Rechtssicheres E-Mail-Marketing 2013

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Rechtssicheres E-Mail-Marketing 2013 -Diese rechtlichen Aspekte müssen Sie kennen!

6. Februar 2013 Frankfurt/Main

Übersicht

1. Gesetzliche Grundlagen2. Einwilligungserklärung3. Opt-in-Verfahren4. Newsletter5. B2B-Werbung6. Informationspflichten7. Impressumspflicht / Anbieterkennzeichnung8. Einkauf von E-Mail-Adressen9. Tell-a-Friend-Werbung

10. Aktivlegitimation / Rechtsfolgen

1. Gesetzliche Grundlagen

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Telemediengesetz

BundesdatenschutzgesetzBürgerliches Gesetzbuch

UWG / BDSG

Beide Ampeln müssen auf GRÜN stehen!

§ 7 UWG [Unzumutbare Belästigungen]

Absatz 2 Nr. 3

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherigeausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, (...)

Ausnahme

= Einwilligung (Opt-in) !

§ 7 Abs. 3 UWG

Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

= ohne Einwilligung !

„WERBUNG“ ist nach Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung

„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen (...) zu fördern.“

Str.: Ist Werbung nur auf unmittelbar absatzfördernde Maßnahmen beschränkt?

Die Rspr. hat Kundenzufriedenheitsabfragen bzw. Meinungsforschungs-umfragen, bei denen das Unternehmen und/oder das Produkt mittelbar oder unmittelbar erkennbar waren, als Werbung angesehen (LG Hamburg, Urt. v. 30.6.2006, Az.: 309 S 276/05)

Was ist eigentlich Werbung?

Einwilligung

Legaldefinition der Einwilligung:

Unter Einwilligung ist jede Willensbekundung zu verstehen, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Art. 2 S. 2 lit. f der RL 2002/58/EG (Datenschutz-RL für elektronische Kommunikation) i.V.m. Art. 2 lit. h der RL 95/46/EG (Datenschutz-RL 1995)

Wettbewerbsrecht Datenschutzrecht

1. Gesetzliche Grundlagen / Einwilligung

§ 4 [Zulässigkeit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung]

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat.

BDSG: Einwilligung oder Erlaubnistatbestand

§ 4a Abs. 1 BDSG [Einwilligung]

Die Einwilligung ist nur wirksam:

� freie Entscheidung des Betroffenen;� Hinweis auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung,

Verarbeitung oder Nutzung;� grundsätzlich Schriftform (= Unterschrift!)� ausnahmsweise auch ohne Schriftform möglich, dann aber

i.d.R. schriftliche Bestätigung� Besondere Hervorhebung (drucktechnisch deutliche Gestaltung

z. B. Fettdruck, ausreichende Schriftgröße)

§ 28 BDSG

(3) Die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung ist zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat und im Falle einer nicht schriftlich erteilten Einwilligung die verantwortliche Stelle nach Absatz 3a verfährt. (...)

(3a) Wird die Einwilligung nach § 4a Absatz 1 Satz 3 in anderer Form als der Schriftform erteilt, hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu bestätigen, es sei denn, dass die Einwilligung elektronisch erklärt wird und die verantwortliche Stelle sicherstellt, dass die Einwilligung protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben.

[Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke]

§ 12 TMG [Grundsätze]

(1) Der Diensteanbieter darf personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

TMG: Einwilligung oder Erlaubnistatbestand

§ 13 TMG [Pflichten des Diensteanbieters]

(2) Die Einwilligung kann elektronisch erklärt werden, wenn der Diensteanbieter sicherstellt, dass

1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,2. die Einwilligung protokolliert wird,3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und4. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft

widerrufen kann.

Der Betroffene ist vor seiner Einwilligung auf das Widerrufsrecht hinzuweisen !

• „Payback“-Entscheidung des BGH

Urt. v. 16.07.2008 - VIII ZR 348/06

„Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden.

□ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird.“

2. Einwilligungserklärung

Kommunikationswege, Werbemaßnahmen und Sponsoren sind möglichst konkret und möglichst abschließend anzugeben!

Vorformulierte Einwilligungserklärungen

Vorformulierte Erklärungen unterliegen der AGB-Kontrolle (§§ 305 c und 307 BGB)

� Nicht überraschend

(-) wenn Klausel an versteckter Stelle(-) wenn kein sachlicher Zusammenhang(+) idealerweise eigene Erklärung und/oder räumlich großer Abstand von eigentlichem Vertragsschluss

� Transparent, d. h. hinreichend bestimmt und inhaltlich verständlich

(+) Keine Pauschaleinwilligungen in Kontaktaufnahme zu Werbezwecken, sondern Aufklärung hinsichtlich Reichweite der Einwilligung erforderlich (Angaben zu Werbegegenstand, Werbemedium und Werbeberechtigten)

� Die Werbeberechtigten müssen benannt werden oder sich aus dem Umfeld ergeben� Der Werbegegenstand muss umschrieben sein

• „Ihre E-Mail-Adresse benötigen wir zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante Angebote der Zxxxxxx GmbH“

Verstoß gegen das Transparenzgebotdes § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

OLG Hamburg, Urt. v. 04.03.2009,Az. 5 U 260/08.

Formulierungsbeispiel einer Einwilligungsklausel:

„Bitte informieren Sie mich [genaue Nennung

Umfang] per [Art der Kontaktaufnahme] über

Bankdienstleistungen der [genaue Nennung der

Unternehmen, die Kontakt aufnehmen] zu den

Produkten aus dem Bereich [genaue Nennung des

Produkts/Bereichs]“

Kopplungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen

Ein Unternehmen darf den Abschluss eine Vertrages nicht von der Einwilligung des Betroffenen abhängig machen, wenn dem Betroffenen der Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist.

Eine unter solchen Umständen erteilte Einwilligung ist unwirksam!

Wie lange ist die Einwilligung gültig?

• grundsätzlich unbefristet

• verfällt aber nicht nur durch Widerruf, sondern u. U. auch durch dauerhaften Nichtgebrauch

• bei regelmäßigem NL bis zum Austragen, aber mindestens 4x NL/Jahr

• Bewertung hängt von Einzelfall und Gericht ab.

� LG München: NL-Unterbrechung von 17 Monaten ist zu lang – neue Einwilligung nötig

Hohe Anforderungen

� freiwillig

� hervorgehoben

� informiert (was geschieht mit den Daten?)

� regelmäßig mit Unterschrift (datenschutzrechtlich)

� ggf. schriftliche Bestätigung mündlich erteilter Einwilligungen (datenschutzrechtlich)

� AGB-Recht / Gestaltungsvorgaben, falls Erklärung vorformuliert, §§ 305 ff. BGB- nicht überraschend, § 305 c Abs. 1 BGB- keine Benachteiligung, § 307 BGB

� Dauer der Einwilligung bei erstmaliger ZusendungDie Einwilligung kann befristet oder bedingt sein; sie erlischt jedoch grundsätzlich nicht durch Zeitablauf(§ 147 Abs. 2 BGB analog) - OLG Stuttgart v. 22.03.2007 - 2 U 159/06.

� Kopplungsverbot bei marktbeherrschenden Unternehmen

� Darlegungs- und Beweislast liegt grundsätzlich beim Werbenden (Empfehlung: Double-Opt-in-Verfahren, das bei der Einholung von Einwilligungen zur Änderung der Beweislastverteilung führen kann

Abmeldemöglicheit / Widerruf der Einwilligung(§ 7 Abs. 2 Ziff. 4 UWG)

Jede Werbe-E-Mail muss eine gültige Adresse enthalten, an die der Werbeempfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung

Problem: � Freiwilligkeit der abgegebenen Einwilligung?� Unzulässige Beeinflussung durch Gewinnaussicht?

Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung ist unzulässig:

OLG Köln, Urt. v. 15.08.2007 – 6 U 63/07OLG Hamm, Urt. v. 15.11.2007 – 4 U 23/07

Empfehlung: Trennung von Gewinnspiel und Opt-in in 2 Checkboxen („Wir würden uns freuen, wenn Sie im Gegenzug zur Teilnahme am Gewinnspiel auch Ihr Opt-in geben“).

3. Opt-in Verfahren

(1) Single-Opt-inAnmeldung, z. B. auf einer Website über ein Online-FormularProblem: Nachweis der Eintragung.

(2) Confirmed-Opt-inAnmeldung z. B. auf einer Website über ein Online-Formular mit anschließender Bestätigung durch den Anbieter und Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit.Problem: Nachweis der Eintragung.

(3) Double-Opt-in („Check-Mail“)Anmeldung z. B. auf einer Website über ein Online-Formular. Nach der Registrierung wird automatisch eine Bestätigungsnachricht versendet. Die Registrierung wird aber erst wirksam, wenn der Empfänger auf die Begrüßungsnachricht antwortet bzw. einen Bestätigungslink anklickt.Vorteil: Niemand wird gegen seinen Willen in einen Verteiler aufgenommen.

3. Opt-in Verfahren

• Rechtsprechung akzeptiert zum Nachweis der Einwilligung das Double-Opt-in Verfahren („Check-Mail“)

AG Berlin-Mitte v. 11.06.2008 - 21 C 43/08AG München v. 30.11.2006 - 161 C 29330/06AG Hamburg v. 11.10.2006 - 6 C 404/06

„Eine ungewollt zugesandte Aufforderung zur Bestätigung der Einwilligung ist bei neutraler Gestaltung (d. h. werbefrei) nicht als unzulässige Werbung anzusehen“

3. Opt-in Verfahren

�� Double-Opt-in (-)

so das OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12

Zwar durfte der Newsletter versendet werden, da durch das Klicken der Bestätigungs-URL ein Einverständnis vorgelegen habe, allerdings stellte bereits die Übersendung der Bestätigungsmail einen Eingriff dar.

3. Opt-in Verfahren

OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12

Das Urteil ist in der Welt, aber

- Instanzenrechtsprechung (eine Meinung unter vielen anderen gegenläufigen, z. B. Urteile, Kommentierung, Düsseldorfer Kreis)

- Gericht verkennt den Begriff „Werbung“, da kein unmittelbarer Zusammenhang mit der Förderung des Waren-bzw. Dienstleistungsabsatzes gegeben ist. Das Double-Opt-in-Verfahren fördert den rechtssicheren Einsatz des E-Mail-Marketing.

3. Opt-in Verfahren

OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12

Anwender sollten darauf achten,

- die Hinterlegung der E-Mail-Adresse zur Bestellung des Newsletters auf ihrer Website zu dokumentieren (einschl. derIP-Adresse)

- die Bestätigungs-E-Mail werbefrei zu halten (keine Logos,kein Link) und

- diese sowie die Bestätigung selbst zu speichern.

3. Opt-in Verfahren

BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09

„Telefonaktion II“

Kein Double-Opt-in bei Telefonwerbung:

„Das elektronisch durchgeführte Double-Opt-in-Verfahren ist

von vornherein ungeeignet, um ein Einverständnis von

Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen.“

4. Newsletter

5. B2B-Werbung

Einwilligung im B2B-Bereich erforderlich?

Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer Werbe-E-Mail an einen Gewerbetreibenden stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Der Eingriff ist auch regelmäßig rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt grundsätzlich zu Lasten des Absenders aus.

BGH, Urt. v. 20.05.2009 - I ZR 218/07

Kein mutmaßliches Einverständnis!

6. Hinweis- und Informationspflichten

- Die E-Mail-Werbung muss klar als solche erkennbar sein.

- Der Versender muss klar identifizierbar sein

- In der Kopf- und Betreffzeile darf weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden

§§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG, 6 Abs. 2 TMG

Transparenzgebot

Werden in der Kopf- und Betreffzeile der Absender und/oder der kommerzielle Charakter der Nachricht absichtlich verschleiert oder verheimlicht, liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann (§ 16 Abs. 1, Abs. 3 TMG).

Ausgenommen - wegen des Absichtserfordernisses - sind Bagatellfälle (z. B. versehentliche Fehler von kleineren Unternehmen)

Transparenzgebot

§ 312 c Abs. 1 BGB i.V.m Art. 246 §§ 1 und 2 EGBGB

�� Informationspflichten bei Fernabsatzverträgenz. B. Identität, ladungsfähige Anschrift, wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung, Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung, Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und Lieferung oder Erfüllung usw.

§ 312 e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB

�� Vorvertragliche Pflichten

Dem Kunden muss die Möglichkeit verschafft werden, die Vertragsbestimmungeneinschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.

E-Mail-Werbung mit gleichzeitiger Bestellmöglichkeit

§ 5 Abs. 1 TMG

Pflichtangaben in einer Werbe-E-Mail

Die im Gesetz genannten Informationen sind leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten („Impressumspflicht“).

z. B. Name u. Anschrift des Anbieters einschl. Rechtsform, Vertretungsberechtigungen, Angaben zur schnellen elektronischen Kontaktaufnahme, Handelsregisternummer, UStID, (...)

7. Impressumspflicht / Anbieterkennzeichnung

Einkauf von E-Mail-Adressen mit Opt-in Zusicherung

Es genügt nicht, sich allein auf die Aussagen des Veräußerers von E-Mail-Adressen zu verlassen.

Die Daten müssen vom Erwerber selbst noch einmal überprüft werden (wenigstens stichprobenartig); Nachfassen, wie die Adressen erhoben wurden.

Zu würdigende Anhaltspunkte: Kosten der Adressen / ggf. Auslandsbezug

OLG Düsseldorf, Urt. vom 03.11.2009 - Az. I-20 U 137/09LG Traunstein, Urt. vom 20.05.2008 - 7 O 318/08AG Düsseldorf, Urt. vom 21.04.2006 - 31 C 1363/06

8. Einkauf von E-Mail-Adressen

Tell-a-Friend-Werbung

Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG (str.)

OLG Nürnberg, 25.10.2005, 3 U 1084/05 (+/-)

Unzulässig, da E-Mail zusätzliche Werbebotschaften enthielt.Ohne Werbebotschaften regelmäßig i. O.

LG Berlin 18.08.2009, 15 S 8/09 (-)Tell-a-Friend-Werbung ist stets unzulässig.

9. Tell-a-Friend-Werbung

Zudem:

- ggf. Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot

- bei Incentivierung kann eine unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheitvorliegen (§ 4 Nr. 1 UWG)

§ 8 Abs. 1 UWG [Beseitigung und Unterlassung]

(1) Anspruch auf Beseitigung

und bei Wiederholungsgefahr

(2) Unterlassung.

Anspruchsberechtigt: 1. Mitbewerber(§ 8 Abs. 3 Nr. 1-4)2. Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerbl. Interessen

3. Qualifizierte Einrichtungen (UKlaG)4. Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer

Für den Empfänger der E-Mail-Werbung (wenn kein Wettbewerber):

�� § 6 Abs. 2 S. 1 TMG (Verschleiern/Verheimlichen) i.V.m. § 16 TMG.Ordnungswidrigkeit: Geldbuße bis zu 50.000,- Euro!Rechtl. Durchsetzung der Ordnungswidrigkeit schwierig!

�� § 8 Abs. 3 Nr. 2-4 oder §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB (Unterlassung)

§ 9 UWG [Schadensersatz]

� Nur bei schuldhaftem Verstoß (Vorsatz/Fahrlässigkeit)� Anspruchsberechtigt sind Mitbewerber

§ 10 UWG [Gewinnabschöpfung]

„(...) zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, (...)“

Anspruchsberechtigt sind rechtsfähige Verbände, qualifizierte Einrichtungen sowie die Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer(§ 8 Abs. 3 Nr. 2-4).

� Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG

„(...) wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern , Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Kontakt:

Thorsten Beck� t.beck@ddv.de

� 0611 9779332

Rechtssicheres E-Mail-Marketing 2013

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