(Herausgeber) Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VII ... · Pfandrecht, danebenwerden...

y Stämpfli Verlag AG Bern · 2012www.staempfliverlag.com

ISB

N 9

78-3

-727

2-88

25-8

Peter V. KunzFlorian S. JörgOliver Arter(Herausgeber)

Ent

wic

klun

gen

im G

esel

lsch

afts

rech

t V

IIP

eter

V. K

unz

/ Flo

rian

S. J

örg

/ Oliv

er A

rter

(H

rsg.

)

Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VII

Vorliegendes Werk befasst sich mit den neuesten Entwicklungen im Ge sellschaftsrecht.Dr. iur. Dieter Gericke und Dr. iur. Luca Dalla Torre stellen Joint Ventures im Spannungsfeld zwischen Kooperation und Trans-aktion vor. Dr. iur. Florian S. Jörg beleuchtet die Einzelunterneh-mung und lic. iur. Oliver Arter befasst sich mit der schweizeri-schen Familienstiftung. Privatautonome Gestaltungsmöglichkeiten bei Personengesellschaften in der Schweiz behandelt Prof. Dr. iur. Peter V. Kunz und Dr. iur. David Rüetschi erläutert die neue ZPO im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht. PD Dr. iur. Harald Bärtschi stellt das Pfandrecht und die Nutzniessung an Gesell-schaftsanteilen vor. Die Entwicklung des Offenlegungsrechts, insbe-sondere Probleme und Brennpunkte der Praxis, wird von PD Dr. iur. Urs Schenker behandelt und Prof. Dr. iur. Lukas Glanzmann sowie Markus Wolf, M.A. HSG, stellen zum Schluss die Rechtspre-chung und die Entwicklungen zum Aktien- sowie GmbH-Recht und den Stand der Aktienrechtsrevision dar.

y Stämpfli Verlag AG Bern · 2012



Oliver ArterHarald BärtschiDieter Gericke / Luca Dalla TorreLukas Glanzmann / Markus WolfFlorian S. JörgPeter V. KunzDavid RüetschiUrs Schenker

yUmschlag_Arter_Gesellschaftsrecht_VII.indd 1 16.03.2012 10:58:10



© Stämpfli Verlag AG Bern


Entwicklungen imGesellschaftsrecht VII

Herausgegeben von:

Peter V. KunzFlorian S. JörgOliver Arter

Mit Beiträgen von:

Oliver ArterHarald BärtschiDieter Gericke / Luca Dalla TorreLukas Glanzmann / Markus WolfFlorian S. JörgPeter V. KunzDavid RüetschiUrs Schenker

Stämpfli Verlag AG Bern · 2012

y


Bibliografische Information der Deutschen NationalbibliothekDie Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National-bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abruf-bar.

Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung undder Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenenFällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert(z.B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitetwerden.

© Stämpfli Verlag AG Bern · 2012

Gesamtherstellung:Stämpfli Publikationen AG, BernPrinted in Switzerland

ISBN 978-3-7272-8825-8


263

Pfandrecht und Nutzniessung an Gesellschafts-anteilen

HARALD BÄRTSCHI∗

InhaltsverzeichnisPfandrecht und Nutzniessung an Gesellschaftsanteilen....................................... 263

1. Einleitung......................................................................................... 265

2. Begründung ..................................................................................... 2692.1 Verpfändung und verwandte Institute ............................................... 2692.1.1 Arten der Begründung....................................................................... 2692.1.2 Aktien................................................................................................ 2702.1.2.1 Wertpapiere ....................................................................................... 2702.1.2.1.1 Wertpapiermässige Verpfändung ...................................................... 2702.1.2.1.2 Nicht-wertpapiermässige Verpfändung............................................. 2732.1.2.1.3 Irreguläres Pfandrecht ....................................................................... 2762.1.2.1.4 Sicherungsübereignung ..................................................................... 2772.1.2.1.5 Sicherungsabtretung .......................................................................... 2782.1.2.2 Wertrechte......................................................................................... 2782.1.2.2.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 2782.1.2.2.2 Sicherungsabtretung .......................................................................... 2822.1.2.3 Bucheffekten ..................................................................................... 2832.1.2.3.1 Entstehung von Bucheffekten............................................................ 2832.1.2.3.2 Auf Sicherheiten anwendbare Regeln ............................................... 2842.1.2.3.3 Sicherheitenbestellung durch Kontogutschrift................................... 2852.1.2.3.4 Sicherheitenbestellung durch Vereinbarung...................................... 2882.1.2.3.5 Sicherheitenbestellung zugunsten Verwahrungsstelle ....................... 2902.1.2.3.6 Gutgläubiger Erwerb ......................................................................... 2912.1.2.3.7 Sicherheitenbestellung durch Abtretung............................................ 2922.1.2.3.8 Untergang der Bucheffekten ............................................................. 2932.1.2.4 Wirkung von Übertragungsbeschränkungen ..................................... 2932.1.3 Partizipations- und Genussscheine .................................................... 2962.1.4 GmbH-Stammanteile......................................................................... 2972.1.4.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 2972.1.4.2 Sicherungsabtretung .......................................................................... 3012.1.5 Genossenschaftsanteile...................................................................... 3022.1.6 Anteile an Personengesellschaft ........................................................ 3082.1.7 Exkurs: Mitgliedschaft in Vereinen................................................... 3102.1.8 Zusammenfassende Übersicht ........................................................... 3112.1.8.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 311

∗ Erweiterte Fassung des am St. Galler Gesellschaftsrechtstag vom 17. Juni 2011 gehal-tenen Referates.


HARALDBÄRTSCHI

264

2.1.8.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsübereignung/-abtretung......... 3142.1.9 Anwendbarkeit der Prinzipien des Fahrnispfandrechts ..................... 3152.1.9.1 Faustpfand- und Publizitätsprinzip.................................................... 3152.1.9.2 Akzessorietätsprinzip ........................................................................ 3162.1.9.3 Spezialitätsprinzip ............................................................................. 3162.1.9.4 Surrogationsprinzip ........................................................................... 3182.2 Nutzniessung..................................................................................... 3182.2.1 Arten der Begründung....................................................................... 3182.2.2 Aktien................................................................................................ 3192.2.3 Partizipations- und Genussscheine .................................................... 3212.2.4 GmbH-Stammanteile......................................................................... 3222.2.5 Genossenschaftsanteile...................................................................... 3242.2.6 Anteile an Personengesellschaft ........................................................ 324

3. Rechtsstellung.................................................................................. 3253.1 Verpfändung und verwandte Institute ............................................... 3253.1.1 Vermögensrechte............................................................................... 3253.1.1.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 3253.1.1.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsübereignung/-abtretung......... 3273.1.2 Stimmrecht sowie weitere Rechte oder Pflichten .............................. 3283.1.2.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 3283.1.2.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsübereignung/-abtretung......... 3313.1.3 Verwaltungshandlungen.................................................................... 3323.1.3.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 3323.1.3.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsabtretung/-übereignung......... 3333.1.4 Verwertung........................................................................................ 3333.2 Nutzniessung..................................................................................... 3343.2.1 Vermögensrechte............................................................................... 3343.2.2 Stimmrecht sowie weitere Rechte oder Pflichten .............................. 3373.2.3 Verwaltungshandlungen.................................................................... 340

4. Übertragungen und Beendigung .................................................... 3424.1 Übertragungen................................................................................... 3424.1.1 Übertragung des Gesellschaftsanteils ................................................ 3424.1.2 Übertragung der pfandgesicherten Forderung ................................... 3434.1.3 Übertragung der Nutzniessung .......................................................... 3464.2 Beendigung ....................................................................................... 3464.2.1 Verpfändung und verwandte Institute ............................................... 3464.2.1.1 Reguläres Pfandrecht......................................................................... 3464.2.1.1.1 Besitzesverlust................................................................................... 3464.2.1.1.2 Untergang der Forderung .................................................................. 3474.2.1.1.3 Untergang der Pfandsache................................................................. 3474.2.1.1.4 Weitere Untergangsgründe................................................................ 3474.2.1.1.5 Haftung ............................................................................................. 3484.2.1.2 Irreguläres Pfandrecht ....................................................................... 3484.2.1.3 Sicherungsübereignung ..................................................................... 3494.2.1.4 Sicherungsabtretung .......................................................................... 3494.2.2 Nutzniessung..................................................................................... 350

5. Folgerungen ..................................................................................... 351


Pfandrecht und Nutzniessung an Gesellschaftsanteilen

265

Literaturverzeichnis ............................................................................................... 354

Materialienverzeichnis ........................................................................................... 358

1. Einleitung

Die Errichtung von Pfandrechten und Nutzniessungen an Gesellschaftsan-teilen bewegt sich im Spannungsfeld zwischen Sachen- und Obligationen-sowie Vollstreckungsrecht. Die vorliegenden Ausführungen beleuchtendas Thema primär aus der Perspektive des Gesellschaftsrechts. Die Ver-pfändung von Gesellschaftsanteilen ist aus praktischer wie dogmatischerSicht von hoher Aktualität: Einerseits haben die Turbulenzen an denFinanzmärkten der vergangenen Jahre zu einer Unsicherheit geführt, wel-che das Bedürfnis nach einer dinglichen Absicherung finanzieller Ansprü-che erhöht hat. Dabei nimmt neben der Sicherungsabtretung von Forde-rungen die Verpfändung von Wertschriften eine zentrale Rolle ein, diesumso mehr, als die Stabilität der Grundstückspreise im Ausland, aber auchin der Schweiz – und damit die Werthaltigkeit entsprechender Sicherhei-ten – bisweilen in Frage gestellt worden ist. Anderseits hat die Inkraft-setzung des Bucheffektengesetzes1 im Bereich der Bestellung von Sicher-heiten an Gesellschaftsanteilen und anderen Wertschriften zwar verschie-dene Punkte geklärt, daneben aber zahlreiche neue Fragen aufgeworfen.Im familienrechtlichen Kontext spielt demgegenüber die Nutzniessung

eine nicht zu unterschätzende Rolle.2 Einsatz findet die Nutzniessungnicht nur im Rahmen von güter- und erbrechtlichen Verfügungen, sondernauch bei Schenkungen. Die am 2. August 2011 eingereichte Volksinitiati-ve zur Einführung einer schweizerischen Erbschafts- und Schenkungs-steuer hat im Zeitpunkt der Schlussredaktion dieses Beitrages zu einerVielzahl präventiver Vermögensübertragungen auf Nachkommen geführt.Die Einräumung einer Nutzniessung zugunsten der Schenker bietet sich

1 Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG) vom 3. Oktober 2008(SR 957.1).

2 Vgl. ZK-BAUMANN, welcher in seinem Vorwort (S. III) auf die Häufigkeit von Nutz-niessungen zugunsten des überlebenden Ehegatten i.S.v. Art. 473 ZGB hinweist und«sogar die Behauptung wag[t], dass sie bei vielen Anwälten, Notaren und anderenRechtsberatern zu einer Standardempfehlung bei der Nachlass[p]lanung geworden ist.»Wenn man die Langfristigkeit von Nachlassplanungen bedenkt, wird die Nutzniessungauch in den kommenden Jahren eine wichtige Rolle einnehmen. Nutzniessungen anWertschriften sind dabei zentral.


HARALDBÄRTSCHI

266

dabei an, um vor Eintritt des auf den 1. Januar 2012 angesetzten Stichta-ges zwar die wirtschaftliche Substanz auf die Nachkommen zu übertragen,aber die Erträge zwecks Aufbesserung von Renteneinkommen weiterhinder elterlichen Generation zukommen zu lassen.3 Denn Dividendenaus-schüttungen und ähnliche periodische Einkünfte stehen dem Nutzniesserzu. Indessen hat die jüngere Unternehmenspraxis, welche – wiederumsteuerlich motiviert – Nennwertrückzahlungen an die Aktionäre und seitdem Wechsel zum Kapitaleinlageprinzip Ausschüttungen aus Kapitalein-lagereserven4 ordentlichen Dividenden vorzuziehen pflegt, die Frageaufgeworfen, wie derartige Ausschüttungen zu behandeln sind, falls dieentsprechenden Gesellschaftsanteile mit einer Nutzniessung belastet sind.5

Behandelt werden im Folgenden namentlich die Begründung desPfandrechts beziehungsweise der Nutzniessung, die Rechtsstellung derBeteiligten, Übertragungen des belasteten Gesellschaftsanteils bezie-hungsweise des beschränkten dinglichen Rechts sowie die verschiedenenArten der Beendigung. Im Zentrum der Ausführungen steht das regulärePfandrecht, daneben werden das irreguläre Pfandrecht und die Siche-rungsübereignung beziehungsweise Sicherungsabtretung berücksichtigt.Erörtert werden auch die besonderen Fragen, welche sich im Zusammen-hang mit der Verpfändung von Gesellschaftsanteilen in Form von Buch-effekten stellen. Vorerst soll indessen geklärt werden, was genau den Ge-genstand des Pfandrechts und der Nutzniessung bildet.Beim Pfandrecht handelt es sich um ein dingliches Sicherungs- und

Verwertungsrecht, welches an Sachen oder Rechten bestellt wird. DerPfandgläubiger erwirbt ein beschränktes dingliches Recht am Pfandge-genstand. Was bei der Verpfändung eines Gesellschaftsanteils denPfandgegenstand ausmacht, ist jedoch umstritten. Wurde für den Gesell-schaftsanteil ein Wertpapier ausgestellt, liegt es aus wertpapierrechtlicherSicht zunächst nahe, im Fall einer wertpapiermässigen Verpfändung dasWertpapier – anders als einen blossen Schuldschein – als (direkten)

3 Inwieweit bei einer Annahme der Initiative die Belastung übertragener Vermögens-werte mit einer Nutzniessung oder einem Wohnrecht zu einer steuerlich anerkanntenReduktion des für die Besteuerung massgeblichen Verkehrswerts führen könnte, wirdgegebenenfalls die Umsetzung auf Gesetzesstufe zeigen.

4 Vgl. Art. 20 Abs. 3 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. De-zember 1990 (SR 642.11); Art. 5 Abs. 1bis Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer(VStG) vom 13. Oktober 1965 (SR 642.21); Kreisschreiben Nr. 29 («Kapitaleinlage-prinzip») vom 9. Dezember 2010 der Eidgenössischen Steuerverwaltung.

5 WOHLMANN/HUBER, S. 466 ff., und dazu hinten, bei Fn 388.



267

Pfandgegenstand zu betrachten.6 Mangels Verbriefung in einem Wertpa-pier bezieht sich das Pfandrecht in analoger Weise auf ein etwaiges(Wert-)Recht. Bei Bucheffekten erfasst das Pfandrecht die Bucheffekte alsVermögensobjekt, nicht die zugrunde liegenden Wertrechte oder sammel-verwahrten Titel beziehungsweise Ansprüche gegen die Verwahrungsstel-len. Da das Wertpapier beziehungsweise das (Wert-)Recht oder die Buch-effekte die Mitgliedschaftsposition verkörpern, welche ihrerseits ausvermögensmässigen und weiteren Rechten sowie gegebenenfalls Pflichtenbesteht, fragt sich, ob die Mitgliedschaft als solche den indirektenPfandgegenstand bildet oder sich das Pfandrecht auf die vermögensmässi-gen Rechte beschränkt.Nach einem Teil der Lehre erfasst das Pfandrecht bei Aktien – mangels

gegenteiliger Abrede – die gesamte Mitgliedschaft7.8 Demgegenüberbezieht sich das Pfandrecht gemäss herrschender Lehre bloss auf dievermögensmässigen Rechte. Verpfändet wird, so OFTINGER/BÄR, nichtdas persönliche Mitgliedschaftsrecht, sondern lediglich der vermögens-rechtliche Teil der Rechte des Aktionärs, auch wenn der Erwerber mit derVerwertung in die volle Mitgliedschaft eintritt.9 Analoges gilt für dieVerpfändung von Stammanteilen einer GmbH. Nach dieser Auffassungsind die aus den Stammanteilen fliessenden Vermögensrechte Gegenstanddes Pfandrechts, insbesondere das Recht auf Dividenden und denLiquidationserlös, nicht aber die Mitwirkungsrechte wie das Stimmrecht.10

Ähnlich hält VON STEIGER dafür, dass Gegenstand der Verpfändung nichtdie Mitgliedschaft ist, sondern der Gesellschaftsanteil als Vermögens-inbegriff.11 Teilweise wird zur Begründung dieser Auffassung darauf

6 Vgl. ZBINDEN, S. 52.7 Ob es sich bei der Mitgliedschaft um ein subjektives Recht handelt, ist umstritten, be-

jahend ZBINDEN, S. 39 und S. 52. Gemäss hier vertretener Auffassung ist es vorzuzie-hen, mit ZOBL, Gesamthandschaften, S. 47 und S. 137 f., von einer Rechtsposition zusprechen.

8 BK-ZOBL, N 90 zu Art. 899 ZGB; zum irregulären Pfandrecht vgl. auch hinten, Fn 56.9 ZK-OFTINGER/BÄR, N 32 zu Art. 899 ZGB; mit Blick auf Art. 905 ZGB und wegen ih-

res blossen Sicherungszwecks gl. M. BasK-BAUER, N 40 zu Art. 899 ZGB; CHK-REETZ/GRABER, N 21 zu Art. 899 ZGB.

10 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 6 zu Art. 789b OR.11 Unter früherem Recht ZK-VON STEIGER, N 34 zu Art. 91 OR («im Effekt: das Recht,

den [Gesellschaftsanteil] gegebenenfalls zur Verwertung zu bringen»); ebenso OFK-KÜNG/CAMP, N 2 zu Art. 789b OR; leicht abweichend FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 25, sowie SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 7 zu Art. 789b OR, wo-nach durch die Bestellung eines Pfandrechts lediglich die «Anwartschaft auf einenkünftigen Verwertungserlös» auf den Pfandgläubiger übertragen wird. Diese Sichtwei-se bezieht sich auf die Verwertung. Inwieweit der Erwerber des Gesellschaftsanteils in


HARALDBÄRTSCHI

268

hingewiesen, es sei «nicht nötig», dass das Pfandrecht neben den vermö-gensmässigen Rechten weitere Positionen des Verpfänders berühre.12

Nach hier vertretener Auffassung verdient die MinderheitsmeinungZustimmung. Es ist gerechtfertigt, die Mitgliedschaft als Ganze für denPfandgegenstand zu halten, wenn man die Mitgliedschaft als die – durchden Gesellschaftsanteil verkörperte – Gesamtheit aller Rechte undPflichten eines Gesellschafters versteht, welche Ausfluss der Rechtsbezie-hung zur Gesellschaft beziehungsweise zu den übrigen Gesellschafternist.13 Das bedeutet nicht, dass diese Rechte und Pflichten als Folge derBestellung des Pfandrechts auf den Pfandgläubiger übergehen würden.Vielmehr kann erst im Verwertungsfall, wenn der Pfandschuldner seinePflichten nicht erfüllt hat, auf die Rechtsposition gegriffen werden. Ob derPfandgläubiger mit der Einräumung des Pfandrechts zur Ausübung vonMitgliedschaftsrechten berechtigt wird, ist deshalb nicht massgeblich. DasSicherungsrecht kann sich trotzdem auf die Mitgliedschaft als solchebeziehen. Im Fall der Verwertung zeigt sich dann, dass die Rechtspositionintegral zur Disposition steht, nicht bloss die vermögensmässigen Rechte.Der Erwerber erlangt grundsätzlich sämtliche Rechte.14 Dass sich derPfandgläubiger aus dem Erlös befriedigt, ist eine andere Frage. Und dasssich die vermögensmässigen Rechte von der übrigen Mitgliedschaftsposi-tion trennen lassen und einer separaten Verfügung zugänglich wären, trifftzu, schliesst aber nicht aus, dass sich das Pfandrecht mangels gegenteili-ger Vereinbarung auf die gesamte Mitgliedschaft beziehen kann. Richtigist weiter, dass sich Pflichten als solche nicht verpfänden lassen. Dass eineRechtsposition, welche neben vermögensmässigen sowie weiteren Rech-ten auch Pflichten erfasst, nicht verpfändet werden kann, ist damit abernoch nicht gesagt. Auch ein reines Forderungsrecht kann mit Pflichtenverbunden sein, beispielsweise der Pflicht, eine Quittung über die geleis-tete Zahlung auszustellen oder nach vollständiger Tilgung einen Schuld-

die Mitgliedschaftsposition des bisherigen Inhabers nachrückt, wird dabei ausgeblen-det.

12 KRUMMENACHER, S. 78.13 Vgl. zur Personengesellschaft BK-FELLMANN/MÜLLER, N 555 ff. zu Art. 530 OR

m.w.H.; zur Genossenschaft FRIEDRICH, S. 46. Auf den Umstand, dass der persönlicheTeil der Mitgliedschaft bei der Verwertung möglicherweise sogar von entscheidenderBedeutung ist, verweist ZOBL, Gesamthandschaften, S. 213 f.

14 Aufgrund der personenbezogenen Struktur gilt dieses Prinzip bei Genossenschaftenund Personengesellschaften – mangels Zustimmung der Gesellschafter – indessen nureingeschränkt. Im Aktienrecht sind im Fall einer Privatverwertung und bei börsenko-tierten Aktien möglicherweise auch bei einer Zwangsvollstreckung etwaige Übertra-gungsbeschränkungen zu beachten.



269

schein zurückzugeben beziehungsweise zu entkräften.15 Diese Pflichtenmachen das Forderungsrecht nicht unpfändbar und sind im Pfandgegens-tand eingeschlossen.Anders als das Pfandrecht stellt die Nutzniessung kein Sicherungsrecht

dar, sondern – wie ihr Name besagt – ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht.Es handelt sich um ein beschränktes dingliches Recht,16 welches demBerechtigten den vollen Genuss an einzelnen Sachen oder Rechten ver-schafft,17 nicht aber das Recht auf die Substanz und tatsächliche oderrechtliche Verfügung.18 Beim Genuss steht der Bezug der natürlichen oderzivilen Früchte im Zentrum, bei Gesellschaftsanteilen folglich der Erhaltvon Dividenden. Gegenstand der Nutzniessung ist so betrachtet derErtrag.19 Belastet wird mit der Nutzniessung aber das Eigentum am Ge-sellschaftsanteil insgesamt, das heisst die Mitgliedschaft als solche. Inpraktischer Hinsicht ist die Nutzniessung vor allem im Erbrecht bezie-hungsweise als familienrechtliches Instrument bedeutsam. Eine hier nichtrelevante Sonderform stellt das Wohnrecht dar, welches in der Befugnisbesteht, ein Gebäude oder einen Gebäudeteil zu benutzen.20

2. Begründung

2.1 Verpfändung und verwandte Institute

2.1.1 Arten der Begründung

Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Begründung vonSicherungsrechten durch Vertrag, da anderweitige Entstehungsgründe –namentlich kraft Gesetzes oder mittels letztwilliger Verfügung – im vor-

15 Vgl. Art. 88 Abs. 1 OR.16 Hier nicht behandelt wird die irreguläre, uneigentliche oder Quasinutzniessung i.S.v.

Art. 772 Abs. 1 ZGB an verbrauchbaren Sachen, welche in das Eigentum des Nutz-niessers übergehen.

17 Vgl. Art. 745 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB.18 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1337 ff.; RIEMER, Sachenrecht, § 13 N 1; näher zur De-

finition der Nutzniessung ZK-BAUMANN, N 1 ff. zu Art. 745 ZGB m.w.H.19 Vgl. zu Aktien FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 25. Statt Gegenstand der

Nutzniessung, um keinen körperlich-dinglichen Bezug zu implizieren, den Begriff«Nutzniessungsgut» vorziehend und den gesamten belasteten Vermögenswert damiterfassend ZK-BAUMANN, N 14 zu Art. 745 ZGB.

20 Art. 776 Abs. 1 ZGB; RIEMER, Sachenrecht, § 13 N 8 (Wohnrecht als «eine Art ‹Teil-nutzniessung›»).


HARALDBÄRTSCHI

270

liegenden Zusammenhang eine geringere praktische Rolle spielen. Behan-delt werden das reguläre Pfandrecht, das irreguläre Pfandrecht sowie dieSicherungsübereignung beziehungsweise Sicherungsabtretung. Wie beianderen Pfandgegenständen müssen auch bei Gesellschaftsanteilen ver-schiedene Voraussetzungen erfüllt sein, damit diese rechtsgültig verpfän-det werden können. Abgesehen von der Übertragbarkeit muss der Gesell-schaftsanteil die Anforderungen der Selbstständigkeit21, der Verwertbar-keit22 und der Spezialität23 erfüllen.24

2.1.2 Aktien

Die Form der Errichtung eines Sicherungsrechts an Aktien hängt davonab, ob Wertpapiere ausgegeben worden sind und die Verpfändung wert-papiermässig erfolgt oder nicht.

2.1.2.1 Wertpapiere

2.1.2.1.1 Wertpapiermässige Verpfändung

Die Bestellung eines Pfandrechts an Wertpapieren i.S.v. Art. 965 OR wirdin Art. 901 ZGB geregelt. Je nach Aktienart ist neben der Übertragung derUrkunde auf den Pfandgläubiger ein Indossament oder eine Abtretungser-klärung erforderlich. Wegen der Anwendbarkeit des Kausalitätsprinzipsbedarf die Verpfändung zudem eines gültigen Rechtsgrunds (Verpflich-tungsgeschäfts), welcher im schriftlich oder auch mündlich abgeschlosse-nen Pfandvertrag zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger be-steht. Weiter ist für die Errichtung des Pfandrechts erforderlich, dass demVerpfänder die Verfügungsmacht über den Pfandgegenstand zugekommenist.25 Ohne Verfügungsmacht ist die Verpfändung nur unter besonderen

21 Das zu verpfändende Recht darf bezüglich seines rechtlichen Schicksals nicht von ei-nem anderen Recht abhängig sein, BK-ZOBL, N 29 zu Art. 899 ZGB.

22 Dem Pfandobjekt muss ein Vermögenswert zukommen, vgl. BK-ZOBL, N 33 zuArt. 899 ZGB, denn der Pfandgläubiger soll sich gemäss Art. 891 Abs. 1 ZGB im Fallder Nichtbefriedigung aus dem Erlös des Pfands bezahlt machen können.

23 Zum Spezialitätsprinzip hinten, unter 2.1.9.3.24 Zum Ganzen KRUMMENACHER, S. 58 ff.25 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1891. Zu den Folgen fehlender Verfügungsmacht und

weiterer Rechtsmängel BLUM, S. 694 ff. Die Verfügungsmacht ist auch zu bejahen,wenn eine Gesellschaft eigene Aktien zu Pfand nimmt oder verpfändet, und zwar selbstdann, wenn dabei die Schranken von Art. 659 OR verletzt werden, da es sich um eine



271

Umständen wirksam, so bei einer nachträglichen Genehmigung der Ver-pfändung durch den Inhaber der Verfügungsmacht, im Fall der Konvales-zenz oder beim gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts durch den Pfand-gläubiger.26

Ausgeprägt ist der Gutglaubensschutz bei Inhaberaktien i.S.v. Art. 683Abs. 1 OR: Gemäss Art. 884 Abs. 2 ZGB erhält der gutgläubige Empfän-ger der Pfandsache das Pfandrecht – soweit nicht Dritten Rechte ausfrüherem Besitz zustehen – auch dann, wenn der Verpfänder nicht befugtwar, über die Sache zu verfügen. Massgeblich ist hier Art. 935 ZGB, wo-nach Inhaberpapiere vom gutgläubigen Empfänger nicht herausverlangtwerden können, selbst wenn sie dem früheren Besitzer gegen dessenWillen abhandengekommen sind. Doch kann bereits leichte Fahrlässigkeitden guten Glauben zerstören.27 Demgegenüber richtet sich bei der Ver-pfändung von Namenaktien i.S.v. Art. 684 Abs. 1 OR, welche in der Re-gel Ordrepapiere i.S.v. Art. 1145 ff. OR darstellen, der Schutz des gutenGlaubens nach Art. 1006 Abs. 2 OR:28 Bei lückenloser Indossamentenket-te wird der Erwerber eines anvertrauten oder unfreiwillig abhandenge-kommenen Titels geschützt, sofern er diesen nicht bösgläubig oder grob-fahrlässig erworben hat. Dies dürfte auch gelten, falls die Namenaktiendurch Blankoindossament übertragen worden sind, weil diese dadurchnicht zu Inhaberpapieren werden.29 Kein guter Glaube kann bei der Er-richtung eines Pfandrechts bestehen, falls Namenaktien gestützt auf einoffenes Pfandindossament auf den nachmaligen Verpfänder übertragenworden sind.30 Wird die Abtretungs- oder Verpfändungserklärung auf ei-ner separaten Urkunde angebracht, liegt keine wertpapiermässige Ver-pfändung der Namenaktien vor,31 sondern richtet sich der gute Glaube

blosse Ordnungsvorschrift handelt; vgl. zur Zulässigkeit der Inpfandnahme bezie-hungsweise Verpfändung eigener Aktien BasK-BAUER, N 43 zu Art. 899 ZGB; BasK-VON PLANTA, N 13 zu Art. 659 OR; BK-ZOBL, N 105 ff. zu Art. 899 ZGB. Werden in-dessen Darlehen an Aktionäre mittels Pfandrecht an Aktien der Gesellschaft gesichert,kann wirtschaftlich eine unzulässige Kapitalrückzahlung i.S.v. Art. 680 Abs. 2 ORvorliegen, FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 33.

26 Dazu BK-ZOBL/THURNHERR, N 757 ff. zu Art. 884 ZGB m.w.H.27 Vgl. ZBINDEN, S. 50.28 Vgl. Art. 1152 Abs. 2 OR.29 ZBINDEN, S. 50 f.; BK-ZOBL, N 77 zu Art. 901 ZGB; für Anwendbarkeit von Art. 935

ZGB WIESER, S. 48; vgl. auch ZK-OFTINGER/BÄR, N 85 zu Art. 901 ZGB m.w.H.30 Gemäss Art. 1009 Abs. 1 OR hat ein von einem solchen Titelinhaber ausgestelltes In-

dossament lediglich die Wirkung eines Vollmachtsindossaments; vgl. ZK-OFTINGER/BÄR, N 66 zu Art. 901 ZGB; ZBINDEN, S. 51; BK-ZOBL, N 72 zu Art. 901 ZGB.

31 BK-ZOBL, N 89 zu Art. 901 ZGB.


HARALDBÄRTSCHI

272

nach dem Abtretungsrecht. Die zessionsrechtlichen Grundsätze findenauch Anwendung auf das Pfandrecht an Rektaaktien, das heisst Namenak-tien, welche aufgrund einer Statutenbestimmung ausschliesslich mittelsAbtretungserklärung übertragen werden können. Abgesehen von Art. 18Abs. 2 und Art. 164 Abs. 2 OR wird ein Pfandgläubiger in seinem gutenGlauben nicht geschützt.32

Als Verfügungsgeschäft genügt bei Inhaberaktien wie bei einer beweg-lichen Sache die Übertragung des Besitzes an den Aktienurkunden aufden Pfandgläubiger.33 Es gilt das Faustpfandprinzip.34 Für die Verpfän-dung von Namenaktien wird ausserdem eine Übertragungs- beziehungs-weise Verpfändungserklärung verlangt.35 Die Übergabe der indossiertenUrkunde bewirkt grundsätzlich den Übergang der Rechte auf den Er-werber.36 In Frage kommt zunächst das offene Pfandindossament, welchesmit Hinweisen wie «Wert zum Pfande», «Wert zur Sicherheit» oder miteinem anderen eine Verpfändung ausdrückenden Vermerk den Zweck derVerpfändung offenlegt.37 Der beschränkte Übertragungszweck kann diePrivatverwertung erschweren, da die Mitwirkung des Verpfänders erfor-derlich ist, welcher ein (ordentliches) Indossament oder eine Abtretungs-erklärung zugunsten des Erwerbers abzugeben hat.38 Dieses Problem wirdvermieden durch das Vollindossament, welches auch als verdecktesPfandindossament bezeichnet wird und nicht erkennen lässt, dass es sichbeim im Indossament erwähnten Erwerber nicht um den neuen Eigentü-mer, sondern lediglich um einen Pfandgläubiger handelt. Dasselbe gilt fürdas in der Praxis verbreitete Blankoindossament,39 bei welchem auf dieNennung des Indossatars verzichtet wird, so dass die Namenaktie ähnlich

32 BasK-BAUER, N 8 zu Art. 901 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 109 zu Art. 899 ZGB undN 108 zu Art. 901 ZGB; BK-ZOBL, N 28 und N 104 f. zu Art. 901 ZGB.

33 Gemäss Art. 967 Abs. 1 OR bedarf es zur Übertragung des Wertpapiers zu Eigentumoder zu einem beschränkten dinglichen Recht in allen Fällen der Übertragung des Be-sitzes an der Urkunde.

34 Dazu hinten, unter 2.1.9.1.35 Nach Art. 967 Abs. 2 OR (vgl. auch Art. 684 Abs. 2 OR) erfordert die Übertragung

von Ordrepapieren zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht – zu-sätzlich zur Übertragung des Besitzes an der Urkunde – die Indossierung. Diese erfolgtnach den Vorschriften über den Wechsel, Art. 968 Abs. 1 OR. Gemäss Art. 1003Abs. 1 OR muss das Indossament vom Indossanten unterschrieben werden.

36 Vgl. Art. 968 Abs. 2 und Art. 969 OR.37 Vgl. Art. 1009 Abs. 1 OR.38 ZBINDEN, S. 44 f.; BK-ZOBL, N 74 zu Art. 901 ZGB.39 Im Gegensatz zu den Namenaktien ist beim Namensschuldbrief das Blankoindossa-

ment nicht zugelassen, vgl. Art. 864 Abs. 2 revZGB.



273

wie ein Inhaberpapier übertragen werden kann. Anstelle eines Indossa-ments kann die Verpfändung gestützt auf eine separate Abtretungserklä-rung erfolgen. Wird diese Erklärung allerdings auf dem Aktientitel ange-bracht, dürften ihr – was lange umstritten war – vermutungsweise dieWirkungen eines Indossaments zuzuschreiben sein.40 Andernfalls bezie-hungsweise bei Widerlegung dieser Vermutung zeitigt die Abtretungser-klärung lediglich zessionsrechtliche Wirkungen.Rektaaktien, welche als (echte) Namenpapiere qualifizieren,41 werden

mittels Übertragung des Besitzes an der Urkunde und schriftlicher Abtre-tungserklärung i.S.v. Art. 165 Abs. 1 OR verpfändet, wobei die Abtre-tungserklärung bei einer Verpfändung nach Art. 901 ZGB auf die Urkun-de gesetzt wird.42 Der Erklärung kommt keine wertpapierrechtlichen Wir-kungen zu, selbst wenn diese als «Indossament» auf dem Aktientitel ange-bracht wird.43 Die Erklärung darf blanko erfolgen und kann, muss abernicht, auf die Verpfändung hinweisen.44

2.1.2.1.2 Nicht-wertpapiermässige Verpfändung

Es ist allgemein anerkannt, dass Wertpapiere auch nach Art. 900 ZGBverpfändet werden können. Einschlägig ist Art. 900 Abs. 3 ZGB.45 Die

40 ZK-OFTINGER/BÄR, N 92 zu Art. 901 ZGB m.w.H.; ZBINDEN, S. 45 f.; BK-ZOBL,N 87 zu Art. 901 ZGB. Wie das eigentliche Indossament kann die Abtretungserklärungauf das Pfandrecht hinweisen («Zession zu Pfand», «abgetreten als Pfand», vgl. BK-ZOBL, N 88 zu Art. 901 ZGB) oder aber, was der Normalfall ist, verdeckt formuliertsein.

41 Art. 974 OR umschreibt Namenpapiere als Wertpapiere, welche auf einen bestimmtenNamen lauten und weder an Ordre gestellt noch gesetzlich als Ordrepapiere erklärtwerden.

42 Vgl. Art. 967 Abs. 1 und Abs. 2 OR; Art. 901 Abs. 2 ZGB.43 Vgl. ZBINDEN, S. 48; BK-ZOBL, N 95 und N 99 zu Art. 901 ZGB; demgegenüber zum

Ordrepapier vorne, bei Fn 40.44 BK-ZOBL, N 96 und N 98 zu Art. 901 ZGB. Auch beim verdeckten Pfandindossament

kann der Pfandgläubiger wegen der Anwendung des Abtretungsrechts die Titel grund-sätzlich nicht einem gutgläubigen Dritten zu Eigentum oder einem beschränkten ding-lichen Recht übertragen, BK-ZOBL, N 100 zu Art. 901 ZGB m.w.H.

45 Weil nach hier vertretener Auffassung die Mitgliedschaft den (indirekten) Gegenstanddes Pfandrechts bildet (vorne, bei Fn 13), geht es bei der Begründung eines Pfand-rechts an Aktien oder anderen Gesellschaftsanteilen nicht um die Verpfändung einerblossen Forderung, weshalb Abs. 3 («Verpfändung anderer Rechte») und nicht Abs. 1von Art. 900 ZGB angewandt werden sollte, gl. M. ZBINDEN, S. 52, Fn 234. Freilichwird auch von Autoren, welche als Pfandobjekt bloss die Vermögensrechte betrachten,Art. 900 Abs. 3 ZGB angewandt, so KRUMMENACHER, S. 81.


HARALDBÄRTSCHI

274

Rede ist von einer nicht-wertpapiermässigen, forderungs- oder zessions-rechtlichen Verpfändung. Dafür bedarf es gemäss Gesetz zunächst – so-fern nicht für die Übertragung des Rechts sogar die öffentliche Beurkun-dung vorgeschrieben ist – eines schriftlichen Pfandvertrages. Darin unter-scheidet sich die Verpfändung nach Art. 900 ZGB von der wertpapiermäs-sigen Verpfändung i.S.v. Art. 901 ZGB. Das Schriftformerfordernis rich-tet sich nach Art. 12 ff. OR. Es genügt aufgrund von Art. 13 OR die Un-terschrift des Verpfänders. Die Verletzung der Formvorschrift bewirktgemäss Art. 11 Abs. 2 OR die Ungültigkeit des Pfandvertrages.Weiter ist seitens des Verpfänders die Verfügungsmacht erforderlich.46

Andernfalls sind eine Genehmigung der Verpfändung, Konvaleszenz oderausnahmsweise ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts denkbar.47

Hinsichtlich des gutgläubigen Erwerbs besteht insofern ein gewichtigerUnterschied gegenüber der wertpapiermässigen Verpfändung, als der guteGlaube des Pfandgläubigers bei der Verpfändung nach Art. 900 ZGBgrundsätzlich nicht geschützt wird.48 Es gelten die zessionsrechtlichenRegeln. Möglich ist lediglich ein Gutglaubensschutz nach Art. 18 Abs. 2OR49 beziehungsweise Art. 164 Abs. 2 OR50. Beide Bestimmungenwerden nicht nur auf den Erwerb von abgetretenen Forderungen, sondernanalog auf die Verpfändung von Forderungen sowie auf die Abtretungund Verpfändung von anderen Rechten angewandt.51

Als Verfügungsgeschäft ist nach Art. 900 Abs. 3 ZGB jene Formeinzuhalten, welche für die Übertragung vorgesehen ist. Bei einer Ver-pfändung von Namen- und Rektaaktien genügt eine auf einer separatenUrkunde angebrachte Abtretungserklärung.52 Mit Blick auf das Faust-pfandprinzip zentral ist die Übergabe des Schuldscheins in Analogie zu

46 BK-ZOBL, N 100 zu Art. 900 ZGB.47 Vorne, bei Fn 26.48 SCHWERI, S. 86; BK-ZOBL, N 100 zu Art. 900 ZGB und N 111 ff. zu Art. 901 ZGB.49 Nach Art. 18 Abs. 2 OR darf einem Dritten, welcher eine Forderung im Vertrauen auf

ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, eine etwaige Simulation nicht entge-gengehalten werden.

50 Gemäss Art. 164 Abs. 2 OR darf der Schuldner einem Dritten, welcher eine Forderungim Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis ohne Abtretungsverbot erworbenhat, nicht entgegnen, die Abtretung sei vertraglich ausgeschlossen worden; vgl. BasK-BAUER, N 8 zu Art. 900 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 104 zu Art. 900 ZGB; BK-ZOBL,N 88 f. zu Art. 900 ZGB.

51 BasK-WIEGAND, N 135 zu Art. 18 OR (hinsichtlich Art. 18 Abs. 2 OR); KRUMMEN-ACHER, S. 68; ZBINDEN, S. 54 f.; BK-ZOBL, N 89 zu Art. 900 ZGB.

52 BK-ZOBL, N 97 und N 99 zu Art. 901 ZGB; zur Verpfändung von Rektaaktien nachArt. 901 Abs. 2 ZGB vorne, bei Fn 42.



275

Art. 900 Abs. 1 ZGB. Als Schuldschein i.S.v. Art. 900 Abs. 1 ZGBverstanden wird eine Urkunde ohne Wertpapierqualität, welche dieForderung verkörpert und als einseitige schriftliche Schuldanerkennungcharakterisiert werden kann.53 Entsprechend muss bei der nicht-wertpa-piermässigen Verpfändung von Wertpapieren der Besitz am Wertpapier –hier in seiner Funktion als Schuldschein – auf den Pfandgläubiger über-tragen werden, wobei dieser Übergabe konstitutive Wirkung zukommt.54

Art. 900 Abs. 2 ZGB ermächtigt den Pfandgläubiger und den Verpfän-der von Aktien, die Gesellschaft von der Pfandbestellung zu benachrichti-gen.55 Erfolgt eine derartige Benachrichtigung, darf die Gesellschaft nachArt. 906 Abs. 2 ZGB Zahlungen an den Aktionär oder den Pfandgläubigernur mit der Einwilligung des jeweils anderen vornehmen. Ohne Zustim-

53 BasK-BAUER, N 5 zu Art. 900 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 32 zu Art. 900 ZGB; BK-ZOBL, N 63 zu Art. 900 ZGB; entgegen der herrschenden Lehre auch Vertragsurkun-den über synallagmatische Verträge, Urteile oder Pfandausfallscheine erfassend CHK-REETZ/GRABER, N 5 zu Art. 900 ZGB.

54 Vgl. ZBINDEN, S. 53; BK-ZOBL, N 75 zu Art. 900 ZGB m.w.H.; ferner GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 3468, sowie ZK-SPIRIG, N 74 zu Art. 170 ORm.w.H., wonach bei einer Forderungsabtretung eine Schuldurkunde mit der Abtretungohne Weiteres in das Eigentum des Erwerbers übergeht. Gemäss VON TUHR/ESCHER,S. 377, § 98 II 1 a, erfordert die Verpfändung einer Forderung die Übergabe eines et-waigen Schuldscheins an den Pfanderwerber, während bei der Abtretung die Übergabedes Schuldscheins nicht Gültigkeitserfordernis der Abtretung, sondern eine daraushervorgehende Pflicht des Abtretenden ist. Während die Lehre der Übergabe desSchuldscheins im Rahmen der Verpfändung üblicherweise konstitutive Wirkung zu-schreibt, ist umstritten, ob das Pfandrecht ohne eine solche Übergabe entsteht, falls derVerpfänder die Existenz des Schuldscheins verschweigt beziehungsweise abstreitetoder er nicht weiss, dass ein Schuldschein existiert; in beiden Fällen das Zustandekom-men bejahend BK-ZOBL, N 76 f. zu Art. 900 ZGB; vgl. auch BK-ZOBL/THURNHERR,N 527 ff. zu Art. 884 ZGB; a. M. BasK-BAUER, N 6 zu Art. 900 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 47 zu Art. 900 ZGB. Wird ein Schuldschein erst nach der Verpfändung ausge-stellt, ist der Pfandgläubiger berechtigt, dessen Übergabe zu verlangen, doch wird dasPfandrecht durch die Ausstellung des Schuldscheins nicht beeinträchtigt, BK-ZOBL,N 78 zu Art. 900 ZGB m.w.H.

55 Die Bestimmung ist insofern zwingend, als die vertragliche Abrede, wonach derPfandgläubiger dem Drittschuldner die Verpfändung dauerhaft nicht anzeigen darf,nichtig ist, BK-ZOBL, N 52 zu Art. 900 ZGB. Die Benachrichtigung ist nicht Gültig-keitserfordernis für die Verpfändung. Eine Pflicht zur Anzeige an den Schuldner (denVersicherer beziehungsweise die Vorsorgeeinrichtung) statuieren demgegenüberArt. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsver-tragsgesetz, VVG) vom 2. April 1908 (SR 221.229.1) betreffend die Verpfändung desAnspruchs aus einem Personenversicherungsvertrag (erforderlich ist überdies dieÜbergabe der Police) sowie Art. 331d Abs. 3 OR (Verpfändung des Anspruchs aufVorsorgeleistungen durch Arbeitnehmer für Wohneigentum).


HARALDBÄRTSCHI

276

mung des Pfandgläubigers an den Aktionär getätigte Leistungen befreiendie Gesellschaft nicht.

2.1.2.1.3 Irreguläres Pfandrecht

Im Unterschied zum echten oder regulären Pfandrecht überträgt der Siche-rungsgeber beim gesetzlich nicht geregelten irregulären oder unregelmäs-sigen Pfandrecht (pignus irregulare) das Eigentum an Bargeld, Wertpa-pieren oder anderen vertretbaren Sachen zu Sicherungszwecken auf denSicherungsnehmer, welcher nach seiner Befriedigung zur Rückgabe vonSachen der gleichen Art und Menge (eadem qualitate et quantitate) ver-pflichtet ist.56 Das irreguläre Pfandrecht stellt ein pfandrechtsähnlichesInstitut sui generis dar,57 welches einen wirtschaftlich vergleichbarenZweck wie das reguläre Pfandrecht verfolgt. Zu einem grossen Teil kön-nen deshalb die Bestimmungen zum (regulären) Faustpfand gemässArt. 884 ff. ZGB analog angewandt werden.58 Das irreguläre Pfandrechtist an Inhabertiteln und indossierten Ordrepapieren möglich, wobei bör-senmässig gehandelte Aktien und Obligationen im Vordergrund stehen.59

Ein irreguläres Pfandrecht kann auch an Miteigentumsanteilen an sammel-verwahrten Wertpapieren errichtet werden.60 Ausser Betracht fällt das ir-reguläre Pfandrecht gemäss traditioneller Auffassung bei nicht in Wertpa-pieren verbrieften Rechten und Forderungen.61 Es fehlt dann an einer Sa-che, welche in das Eigentum des Pfandgläubigers übergehen könnte. Spe-ziell ist die Rechtslage bei Bucheffekten.62 Für die Bestellung eines irre-

56 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1106 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H. Nacheinem Teil der Lehre bilden nicht die übertragenen Sachen, sondern der obligatorischeRückforderungsanspruch des Sicherungsgebers den Gegenstand des Pfandrechts, vgl.BK-ZOBL/THURNHERR, N 1124 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.

57 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1133 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB. Von den pfand-rechtsähnlichen Sicherungsrechten werden hier abgesehen vom irregulären Pfandrechtdie Sicherungsübereignung sowie -abtretung behandelt, nicht dagegen zum Beispieldie Sicherheitshinterlegung, der Eigentumsvorbehalt oder das Leasing, vgl. WALTER,FS Rey, S. 142.

58 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1132 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB; vgl. auch ZK-OFTINGER/BÄR, N 188 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.

59 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1111 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.60 ZBINDEN, S. 65, Fn 297 m.w.H.61 EGGEN, SZW 2009, S. 119 f. (unter Hinweis auf die Möglichkeit eines irregulären

Pfandrechts an bargeldlos auf ein Konto des Sicherungsnehmers überwiesenem Geld);BK-ZOBL/THURNHERR, N 1115 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.

62 Dazu hinten, unter 2.1.2.3.



277

gulären Pfandrechts ist ein formlos gültiger Pfandvertrag erforderlich.63

Im Übrigen sind bei der Begründung des Pfandrechts das Faustpfand-prinzip sowie die wertpapierrechtlichen Übertragungsvorschriften zu be-achten, wobei der gutgläubige Erwerb nach Massgabe von Art. 884 Abs. 2und Art. 933 beziehungsweise Art. 935 ZGB geschützt ist.64 Bei Ordrepa-pieren wird ein Blanko- oder Vollindossament verlangt, während einPfandindossament nicht ausreicht.65

2.1.2.1.4 Sicherungsübereignung

Bei der gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Sicherungsübereignungräumt der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer zur dinglichen Sicher-stellung einer Forderung nicht wie bei der (regulären) Verpfändung ledig-lich ein beschränktes dingliches Recht ein, sondern überträgt ihm die Sa-che fiduziarisch zu Eigentum.66 Für die Begründung der Sicherungsüber-eignung gelangen somit die Regeln für die Vollrechtsübertragung zur An-wendung. Aufgrund der Sicherungsabrede ist der Sicherungsnehmer imInnenverhältnis verpflichtet, von seiner überschiessenden Rechtsmachtnur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen.67 Im Aussenverhältnishandelt es sich hingegen um gewöhnliches Eigentum. Dies gilt auch ineinem Zwangsvollstreckungsverfahren. Angesichts der Vollrechtsübertra-gung unterstehen Sicherungsgeber und -nehmer bei der Begründung undBeendigung der Sicherungsübereignung der börsenrechtlichen Melde-pflicht gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG68 i.V.m. Art. 14 Abs. 2 lit. c BEHV-FINMA69, falls die entsprechenden Grenzwerte erreicht, unter- oder über-

63 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1142 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.64 ZK-OFTINGER/BÄR, N 193 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB; BK-ZOBL/THURNHERR,

N 1142 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.65 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1411 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.66 WIEGAND, S. 102; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1300 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB

m.w.H. Die treuhänderische Überlassung von Gesellschaftsanteilen kann unzulässigsein, wenn dadurch Stimmrechts- oder Übertragungsbeschränkungen umgangen wer-den sollen, vgl. etwa Art. 691 Abs. 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45N 40 ff. m.w.H.

67 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1438 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.68 Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG) vom

24. März 1995 (SR 954.1).69 Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Börsen und den Effek-

tenhandel (Börsenverordnung-FINMA, BEHV-FINMA) vom 25. Oktober 2008(SR 954.193).


HARALDBÄRTSCHI

278

schritten werden.70 Überdies hat nach Art. 3 Abs. 5 BankG der FINMAvorgängig Meldung zu erstatten, wer direkt oder indirekt eine Beteiligungan einer Schweizer Bank, welche mindestens 10 % des Kapitals oder derStimmrechte beträgt oder sonst wie eine massgebende Beeinflussung derGeschäftstätigkeit ermöglicht, erwirbt beziehungsweise veräussert odereine solche Beteiligung vergrössert oder verkleinert, so dass 20, 33 oder50 % des Kapitals oder der Stimmrechte erreicht oder über- beziehungs-weise unterschritten werden. Durch das doppelte Abstellen auf das Kapitalund die Stimmrechte fallen der Sicherungsgeber und der Sicherungsneh-mer unter die Meldepflicht.71 Ausser im Verwertungsfall dürfte hingegenkeine Meldepflicht für Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitgliedergemäss den auf Management-Transaktionen anwendbaren Regeln beste-hen, gestützt auf welche Emittenten nach den per 1. April 2011 revidiertenVorschriften Management-Transaktionen gegenüber der SIX Swiss Ex-change offenlegen müssen.72

2.1.2.1.5 Sicherungsabtretung

Auf die Sicherungsabtretung von Namenpapieren findet das Abtretungs-recht Anwendung, wobei nach Art. 967 Abs. 1 OR zusätzlich der Besitzan der Urkunde auf den Sicherungsnehmer übertragen werden muss.

2.1.2.2 Wertrechte

2.1.2.2.1 Reguläres Pfandrecht

Die Bestellung eines Pfandrechts an Forderungen oder anderen Rechtenerfordert gemäss Art. 899 Abs. 1 ZGB, dass diese übertragbar sind. An-

70 ZBINDEN/HESS, S. 347 m.w.H.; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1435a Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB. Das gilt ebenso bei der «Sicherungsübereignung» von Bucheffekten,und zwar entgegen HESS/STÖCKLI, Kapitalmarktrecht, S. 92, auch für den Fall einerVerfügung gemäss Art. 25 BEG. Aufgrund von Art. 18 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BEHV-FINMA besteht für Banken und Effektenhändler keine Meldepflicht hinsichtlich siche-rungsübereigneter Wertschriften, wenn der Anteil 5 % der Stimmrechte nicht erreichtund keine Absicht besteht, die Stimmrechte auszuüben oder anderweitig auf die Ge-schäftsführung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen.

71 So BK-ZOBL/THURNHERR, N 1435c Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.72 Vgl. Art. 56 Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange vom 12. November 2010;

Art. 5 Abs. 2 Richtlinie betreffend Offenlegung von Management-Transaktionen(RLMT) vom 12. November 2010, worin die Verpfändung und die Wertpapierleihe alsnicht meldepflichtige Transaktionen charakterisiert werden.



279

dernfalls ist der Vertrag nichtig. Vorbehalten bleibt nach Art. 164 Abs. 2OR der Fall eines Forderungserwerbs aufgrund eines schriftlichen Schuld-bekenntnisses, welches ein vereinbartes Abtretungsverbot nicht erwähnt.Unter dem früheren Recht war nicht unbestritten, nach welchen Be-

stimmungen sich die Verpfändung von Namenaktien mit aufgeschobenemTiteldruck richtete und ob derartige «Wertrechte» als Forderungen oderals andere Rechte i.S.v. Art. 900 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren waren.73

Zusammen mit der Inkraftsetzung des Bucheffektengesetzes anfangs 2010haben die Wertrechte eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren:74

Art. 973c Abs. 1 OR regelt die Ausgabe von Rechten mit gleicher Funk-tion wie Wertpapiere gestützt auf eine Bestimmung in den Ausgabebedin-gungen beziehungsweise Gesellschaftsstatuten oder die Zustimmung derHinterleger. Obgleich die Entstehung der Wertrechte nach Art. 973cAbs. 3 OR an die Eintragung in das nicht-öffentliche Wertrechtebuchgeknüpft ist, in welches neben Anzahl und Stückelung die ersten Nehmereingetragen werden,75 und Wertrechte gemäss Art. 973c Abs. 4 Satz 1 ORmittels schriftlicher Abtretung übertragen werden, können nach der Lehreauch Inhaberaktien als Wertrechte ausgestaltet werden.76

Sofern für die Wertrechte keine Bucheffekten bestehen, richtet sichihre Verpfändung, wie Art. 973c Abs. 4 Satz 2 OR bestimmt, «nach denVorschriften über das Pfandrecht an Forderungen». Damit steht Art. 900Abs. 1 ZGB im Zentrum, wonach es zur Verpfändung einer Forderung der

73 Vgl. die Hinweise bei EGGEN, SZW 2009, S. 118, Fn 12; für Qualifikation als «andereRechte» etwa BRUNNER, Wertrechte, S. 200 und S. 240 ff. (für einen buchungsmässi-gen Verpfändungsvermerk im Depotauszug); KRUMMENACHER, S. 25; SCHWERI, S. 90;für Anwendung der Vorschriften über die Forderungsverpfändung BOTSCHAFT BEG,S. 9328 (mit Hinweis auf die «überzeugende» Gegenmeinung einer Minderheit, ge-mäss welcher in Füllung einer Gesetzeslücke der Bucheintrag als konstitutiver Über-tragungsakt für Wertrechte erforderlich ist).

74 Auf das sachenrechtliche «Pendant», den Register-Schuldbrief, wird hier nicht einge-gangen; vgl. BOTSCHAFT REVISION SACHENRECHT, S. 5321 (Register-Schuldbrief als«Wertrecht im weiteren Sinn»); zu den Unterschieden gegenüber Wertrechten bezie-hungsweise Bucheffekten WEISS, N 282 f. und N 417; zur Verpfändung von Register-Schuldbriefen Art. 859 Abs. 1 revZGB und dazu WEISS, N 602 ff.; zur Sicherungs-übereignung von (Register-)Schuldbriefen WEISS, N 161 ff., N 251 ff. und N 655 ff.;zur Nutzniessung an Register-Schuldbriefen Art. 859 Abs. 3 revZGB und dazu WEISS,N 631 ff.

75 Vgl. Art. 973c Abs. 2 OR.76 LANZ/FAVRE, S. 553.


HARALDBÄRTSCHI

280

schriftlichen77 Abfassung eines Pfandvertrages bedarf.78 Der schriftlichePfandvertrag ist für die Verpfändung von Wertrechten ausreichend.79

Schriftlichkeit wäre auch verlangt, wollte man weiterhin – wie bei dernicht-wertpapiermässigen Verpfändung von Aktien und in Anlehnung anbisherige Lehrmeinungen betreffend Namenaktien mit aufgeschobenemTiteldruck – nicht Art. 900 Abs. 1 ZGB, sondern Art. 900 Abs. 3 ZGB zurAnwendung bringen,80 wonach neben dem schriftlichen Pfandvertragdiejenige Form einzuhalten ist, welche für die Übertragung des Rechtsvorgesehen ist. Denn gemäss Art. 973c Abs. 4 Satz 1 OR genügt für dieÜbertragung von Wertrechten eine schriftliche Abtretungserklärung. Diewirksame Begründung eines Pfandrechts an Wertrechten erfordert, dassdem Verpfänder die Verfügungsmacht zugekommen ist. Stattdessen mög-lich sind eine Genehmigung der Verpfändung, Konvaleszenz oder aus-nahmsweise aufgrund von Art. 18 Abs. 2 beziehungsweise Art. 164Abs. 2 OR ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts.81 Der lediglichmarginal bestehende Gutglaubensschutz kann insbesondere bei Kettenzes-sionen zu Rechtsunsicherheit führen82 und reduziert die praktische Bedeu-tung der Verpfändung von – nicht als Bucheffekten ausgestalteten –Wertrechten.83

Wiederum wäre ein Schuldschein zu übergeben,84 doch fehlt es beiWertrechten in der Regel an einem solchen. An die Stelle eines schriftli-chen Schuldbekenntnisses könnte im vorliegenden Zusammenhang einedie Mitgliedschaft bestätigende Beweisurkunde treten.85 Nicht als solchezu betrachten ist die Bescheinigung einer Verwahrungsstelle,86 wie sie fürBucheffekten in Art. 16 BEG vorgesehen ist. Mangels eines Ausweisesüber die Mitgliedschaft wird das Pfandrecht mit der Ausstellung des

77 BK-ZOBL, N 37 zu Art. 900 ZGB, bezieht die Schriftlichkeit auf den Pfandvertrag inseiner Eigenschaft als Verfügungsgeschäft, wofür angesichts der Rechtslage bei derAbtretung gute Gründe sprechen.

78 Näher zum Inhalt des Pfandvertrages etwa KRUMMENACHER, S. 83 ff. (für Namen-aktien mit aufgeschobenem Titeldruck).

79 BK-ZOBL/THURNHERR, N 531a Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.80 So ZBINDEN, S. 56; für Anwendung von Art. 900 Abs. 1 ZGB hingegen EGGEN, SZW

2009, S. 118.81 Vgl. vorne, bei Fn 47 und Fn 26.82 EGGEN, SZW 2009, S. 121.83 Vgl. ZBINDEN, S. 59.84 Vorne, bei Fn 53.85 KRUMMENACHER, S. 69; ZBINDEN, S. 55; BK-ZOBL, N 99 zu Art. 900 ZGB (zu

Art. 900 Abs. 3 ZGB).86 Ähnlich KRUMMENACHER, S. 81 f.



281

schriftlichen Pfandvertrages gültig bestellt. Es gibt kein zusätzliches Ver-fügungsgeschäft. Eine Eintragung der Verpfändung beziehungsweise desPfandgläubigers in das Wertrechtebuch ist gesetzlich nicht vorgeschrie-ben87 und würde dem Konzept des Wertrechtebuchs widersprechen.Weil für eine gültige Verpfändung von – nicht als Bucheffekten aus-

gestalteten – Wertrechten weder die Gesellschaft noch die Depotbankmitwirken muss, besteht das Risiko von Mehrfachverpfändungen.88

Daraus erklären sich Statutenklauseln, wonach Namenaktien mit aufge-schobenem oder aufgehobenem Titeldruck sowie die daraus entspringen-den Rechte einzig zugunsten der Bank, welche die Aktien buchmässigverwahrt, verpfändet werden können.89 Die Gefahr von Mehrfachverfü-gungen besteht inzwischen nicht mehr, soweit die Wertrechte als Buchef-fekten qualifizieren und die Sicherheitenbestellung nach Massgabe desBucheffektengesetzes vorgenommen wird. Da indessen trotz des Verwei-ses von Art. 901 Abs. 3 ZGB auf das Bucheffektengesetz nicht ausge-schlossen werden kann, dass über Bucheffekten – wenn auch mit nach-rangiger Wirkung – gemäss den überkommenen Regeln verfügt wird undüberdies eine Vielzahl von privat gehaltenen Gesellschaften auf dieAusgabe von Aktienzertifikaten verzichtet,90 existiert das Risiko von

87 Vgl. LANZ/FAVRE, S. 552; ZBINDEN, S. 57. Zur Nichteintragung in das Aktienbuch hin-ten, bei Fn 347. EGGEN, SZW 2009, S. 118, Fn 17, befürwortet mit Blick auf das Spe-zialitätsprinzip einen Verpfändungsvermerk, falls sich ein Pfandrecht nur auf eine Teil-menge von in einem Depot verwahrten Wertrechten bezieht. Allerdings hat der Gesetz-geber keine derartige Kennzeichnung vorgesehen, vgl. auch hinten, bei Fn 113.

88 Falls das spätere Pfandrecht gültig bestellt ist, kommt ihm aufgrund der Altersprioritätgemäss Art. 893 Abs. 2 ZGB – unter dem Vorbehalt von Art. 903 ZGB – nachrangigeWirkung zu.

89 Vgl. KRUMMENACHER, S. 26 ff., welcher in einer derartigen Statutenbestimmung diegesetzliche Vinkulierungsordnung verletzt sieht (a.a.O., S. 36 f.). Eine weniger weitreichende Regelung besteht darin, für die Begründung eines Pfandrechts eine Anzeigean die Verwahrungsstelle vorauszusetzen, vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, § 6 N 115. Teil-weise wird auch die Möglichkeit vorgesehen, einen etwaigen Anspruch des Aktionärsauf Titelauslieferung auf die pfandnehmende Bank zu übertragen zwecks Verhinde-rung, dass der Aktionär in den Besitz scheinbar unbelasteter Aktienzertifikate kommt.Verpfändbar dürfte ein solcher Anspruch hingegen nicht sein, vgl. KRUMMENACHER,S. 128 f.

90 Die nicht kotierten Aktien kleinerer Gesellschaften werden in der Regel nicht bei einerBank verwahrt und können häufig nicht als vertretbar betrachtet werden, so dass keineBucheffekten entstehen. Damit liegt es nahe, diese Aktien mangels Ausgabe physi-scher Titel als Wertrechte zu qualifizieren, ungeachtet eines bewussten Rechtsakts sei-tens der Gesellschaftsorgane. Dass die von Art. 973c OR statuierten Voraussetzungennicht erfüllt sind, ist unwahrscheinlich. So ist es kaum denkbar, dass anlässlich derGründung oder einer Kapitalerhöhung Aktien ausgegeben werden, ohne Anzahl und


HARALDBÄRTSCHI

282

Mehrfachverpfändungen zum Teil weiterhin und haben entsprechendeStatutenbestimmungen – will man sie überhaupt als zulässig erachten –ihre Berechtigung behalten.91

2.1.2.2.2 Sicherungsabtretung

Alternativ zur Verpfändung können die nicht als Bucheffekten ausgestal-teten Wertrechte mittels Sicherungsabtretung auf einen Sicherungsnehmerübertragen werden.92 Bei der Sicherungsabtretung tritt der Sicherungsge-ber dem Sicherungsnehmer eine Forderung oder ein Recht zur Sicherstel-lung einer Hauptforderung zu vollem Recht ab, wodurch der Sicherungs-nehmer formal der vollberechtigte Inhaber der abgetretenen Forderungoder des abgetretenen Rechts wird.93 Im Innenverhältnis muss sich derSicherungsnehmer ähnlich wie ein Pfandgläubiger verhalten und darf von

Stückelung der gezeichneten Aktien samt Namen der Zeichner in einem schriftlichenDokument festzuhalten. Die Existenz eines zusätzlichen, gesetzlich nicht geregeltenunverbrieften Wertschriftentyps ist demgegenüber abzulehnen. Die Schaffung einessolchen hat der Gesetzgeber kaum beabsichtigt, welcher mit Art. 973c OR gerade einegesetzliche Lücke füllen wollte.

91 Für Streichung solcher Statutenbestimmungen und Ersetzung durch eine Regelung,wonach die Errichtung von Sicherheiten dem Bucheffektengesetz unterstehe, FOËX,Sûretés, S. 142. In diesem Zusammenhang hat der Verband der Industrie- und Dienst-leistungskonzerne SwissHoldings in einer Stellungnahme vom 16. Oktober 2009 dasFolgende festgehalten (ohne Hervorhebungen): «Übertragung und Verpfändung vonWertrechten sind in nOR 973c IV geregelt; auf eine ausdrückliche Regelung in denStatuten kann deshalb verzichtet werden […]. Folgt man der anderen Auffassung, wo-nach Statutenbestimmungen zum aufgeschobenen/aufgehobenen Titeldruck beibehal-ten werden können, können auch die Bestimmungen zu Übertragung/Verpfändung be-stehen bleiben […]. Verfügungen über als Bucheffekten ausgestaltete Aktien […] er-folgen nach den Regeln des BEG (BEG 13 ff.) und bedürfen demnach keiner aus-drücklichen Statutenbestimmung. Bei konsequenter Umsetzung der gesetzlichen Neue-rungen […] können demnach diese Bestimmungen entfernt bzw. durch Verweis aufdas Gesetz ersetzt werden. Folgt man der anderen Auffassung, wonach Statutenbestim-mungen zum aufgeschobenen/aufgehobenen Titeldruck nach wie vor bestehen bleibenkönnen, sollte der guten Ordnung halber zumindest ergänzt werden, dass bei Übertra-gung/Verpfändung von Wertrechten, die als Bucheffekten ausgestaltet sind, die Rege-lungen des BEG vorgehen (vgl. BEG 30 III).»

92 Mangels Anwendbarkeit der sachenrechtlichen Regeln scheidet bei Wertrechten eineSicherungsübereignung aus, EGGEN, SZW 2009, S. 118. Zur Sicherungsabtretung vonBucheffekten hinten, unter 2.1.2.3.7.

93 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1507 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.



283

seiner überschiessenden Verfügungsmacht nur innerhalb des Sicherungs-zwecks Gebrauch machen.94

Die Sicherungsabtretung ist nach Massgabe der Form für die Voll-rechtsübertragung vorzunehmen. Bei Wertrechten erfordert die Siche-rungsabtretung nach Art. 973c Abs. 4 Satz 1 OR eine schriftliche Abtre-tungserklärung. Hinsichtlich der Form dieser Erklärung gelangt Art. 165OR zur Anwendung, während die Sicherungsabrede formlos gültig ist.95

Mit Blick auf das Risiko von Mehrfachverfügungen erscheint für den Fallvon Übertragungen mittels Zession eine Anzeige an die Gesellschaftimmer noch berechtigt, so dass entsprechende statutarische Vorschriftenzu beachten sind.96

2.1.2.3 Bucheffekten

2.1.2.3.1 Entstehung von Bucheffekten

Werden für Namen- oder Inhaberaktien97 ausgestellte Titel bei einer Ver-wahrungsstelle i.S.v. Art. 4 Abs. 2 BEG sammelverwahrt98 beziehungs-weise Globalurkunden99 bei einer Verwahrungsstelle hinterlegt oder Wert-

94 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1614 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB; zur Sicherungsab-tretung als Treuhandgeschäft WALTER, Sicherungszession, S. 44.

95 EGGEN, SZW 2009, S. 119. Bei der Sicherungsabtretung von Wertrechten sind wie beider Übertragung von Wertpapieren nach Art. 967 Abs. 3 OR zusätzlich etwaige gesetz-liche oder vertragliche Mitwirkungsrechte anderer Personen zu berücksichtigen. ImZentrum stehen Vinkulierungsvorschriften, vgl. hinten, unter 2.1.2.4. Im Anwendungs-bereich des Bucheffektengesetzes ergibt sich aus Art. 24 Abs. 4 Satz 1 BEG der Vor-behalt der Beschränkung der Übertragbarkeit von Namenaktien.

96 Vgl. beispielsweise Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der Statuten der Geberit AG: «Werden nicht-verurkundete Aktien durch Abtretung übertragen, bedarf diese zur Gültigkeit der An-zeige an die Gesellschaft.» Zum Risiko von Mehrfachverpfändungen soeben vorne, beiFn 88.

97 Gemäss Art. 622 Abs. 1 Satz 2 OR werden als Bucheffekten ausgegebene Aktien ak-tienrechtlich entweder als Namen- oder Inhaberaktien ausgestaltet.

98 Namenaktien müssen durch Blankoindossament oder -zession umlauffähig gemachtwerden, damit ihnen die Eigenschaft der Vertretbarkeit zukommt, vgl. die Definitionder Bucheffekten in Art. 3 Abs. 1 BEG; VON DER CRONE/BILEK, S. 202; zur Sammel-verwahrung von Ordrepapieren MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, § 25 Rz 16; allgemeinzur Sammelverwahrung Art. 973a OR; ZOBL/LAMBERT, S. 126 f. Die Titel müssen ver-tretbar (fungibel), nicht aber zwingend zum massenweisen Handel geeignet oder bör-senkotiert sein, vgl. BOTSCHAFT BEG, S. 9345; BÄRTSCHI, S. 1073 m.w.H.; DALLATORRE/GERMANN, S. 574; LANZ, S. 195, Fn 18, und S. 196, Fn 21; a. M. GOMEZ RICHA/VEUVE, S. 9; HESS/FRIEDRICH, S. 105.

99 Zur Globalurkunde vgl. Art. 973b OR.


HARALDBÄRTSCHI

284

rechte in das Hauptregister einer Verwahrungsstelle eingetragen und er-folgt eine Gutschrift auf dem Effektenkonto, entstehen gemäss Art. 6Abs. 1 BEG Bucheffekten.

2.1.2.3.2 Auf Sicherheiten anwendbare Regeln

Gemäss Art. 901 Abs. 3 ZGB richtet sich die Verpfändung von Buchef-fekten ausschliesslich nach dem Bucheffektengesetz. Laut Botschaft zumBucheffektengesetz ist die Regelung des Bucheffektengesetzes nämlichabschliessend, und hinsichtlich der Form gelten nicht die Vorschriften desZivilgesetzbuchs, sondern diejenigen des Bucheffektengesetzes.100 Dieverschiedenen Arten der Verfügung über Bucheffekten, welche bei derBegründung einer Sicherheit an Bucheffekten zur Anwendung gelangen,sind in Art. 24 ff. BEG enthalten. Näher geregelt werden die Sicherheitenim Bucheffektengesetz allerdings nicht. Auch fehlen Bestimmungen zumVerpflichtungsgeschäft. Insofern erscheint die Vorschrift, dass sich dieVerpfändung101 von Bucheffekten ausschliesslich nach dem Bucheffekten-gesetz richten soll, fragwürdig. Da das Bucheffektengesetz keine eigen-ständige Definition oder Regelung der Sicherheiten kennt, verneint dieherrschende Lehre das Vorliegen einer spezialgesetzlichen Sicherheit suigeneris102 und greift stattdessen – trotz Art. 901 Abs. 3 ZGB – auf die

100 Vgl. BOTSCHAFT BEG, S. 9370.101 Der Begriff «Verpfändung» erfasst in der Regel den gesamten Vorgang, welcher zur

Errichtung des Pfandrechts führt, also das obligatorische Verpflichtungsgeschäft wiedas sachenrechtliche Verfügungsgeschäft, BK-ZOBL/THURNHERR, N 221 Systemat.Teil zu Art. 884 ff. ZGB.

102 Die Frage aufwerfend, ob nicht eine spezialgesetzliche Sicherheit sui generis vorliegenkönnte, auf welche die Regeln des Zivilgesetzbuchs höchstens analog anwendbar sind,BÄRTSCHI, S. 1080; in diese Richtung BENSAHEL/MICOTTI/VILLA, S. 330; DALLATORRE/GERMANN, S. 578; DALLA TORRE/LEISINGER/MOSIMANN/REY/SCHOTT/WEBER,S. 16. Die herrschende Lehre verneint zwar die Einführung neuer Formen von Sicher-heiten unter dem Bucheffektengesetz und versucht, die verschiedenen Verfügungsartenden traditionellen Sicherungstypen zuzuordnen, analysiert aber zum Teil – auf Ab-schirmung «gegen unerwünschte Interferenzen aus dem Sachenrecht» bedacht – diesicherungsrechtlichen Grundprinzipien einheitlich sowie ohne Rücksicht auf die über-kommenen Arten von Sicherheiten und qualifiziert dabei beispielsweise das traditio-nelle irreguläre Pfandrecht als akzessorisch und das Sicherungsrecht an Bucheffekteneher als nicht akzessorisch, vgl. etwa KUHN, § 15 N 1, § 26 N 31 Fn 40, N 36, N 53und N 60. Dabei ist die Akzessorietät nach hier vertretener Auffassung primär eineEigenschaft des Sicherungsrechts als solchen, nicht des (vom Bucheffektengesetz nichtgeregelten) Verpflichtungs- oder des (vom Bucheffektengesetz geregelten) Verfü-



285

traditionellen zivilrechtlichen Institute des Pfandrechts und der Siche-rungsübereignung beziehungsweise -abtretung zurück.103 Dadurch gelan-gen hinsichtlich der Verpfändung von Bucheffekten gewisse Regeln desPfandrechts gemäss Zivilgesetzbuch zur Anwendung, obgleich Art. 901Abs. 3 ZGB einen solchen Rückgriff eigentlich untersagt.104 Immerhin istdie für die Begründung der Sicherheit erforderliche Verfügung aus-schliesslich nach den Regeln des Bucheffektengesetzes vorzunehmen undwerden die Formerfordernisse des Zivilgesetzbuchs im Bereich des Buch-effektengesetzes nicht analog angewandt. Das Wechselspiel zwischen dentraditionellen Sicherheiten und den Verfügungsformen des Bucheffekten-gesetzes ist allerdings nicht in jeder Beziehung klar.

2.1.2.3.3 Sicherheitenbestellung durch Kontogutschrift

Wie der Verweis in Art. 25 Abs. 1 BEG bestätigt, ist die Bestellung einerSicherheit an Bucheffekten zunächst nach Art. 24 BEG möglich. DieseBestimmung regelt die Verfügung über Bucheffekten durch Übertragungund Gutschrift auf ein anderes Effektenkonto. Dass eine Sicherungsüber-eignung beziehungsweise -abtretung oder ein irreguläres Pfandrecht mit-tels Verfügung nach Art. 24 BEG begründet werden können, ist kaum um-stritten, weil diese Verfügungsform eine Vollrechtsübertragung impliziert.Darauf braucht an dieser Stelle nicht näher eingegangen zu werden. Weni-ger klar ist, ob ein reguläres Pfandrecht gestützt auf eine Verfügung i.S.v.Art. 24 BEG bestellt werden kann. Für die Errichtung eines regulärenPfandrechts scheint die Anwendung von Art. 25 BEG an sich näherzu-liegen. Doch besteht etwa zwecks Absicherung des Rückerstattungs-

gungsgeschäfts, vgl. BK-ZOBL/THURNHERR, N 246 ff. Systemat. Teil zu Art. 884 ff.ZGB.

103 Etwa FOËX, Disposition, S. 92 f.; ZBINDEN/HESS, S. 347 f. (gewissermassen ein neuesFahrnispfandrecht sui generis annehmend). Da sich die genaue Rechtsnatur der Buch-effekte nicht leicht bestimmen lässt, ist in terminologischer Hinsicht nicht ohne Weite-res klar, ob Bucheffekten sicherheitshalber «übereignet» oder «abgetreten» werden.Daraus erklärt sich die hier zum Teil benutzte Wendung «Sicherungsübereignung be-ziehungsweise -abtretung». Der Gesetzgeber erwähnt in Art. 30 Abs. 3 BEG die «Ab-tretung» von Bucheffekten, was den Begriff «Sicherungsabtretung» rechtfertigt, vgl.hinten, Fn 131.

104 Ebenso ist die bereits zitierte (vorne, bei Fn 100) Aussage der BOTSCHAFT BEG,S. 9370, wonach die Regelung des Bucheffektengesetzes, soweit Pfandgeschäftevorliegen, «abschliessend» sei, zu relativieren. Immerhin will die herrschende Lehrenicht zur Lückenfüllung auf die Regeln des Zivilgesetzbuchs zurückgreifen, vgl. ZBIN-DEN/HESS, S. 348, Fn 19.


HARALDBÄRTSCHI

286

anspruchs des Darleihers gegen die als Borgerin auftretende Bank beimSecurities Lending ein praktisches Bedürfnis, ein reguläres Pfandrechtmittels Gutschrift der Bucheffekten auf ein Effektenkonto des Darleihersdirekt bei dieser Bank zu begründen, statt die Titel auf ein Konto bei eineranderen Bank umzubuchen, mit welcher die Borgerin eine Vereinbarungi.S.v. Art. 25 Abs. 1 BEG abschliessen könnte.105 Die Ausführungen die-ses Beitrages zeigen, dass es nicht ungewöhnlich ist, ein beschränktesdingliches Recht nach Massgabe der auf die Übertragung des Vollrechtsanwendbaren Form zu errichten.106 Zu denken ist beispielsweise an dieBestellung eines regulären Pfandrechts an Inhaberaktien, wofür wie beieiner Eigentumsübertragung der Besitz an den Wertpapieren auf denPfandgläubiger übertragen wird. Speziell an der vorliegenden Konstella-tion ist der Umstand, dass das Gesetz in Art. 25 BEG eine Verfügungs-form anbietet, welche für die Bestellung eines regulären Pfandrechts bes-ser zu passen scheint. Der beschränkte Zweck der Übertragung ist bei ei-ner Verfügung nach Art. 24 BEG lediglich aus dem Grundgeschäft er-sichtlich. Der Unterschied zur Sicherungsübereignung beziehungsweise-abtretung besteht darin, dass beim regulären Pfandrecht im Aussenver-hältnis keine Vollrechtsübertragung erfolgt, auch wenn vorliegend dieVerfügungsform für Vollrechtsübertragungen benutzt worden ist. Mit derVornahme des Verfügungsgeschäfts, das heisst dem Abschluss der Gut-schrift auf dem Konto des Pfandgläubigers, verliert der Verpfänder somitentgegen Art. 24 Abs. 2 BEG sein Recht an den Bucheffekten nicht.107

Die Verpfändung von Bucheffekten gemäss Art. 24 BEG trägt charakte-ristische Züge des irregulären Pfandrechts, indem vertretbare Objekte un-ter Anwendung der Verfügungsform für die Vermittlung des Vollrechtsübertragen werden, während im Innenverhältnis ein blosses Pfandrechtvereinbart wird.108 Indessen ergeben sich aus einer historischen sowie

105 Vgl. ZBINDEN/HESS, S. 346; ferner KUHN, § 28 N 37.106 Vgl. bereits die gesetzliche Regelung für die Verpfändung von Rechten in Art. 900

Abs. 3 ZGB oder die Vorschrift zur Bestellung von Nutzniessungen in Art. 746 ZGB.107 FOËX, Disposition, S. 93. Es ist deshalb versucht worden, Art. 24 Abs. 2 BEG dahin-

gehend auszulegen, dass sich der Rechtsverlust auf das der Verfügung zugrunde lie-gende Verpflichtungsgeschäft beschränkt, vgl. ZBINDEN/HESS, S. 350 f.; ferner ABEGG-LEN/BRÖNNIMANN, S. 114.

108 Vgl. vorne, bei Fn 56; zur Vertretbarkeit von Bucheffekten Art. 3 Abs. 1 BEG. Dass«Sachen gleicher Art und Menge» zurückzugeben sind (vorne, bei Fn 56), ist ange-sichts der Vertretbarkeit unproblematisch. Der Unterschied zum klassischen irregulä-ren Pfandrecht besteht darin, dass es sich bei Bucheffekten nicht um gewöhnliche Sa-chen handelt. Auf das irreguläre Pfandrecht ist das Akzessorietätsprinzip ebenfalls an-wendbar, vgl. hinten, bei Fn 271.



287

«rechtsvergleichenden» Auslegung von Art. 24 BEG Anhaltspunkte, wo-nach der Gesetzgeber die Bestellung von regulären Pfandrechten gemässArt. 24 Abs. 1 BEG nicht ausschliessen wollte.109 Infolgedessen setzt sichin der Lehre die Auffassung durch, dass es zulässig sein soll, regulärePfandrechte durch Gutschrift der belasteten Bucheffekten auf dem Effek-tenkonto des Pfandgläubigers zu errichten.110 Art. 24 und Art. 25 BEG re-geln nach diesem Verständnis lediglich die Form des Verfügungsge-schäfts, nicht aber das der Verfügung zugrunde liegende Verpflichtungs-oder Kausalgeschäft.111 Die Errichtung des regulären Pfandrechts nachArt. 24 BEG erfordert als Verpflichtungsgeschäft einen Pfandvertrag,welcher nicht schriftlich abgeschlossen werden muss.112

Mangels Kennzeichnung («flagging») sieht man den umgebuchtenBucheffekten nicht an, dass sie dem Verpfänder oder Nutzniessungsbelas-

109 Vgl. etwa BOTSCHAFT BEG, S. 9367 («der Verfügungsbegriff [umfasst] auch die Be-gründung von Sicherungsrechten an Bucheffekten, entweder in Form eines Vollrechtsoder eines Pfandrechts, sowie die Begründung von Nutzniessungen daran») undS. 9370 (funktionale Verwendung des Begriffs der Sicherheit, «unter Einschluss so-wohl von Pfandrechten als auch von Vollrechtsübertragungen für Sicherungszwecke»);näher zur Auslegung ABEGGLEN/BRÖNNIMANN, S. 114 ff.; ZBINDEN/HESS, S. 351 ff.Die erwähnten Umschreibungen würden nicht ausschliessen, dass der Begriff der Ver-fügung beziehungsweise der Sicherheit in Art. 24 BEG in einer anderen Bedeutungverwendet wird als in Art. 25 und Art. 26 BEG (vgl. zur unterschiedlichen Verwen-dung des Begriffs der Sicherheit KUHN, § 26 N 36; zum Verständnis des Begriffs derSicherheit i.S.v. Art. 31 Abs. 1 BEG als Pfandrecht HESS/STÖCKLI, SJZ 2010, S. 159).Dass der einheitliche Verfügungsbegriff nicht unproblematisch ist, zeigt sich daran,dass von ihm das Institut der Nutzniessung erfasst sein soll.

110 ABEGGLEN/BRÖNNIMANN, S. 117; BAUMGARTNER, S. 1364 f.; Komm. FISA/HSC-EIGENMANN, N 8 Vorbem. zu Art. 24-26 BEG und N 9 zu Art. 24 BEG; FOËX, Sûretés,S. 129; HESS/STÖCKLI, SJZ 2010, S. 155 f.; KUHN, § 26 N 38 und N 64; BK-ZOBL/THURNHERR, N 531d Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB; ZBINDEN/HESS, S. 358;zurückhaltend EGGEN, SZW 2009, S. 125; gegen die Begründung eines regulärenPfandrechts gemäss Art. 24 BEG BENSAHEL/MICOTTI/VILLA, S. 331; DALLA TORRE/GERMANN, S. 578; DALLA TORRE/LEISINGER/MOSIMANN/REY/SCHOTT/WEBER, S. 16;PIOTET, S. 117 f.; ZBINDEN, S. 65; zum fehlenden Gleichlauf zwischen der Form einerVerfügung und dem ihr zugrunde liegenden Kausalgeschäft EGGEN, SZW 2009,S. 122.

111 Vgl. EGGEN, SZW 2009, S. 124.112 BOTSCHAFT BEG, S. 9370 und S. 9386; VON DER CRONE/BILEK, S. 198; BK-ZOBL/

THURNHERR, N 531c Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB. Das Bucheffektengesetz ent-hält kein Schriftformerfordernis, und Art. 901 Abs. 3 ZGB schliesst die Anwendungder allgemeinen Bestimmungen von Art. 900 Abs. 1 und Art. 901 Abs. 2 ZGB aus.


HARALDBÄRTSCHI

288

teten und nicht dem Pfandgläubiger oder Nutzniesser gehören.113 Immer-hin nimmt die Rechtsordnung Weiterverfügungen auch bei anderenObjekten in Kauf, bei welchen für die Bestellung eines Pfandrechts odereiner Nutzniessung die Übertragung des Besitzes oder die Abtretung desRechts erforderlich ist. Unterschiedlich ausgestaltet sind freilich dieRegeln zum Schutz des gutgläubigen Erwerbs.114 Der Schutz des gutgläu-bigen Erwerbers ist aus kapitalmarktrechtlicher Sicht zentral, doch ist derVerlust der Rechtsposition des ursprünglichen Inhabers im Fall einesgutgläubigen Erwerbs nicht unproblematisch.115 Eine Sicherheitenbestel-lung nach Art. 24 BEG darf somit nur vorgenommen werden, wenn dasnotwendige Vertrauen in den Sicherungsnehmer besteht, ausserdem sollteein separates, besonders bezeichnetes Effektenkonto dafür eingesetzt undgenau geregelt werden, wem welche Rechte zustehen.116

2.1.2.3.4 Sicherheitenbestellung durch Vereinbarung

Im Unterschied zur Umbuchung der Bucheffekten gestützt auf Art. 24BEG bleiben die betreffenden Bucheffekten bei einer Sicherheitenbestel-lung gemäss Art. 25 BEG im Effektenkonto des Sicherungsgebers einge-bucht. Danach wird die Sicherheit bestellt durch die unwiderrufliche Ver-einbarung zwischen dem Kontoinhaber (Sicherungsgeber) und der Ver-wahrungsstelle, dass Letztere die Weisungen des Sicherungsnehmers ohneweitere Zustimmung oder Mitwirkung des Sicherungsgebers auszuführenhat.117

Auch hier regelt das Bucheffektengesetz lediglich die Verfügung.Folgt man der von der herrschenden Lehre mit Blick auf Art. 24 BEG

113 Umgekehrt ist auch bei der Bestellung einer Sicherheit oder Nutzniessung nach Art. 25BEG nicht vorgesehen, dass die belasteten Bucheffekten – beispielsweise im Konto-ausweis i.S.v. Art. 16 BEG – entsprechend markiert sind.

114 Im Bereich von Bucheffekten vgl. Art. 29 BEG und dazu hinten, unter 2.1.2.3.6. ZumUmstand, dass sich ein Erwerber, welcher in der Übertragungskette unmittelbar folgt,nicht auf den guten Glauben berufen kann, hinten, bei Fn 130.

115 Weil bei einer Kontrollvereinbarung nach Art. 25 BEG die Bucheffekten im Konto desEigentümers eingebucht bleiben, kann dieser etwaige Missbräuche eher verhindernoder zumindest erkennen. Demgegenüber die Rechtslage offenbar als gleichwertigbetrachtend ZBINDEN/HESS, S. 355.

116 Bei der eingangs geschilderten Konstellation (vorne, bei Fn 105) ist die Situation inso-fern speziell und faktisch mit Art. 25 BEG vergleichbar, als die betreffenden Buchef-fekten auf ein Konto des Pfandgläubigers bei der Sicherungsgeberin umgebucht wer-den. Vgl. überdies zur Situation im Fall einer Zwangsvollstreckung hinten, bei Fn 382.

117 Vgl. Art. 25 Abs. 1 BEG.



289

verfochtenen Auslegung,118 so erfasst der Begriff der Sicherheit auch beiArt. 25 BEG Pfandrechte wie Vollrechtsübertragungen für Sicherungs-zwecke. Während ein solches Verständnis für reguläre Pfandrechteunproblematisch ist, bedarf die Begründung eines irregulären Pfandrechtsoder einer Sicherungsübereignung beziehungsweise -abtretung gestütztauf Art. 25 BEG einer näheren Betrachtung. Zwar geht aus Art. 25 BEGnicht hervor, welche Art von Verpflichtungsgeschäft der in Art. 25 BEGvorgesehenen Verfügung zugrunde liegen kann. Doch erscheint dieErrichtung eines irregulären Pfandrechts nach Art. 25 BEG untypisch.Überspitzt gesagt bedeutet das irreguläre Pfandrecht, dass im Innenver-hältnis ein Pfandrecht vereinbart wird, im Aussenverhältnis aber eineVollrechtsübertragung erfolgt. Letzteres ist bei Art. 25 BEG an sich nichtder Fall. Folgt man indessen den Lehrmeinungen, wonach gestützt aufArt. 24 BEG ein reguläres Pfandrecht bestellt werden kann, weil derBegriff der «Sicherheiten» in weitem Sinne zu verstehen ist und Art. 24 ff.BEG verschiedene, jeweils alternative Möglichkeiten des Verfügungs-geschäfts regeln, sollten konsequenterweise auch ein irreguläres Pfand-recht119 und eine Sicherungsübereignung beziehungsweise -abtretung120

nach Art. 25 BEG errichtet werden können. Dasselbe gilt für die Sicher-heit zugunsten einer Verwahrungsstelle nach Art. 26 BEG.121 Immerhingibt es auch im Schweizer Recht Konstellationen, in denen der Abschlusseines Vertrages eine dingliche Verfügung bewirkt, wie dies nach demKonsensualprinzip beispielsweise des französischen oder italienischenRechts für den Eigentumsübergang beim Spezieskauf der Fall ist. Dazugehört nach Art. 900 Abs. 1 ZGB die Abfassung eines Pfandvertrages zurVerpfändung einer Forderung, für welche kein Schuldschein besteht, sodass der Abschluss des Pfandvertrages konstitutiv wirkt.122 Dort sieht dasGesetz freilich keine anderweitige Verfügungsform vor. Auf alle Fälleerscheint es aus praktischer Sicht für den Sicherungsnehmer ratsam, die

118 Vorne, bei Fn 109.119 Vgl. BAUMGARTNER, S. 1366 f., der das irreguläre Pfandrecht allerdings für «wenig ge-

eignet» hält.120 BAUMGARTNER, S. 1368 (die Verfügung nach Art. 25 Abs. 1 beziehungsweise Art. 26

Abs. 1 BEG für die Sicherungsübereignung jedoch als «eher ungeeignet» betrachtend);EGGEN, SZW 2009, S. 123.

121 Nach KUHN, § 26 N 44, stellt Art. 26 BEG keine Verfügungsform dar. Vielmehr ent-falle hier das Verfügungsgeschäft, weil die Verwahrungsstelle die Bucheffekten bereitsunter ihrer Kontrolle habe. Es genüge der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts.

122 Vgl. ZK-OFTINGER/BÄR, N 13 zu Art. 900 ZGB; BK-ZOBL, N 35 zu Art. 900 ZGB.Der Vertrag hat dann dingliche Wirkung und enthält die Verfügung.


HARALDBÄRTSCHI

290

Bucheffekten bei der Vereinbarung einer Vollrechtsübertragung zu Siche-rungszwecken nicht im Effektenkonto des Sicherungsgebers zu belassen,sondern eine Umbuchung der Bucheffekten vorzusehen.Die Begründung eines Pfandrechts gemäss Art. 25 BEG bedarf eines

Pfandvertrages zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger. DerPfandvertrag muss – wie die Kontrollvereinbarung mit der Verwahrungs-stelle – nicht in schriftlicher Form vorliegen.123 Häufig wird ein Dreipar-teien-Vertrag mit der Verwahrungsstelle abgeschlossen. Erwähnenswertist, dass sich eine Sicherheit nach Art. 25 Abs. 2 lit. b und lit. c BEG aufsämtliche Bucheffekten eines Effektenkontos oder auf einen wertmässigbestimmten Anteil der einem Effektenkonto gutgeschriebenen Bucheffek-ten beziehen kann. Nicht restlos klar ist, inwieweit der Pfandgläubigerüber die Bucheffekten ausschliesslich verfügen können muss beziehungs-weise inwieweit dem Verpfänder noch ein alleiniges Verfügungsrechtzukommen darf. Im Regelfall sollte der Verpfänder nicht weiterhin ein-seitig über die Bucheffekten verfügen dürfen.124

2.1.2.3.5 Sicherheitenbestellung zugunsten Verwahrungsstelle

Speziell geregelt ist in Art. 26 BEG die Sicherheit zugunsten einer Ver-wahrungsstelle. Diese Sicherheit wird mit dem Abschluss einer Vereinba-rung bestellt und erlischt mit der Gutschrift der Bucheffekten im Effekten-konto eines anderen Kontoinhabers.125 Die Vereinbarung kann auch in all-gemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Typischerweise handeltes sich um ein reguläres Pfandrecht. Gemäss der von der herrschenden

123 Vgl. bereits zu Art. 24 BEG vorne, bei Fn 112. Dasselbe gilt für die Vereinbarung ei-ner Sicherungsübereignung, wofür ebenfalls ein Vertrag abzuschliessen ist, ohne dassein Schriftformerfordernis besteht.

124 Vgl. BÄRTSCHI, S. 1080 m.w.H.; ZBINDEN, S. 67; insofern liberal FOËX, Disposition,S. 95, beziehungsweise FOËX, Sûretés, S. 134 f. Aus Sicht des Pfandgläubigers ist esempfehlenswert, dem Verpfänder die Verfügungsbefugnis zu entziehen und ihmhöchstens eine Vollmacht für bestimmte Verfügungshandlungen einzuräumen, welchevom Pfandgläubiger in bestimmten Fällen widerrufen werden kann.

125 Unabhängig von einer Vereinbarung ist die Verwahrungsstelle gestützt auf Art. 21Abs. 1 BEG befugt, dem Effektenkonto eines Kontoinhabers gutgeschriebene Buchef-fekten zurückzubehalten und zu verwerten, falls eine Forderung gegen den Kontoinha-ber fällig ist und die Forderung aus der Verwahrung der Bucheffekten oder aus Vor-leistungen der Verwahrungsstelle für den Erwerb von Bucheffekten herrührt. Überdieskann die Verwahrungsstelle nach Art. 22 Abs. 1 beziehungsweise Art. 23 Abs. 1 BEGBucheffekten eines Kontoinhabers mit dessen Zustimmung (vgl. BOTSCHAFT BEG,S. 9367) ihrerseits als Sicherheiten verwenden.



291

Lehre hinsichtlich Art. 24 BEG vertretenen Gesetzesauslegung erfasst derBegriff der Sicherheit allerdings auch hier Pfandrechte wie Vollrechts-übertragungen für Sicherungszwecke, so dass gestützt auf Art. 26 BEGein irreguläres Pfandrecht oder eine Sicherungsübereignung beziehungs-weise -abtretung ohne Umbuchung der Titel auf ein anderes Konto errich-tet werden kann.126 Um den Vorrang gegenüber einer späteren Sicherhei-tenbestellung gemäss Art. 25 BEG zu bewahren, muss die Verwahrungs-stelle den Pfandgläubiger nach Art. 30 Abs. 2 BEG auf das ihr zustehendePfandrecht hinweisen.

2.1.2.3.6 Gutgläubiger Erwerb

Fehlt dem Sicherungsgeber die Verfügungsmacht, kann der gutgläubigeSicherungsnehmer die Sicherheit gestützt auf Art. 29 BEG erwerben. DerSchutz des guten Glaubens erfordert, dass der Erwerb entgeltlich erfolgt,was nicht mit einer Gegenleistung gleichgesetzt wird. Als entgeltlichesVerkehrsgeschäft wird auch die Bestellung einer Sicherheit ohne unmittel-bare Gegenleistung betrachtet, beispielsweise in Konzernverhältnissen.127

In der Lehre wird so weit gegangen, dass Entgeltlichkeit immer bejahtwird, wenn dem Sicherungsnehmer bei der Bestellung der Sicherheit eineForderung gegenüber dem Sicherungsgeber zusteht, welche durch die Si-cherheit gedeckt ist, oder wenn die Sicherheit mit Blick auf eine künftigeoder suspensivbedingte Forderung geleistet wird, wobei die Sicherheitvom Forderungsschuldner oder von einem Dritten bestellt werden kann.128

Mit Blick auf die für die Verpfändung von Wertpapieren geltendenGrundsätze wird schliesslich die Auffassung vertreten, dem Gutglaubens-schutz lediglich bei Vorliegen von bösem Glauben oder grober Fahrlässig-keit in Bezug auf die gebotene Sorgfalt die Anwendung zu versagen.129

Ein gutgläubiger Erwerb ist nur durch Dritte möglich, nicht hingegendurch einen Beteiligten, welcher in der Übertragungskette unmittelbarfolgt.130

126 Vgl. vorne, bei Fn 109; Verfügungen nach Art. 26 BEG für irreguläre Pfandrechte undSicherungsübereignungen als möglich, aber eher ungeeignet betrachtend BAUMGART-NER, S. 1367 f.

127 So BOTSCHAFT BEG, S. 9377.128 ZBINDEN, S. 70 f.129 ZBINDEN, S. 73.130 Vgl. Art. 29 Abs. 5 BEG, wonach sich der Erwerber bei Vorliegen der Stornierungs-

voraussetzungen gemäss Art. 28 BEG nicht auf seinen guten Glauben berufen kann;BOTSCHAFT BEG, S. 9379, worin die Beschränkung des Erwerbs kraft guten Glaubens


HARALDBÄRTSCHI

292

2.1.2.3.7 Sicherheitenbestellung durch Abtretung

Aus Art. 30 Abs. 3 BEG lässt sich ableiten, dass Bucheffekten zu Siche-rungszwecken abgetreten werden können.131 Es geht um eine Vollrechts-übertragung zu Sicherungszwecken. Auf die Abtretung sind Art. 164 ff.OR analog anzuwenden.132 Eine derartige Abtretung hat ebenso wie eineetwaige Verpfändung von Bucheffekten gemäss Art. 900 Abs. 1 oderAbs. 3 ZGB, sofern man eine solche überhaupt als möglich und gültig be-trachten sollte,133 gestützt auf Art. 30 Abs. 3 BEG unabhängig vom Zeit-punkt der Vornahme rangmässig hinter ein nach Art. 24 ff. BEG begrün-detes Sicherungsrecht oder eine anderweitige Verfügung gemäss Buchef-fektengesetz zurückzutreten.134 Wendete man Art. 903 ZGB auf dieseKonstellation an, könnte die Gültigkeit einer nachrangigen Sicherheit anBucheffekten daran scheitern, dass der vorgehende Sicherungsnehmernicht schriftlich über die Bestellung der Sicherheit informiert wordenist.135

Da Verfügungen über Bucheffekten mittels Abtretung – sei es zu Si-cherungszwecken oder zur Vollrechtsübertragung – nicht mit demKonzept der im Bucheffektengesetz vorgesehenen Verfügungsformen inEinklang stehen und das Risiko von Mehrfachverfügungen besteht,schliessen einzelne Gesellschaften diese Möglichkeit in ihren anfangs

auch mit der systematischen Stellung von Art. 29 BEG im Abschnitt zur «Wirkung ge-genüber Dritten» begründet wird; ZBINDEN, S. 73 f., welche als Beispiele des Gutglau-bensschutzes Fälle fehlender Verfügungsbefugnis erwähnt, etwa bei Vorliegen einesKonkurses oder einer Vorerbschaft.

131 Als Gegenstand der Abtretung sind die Bucheffekten zu betrachten, nicht die diesenzugrunde liegenden Wertrechte, welche gewissermassen suspendiert sind, solangeBucheffekten bestehen, gl.M. EGGEN, SZW 2009, S. 126; vgl. zu sammelverwahrtenWertpapieren und Globalurkunden BOTSCHAFT BEG, S. 9349. Dass es sich um eineSicherungsabtretung und nicht um eine Sicherungsübereignung handelt, kann ausArt. 30 Abs. 3 BEG abgeleitet werden, ist angesichts der teilweise erwähnten «dingli-chen Natur» der Bucheffekten (vgl. beispielsweise BOTSCHAFT BEG, S. 9378) zwarnicht selbstverständlich, erscheint aber insgesamt sachgerecht.

132 Gl.M. EGGEN, SZW 2009, S. 123; die Massgeblichkeit des Abtretungsrechts ergibtsich auch aus einer analogen Anwendung von Art. 973c Abs. 4 Satz 1 OR.

133 Nach hier vertretener Meinung ist die Möglichkeit einer Verpfändung der Bucheffek-ten beziehungsweise der zugrunde liegenden Wertrechte – etwa gestützt auf Art. 973cAbs. 4 Satz 2 OR i.V.m. Art. 900 Abs. 1 ZGB – ohne Verfügungsform i.S.v. Art. 24oder Art. 25 BEG abzulehnen, vgl. für Wertpapiere Art. 901 Abs. 3 ZGB.

134 Ähnlich EGGEN, SZW 2009, S. 123 f.; ZBINDEN, S. 63 f.135 Gemäss Art. 903 ZGB ist ein nachgehendes Forderungspfandrecht nur gültig, wenn

der vorgehende Pfandgläubiger vom Gläubiger der Forderung oder vom nachgehendenPfandgläubiger von der Nachverpfändung schriftlich benachrichtigt wird.



293

2010 an das Bucheffektengesetz angepassten Statuten ausdrücklich aus.136

Obgleich es wünschenswert ist, dass die Abtretung von Bucheffektenvermieden wird, erscheint die Wirksamkeit eines vertraglichen Abtre-tungsverbots auf statutarischer Grundlage nicht über alle Zweifel erhaben,zumal im Verhältnis zu Aktionären, welche gegen die Einführung dermassgeblichen Statutenklausel gestimmt haben.137 In praktischer Hinsichtempfiehlt sich, von einer Verfügung über Bucheffekten mittels Abtretungabzusehen.

2.1.2.3.8 Untergang der Bucheffekten

Ist eine Sicherheit nach Massgabe des Bucheffektengesetzes bestellt wor-den und werden die betroffenen Bucheffekten später nicht weitergeführt,beispielsweise weil ein Aktionär sich die Titel ausliefern lässt138 oder die-se bei der Emittentin, welche nicht den Status einer Verwahrungsstellehat, hinterlegt, ist die Einhaltung der entsprechenden sachen- beziehungs-weise obligationenrechtlichen Vorschriften ausserhalb des Bucheffekten-gesetzes sicherzustellen, um den Fortbestand der Rechtsposition des Si-cherungsnehmers nicht zu gefährden.139

2.1.2.4 Wirkung von Übertragungsbeschränkungen

Das im Aktienrecht geltende Prinzip der freien Übertragbarkeit der Mit-gliedschaft140 macht die Aktien grundsätzlich zu einem geeigneten Gegen-stand von Pfandrechten. Immerhin kann die Übertragbarkeit von Namen-aktien beschränkt sein. Soweit die gesetzliche Vinkulierung i.S.v. Art. 685OR oder statutarische Vinkulierungsbestimmungen i.S.v. Art. 685a ORanwendbar sind, fragt sich, ob das Zustimmungserfordernis auch die

136 Vgl. beispielsweise Art. 4 Abs. 5 Satz 2 der Statuten der Credit Suisse Group AG: «Ei-ne Übertragung oder Bestellung von Sicherheiten durch schriftliche Abtretungserklä-rung (Zession) ist ausgeschlossen.»; Art. 6 lit. c) der Statuten von ARYZTA AG:«Bucheffekten, denen Namenaktien der Gesellschaft zugrunde liegen, können nichtdurch Zession übertragen werden. An diesen Bucheffekten können auch keine Sicher-heiten durch Zession bestellt werden.»; zum Risiko von Mehrfachverpfändungen und-verfügungen bei Wertrechten vorne, bei Fn 88 und Fn 96.

137 Für die Wirksamkeit eines Abtretungsverbots in Statuten oder AusgabebedingungenKUHN, § 26 N 50.

138 Vgl. Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 BEG.139 Vgl. EGGEN, SZW 2009, S. 126 f.140 Vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 44 N 83.


HARALDBÄRTSCHI

294

Verpfändung von Namenaktien erfasst.141 Die gesetzliche Vinkulierungvon Art. 685 OR, welche keiner Verankerung in den Statuten bedarf, willdie Gesellschaft bei nicht voll liberierten Namenaktien davor schützen,dass die ausstehende Liberierung von einem zahlungsunfähigen Aktionärgeschuldet wird.142 Da der Verpfänder, nicht der Pfandgläubiger zur Libe-rierung verpflichtet bleibt, besteht kein Bedürfnis, die Errichtung desPfandrechts der Zustimmung der Gesellschaft zu unterwerfen. Nicht vollliberierte Aktien können somit ohne Zustimmung der Gesellschaft ver-pfändet werden.143 Doch ist im Fall einer Privatverwertung die Zustim-mung der Gesellschaft erforderlich.144 Die Zustimmung darf nach Art. 685Abs. 2 OR nur verweigert werden, wenn «die Zahlungsfähigkeit des Er-werbers zweifelhaft ist und die von der Gesellschaft geforderte Sicherheitnicht geleistet wird».Soweit es bei der statutarischen Vinkulierung darum geht, Aktionäre

von der Ausübung ihres Stimmrechts fernzuhalten, ist zu beachten, dassdas Stimmrecht beim Verpfänder verbleibt.145 Die Anwendung der Vin-kulierungsbestimmungen auf die Begründung eines Pfandrechts an vinku-lierten Namenaktien ist insoweit nicht angebracht. Die Lehre stützt dieNichtanwendbarkeit der Vinkulierungsregeln auf die Bestellung einesPfandrechts auch auf Art. 685b Abs. 7 OR, wonach die Statuten dieVoraussetzungen der Übertragbarkeit nicht erschweren dürfen: In derAusdehnung der Übertragungsbeschränkungen auf die Verpfändung wirdeine gesetzlich nicht vorgesehene, somit verpönte Erschwerung der

141 Die vom geltenden Recht zugelassenen statutarischen Übertragungsbeschränkungenbei Wertrechten stellen jedenfalls keine «Vereinbarung» i.S.v. Art. 164 Abs. 1 OR dar,welche die Abtretung – und damit auch die Verpfändbarkeit – gänzlich ausschliessenwürde, vgl. KRUMMENACHER, S. 60. Angesichts des Vorbehalts von Art. 24 Abs. 4Satz 1 BEG gelten die Ausführungen dieses Abschnitts auch für Bucheffekten. Aller-dings ist die Anwendbarkeit von Art. 685 OR zu verneinen, sofern an nicht voll libe-rierten Namenaktien überhaupt Bucheffekten entstehen; vgl. zur Anwendbarkeit vonÜbertragungsbeschränkungen LANZ, S. 206.

142 Der Veräusserer der Aktien, welcher nicht Zeichner ist, wird nach Art. 687 Abs. 3 ORmit der Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch von der Einzahlungspflicht be-freit.

143 Ähnlich FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 32; ZBINDEN, S. 47; ZOBL, SZW1994, S. 165.

144 CHK-REETZ/GRABER, N 21 zu Art. 899 ZGB; ZOBL, SZW 1994, S. 165. Im Unter-schied zur Privatverwertung befreit bereits der Wortlaut von Art. 685 Abs. 1 OR denErwerb durch Zwangsvollstreckung vom Zustimmungserfordernis.

145 Dazu hinten, bei Fn 345.



295

Übertragbarkeit erkannt.146 Aus dem gleichen Grund gilt es als nichtzulässig, die Verpfändung der Aktien statutarisch überhaupt auszuschlies-sen.147 Kommt es indessen zur Verwertung der verpfändeten Aktien,ändert der Inhaber des Stimmrechts. Bei nicht börsenkotierten Aktien wirdfür den Fall einer Privatverwertung wiederum die Anwendbarkeit desZustimmungserfordernisses vertreten.148 Für den Erwerb durch Zwangs-vollstreckung sieht Art. 685b Abs. 4 OR vor, dass die Gesellschaft dasGesuch um Zustimmung nur ablehnen darf, wenn sie «dem Erwerber dieÜbernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet». Ohne die Zustim-mung geht die Mitgliedschaft nicht auf den Erwerber über, so dass dieMitwirkungsrechte durch den Erwerber nicht ausgeübt werden können.149

Dagegen wird bei börsenkotierten Aktien die Zwangsvollstreckung imAusnahmekatalog von Art. 685d Abs. 3 OR nicht aufgeführt, woraus beiwörtlicher Auslegung zu schliessen ist, dass das Vinkulierungsregime beider Verwertung greift. Entsprechend hält ein Teil der Lehre bei börsenko-tierten Aktien die Zustimmung auch im Fall der Zwangsvollstreckung fürerforderlich.150 Der Erwerber könnte dann gemäss Art. 685d Abs. 1 ORals Vollaktionär abgelehnt werden, wenn sonst die statutarische Prozent-klausel überschritten würde. Die fehlende Anerkennung durch die Gesell-schaft hindert den Erwerber, welcher zum Aktionär ohne Stimmrechtwird, indessen nicht an der Ausübung der mit den Aktien verbundenenVermögensrechte.151 Gemäss anderer Auffassung wird die Zwangsvoll-streckung in Art. 685d Abs. 3 OR versehentlich nicht erwähnt.152 Demzu-folge könnte die Gesellschaft die Ausübung des Stimmrechts bei derZwangsvollstreckung – anders als bei der Privatverwertung – nicht ver-

146 BÖCKLI, Aktienrecht, § 6 N 291; BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 6 zu Art. 685a OR;ZBINDEN, S. 47; ZOBL, SZW 1994, S. 166; a.M. CHK-SCHMID, N 2 zu Art. 685a OR.Zu statutarischen Beschränkungen der Verpfändbarkeit zwecks Verhinderung vonMehrfachverpfändungen vorne, bei Fn 89.

147 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 34.148 CHK-REETZ/GRABER, N 21 zu Art. 899 ZGB.149 Art. 685c Abs. 2 OR. Vorbehalten bleibt der Fall, dass es die Gesellschaft versäumt,

das Gesuch um Zustimmung innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten nachErhalt abzulehnen, Art. 685c Abs. 3 OR.

150 BasK-BAUER, N 42 zu Art. 899 ZGB; BÖCKLI, Aktienrecht, § 6 N 114; CHK-REETZ/GRABER, N 21 zu Art. 899 ZGB; BK-ZOBL, N 102 zu Art. 899 ZGB; ZOBL, SZW1994, S. 168.

151 Vgl. Art. 685f Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 OR.152 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 12 zu Art. 685d OR; offengelassen von FORSTMOSER/

MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 44 N 211; eher eine redaktionelle Nachlässigkeit annehmenddieselben, § 44 N 210, Fn 86.


HARALDBÄRTSCHI

296

hindern. Im Unterschied zur Verpfändung wird bei der Sicherungsüber-eignung beziehungsweise -abtretung das Vollrecht übertragen, weshalbbei vinkulierten Aktien die Zustimmung der Gesellschaft erforderlichist.153

2.1.3 Partizipations- und Genussscheine

Eine AG kann neben Aktien Partizipationsscheine herausgeben. DieseMöglichkeit wird bei der GmbH nicht vorgesehen, weil ihre auf die Be-dürfnisse kleinerer Unternehmen ausgerichtete Struktur und das Fehlengesellschaftsrechtlicher Schutzmechanismen die GmbH als für die Auf-nahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf dem Kapitalmarktals nicht geeignet erscheinen lassen.154 Partizipationsscheine werden ge-gen Einlage ausgegeben und gewähren grundsätzlich ein Recht auf Divi-dende beziehungsweise Liquidationserlös und ein Bezugsrecht, aber keinStimmrecht.155 In Analogie zu Art. 622 Abs. 1 OR lauten Partizipations-scheine in der Regel auf den Inhaber und selten auf den Namen156. Siekönnen als Wertpapiere oder – unter Umständen verbunden mit einer Be-weisurkunde – als Wertrechte ausgegeben werden.157 Im letzteren Fallerfolgt die Übertragung durch schriftliche Abtretungserklärung i.S.v.

153 ZOBL, SZW 1994, S. 168.154 Vgl. Art. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung des Obligationenrechts vom

16. Dezember 2005; BOTSCHAFT REVISION GMBH-RECHT, S. 3249; Hinweise auf dieLehre bei BasK-HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 3 zu Art. 774a OR. Zur Möglichkeit, anGenossenschafter Genussscheine auszugeben, welche innerhalb der Schranken vonArt. 859 Abs. 3 OR zu einem Anteil am Reinertrag der Genossenschaft berechtigen,FRIEDRICH, S. 54 f.; ferner CHK-COURVOISIER, N 4 zu Art. 853 OR.

155 Vgl. Art. 656a Abs. 1; Art. 656c Abs. 1; Art. 656f Abs. 1; Art. 656g OR. Die Statutenkönnen den Partizipanten immerhin mit dem Stimmrecht zusammenhängende Rechteeinräumen, wie das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung, ein Teilnahme-recht, ein Recht auf Auskunft, ein Recht auf Einsicht oder ein Antragsrecht, Art. 656cAbs. 2 OR. Weiter ist ein statutarischer Anspruch auf Vertretung der Partizipanten imVerwaltungsrat denkbar, Art. 656e OR.

156 Der Namen-Partizipationsschein stellt ein Ordrepapier dar. Kaum denkbar sind Na-men-Partizipationsscheine, falls sie gleichzeitig vinkuliert und börsenkotiert sind, weilnach Art. 685f Abs. 2 OR die fehlende Anerkennung des Erwerbers durch die Gesell-schaft den Übergang der Rechtsposition mit Ausnahme des Stimmrechts und der damitzusammenhängenden Rechte nicht verhindern kann, BÖCKLI, Aktienrecht, § 5 N 33;BasK-HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 3 zu Art. 656a OR.

157 Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, § 5 N 32 und N 40; BasK-HESS/RAMPINI/SPILLMANN, N 3zu Art. 656a OR. BÖCKLI, Aktienrecht, § 5 N 40, befürwortet für unverbriefte «Partizi-pationsscheine» die Bezeichnung «Partizipationsrechte».



297

Art. 973c Abs. 4 OR. Soweit Partizipationsscheine im konkreten Fall alsvertretbar betrachtet werden, ist eine Qualifikation als Bucheffektenmöglich.158 Für die Bestellung eines Pfandrechts an Partizipationsscheinengelten je nach Ausgestaltung die auf Aktien anwendbaren Grundsätzeanalog.159

Genussscheine werden ohne Einlage ausgegeben und verleihen keineMitgliedschaftsrechte. Sie gewähren nach Art. 657 Abs. 2 OR ein Rechtauf einen Anteil am Bilanzgewinn beziehungsweise Liquidationsergebnisoder auf den Bezug neuer Aktien. Man könnte Genussscheine als «nenn-wertlose Partizipationsscheine» bezeichnen. Genussscheine dürfen nichtnur bei AGs, sondern auch bei GmbHs vorgesehen werden. Die aktien-rechtlichen Vorschriften sind laut Art. 774a OR in diesem Fall analoganwendbar. Die Lehre hält auch bei Genossenschaften die Ausgabe vonGenussscheinen in Analogie zum Aktienrecht für zulässig.160 Wie Parti-zipationsscheine können Genussscheine als Wertpapiere oder Wertrechteausgegeben werden.161 Sofern Genussscheine übertragbar sind, dürfen sieverpfändet werden.162 Es kann insofern auf die Ausführungen zur Ver-pfändung von Aktien verwiesen werden. Auch bei Genussscheinen ist dieEntstehung von Bucheffekten denkbar, und zwar angesichts von Art. 24Abs. 4 BEG selbst für den Fall, dass ihre Übertragbarkeit beschränkt seinsollte.163

2.1.4 GmbH-Stammanteile

2.1.4.1 Reguläres Pfandrecht

Bei der GmbH werden die aus der Mitgliedschaft fliessenden Rechte undPflichten eines Gesellschafters in dessen Stammanteil beziehungsweise inmehreren Stammanteilen verkörpert.164Weil es sich bei der GmbH, wie inArt. 772 Abs. 1 Satz 1 OR ausdrücklich erwähnt, um eine personenbezo-gene Kapitalgesellschaft handelt, können Anteilscheine für Stammanteile

158 Gl. M. GOMEZRICHA/VEUVE, S. 13.159 Vgl. Art. 656a Abs. 2 OR; BasK-BAUER, N 44 zu Art. 899 ZGB; BK-ZOBL, N 114 zu

Art. 899 ZGB.160 BasK-NIGG, N 22 zu Art. 852/853 OR.161 Vorne, Fn 157.162 Vgl. BasK-BAUER, N 44 zu Art. 899 ZGB (unter Hinweis auf die Möglichkeit weiter

gehender Vinkulierungsbestimmungen); BK-ZOBL, N 116 zu Art. 899 ZGB.163 Gl.M. GOMEZRICHA/VEUVE, S. 13 f.164 Vgl. BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 1 zu Art. 784 OR.


HARALDBÄRTSCHI

298

höchstens in Form von Beweisurkunden oder – seit der Revision desGmbH-Rechts – Namenpapieren ausgestellt werden,165 nicht dagegen alsWertpapiere mit erhöhter Verkehrsfähigkeit, das heisst als Inhaber- oderOrdrepapiere. Falls ein Gesellschafter eine Mehrzahl von Stammanteilenbesitzt, ist wie bei der AG die Ausgabe eines Zertifikats möglich.166 AusArt. 784 Abs. 1 OR lässt sich ableiten, dass über den Stammanteil nichtzwingend eine Urkunde ausgestellt werden muss.167 Weil Stammanteileaufgrund der personenbezogenen Struktur der GmbH in der Regel nichtals vertretbar qualifiziert werden können,168 liegen bei unterlassener Aus-stellung von Urkunden zumeist keine Wertrechte i.S.v. Art. 973c OR vorund können für die Stammanteile keine Bucheffekten entstehen. Ausnah-men wären theoretisch denkbar, falls die Stammanteile ohne Zustimmungübertragen werden dürfen, keine Urkunden ausgegeben werden, die Ge-sellschafter keine besonderen Pflichten treffen und eine Mehrzahl gleich-artiger Stammanteile besteht, so dass die Vertretbarkeit zu bejahen ist.169

Die Bestellung eines Pfandrechts an einem Stammanteil einer GmbHuntersteht nicht den genau gleichen Regeln wie die Abtretung desStammanteils, mit welcher die Vermögens- und Mitwirkungsrechteunmittelbar auf den Erwerber des Stammanteils übertragen werden.170 Der

165 Art. 784 Abs. 1 OR. Gemäss Art. 789 Abs. 3 aOR war eine Ausstellung des Gesell-schaftsanteils als Wertpapier überhaupt ausgeschlossen und lediglich eine Beweis-urkunde zugelassen.

166 Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 7 zu Art. 784 OR.167 Vgl. Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 3 zu Art. 784 OR.168 Stammanteile gelten auch als nicht kapitalmarktfähig (vgl. BOTSCHAFT REVISION

GMBH-RECHT, S. 3160, S. 3181 und S. 3184) und können nicht an der Börse kotiertwerden. Abgestützt werden kann die fehlende Kapitalmarktfähigkeit etwa auf die be-schränkte Übertragbarkeit der Stammanteile, die Unzulässigkeit der Ausstellung vonInhaber- oder Ordrepapieren für Stammanteile (Art. 784 Abs. 1 OR e contrario), dieEintragung der Gesellschafter in das Handelsregister (Art. 791 Abs. 1 OR), die überdie Liberierung hinausgehenden gesetzlichen Pflichten und etwaige weitere statutari-sche Nebenleistungspflichten der Gesellschafter (Art. 772 Abs. 2 Satz 2 OR) sowie dasgesetzliche Verbot des öffentlichen Angebots zur Zeichnung von Stammanteilen(Art. 781 Abs. 3 OR), vgl. Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 11 zu Art. 784OR.

169 Im Resultat ähnlich GOMEZ RICHA/VEUVE, S. 14. Beweisurkunden oder Namenpapiereeignen sich nicht als Grundlage von Globalzertifikaten oder zur Sammelverwahrung,so dass auf deren Grundlage keine Bucheffekten entstehen können.

170 Gemäss Art. 785 Abs. 1 OR bedürfen die Abtretung von Stammanteilen und die Ver-pflichtung zur Abtretung der schriftlichen Form. Überdies bedarf die Abtretung derZustimmung der Gesellschafterversammlung, wobei die Zustimmung ohne Angabevon Gründen verweigert werden kann, Art. 786 Abs. 1 OR. Statutarisch kann die



299

Zusammenhang zwischen Übertragung und Verpfändung besteht darin,dass der Pfandgläubiger die Verwertung des Stammanteils verlangen unddamit dessen Übertragung bewirken kann, wenn der Pfandschuldner seinePflichten gegenüber dem Pfandgläubiger nicht erfüllt.171 Grundlage derVerpfändung von Stammanteilen bildet ein schriftlicher Pfandvertrag.Das Erfordernis der Schriftform ergibt sich aus Art. 900 Abs. 3 ZGBi.V.m. Art. 785 Abs. 1 OR: Einerseits erfordert das Sachenrecht einenschriftlichen Pfandvertrag, anderseits bedürfen die Verpflichtung zurAbtretung von Stammanteilen und die Abtretung selbst, hier somit diePfandbestellung als Verfügungsgeschäft, gemäss den gesellschaftsrecht-lichen Vorgaben der Schriftform. Das Verpflichtungs- und das Verfü-gungsgeschäft können im gleichen Dokument enthalten sein, soweitdaraus der Verpflichtungs- wie auch der Verfügungswille hervorgeht.172

Ist für den Stammanteil eine Beweisurkunde ausgegeben worden, bedarfes neben dem schriftlichen Pfandvertrag der Übergabe dieser Urkunde anden Pfandgläubiger.173 Ähnlich erfordert die Errichtung des Pfandrechtsim Fall der Ausgestaltung als Namenpapier wie bei der Verpfändung vonRektaaktien174 zusätzlich zur schriftlichen Abtretungserklärung die Über-tragung des Besitzes an der Urkunde.175

Nach Art. 789b Abs. 1 OR können die Statuten vorsehen, dass dieVerpfändung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordert,welche die Zustimmung allerdings nur aus wichtigen Gründen verweigerndarf.176 Dadurch soll – bei gleichzeitiger Kontrolle über die Zusammen-setzung des Kreises der Stammanteilsinhaber – ein Minimum an wirt-schaftlicher Verfügbarkeit der Gesellschaftsanteile sichergestellt wer-

Übertragbarkeit von Stammanteilen erleichtert oder eingeschränkt werden, vgl.Art. 786 Abs. 2 und Art. 776a Abs. 2 Ziff. 2 OR.

171 Vgl. BOTSCHAFT REVISION GMBH-RECHT, S. 3190. BOTSCHAFT REVISION GMBH-RECHT, S. 3183, verweist im Übrigen darauf, dass die Pfandnahme an eigenen Stamm-anteilen nicht als Erwerb eigener Stammanteile gilt. Vgl. zur Verpfändung eigener Ak-tien vorne, Fn 25.

172 Vgl. BK-ZOBL, N 109 zu Art. 900 ZGB («verpflichtet sich hiermit zu verpfänden undverpfändet hiermit»).

173 Vgl. Art. 900 Abs. 1 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 39 zu Art. 900 ZGB.174 Vorne, bei Fn 42.175 Vgl. Art. 901 Abs. 2 ZGB.176 Die wichtigen Gründe müssen nicht in den Statuten aufgezählt werden, BasK-OERTLE/

DU PASQUIER, N 3 zu Art. 789b OR; eine derartige Aufzählung im Interesse derRechtssicherheit für sinnvoll haltend Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 5 zuArt. 789b OR; SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 4 zu Art. 789b OR.


HARALDBÄRTSCHI

300

den.177 Die Verpfändung wird erst mit der Erteilung der Zustimmungdurch die Gesellschafterversammlung rechtswirksam.178 Ohne eine solchestatutarische Regelung braucht die Zustimmung der Gesellschafterver-sammlung für die Bestellung eines Pfandrechts nicht eingeholt zu werden,und zwar auch dann nicht, wenn die Statuten der GmbH nach Art. 786Abs. 1 OR die Abtretung der Stammanteile beschränken.179 Dies lässt sichdurch den Umstand rechtfertigen, dass dem Pfandgläubiger keine Mit-wirkungsrechte zukommen180 und gemäss Art. 788 Abs. 3 Satz 1 OR dieGesellschafterversammlung im Rahmen einer Zwangsvollstreckung einemErwerber die Anerkennung als stimmberechtigten Gesellschafter verwei-gern darf, wenn ihm die Gesellschaft die Übernahme der Stammanteilezum wirklichen Wert anbietet.181 Bei einer Privatverwertung ist die Zu-stimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen, falls die Statutendie Übertragung, wenn auch nicht die Verpfändung als solche, einemZustimmungserfordernis unterstellen.182 Schliessen die Statuten jedoch dieMöglichkeit einer Abtretung von Stammanteilen aus,183 ist gemäss derausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung von Art. 789b Abs. 2 OR dieBestellung eines Pfandrechts an den Stammanteilen der GmbH nichtmöglich. Diese Beschränkung entspricht der allgemeinen Regelung vonArt. 899 Abs. 1 ZGB, wonach Forderungen und andere Rechte verpfändetwerden können, wenn sie übertragbar sind und dadurch verwertet werdenkönnen.Unabhängig vom Zustimmungserfordernis ist die Verpfändung von

Stammanteilen der Gesellschaft mitzuteilen, denn Pfandgläubiger werdenmit Namen und Adresse in das Anteilbuch der GmbH eingetragen.184 Der

177 BOTSCHAFT REVISION GMBH-RECHT, S. 3191. Die Botschaft (a.a.O.) nennt als Bei-spiel, dass eine Gesellschafterin ihren Stammanteil für den Erwerb einer Eigentums-wohnung verpfändet.

178 Art. 787 Abs. 1 OR analog; vgl. BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 4 zu Art. 789b OR(Suspensivbedingung).

179 Vgl. CHK-TRÜEB, N 4 zu Art. 789b OR.180 Dazu hinten, nach Fn 350.181 Vgl. Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 4 zu Art. 789b OR.182 BasK-BAUER, N 45 zu Art. 899 ZGB; CHK-REETZ/GRABER, N 20 zu Art. 899 ZGB;

BK-ZOBL, N 121 zu Art. 899 ZGB.183 Vgl. Art. 786 Abs. 2 Ziff. 4 OR und dazu hinten, nach Fn 190.184 Art. 790 Abs. 2 Ziff. 4 OR. Jeder Gesellschafter kann in das gesamte Anteilbuch Ein-

sicht nehmen, Art. 790 Abs. 4 OR.



301

Eintragung in das Anteilbuch kommt deklaratorische Wirkung zu.185 Nichteingetragen wird die Verpfändung in das Handelsregister.186

2.1.4.2 Sicherungsabtretung

Das Gesetz sieht die Abtretung als reguläre Form der Übertragung vonStammanteilen einer GmbH vor. Entsprechend kann eine derartige Abtre-tung auch zu Sicherungszwecken erfolgen. Nach Art. 785 Abs. 1 OR ha-ben die Verpflichtung zur Abtretung – beispielsweise aufgrund eines Ver-kaufs, eines Tauschs oder einer Schenkung (Verpflichtungsgeschäft) – so-wie die Abtretung (Verfügungsgeschäft) mit einfacher Schriftlichkeit zuerfolgen. In den Abtretungsvertrag müssen gemäss Art. 785 Abs. 2 ORdieselben Hinweise auf statutarische Rechte und Pflichten aufgenommenwerden wie in die Urkunde über die Zeichnung der Stammanteile187 – be-ziehungsweise wie in die Urkunde, welche für einen Stammanteil ausge-stellt werden kann.188 Andernfalls ist die Abtretung nichtig i.S.v. Art. 20OR.189

Nach der dispositiven Gesetzesregelung von Art. 786 Abs. 1 Satz 1 ORbedarf die Übertragung von Stammanteilen überdies der Zustimmung derGesellschafterversammlung,190 welche die Zustimmung gemäss Art. 786

185 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 7 zu Art. 790 OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEG-GER, N 14 zu Art. 790 OR; SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 13 zu Art. 790 OR.

186 Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 9 zu Art. 789b OR und N 5 zu Art. 791 OR;SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 5 zu Art. 789b OR.

187 Wie sich aus Art. 777a Abs. 2 OR ergibt, geht es um Nachschuss- und Nebenleistungs-pflichten, Konkurrenzverbote für die Gesellschafter, Vorhand-, Vorkaufs- und Kaufs-rechte der Gesellschafter oder der Gesellschaft und Konventionalstrafen.

188 Vgl. Art. 784 Abs. 2 OR. Es genügt ein Verweis auf die massgeblichen Statutenbe-stimmungen, BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 4 zu Art. 785 OR i.V.m. N 5 zu Art. 784OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 10 zu Art. 784 OR; a.M. SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 7 zu Art. 785 OR m.w.H. (ausdrückliche Umschreibung der Ver-pflichtungen und Rechte).

189 A.M. OFK-KÜNG/CAMP, N 4 und N 6 zu Art. 786 OR, welche Nichtigkeit der Abtre-tung lediglich bei einer Missachtung der Schriftform, nicht aber beim unterlassenenHinweis auf die statutarischen Rechte und Pflichten der Gesellschafter annehmen. Hin-sichtlich der Schriftform ist Heilung anzunehmen, falls eine formgültige Abtretung aufein formungültiges Verpflichtungsgeschäft folgt; dies zumindest, falls sämtliche we-sentlichen Elemente des Verpflichtungsgeschäfts im Verfügungsgeschäft schriftlichfestgehalten sind, HANDSCHIN/TRUNIGER, § 19 N 30.

190 Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Zustimmung zur Abtretungvon Stammanteilen ist zwingend, vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziff. 8 OR. Der Beschluss derGesellschafterversammlung erfordert nach der dispositiven Bestimmung (Kurzkom-mentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 17 zu Art. 786 OR) von Art. 808b Abs. 1 Ziff. 4 OR


HARALDBÄRTSCHI

302

Abs. 1 Satz 2 OR ohne Angabe von Gründen verweigern kann. Damiterfordert auch die Sicherungsabtretung von Stammanteilen die Zustim-mung der Gesellschafterversammlung. Wie aus Art. 786 Abs. 2 OR her-vorgeht, kann in den Statuten auf das Zustimmungserfordernis verzichtetwerden oder ist umgekehrt ein Ausschluss der Abtretung möglich. AlsZwischenlösung kommt die statutarische Umschreibung von Gründen fürdie Verweigerung der Zustimmung in Frage. Vorbehalten, im Zusammen-hang mit Sicherungsabtretungen aber ohne praktische Bedeutung, bleibendas Recht auf Austritt aus wichtigem Grund191 sowie der Erwerb der ausden Stammanteilen fliessenden vermögensrechtlichen Stellung durchErbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung.192

Von diesen Ausnahmefällen abgesehen ist die Abtretung der Stammantei-le ohne die Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht rechtswirk-sam.193 Der Veräusserer behält seine Rechte und Pflichten als Gesellschaf-ter, während der Erwerber keinerlei Rechte erlangt.194

2.1.5 Genossenschaftsanteile

Bei der Genossenschaft erfolgt der Wechsel von Gesellschaftern im Un-terschied zu den bisher behandelten Kapitalgesellschaften nicht durch die

ein qualifiziertes Mehr von mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen und derabsoluten Mehrheit des gesamten stimmberechtigten Stammkapitals. Der die Stamm-anteile abtretende Gesellschafter ist selbst stimmberechtigt, sofern die Stammanteilenicht von der Gesellschaft übernommen werden, vgl. Art. 806a Abs. 2 OR; Kurzkom-mentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 7 zu Art. 786 OR.

191 Abgesehen von der Veräusserung seines Stammanteils hat der Gesellschafter einerGmbH immer auch die Möglichkeit, aus wichtigen beziehungsweise statutarisch vor-gesehenen Gründen seinen Austritt zu verlangen, vgl. Art. 822 und Art. 786 Abs. 3OR.

192 Vgl. Art. 788 Abs. 1 OR. Ein solcher Erwerb führt zum Untergang von Rechten, wel-che an die Person des bisherigen Gesellschafters gebunden waren, während die mitdem Stammanteil zusammenhängenden Rechte und Pflichten auf den Erwerber über-gehen, vgl. SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 4 zu Art. 788 OR.

193 Art. 787 Abs. 1 OR; vgl. zur analogen Rechtslage bei nicht börsenkotierten Namenak-tien Art. 685c Abs. 1 OR. Indessen gilt nach Art. 787 Abs. 2 OR die Zustimmung alserteilt, falls das Gesuch um Zustimmung nicht innerhalb von sechs Monaten nach Ein-gang abgelehnt wird. Im Aktienrecht beträgt die Frist drei Monate beziehungsweise beibörsenkotierten Aktien 20 Tage (Art. 685c Abs. 3 und Art. 685g OR). Die grosszügigbemessene Frist soll der GmbH ermöglichen, gegebenenfalls erforderliche Abklärun-gen zu treffen, BOTSCHAFTREVISIONGMBH-RECHT, S. 3188.

194 Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 8 zu Art. 786 OR und N 3 zu Art. 787 OR;SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 1 zu Art. 787 OR.



303

Übertragung eines Gesellschaftsanteils, sondern durch Ein- und Austritt.Das Gesetz bestimmt in Art. 839 Abs. 1 OR, dass in eine Genossenschaftjederzeit neue Mitglieder aufgenommen werden können, und auch statu-tarisch darf nach Art. 839 Abs. 2 OR der Eintritt nicht übermässig er-schwert werden. Umgekehrt steht gemäss Art. 842 Abs. 1 OR jedemGenossenschafter der Austritt frei, wobei der Austritt weder statutarischnoch vertraglich übermässig erschwert oder für länger als fünf Jahre aus-geschlossen werden kann.195 Die Mitgliedschaft ist bei der Genossenschaft– von einigen gesetzlich statuierten Ausnahmen abgesehen –196 nichtübertragbar.197

Nach Art. 852 OR können die Statuten der Genossenschaft vorsehen,dass als Ausweis über die Mitgliedschaft eine Urkunde ausgestellt wird,wobei dieser Ausweis auch im Anteilschein enthalten sein kann. Mitglied-schaftsurkunden dienen häufig der Kontrolle bei der Ausübung von Mit-gliedschaftsrechten, beispielsweise als Eintrittskarte oder Stimmrechts-ausweis anlässlich einer Generalversammlung.198 In Analogie zu Art. 853Abs. 3 OR kommt einer solchen Mitgliedschaftsurkunde kein Wertpapier-charakter zu.199 Dass es sich bei unverbrieften Genossenschaftsanteilenum Wertrechte i.S.v. Art. 973c OR handeln könnte, ist unwahrschein-lich,200 allerdings auch von begrenzter praktischer Bedeutung.201 Unab-hängig von einer etwaigen Verurkundung kann die Mitgliedschaft als

195 Art. 842 Abs. 3 und Art. 843 Abs. 1 OR. Vorbehalten bleibt nach Art. 843 Abs. 2Satz 1 OR der Austritt aus wichtigen Gründen.

196 Vgl. Art. 847 Abs. 2 und Abs. 3; Art. 849 Abs. 3; Art. 850 Abs. 2 OR.197 BasK-SCHWARTZ, N 1 zu Art. 849 OR; BK-FORSTMOSER, N 306 f. Systemat. Teil zu

Art. 828 ff. OR sowie N 9 und N 11 zu Art. 849 OR.198 BasK-NIGG, N 1 zu Art. 852/853 OR.199 Vgl. CHK-COURVOISIER, N 2 zu Art. 852 OR, welcher der Mitgliedschaftsurkunde

a.a.O., N 5 f., immerhin den Charakter eines Schuldscheins zuschreibt.200 Zumindest müssten die Statuten vorsehen, dass für den Erwerb der Mitgliedschaft eine

Beitrittserklärung ausreichend ist, wobei im Einzelnen umstritten ist, inwieweit aufdiese Weise unter Beachtung von Art. 849 Abs. 1 OR vertretbare Genossenschaftsan-teile geschaffen werden könnten; im Resultat ähnlich zurückhaltend GOMEZ RICHA/VEUVE, S. 14; zu Art. 849 Abs. 1 OR hinten, bei Fn 215. Entsprechend sind auchBucheffekten bei Genossenschaften kaum denkbar. Dass der Anteilschein kein zirkula-tionsfähiges Wertpapier ist, hat das Bundesgericht schon vor über hundert Jahren nochunter altem Recht in BGE 27 II 530 festgestellt. Vgl. immerhin zu blanko zedierten,börslich oder ausserbörslich gehandelten Anteilscheinen von Genossenschaften kri-tisch BK-FORSTMOSER, N 22 und N 70 zu Art. 849 OR.

201 Zur Übertragung ist jedenfalls eine Abtretungserklärung erforderlich, vgl. hinten, beiFn 220.


HARALDBÄRTSCHI

304

solche mangels Vermögenswert und Übertragbarkeit nicht selbstständigverpfändet werden.202

Demgegenüber stellt der Anteilschein eine – freiwillig beziehungswei-se auf statutarischer Grundlage ausgestellte – Beweisurkunde über denGenossenschaftsanteil dar.203 Der Genossenschaftsanteil verkörpert dieaus der Mitgliedschaft fliessenden Rechte und Pflichten,204 allerdingsbezogen auf Rechte und Pflichten vermögensmässiger Natur, welche sichaus der Beteiligung des Genossenschafters am statutarisch vorgesehenenGenossenschaftskapital ergeben.205 Denn andernfalls findet der Begriff«Genossenschaftsanteil» gar keine Verwendung.206 Etwas enger kann derGenossenschaftsanteil so als Anteil am Genossenschaftskapital umschrie-ben werden.207 Bestehen Genossenschaftsanteile, hat nach Art. 853 Abs. 1OR jeder der Genossenschaft Beitretende mindestens einen Genossen-schaftsanteil zu übernehmen.208 Nach der Lehre haben die Statuten dieHöhe der Genossenschaftsanteile ziffernmässig fest zu bestimmen.209

Entsprechend bescheinigt der Anteilschein die Beteiligung eines Genos-senschafters am Genossenschaftskapital und gegebenenfalls die sichdaraus ergebende Rechtsposition.210 Dazu gehört etwa das Recht auf einenAnteil am Reinertrag nach Art. 859 Abs. 3 OR, auf Rückzahlung der

202 BK-ZOBL, N 131 zu Art. 899 ZGB.203 Vgl. FRIEDRICH, S. 56 ff.; ZK-GUTZWILLER, N 7 zu Art. 849 ZGB.204 Vgl. vorne, bei Fn 13.205 Vgl. FRIEDRICH, S. 58; BasK-NIGG, N 3 zu Art. 852/853 OR; BK-ZOBL, N 127 zu

Art. 899 ZGB.206 Vgl. Art. 833 Ziff. 1 OR. Nach dieser Terminologie bestehen keine Anteilscheine,

wenn die Genossenschaft nicht über ein Genossenschaftskapital verfügt. Die französi-schen Begriffe sind anschaulicher als die deutschen: «part sociale» als Genossen-schaftsanteil, «titre représentant la part sociale» für Anteilschein.

207 Vgl. FRIEDRICH, S. 47 (Genossenschaftskapital als Summe aller Genossenschaftsantei-le, Genossenschaftsanteil als Beteiligung des Genossenschafters am Genossenschafts-kapital, das heisst an demjenigen Teil des Genossenschaftsvermögens, welches aus denEinlagen der Genossenschafter gebildet wird und an welchem der Genossenschafterbei der Auflösung der Genossenschaft oder – soweit statutarisch vorgesehen – beimAusscheiden als Genossenschafter die quotenmässige Anteilsberechtigung geltend ma-chen kann). Insofern erinnert der Begriff des Genossenschaftsanteils an den GmbH-Stammanteil beziehungsweise an die «Stammeinlage» im früheren GmbH-Recht.

208 Der Genossenschaftsanteil kann durch Zeichnung und Einzahlung an die Genossen-schaft oder durch Kauf von einem anderen Genossenschafter erworben werden, vgl.CHK-COURVOISIER, N 6 zu Art. 853 OR. Zur statutarisch vorsehbaren Möglichkeit derAnteilsübernahme und Liberierung nach erfolgtem Erwerb der Mitgliedschaft BasK-NIGG, N 6 zu Art. 852/853 OR.

209 FRIEDRICH, S. 49; BasK-NIGG, N 13 zu Art. 852/853 OR m.w.H.210 Vgl. FRIEDRICH, S. 57; BasK-NIGG, N 3 zu Art. 852/853 OR m.w.H.



305

Anteilscheine i.S.v. Art. 864 Abs. 2 OR oder auf Ausrichtung eines Liqui-dationserlöses gemäss Art. 913 Abs. 2 OR.211 Die Anteilscheine, welcheauf den Namen des Mitglieds ausgestellt werden und nicht auf denInhaber lauten dürfen, können nicht als Wertpapiere, sondern nur als Be-weisurkunde errichtet werden.212 Die Genossenschaft ist nicht verpflichtet,Anteilscheine auszustellen.213 Zusätzlich zum Ausweis über die Kapitalbe-teiligung kann der Anteilschein auch eine Bescheinigung der Mitglied-schaft als solche enthalten.214

Mit der grundsätzlichen Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft bei einerGenossenschaft in Zusammenhang steht die Besonderheit, dass die «Ab-tretung» von Genossenschaftsanteilen beziehungsweise die Übertragungvon Urkunden, welche über die Mitgliedschaft beziehungsweise denGenossenschaftsanteil ausgestellt worden sind, gemäss der zwingenden215

Bestimmung von Art. 849 Abs. 1 OR keinen Mitgliederwechsel bewirkt.Vielmehr wird der Erwerber, sofern nicht gemäss Statuten die blosseBeitrittserklärung genügt,216 nach Art. 849 Abs. 1 Satz 2 OR erst durchden rechtmässigen Aufnahmebeschluss originär217 zum Genossenschafter.Die Übertragung des Genossenschaftsanteils auf ein Nichtmitglied wirdaber zumeist als zulässig und wirksam betrachtet,218 sofern die Statutendie Übertragung nicht einschränken, von der Zustimmung der Genossen-schaft beziehungsweise anderen Voraussetzungen abhängig machen odergänzlich verbieten.219 Die Übertragung erfolgt mittels Abtretungserklä-rung gemäss Art. 164 ff. OR220 und muss somit schriftlich erfolgen.221

211 Vgl. CHK-COURVOISIER, N 3 zu Art. 853 OR.212 Art. 853 Abs. 3 OR; vorne, Fn 200.213 Vgl. BasK-NIGG, N 5 zu Art. 852/853 OR.214 Vgl. Art. 852 Abs. 2 OR; vorne, bei Fn 198.215 BK-FORSTMOSER, N 10 zu Art. 849 OR m.w.H.216 Art. 840 Abs. 3 OR.217 BK-FORSTMOSER, N 37 zu Art. 849 OR m.w.H.; vgl. aber auch hinten, Fn 228.218 Hinweise bei BK-FORSTMOSER, N 16 zu Art. 849 OR; a.M. FRIEDRICH, S. 88 ff.219 Vgl. BK-FORSTMOSER, N 16 ff. zu Art. 849 OR. Ist ein Genossenschaftsanteil nicht

voll einbezahlt, kann ein Zustimmungserfordernis der Genossenschaft aus Art. 176Abs. 1 OR abgeleitet werden (so FRIEDRICH, S. 94; ähnlich BK-FORSTMOSER, N 25 zuArt. 849 OR), falls man eine Befreiung des bisherigen Inhabers annimmt.

220 Nach der Lehre findet jedoch Art. 164 Abs. 2 OR zum Gutglaubensschutz insoweitkeine Anwendung, als statutarische Übertragungsbeschränkungen nicht in einem An-teilschein wiedergegeben werden, BK-FORSTMOSER, N 20 zu Art. 849 OR m.w.H. DerErwerber des Genossenschaftsanteils ist folglich gehalten, die Statuten zu konsultieren.

221 BK-FORSTMOSER, N 21 f. zu Art. 849 OR m.w.H.; FRIEDRICH, S. 93. Entsprechend hatder Erwerber nach Art. 170 Abs. 2 OR ein Recht auf Übergabe des Anteilscheins alsBeweisurkunde.


HARALDBÄRTSCHI

306

Dem Erwerber, welcher nicht bereits Genossenschafter ist,222 stehen biszur Aufnahme lediglich die aus der Mitgliedschaft fliessenden Forde-rungsrechte – das heisst ein statutarischer Anspruch auf Dividenden,223 einAbfindungsanspruch im Fall des Ausscheidens des entsprechenden Ge-nossenschafters224 sowie ein Anspruch auf einen Anteil am Liquidations-erlös225 – zu,226 während die Befugnis zur Ausübung der persönlichenMitgliedschaftsrechte227 beim Veräusserer verbleibt.228 Umgekehrt gehenauch die aus der Mitgliedschaft fliessenden Pflichten grundsätzlich nichtauf den Erwerber über.229 Insofern lässt sich sagen, dass die Übertragungdes Genossenschaftsanteils beziehungsweise von Urkunden darüberhinsichtlich der Mitgliedschaft keine Wirkungen entfaltet.230 Die Statutenkönnen nicht vorsehen, dass die Übertragung eines Genossenschaftsanteilsden Erwerb der Mitgliedschaft begründet.231 Möglich ist die statutarischeRegelung, dass für die Erlangung der Mitgliedschaft neben einer Beitritts-erklärung der Erwerb von Genossenschaftsanteilen beziehungsweise vonBeweisurkunden über den Genossenschaftsanteil erforderlich beziehungs-weise genügend ist.232

222 Mit der Aufnahme des Erwerbers erlischt die Mitgliedschaft des Veräusserers. Man-gels Aufnahme beziehungsweise bei einer Übertragung auf einen anderen Genossen-schafter wird der Veräusserer – unter Vorbehalt abweichender Statutenbestimmungen– so lange Mitglied bleiben, bis seine Mitgliedschaft durch Kündigung, Austritt auswichtigem Grund, Ausschluss oder Tod des Genossenschafters rechtswirksam beendetwird, BK-FORSTMOSER, N 44 ff. zu Art. 849 OR m.w.H.

223 Vgl. Art. 859 Abs. 3 OR.224 Vgl. Art. 864 f. OR.225 Vgl. Art. 913 Abs. 2 und Abs. 3 OR.226 BK-FORSTMOSER, N 26 zu Art. 849 OR; BasK-SCHWARTZ, N 3 f. zu Art. 849 OR.227 Zum Begriff etwa BK-FORSTMOSER, N 42 zu Art. 849 OR («sämtliche spezifisch mit-

gliedschaftlichen Rechte»).228 Art. 849 Abs. 2 OR. Ist die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit einem (Versi-

cherungs-)Vertrag verknüpft, können die Statuten gemäss Art. 849 Abs. 3 OR bestim-men, dass die Mitgliedschaft mit der Übernahme des Vertrages auf den Rechtsnachfol-ger übergeht. Die Statuten können in weiteren Fällen einen derivativen Übergang derMitgliedschaft anstelle des gesetzlich vorgesehenen originären Mitgliedschaftserwerbsvorsehen, BK-FORSTMOSER, N 38 zu Art. 849 OR; BasK-SCHWARTZ, N 2 zu Art. 849OR.

229 BK-FORSTMOSER, N 27 und N 67 zu Art. 849 OR.230 BK-FORSTMOSER, N 26 und N 34 zu Art. 849 OR; BasK-SCHWARTZ, N 3 zu Art. 849

OR.231 BasK-SCHWARTZ, N 3 zu Art. 849 OR; vgl. zur zwingenden Natur von Art. 849 Abs. 1

OR bereits vorne, Fn 215.232 Vgl. BasK-SCHWARTZ, N 22 zu Art. 840 OR und N 3 zu Art. 849 OR.



307

Genossenschaftsanteile sind grundsätzlich verpfändbar, sofern dieStatuten nicht die Abtretbarkeit generell oder bloss die Verpfändungausschliessen oder einschränken.233 Wird die Übertragung von Genossen-schaftsanteilen statutarisch untersagt, ist nach der heute herrschendenLehre auch keine Pfandbestellung möglich.234 Die Verpfändung richtetsich nach Art. 900 Abs. 3 ZGB. Grundlage ist somit ein schriftlicherPfandvertrag mit einer schriftlichen Abtretungserklärung.235 Ein etwaigerAnteilschein ist in Analogie zu Art. 900 Abs. 1 ZGB an den Pfandgläubi-ger zu übergeben.236 Die Benachrichtigung der Genossenschaft über dieerfolgte Verpfändung ist nicht erforderlich, kann allerdings mit Blick aufdie Regelung von Art. 906 Abs. 2 ZGB empfehlenswert sein.237 Unterstehtdie Übertragung des Genossenschaftsanteils der Zustimmung der Genos-senschaft, gilt dies nach der herrschenden Lehre auch für die Verpfän-dung.238

233 HENSEL, S. 201; ZK-OFTINGER/BÄR, N 43 zu Art. 899 ZGB; BK-ZOBL, N 127 zuArt. 899 ZGB. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf das reguläre Pfandrecht.Schwer vorstellbar ist die Begründung eines irregulären Pfandrechts, da Genossen-schaftsanteile kaum als vertretbare Sachen qualifiziert werden können. Ebenfalls unge-eignet erscheinen Genossenschaftsanteile als Gegenstand einer Sicherungsübereignungbeziehungsweise -abtretung. Sicherungshalber abtretbar sind immerhin einzelne Ver-mögensrechte, welche aus der Mitgliedschaft fliessen.

234 BK-FORSTMOSER, N 54 zu Art. 849 OR m.w.H. Demgegenüber hat das Bundesgerichtnoch unter altem Recht für einen statutarisch als unübertragbar bezeichneten Anteil-schein angenommen, dass nicht das Mitgliedschaftsrecht als solches verpfändet wer-den könne, wohl aber von der Verpfändung des Anteilscheins die Forderungsrechtedes Genossenschafters in Bezug auf Dividende, Zinsen und Liquidationsquote erfasstwerden können, BGE 27 II 531.

235 Vgl. BK-FORSTMOSER, N 52 zu Art. 849 OR.236 Vgl. BK-FORSTMOSER, N 52 zu Art. 849 OR; BK-ZOBL, N 112 zu Art. 900 ZGB;

ferner CHK-COURVOISIER, N 14 zu Art. 853 OR; vgl. demgegenüber zur Vollrechts-übertragung vorne, Fn 221.

237 Vgl. BK-FORSTMOSER, N 53 zu Art. 849 OR; HENSEL, S. 202; hinten, nach Fn 373.238 BK-FORSTMOSER, N 54 zu Art. 849 OR; HENSEL, S. 201; BK-ZOBL, N 127 zu Art. 899

ZGB; wohl a.M. ZK-OFTINGER/BÄR, N 43 zu Art. 899 ZGB. Die Abweichung von derRechtslage bei der GmbH (vorne, bei Fn 179) könnte damit begründet werden, dassdas Zustimmungserfordernis für die Übertragung auf die Vermögensrechte zielt, weilfür den Erwerb der persönlichen Mitgliedschaftsrechte anlässlich einer Verwertunggrundsätzlich ohnehin die Aufnahme durch die Genossenschaft erforderlich ist.Gleichwohl erscheint es konsequenter, die Zustimmung auch hier erst im Zeitpunkt derVerwertung zu verlangen, da der Pfandgläubiger vorher keine Vermögensrechte aus-üben kann. Hat die Genossenschaft ihre Zustimmung zur Verpfändung erteilt, ist daringemäss HENSEL, S. 205, die Genehmigung der Übertragung infolge Pfandverwertungeingeschlossen. Ansonsten erlangt der Erwerber bei einer Pfandverwertung bis zur


HARALDBÄRTSCHI

308

2.1.6 Anteile an Personengesellschaft

Dem allgemeinen Grundsatz von Art. 899 Abs. 1 ZGB zufolge kann auchein Anteil an einfachen Gesellschaften, Kollektiv- oder Kommanditgesell-schaften verpfändet werden, sofern der Gesellschaftsanteil übertragbar ist.Somit ist zuerst zu erörtern, ob und auf welche Weise ein solcher Gesell-schaftsanteil übertragen werden kann.Bei personenbezogenen Gesellschaften ist die Mitgliedschaft auf die

Person des einzelnen Gesellschafters zugeschnitten und deshalb demGrundsatz nach nicht übertragbar.239 Das Ausscheiden eines Gesellschaf-ters führt prinzipiell sogar zur Auflösung einer einfachen Gesellschaft.240

Die Rechtsordnung schliesst allerdings eine Übertragung der Mitglied-schaft auf vertraglicher Basis nicht zwingend aus. Gemäss der Lehre ist esdenn auch bei Personengesellschaften möglich, die Mitgliedschaft in derPersonengesellschaft rechtsgeschäftlich zu übertragen, indem über denGesellschaftsanteil verfügt wird.241 Dies erfolgt auf der Grundlage eineszweiseitigen Vertrages zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber.Mangels gesetzlicher Regelung befürwortet die herrschende Lehre dieanaloge Anwendung von Abtretungsrecht.242 Eine Verbriefung der Mit-gliedschaft beziehungsweise des Gesellschaftsanteils ist bei den Perso-nengesellschaften gesetzlich nicht vorgesehen,243 weshalb die Übertra-

Aufnahme lediglich die Vermögensrechte, wie es bei der Übertragung des Genossen-schaftsanteils auf ein Nichtmitglied der Fall ist, vgl. soeben vorne, bei Fn 228.

239 Vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 3 N 31.240 Vgl. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 12 N 92 ff.241 Hierzu BK-FELLMANN/MÜLLER, N 104 ff. zu Art. 542 OR. Dieser Vorgang ist abzu-

grenzen von dem sogenannten Mitgliederwechsel durch Doppelvertrag, das heisst demGesellschafterwechsel mittels Ausscheidens eines bisherigen Gesellschafters und Auf-nahme eines neuen Gesellschafters, dazu BK-FELLMANN/MÜLLER, N 155 ff. zuArt. 542 OR.

242 BK-FELLMANN/MÜLLER, N 113 f. zu Art. 542 OR m.w.H.; ZOBL, Gesamthandschaften,S. 160. Eine zusätzliche Schuldübernahme durch den Erwerber hinsichtlich der sichaus der Mitgliedschaft ergebenden Pflichten ist nach dieser Auffassung nicht er-forderlich, gl.M. BasK-HANDSCHIN, N 3 zu Art. 542 OR. Die analoge Anwendung vonAbtretungsrecht hat zur Folge, dass gestützt auf die herrschende Lehre die Übertra-gung abstrakter Natur ist und ein gutgläubiger Erwerb bei fehlender Verfügungsmachtdes Veräusserers nicht geschützt wird, vgl. BK-FELLMANN/MÜLLER, N 129 zu Art. 542OR m.w.H.; ZOBL, Gesamthandschaften, S. 168. Für das externe Verhältnis wird auchdie Anwendung der Regeln von Art. 181 OR vertreten, wobei der ausscheidende Ge-sellschafter für die bestehenden Gesellschaftsschulden noch während dreier Jahresolidarisch haften soll, vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 12 N 100.

243 Besteht aber ausnahmsweise ein Mitgliedschaftsausweis, ist dieser auf den Erwerberzu übertragen.



309

gung eine aufgrund eines formfreien Verpflichtungsgeschäfts erfolgendeschriftliche Abtretungserklärung244 voraussetzt.245 Dies lässt sich heuteauch mit einer analogen Anwendung von Art. 785 Abs. 1 OR rechtferti-gen.246 Versteht man den Gesellschaftsanteil als Rechtsposition bezie-hungsweise subjektives Recht,247 stellt die durch die Abtretung des Gesell-schaftsanteils bewirkte Rechtsnachfolge eine Singularsukzession dar,obgleich damit der Übergang einer Mehrzahl von Rechten und Pflichtenauf den Erwerber verbunden ist.248 Neben den Vermögensrechten und-pflichten gehen mit der Übertragung des Gesellschaftsanteils auch diemitgliedschaftlichen Verwaltungs- und Mitwirkungsrechte grundsätzlichunverändert auf den Erwerber über, mit Ausnahme von besonderen, an diePerson des Veräusserers geknüpften Rechten oder Pflichten.249 Die rechts-geschäftliche250 Übertragung des Gesellschaftsanteils ist, sofern nicht imGesellschaftsvertrag bereits vorgesehen251 oder anderweitig geregelt, nurmit Zustimmung aller übrigen Gesellschafter möglich und wird erst mitdem Zugang sämtlicher Zustimmungserklärungen rechtswirksam.252 DennArt. 542 Abs. 1 OR bestimmt, dass ein Gesellschafter ohne die Einwilli-gung der übrigen Gesellschafter keinen Dritten in die einfache Gesell-

244 Obgleich der Erwerb des Gesellschaftsanteils mit gewissen Pflichten verbunden ist,bedarf es keiner schriftlichen Erklärung des Erwerbers, ZOBL, Gesamthandschaften,S. 164.

245 Vgl. ZOBL, Gesamthandschaften, S. 162 ff.246 Die Situation ist folglich anders als unter dem früheren GmbH-Recht, welches für die

Übertragung von Stammanteilen sowie das entsprechende Verpflichtungsgeschäft dieöffentliche Beurkundung verlangt hat, vgl. Art. 791 Abs. 4 aOR sowie ZOBL, Gesamt-handschaften, S. 156 (öffentliche Beurkundung als Fremdkörper bei Personengesell-schaften).

247 Vorne, Fn 7.248 BK-FELLMANN/MÜLLER, N 107 zu Art. 542 OR; ZOBL, Gesamthandschaften, S. 141;

zum Spezialfall einer Bruchteilsgemeinschaft BK-FELLMANN/MÜLLER, N 144 zuArt. 542 OR.

249 BK-FELLMANN/MÜLLER, N 128 und N 145 f. zu Art. 542 OR. Derartige persönlicheRechte oder Pflichten verbleiben beim Veräusserer oder erlöschen.

250 Zur hier nicht behandelten Mitgliedschaftsübertragung von Gesetzes wegen, nament-lich im Rahmen der Erbfolge, ZOBL, Gesamthandschaften, S. 186 ff.

251 Im Fall einer Nachfolgeklausel ist immerhin in Analogie zu Art. 167 OR durch denVeräusserer oder Erwerber eine Anzeige der erfolgten Übertragung an die übrigen Ge-sellschafter zu erstatten, vgl. ZOBL, Gesamthandschaften, S. 164 f.

252 BK-FELLMANN/MÜLLER, N 109 f. und N 116 zu Art. 542 OR; MEIER-HAYOZ/FORST-MOSER, § 12 N 99. Ob man den Gesellschaftsanteil – mangels Grundlage im Vertragbeziehungsweise Zustimmung – für grundsätzlich unübertragbar hält (vgl. CHK-REETZ/GRABER, N 18 zu Art. 899 ZGB) oder ob man dessen Übertragbarkeit – unterVorbehalt der Zustimmung – im Prinzip bejaht, ist eine Frage der Perspektive.


HARALDBÄRTSCHI

310

schaft aufnehmen kann.253 Ohne die erforderliche Zustimmung liegthöchstens eine Unterbeteiligung254 beziehungsweise eine einseitige Abtre-tung des Anteils255 vor, wodurch der Erwerber einzelne mit dem Gesell-schaftsanteil zusammenhängende vermögensrechtliche Ansprüche er-wirbt, jedoch nicht zum Gesellschafter werden kann.256

Die Verpfändung des Gesellschaftsanteils erfordert nach Art. 900Abs. 3 ZGB einen schriftlichen Pfandvertrag sowie eine schriftliche Ab-tretungserklärung. Falls ein Mitgliedschaftsausweis besteht, ist dieser demPfandgläubiger zu übergeben. Analog zur Übertragung ist eine Verpfän-dung des Gesellschaftsanteils grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Ge-sellschafter möglich. Mangels Zustimmung – beziehungsweise Ermächti-gung im Gesellschaftsvertrag – kann der Gesellschafter in Analogie zuArt. 542 Abs. 2 OR lediglich seine aus dem Gesellschaftsanteil flies-senden vermögensrechtlichen Ansprüche verpfänden, beispielsweise aufeinen Gewinnanteil, Zinsen, Honorare, Verwendungsersatz, Verlustde-ckung, Rückzahlung von Vorschüssen, einen Anteil am Liquidationserlösoder eine Abfindung.257

2.1.7 Exkurs: Mitgliedschaft in Vereinen

Wie bei der Genossenschaft erfolgt der Mitgliederwechsel beim Vereindurch Ein- und Austritt und nicht mittels Übertragung der Mitgliedschaft.Entsprechend ist die Mitgliedschaft gemäss Art. 70 Abs. 3 ZGB wederveräusserlich noch vererblich. Infolgedessen ist auch eine Verpfändung

253 Die Gesetzesbestimmung ist aufgrund von Art. 557 Abs. 2 OR auch auf die Kollektiv-gesellschaft und nach Art. 598 Abs. 2 OR auf die Kommanditgesellschaft anwendbar.

254 Bei der Unterbeteiligung bildet ein Gesellschafter mit einem Dritten eine neue einfacheGesellschaft mit dem Zweck, die Mitgliedschaft an der ersten Gesellschaft gemeinsamauszuüben, vgl. BasK-HANDSCHIN, N 4 zu Art. 542 OR m.w.H.; eingehend zur Unter-beteiligung LÖLIGER.

255 Hierzu etwa BK-FELLMANN/MÜLLER, N 244 ff. zu Art. 542 OR.256 Vgl. Art. 542 Abs. 2 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 12 N 102. Die Ansprüche des

Erwerbers richten sich bei der einseitigen Abtretung im Unterschied zur Unterbeteili-gung direkt gegen die (Ober-)Gesellschaft beziehungsweise gegen deren Gesellschaf-ter.

257 BasK-BAUER, N 39 zu Art. 899 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 45 f. zu Art. 899 ZGB(die Mitgliedschaft als solche bei Personengesellschaften für nicht verpfändbar hal-tend); BK-ZOBL, N 135 ff. zu Art. 899 ZGB.



311

der Vereinsmitgliedschaft ausgeschlossen.258 Eine Ausnahme besteht, fallsdie Statuten ausdrücklich die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft – freioder eingeschränkt – zulassen.259 Die herrschende Lehre hält die Regelungvon Art. 70 Abs. 3 ZGB nämlich für dispositives Recht.260 Statutarischvorgesehen werden kann eine Übertragung unter Lebenden oder von To-des wegen.261 Nur im ersten Fall, dass heisst bei einer Übertragbarkeitunter Lebenden, ist die Verpfändbarkeit zu bejahen. Die Verpfändung un-tersteht Art. 900 Abs. 3 ZGB. Der Pfandvertrag muss folglich schriftlichabgefasst werden. Was die Beobachtung der für die Übertragung vorgese-henen Form betrifft, gelangt Abtretungsrecht zur Anwendung.262 DerVerein kann seinen Mitgliedern einen Mitgliedschaftsausweis ohne Wert-papiercharakter ausstellen. Von einem Teil der Lehre wird überdies dieMöglichkeit bejaht, dass ein Verein, dessen Statuten die Übertragbarkeitder Mitgliedschaft vorsehen, Urkunden mit Wertpapiercharakter aus-gibt.263 In diesem Fall gelten die für die Verpfändung von Wertpapierenmassgeblichen Grundsätze.

2.1.8 Zusammenfassende Übersicht


Die Voraussetzungen der Bestellung eines regulären Pfandrechts an Ge-sellschaftsanteilen können stichwortartig wie folgt zusammengefasst wer-den:

Aktien:

• Inhaberaktien (Inhaberpapier):wertpapiermässige Verpfändung: Pfandvertrag (formlos), Verfügungs-macht des Verpfänders/guter Glaube des Pfandgläubigers (Art. 935ZGB), Übertragung der Urkunde;

258 Je nach Statuten übertragbar und verpfändbar sind jedoch dem Mitglied zustehendevermögensrechtliche Ansprüche gegen den Verein, ZK-OFTINGER/BÄR, N 31 zuArt. 899 ZGB; BK-ZOBL, N 87 zu Art. 899 ZGB.

259 BasK-BAUER, N 38 zu Art. 899 ZGB; BK-ZOBL, N 88 zu Art. 899 ZGB.260 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 3 N 33; BK-RIEMER, N 91 zu Art. 70 ZGB m.w.H.261 CHK-NIGGLI, N 24 zu Art. 70 ZGB; BK-RIEMER, N 91 zu Art. 70 ZGB.262 BK-RIEMER, N 94 zu Art. 70 ZGB.263 BK-RIEMER, N 102 zu Art. 70 ZGB m.w.H.; BK-ZOBL, N 89 zu Art. 899 ZGB.


HARALDBÄRTSCHI

312

nicht-wertpapiermässige Verpfändung (Art. 900 Abs. 3 ZGB): schrift-licher Pfandvertrag, Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18 Abs. 2und Art. 164 Abs. 2 OR), Übertragung der Urkunde (qua Schuld-schein);

• Namenaktien (Ordrepapier):wertpapiermässige Verpfändung durch Indossament: Pfandvertrag(formlos), Verfügungsmacht des Verpfänders/guter Glaube des Pfand-gläubigers (Art. 1152 Abs. 2 i.V.m. Art. 1006 Abs. 2 OR), Indossa-ment (Blanko-, Voll- oder offenes Pfandindossament), Übertragungder Urkunde;wertpapiermässige Verpfändung durch separate Abtretungserklärung:Pfandvertrag (formlos), Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18Abs. 2 und Art. 164 Abs. 2 OR), schriftliche Abtretungserklärung,Übertragung der Aktienurkunde;nicht-wertpapiermässige Verpfändung (Art. 900 Abs. 3 ZGB): schrift-licher Pfandvertrag, Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18 Abs. 2und Art. 164 Abs. 2 OR), schriftliche Abtretungserklärung (nicht aufUrkunde), Übertragung der Urkunde (qua Schuldschein);

• Rektaaktien (Namenpapier):«wertpapiermässige» Verpfändung (Art. 901 Abs. 2 ZGB): (formloser)Pfandvertrag, Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18 Abs. 2 undArt. 164 Abs. 2 OR), schriftliche Abtretungserklärung (auf Urkunde),Übertragung der Urkunde;nicht-wertpapiermässige Verpfändung (Art. 900 Abs. 3 ZGB): schrift-licher Pfandvertrag, Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18 Abs. 2und Art. 164 Abs. 2 OR), schriftliche Abtretungserklärung (nicht aufUrkunde), Übertragung der Urkunde (qua Schuldschein);

• Wertrechte:schriftlicher Pfandvertrag (Art. 973c Abs. 4 Satz 2 OR i.V.m. Art. 900Abs. 1 ZGB), Verfügungsmacht des Verpfänders (Art. 18 Abs. 2 undArt. 164 Abs. 2 OR);

• Bucheffekten:Pfandvertrag (formlos), Verfügungsmacht des Verpfänders/guter Glau-be des Pfandgläubigers (Art. 29 BEG), typischerweise Kontrollverein-barung i.S.v. Art. 25 BEG (beziehungsweise Art. 26 BEG), nach herr-schender Lehre auch Umbuchung i.S.v. Art. 24 BEG möglich;



313

• Partizipations- und Genussscheine:Ausgestaltung als Wertpapiere oder Wertrechte; es gelten die auf dieAktien anwendbaren Grundsätze.

GmbH-Stammanteile (falls verpfändbar/übertragbar):

• Nicht verurkundet oder blosse Beweisurkunde: schriftlicher Pfandver-trag (Art. 900 Abs. 3 ZGB), Verfügungsmacht des Verpfänders,schriftliche Abtretungserklärung (Art. 785 Abs. 1 OR), evtl. Übertra-gung der Urkunde, evtl. Zustimmung der Gesellschafterversammlung(Art. 789b Abs. 1 OR), Eintragung in Anteilbuch (Art. 790 Abs. 2Ziff. 4 OR);

• falls Wertrechte (selten): siehe vorne bei Aktien;

• Namenpapier (Art. 784 Abs. 1 OR): (formloser) Pfandvertrag, Verfü-gungsmacht des Verpfänders, schriftliche Abtretungserklärung, Über-tragung der Urkunde (Art. 901 Abs. 2 ZGB), evtl. Zustimmung der Ge-sellschafterversammlung (Art. 789b Abs. 1 OR), Eintragung in Anteil-buch (Art. 790 Abs. 2 Ziff. 4 OR).

Genossenschaftsanteile (falls verpfändbar/übertragbar):

• Schriftlicher Pfandvertrag/schriftliche Abtretungserklärung (Art. 900Abs. 3 ZGB), Verfügungsmacht des Verpfänders, evtl. ÜbertragungAnteilschein (Art. 900 Abs. 1 ZGB), (evtl. Zustimmung der Genossen-schaft), für Ausübung der persönlichen Mitgliedschaftsrechte: Aufnah-mebeschluss (Art. 849 Abs. 2 OR).

Anteile an Personengesellschaften (falls verpfändbar/übertragbar):

• Schriftlicher Pfandvertrag/schriftliche Abtretungserklärung (Art. 900Abs. 3 ZGB), Verfügungsmacht des Verpfänders, evtl. ÜbertragungMitgliedschaftsausweis, in der Regel Zustimmung aller Gesellschafter(Art. 542 Abs. 2 OR).

Exkurs: Mitgliedschaft in Vereinen (falls verpfändbar/übertragbar):

• Schriftlicher Pfandvertrag/schriftliche Abtretungserklärung (Art. 900Abs. 3 ZGB), Verfügungsmacht des Verpfänders, evtl. ÜbertragungMitgliedschaftsausweis.


HARALDBÄRTSCHI

314

2.1.8.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsübereignung/-abtre-tung

Die Voraussetzungen der Bestellung eines irregulären Pfandrechts bezie-hungsweise einer Sicherungsübereignung oder -abtretung an Aktien sowieeiner Sicherungsabtretung an Stammanteilen einer GmbH können wiefolgt zusammengefasst werden:

Aktien:

• Irreguläres Pfandrecht an/Sicherungsübereignung von Inhaberaktien(Inhaberpapier): Sicherungsvertrag (formlos), Verfügungsmacht desSicherungsgebers/guter Glaube des Sicherungsnehmers (Art. 935ZGB), Übertragung der Urkunde;

• irreguläres Pfandrecht an/Sicherungsübereignung von indossierten Na-menaktien (Ordrepapier): Sicherungsvertrag (formlos), Verfügungs-macht des Sicherungsgebers/guter Glaube des Sicherungsnehmers(Art. 1152 Abs. 2 i.V.m. Art. 1006 Abs. 2 OR), (Blanko- oder Voll-)Indossament/schriftliche Abtretungserklärung, Übertragung der Ur-kunde;

• Sicherungsabtretung von Wertrechten: Sicherungsvertrag (formlos),Verfügungsmacht des Sicherungsgebers (Art. 18 Abs. 2 und Art. 164Abs. 2 OR), schriftliche Abtretungserklärung;

• irreguläres Pfandrecht an und Sicherungsabtretung/-übereignung vonBucheffekten: Sicherungsvertrag (formlos), Verfügungsmacht des Si-cherungsgebers/guter Glaube des Sicherungsnehmers (Art. 29 BEG),typischerweise Umbuchung i.S.v. Art. 24 BEG, nach herrschenderLehre auch Verfügung i.S.v. Art. 25 beziehungsweise Art. 26 BEGmöglich.

GmbH-Stammanteil (falls übertragbar):

• Schriftlicher Sicherungsvertrag (Art. 785 Abs. 1 OR), Verfügungs-macht des Sicherungsgebers, schriftliche Abtretungserklärung(Art. 785 Abs. 1 OR), evtl. Übertragung der Urkunde, in der Regel Zu-stimmung der Gesellschafterversammlung (Art. 786 Abs. 1 OR), Ein-tragung in Anteilbuch (Art. 790 Abs. 2 Ziff. 1/Ziff. 4 OR).



315

2.1.9 Anwendbarkeit der Prinzipien des Fahrnispfandrechts264

2.1.9.1 Faustpfand- und Publizitätsprinzip

Die Begründung eines Pfandrechts an Fahrnis setzt grundsätzlich voraus,dass der Besitz an der Pfandsache auf den Pfandgläubiger übertragen wirdund der Verpfänder seine ausschliessliche Gewalt über die Sache auf-gibt.265 Die dadurch bewirkte Publizität soll weitere Verfügungen des Ver-pfänders über den Pfandgegenstand verhindern. Bei Forderungen undRechten ohne Wertpapierqualität ist nach Art. 900 Abs. 1 ZGB derSchuldschein zu übergeben. Das Faustpfandprinzip gilt auch beim irregu-lären Pfandrecht.266 Sind für einen Gesellschaftsanteil keine Wertpapiereoder Schuldscheine ausgestellt worden, gelangt das Faustpfandprinzipnicht zur Anwendung.Gemäss dem durch das Faustpfandprinzip konkretisierten Publizitäts-

prinzip kann die Verpfändung in Konstellationen, in welchen das Gesetzeine Besitzesübertragung nicht vorschreibt beziehungsweise eine solchenicht möglich ist, mittels Registereintrag angezeigt werden.267 Indessenwurde bei Wertrechten beziehungsweise Bucheffekten von einer entspre-chenden Kennzeichnung belasteter Titel im Wertrechtebuch oder Haupt-register abgesehen.268 Eine lediglich begrenzte Publizität geht von einemschriftlich abgeschlossenen Pfandvertrag oder einer ähnlichen Vereinba-rung aus.

264 Die nachfolgende Übersicht beschränkt sich auf für die vorliegende Thematik relevan-te Aspekte. Für weitere Grundsätze des Fahrnispfandrechts vgl. etwa BasK-BAUER,N 20 ff. vor Art. 884-894 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1872 ff. m.w.H.; fernerKRUMMENACHER, S. 64.

265 Art. 884 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB; kritisch zum Faustpfandprinzip WALTER, FS Rey,S. 142 ff.; Gegenkritik bei BasK-BAUER, N 12 zu Art. 884 ZGB m.w.H.

266 BasK-BAUER, N 29 vor Art. 884-894 ZGB.267 Vgl. zum Publizitätsprinzip beim Fahrnispfandrecht SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP,

N 1874; zum Vorschlag einer Ablösung des Faustpfandprinzips durch ein zentraleselektronisches Register der Sicherungsrechte als alternative Publizitätsform des Mobi-liarsachenrechts WALTER, FS Rey, S. 148 ff. Demgegenüber umfasst die durchArt. 663b Ziff. 1 und Ziff. 2 OR vorgeschriebene Publizität, wonach der Gesamtbetragder Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Drittersowie der Gesamtbetrag der zur Sicherung eigener Verpflichtungen verpfändeten oderabgetretenen Aktiven sowie der Aktiven unter Eigentumsvorbehalt im Bilanzanhangzu erwähnen sind, keine Offenlegung einzelner Pfandobjekte.

268 Vgl. vorne, bei Fn 113; KUHN, § 26 N 54 f. (Kontroll- statt Publizitätsprinzip für Buch-effektengesetz); ähnlich EIGENMANN, Réalisation, S. 129, beziehungsweise EIGEN-MANN, SZW 2006, S. 114.


HARALDBÄRTSCHI

316

2.1.9.2 Akzessorietätsprinzip

Nach dem Akzessorietätsprinzip hängt das Fahrnispfandrecht vom Be-stand der Forderung ab, zu deren Sicherung es errichtet worden ist.269Wiesich aus Art. 889 Abs. 1 ZGB ergibt, erlischt das Pfandrecht, wenn dieForderung getilgt wird. Im Fall einer Übertragung der gesicherten Forde-rung geht das Pfandrecht als Nebenrecht i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR eben-falls über. Ausfluss des Akzessorietätsprinzips ist das Erfordernis der Be-stimmtheit oder zumindest der Bestimmbarkeit der gesicherten Forde-rung.270 Neben dem regulären untersteht auch das irreguläre Pfandrechtdem Akzessorietätsprinzip.271 Nicht davon erfasst ist nach der herrschen-den Auffassung demgegenüber die Sicherungsübereignung.272 Der akzes-sorische Charakter der Sicherungsübereignung wird unter anderem mit derBegründung abgelehnt, dass der Sicherungsnehmer bei Tilgung derSchuld zur Rückgabe des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsneh-mer verpflichtet ist. Im Unterschied zum Pfandrecht handelt es sich beimanlässlich der Sicherungsübereignung übertragenen Eigentum um einselbstständiges Vollrecht, welches nur kraft der obligatorischen Siche-rungsabrede mit der Sicherungsforderung zusammenhängt und kein Ne-benrecht der gesicherten Forderung i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR bildet.273

Aus den gleichen Gründen kommt auch der Sicherungsabtretung keineAkzessorietät zu.274

2.1.9.3 Spezialitätsprinzip

Gemäss dem Bestimmtheitsgrundsatz oder Spezialitätsprinzip könnendingliche Rechte nur an bestimmten einzelnen individualisierten Sachenoder Rechten, nicht aber an Sach- oder Rechtsgesamtheiten bestellt wer-

269 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1873; WIEGAND, S. 112; BK-ZOBL/THURNHERR, N 246Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.

270 Mit Blick auf zukünftige oder bloss mögliche Forderungen vgl. die Bestimmung vonArt. 824 Abs. 1 ZGB, welche auch auf das Fahrnispfandrecht angewandt wird.

271 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1133 und N 1136 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.272 SCHÖBI, S. 47; WIEGAND, S. 105 f.; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1367 f. Systemat. Teil

zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H. Immerhin ist eine Vereinbarung möglich, wonach die Si-cherungsübereignung von Bestand, Gültigkeit oder Wirksamkeit der gesicherten For-derung abhängt, vgl. SCHÖBI, S. 47, Fn 168.

273 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1368 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.274 SCHÖBI, S. 53; WALTER, Sicherungszession, S. 60; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1555 Sys-

temat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.



317

den.275 Pfandgegenstand ist somit eine einzelne Sache oder ein einzelnesRecht.276 Entsprechend entsteht im Fall eines Gesamtpfandrechts, bei wel-chem mehrere Pfandobjekte für eine Forderung haften, nach der nicht un-umstrittenen «Vielheitstheorie» ein Pfandrecht pro Pfandgegenstand.277

Das Spezialitätsprinzip ist auch auf die Verpfändung von Wertpapierenanwendbar, was bei Sammelverwahrung der zu verpfändenden Wertpapie-re – ausserhalb der Anwendbarkeit des Bucheffektengesetzes – nichtunproblematisch ist. Denn im Prinzip müssen die einzelnen zu verpfän-denden Gegenstände bestimmt und ausgeschieden werden.278 Die blosseKennzeichnung der Pfandsache genügt nicht, sondern es ist eine Ände-rung des physischen Gewahrsams nötig.279 Nach der Lehre kann aber beiWertpapieren von einer effektiven physischen Trennung abgesehen wer-den, wenn die verpfändeten Wertpapiere eindeutig identifiziert werdenkönnen und der Verpfänder nicht mehr allein auf die Wertpapiere zugrei-fen kann.280 Da Wertschriften in der Regel nummeriert werden, kann dieNummer eine derartige Individualisierung erlauben. Das Spezialitäts-prinzip wird bei Gesellschaftsanteilen auch als erfüllt betrachtet, wennman als Pfandgegenstand die durch den Gesellschaftsanteil verkörperteMitgliedschaft betrachtet, welche aus einer Vielzahl von Rechten undPflichten besteht.281 Im Bereich von Bucheffekten wird die Anwendungdes Spezialitätsprinzips beschränkt durch Art. 25 Abs. 2 lit. b und lit. cBEG, wonach eine Sicherheit an allen Bucheffekten eines Effektenkontosoder an einem wertmässig bestimmten Anteil der Bucheffekten einesEffektenkontos bestellt werden kann.282

275 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1878; WIEGAND, S. 110; BK-ZOBL/THURNHERR, N 257Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.; vgl. zum Spezialitätsprinzip bei der Nutz-niessung RIEMER, Sachenrecht, § 13 N 4.

276 Immerhin genügt es, dass das Pfandobjekt bestimmbar ist, vgl. BasK-BAUER, N 44 zuArt. 884 ZGB; KRUMMENACHER, S. 75 f.

277 Vgl. BK-ZOBL/THURNHERR, N 500 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.278 BK-ZOBL/THURNHERR, N 260 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.279 Vgl. BasK-BAUER, N 68 zu Art. 884 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 203 zu Art. 884

ZGB.280 EGGEN, GesKR 2009, S. 541.281 Vgl. vorne, bei Fn 13; zum Fall von Aktien KRUMMENACHER, S. 61.282 Vgl. BasK-BAUER, N 22 vor Art. 884-894 ZGB; KUHN, § 26 N 58.


HARALDBÄRTSCHI

318

2.1.9.4 Surrogationsprinzip

Gemäss dem Prinzip der dinglichen Surrogation gilt bei der Ersetzung ei-nes Gegenstands durch einen anderen, soweit gesetzlich vorgesehen odervertraglich vereinbart, weiterhin die Rechtslage des ersetzten Gegen-stands.283 So erstreckt sich das Pfandrecht an einer versicherten Sachenach Art. 57 Abs. 1 VVG auf den Versicherungsanspruch des Verpfändersund die aus der Entschädigung angeschafften Ersatzstücke. Eine Surroga-tionsklausel ermächtigt den Verpfänder einer Sachgesamtheit, beispiels-weise eines Wertschriftendepots, einzelne Pfandgegenstände aus derPfandhaft zurückzunehmen und durch andere Sachen zu ersetzen.284 Anden ersetzten Gegenständen erlischt gemäss einem Teil der Lehre dasPfandrecht, wogegen die Pfandrechte an den übrigen Gegenständen nichtbetroffen sind und das neue Pfandrecht an den Ersatzobjekten mit der Be-sitzübertragung auf den Pfandgläubiger beziehungsweise der Einbuchungin das Depot entsteht.285 Nach anderer Auffassung unterliegen die Ersatz-gegenstände dem ursprünglichen Pfandrecht.286 Letzteres gilt jedenfallsbei Bucheffekten, sofern eine Sicherheit i.S.v. Art. 25 Abs. 2 lit. b oderlit. c BEG vereinbart worden ist.

2.2 Nutzniessung

2.2.1 Arten der Begründung

Eine Nutzniessung wird durch letztwillige Verfügung oder selten gestütztauf eine vertragliche Vereinbarung beziehungsweise kraft Gesetzes be-gründet.287 Nach Art. 473 Abs. 1 ZGB darf ein Erblasser dem überleben-den Ehegatten durch Verfügung von Todes wegen gegenüber den gemein-samen Nachkommen – anstelle des dem Ehegatten zustehenden gesetzli-chen Erbrechts – die Nutzniessung am ganzen ihnen zufallenden Teil der

283 Vgl. EGGEN, GesKR 2009, S. 542; BK-ZOBL/THURNHERR, N 315 Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB m.w.H.

284 BasK-BAUER, N 35 zu Art. 884 ZGB; KRUMMENACHER, S. 93; BK-ZOBL/THURNHERR,N 393 zu Art. 884 ZGB.

285 KRUMMENACHER, S. 93; BK-ZOBL/THURNHERR, N 394 zu Art. 884 ZGB.286 So trotz dogmatischer Bedenken BasK-BAUER, N 35 zu Art. 884 ZGB m.w.H.287 Bei der gesetzlichen Begründung ist beispielsweise an den gutgläubigen Erwerb oder

die Wiederherstellung der untergegangenen Sache (Art. 750 Abs. 2 ZGB) zu denken,vgl. BasK-MÜLLER, N 9 zu Art. 746 ZGB. Unter dem früheren Recht spielten gesetzli-che Nutzniessungen im familienrechtlichen Kontext eine bedeutende Rolle.



319

Erbschaft zuwenden. Für die Verfügung von Todes wegen gelten die erb-rechtlichen Formvorschriften gemäss Art. 498 ff. ZGB. Die vertraglicheBestellung von Nutzniessungen untersteht bei Gesellschaftsanteilen hin-sichtlich des Verpflichtungsgeschäfts im Allgemeinen keiner besonderenForm. Immerhin dürfte bei Stammanteilen einer GmbH in Analogie zuArt. 785 Abs. 1 OR Schriftlichkeit erforderlich sein.

2.2.2 Aktien

Gemäss Art. 745 Abs. 1 ZGB können Nutzniessungen an beweglichen Sa-chen, Grundstücken, Rechten oder einem Vermögen bestellt werden.Hierzu ist bei beweglichen Sachen oder Forderungen die Übertragung aufden Erwerber nötig.288 Die Übertragung stellt das Verfügungsgeschäft dar.Bei Inhaberpapieren muss der Besitz an der Urkunde auf den Nutzniesserübertragen werden, während bei Ordrepapieren zusätzlich ein Indossa-ment verlangt wird. Bei Namenpapieren bedarf es nach Art. 165 OR einerschriftlichen Erklärung des die Nutzniessung einräumenden Eigentümers,aus welcher hervorzugehen hat, dass nicht das Vollrecht übertragen, son-dern lediglich eine Nutzniessung eingeräumt wird.289 Analoges gilt für die«Abtretungserklärung» i.S.v. Art. 973c Abs. 4 Satz 1 OR bei Wertrechten.Für die gültige Bestellung der Nutzniessung nicht erforderlich ist dieÜbergabe eines «Schuldscheins» oder die Benachrichtigung der Gesell-schaft.290 Leistet die Gesellschaft indessen gutgläubig an den Eigentümer,wird sie in Analogie zu Art. 167 OR gültig befreit.291

Nur stiefmütterliche Behandlung gefunden hat die Errichtung einerNutzniessung im Bucheffektengesetz. Nach Art. 25 Abs. 3 BEG gelangtauf die Bestellung einer Nutzniessung an Bucheffekten sinngemässArt. 25 Abs. 1 BEG zur Anwendung. Dadurch wird indirekt auch aufArt. 24 BEG verwiesen. Diese Ordnung lässt sich damit erklären, dass derVerfügungsbegriff des Bucheffektengesetzes neben der Übertragung dervollen Rechtszuständigkeit und der Bestellung von Sicherungsrechten an

288 Art. 746 Abs. 1 ZGB. Bei beweglichen Sachen gelten grundsätzlich die Bestimmungenüber das Eigentum, Art. 746 Abs. 2 ZGB.

289 Andernfalls wird weder formgültig eine Nutzniessung bestellt noch eine Abtretung mitübereinstimmendem Parteiwillen vereinbart, vgl. VON TUHR/ESCHER, S. 374, § 98 I 1 a,Fn 7; demgegenüber den Hinweis auf die Nutzniessung lediglich «[z]ur Klarstellung»empfehlend BasK-MÜLLER, N 5 zu Art. 746 ZGB.

290 VON TUHR/ESCHER, S. 374, § 98 I 1 a. Zur – deklaratorisch wirkenden – Eintragung indas Aktienbuch sogleich hinten, bei Fn 301.

291 VON TUHR/ESCHER, S. 376, § 98 I 6.


HARALDBÄRTSCHI

320

Bucheffekten auch die Begründung von Nutzniessungen daran erfasst.292

Folglich kann eine Nutzniessung an Bucheffekten einerseits durch Um-buchung der Titel nach Massgabe von Art. 24 Abs. 1 BEG und Gutschriftim Effektenkonto des Nutzniessers begründet werden, anderseits ist eineNutzniessung gestützt auf eine Vereinbarung mit der Verwahrungsstellenach Art. 25 Abs. 1 BEG möglich.293 Auch bei einer Errichtung gemässArt. 24 BEG erwirbt der Nutzniesser anders als bei der Quasinutzniessungkein Vollrecht oder Eigentum an den übertragenen Bucheffekten.294 DieBegründung nach Art. 25 BEG würde wörtlich genommen bedeuten, dassdie Verwahrungsstelle die Weisungen des Nutzniessers ohne weitere Zu-stimmung oder Mitwirkung des Kontoinhabers beziehungsweise Gesell-schafters auszuführen hätte. Eine solche Regelung stünde im Widerspruchzur Kompetenzordnung, wie sie aus Art. 773 Abs. 2 ZGB abgeleitetwird.295 Dass die Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs auf die Nutznies-sung an Bucheffekten keine Anwendung finden sollen, ist indessen un-wahrscheinlich. Denn das Bucheffektengesetz enthält keine eigenständigeRegelung der Nutzniessung. Ausserdem fehlt ein Pendant zu Art. 901Abs. 3 ZGB, wonach sich die Nutzniessung an Bucheffekten ausschliess-lich nach dem Bucheffektengesetz richten soll.296 Neben den Verfügungs-formen von Art. 24 und Art. 25 BEG ist nach dem Vorbehalt von Art. 24Abs. 3 BEG ein Erwerb durch Universalsukzession möglich. Indessenentsteht die Nutzniessung i.S.v. Art. 473 ZGB nach der herrschendenLehre und Praxis nicht automatisch mit dem Erbgang, sondern begründetlediglich einen obligatorischen (Vermächtnis-)Anspruch gegen die Erbenauf Errichtung der Nutzniessung.297 Folglich bedarf es neben der Verfü-gung von Todes wegen einer der Verfügungsformen von Art. 24 f. BEG.

292 BOTSCHAFT BEG, S. 9367 (zum Wortlaut vorne, Fn 109).293 BOTSCHAFT BEG, S. 9371; BasK-MÜLLER, N 10 zu Art. 745 ZGB (unter Hinweis auf

die Möglichkeit der Begründung durch Abtretung); VON DER CRONE/BILEK, S. 197 f.Ausgeschlossen erscheint indessen die Bestellung einer Nutzniessung gestützt aufArt. 26 BEG, obwohl sich diese Bestimmung im Abschnitt über die Verfügungsformenbefindet und der Verfügungsbegriff nach der Botschaft (zitiert vorne, Fn 109) auchNutzniessungen erfassen soll.

294 Dies gilt zumindest, wenn man der herrschenden Lehre zur Bestellung von Sicherhei-ten (vgl. vorne, bei Fn 110) konsequent folgen will; anders und durchaus folgerichtigPIOTET, S. 119, der hier typischerweise eine Quasinutzniessung annimmt. Die Über-weisung der Titel auf ein separates, klar gekennzeichnetes Effektenkonto empfehlendFOËX, Disposition, S. 100 f.

295 Dazu hinten, bei Fn 426.296 Auf diesen Umstand weist auch PIOTET, S. 120, hin.297 BasK-MÜLLER, N 8 zu Art. 746 ZGB m.w.H.



321

Weil die Errichtung einer Nutzniessung an einem Gesellschaftsanteildessen Übertragung auf den Erwerber erfordert, gelangen die Übertra-gungsbeschränkungen zur Anwendung. Fehlt es an der Übertragbarkeit,ist die Nutzniessung ausgeschlossen. Art. 685a Abs. 2 OR stellt für vinku-lierte Namenaktien klar, dass statutarische Beschränkungen der Übertrag-barkeit der Aktien auf die Begründung einer Nutzniessung anwendbarsind. Somit erfordert die Bestellung der Nutzniessung grundsätzlich dieZustimmung der Gesellschaft, wobei die Zustimmung aus den gleichenGründen und mit derselben Wirkung wie bei einer Verpfändung oderAktienübertragung verweigert werden kann. Es müssen auch die Erleich-terungen der Übertragung vinkulierter Namenaktien gemäss Art. 685bAbs. 4 OR beziehungsweise Art. 685d Abs. 3 OR zur Anwendung gelan-gen.298 Wird die Nutzniessung folglich erbrechtlich eingeräumt, kann beinicht börsenkotierten Aktien die Zustimmung nur verweigert werden,wenn die Gesellschaft den Erben des die Nutzniessung einräumendenGesellschafters die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbie-tet.299 Anders als unter den statutarischen Übertragungsbeschränkungenkann eine Nutzniessung an nicht voll liberierten Aktien wiederum ohneZustimmung der Gesellschaft bestellt werden.300

Nach Art. 686 Abs. 1 OR werden die Eigentümer und Nutzniesser indas Aktienbuch eingetragen.301 Dem Eintrag im Aktienbuch kommt blossdeklaratorische Wirkung zu.302 Dies gilt auch für die Eintragung vonNutzniessern. Unter den Regeln für Management-Transaktionen löst dieNutzniessung keine Meldepflicht aus.303

2.2.3 Partizipations- und Genussscheine

Ähnlich wie bei Aktien ist die Errichtung einer Nutzniessung an Partizipa-tions- oder Genussscheinen möglich, sofern diese übertragbar sind.

298 Vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 16.299 Insoweit dürfte auch eine Nutzniessung gestützt auf Art. 473 ZGB als Erwerb kraft

Erbgangs qualifiziert werden, selbst wenn bloss von einem obligatorischen Vermächt-nisanspruch ausgegangen wird (dazu vorne, bei Fn 297). Vgl. zu Art. 685b Abs. 4 ORauch vorne, nach Fn 148; zur Rechtslage bei der GmbH hinten, bei Fn 313.

300 ZOBL, SZW 1994, S. 165, Fn 25; zur Verpfändung vorne, bei Fn 143.301 Analog dazu sind gemäss CEREGHETTI, S. 215, gegebenenfalls auch Eigentümer sowie

Nutzniesser nach Art. 663c Abs. 1 OR im Bilanzanhang bekannt zu geben.302 BÖCKLI, Aktienrecht, § 6 N 325; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 43 N 84.303 Vgl. vorne, Fn 72; Art. 5 Abs. 2 RLMT bezeichnet die Nutzniessung ausdrücklich als

nicht meldepflichtige Transaktion.


HARALDBÄRTSCHI

322

Wiederum erfolgt die Bestellung der Nutzniessung durch Übertragung derPartizipations- oder Genussscheine auf den Nutzniesser.

2.2.4 GmbH-Stammanteile

Gestützt auf Art. 789a Abs. 1 OR sind für die Bestellung einer Nutznies-sung an einem Stammanteil einer GmbH die Vorschriften über die Über-tragung der Stammanteile anwendbar. Die Verweisung bezieht sich aufdie Form der Abtretung, das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschaf-terversammlung, die Wirksamkeit des Rechtsübergangs, die Regelung derbesonderen Erwerbsarten etwa durch Erbgang sowie gegebenenfalls dieBestimmung des wirklichen Werts der Stammanteile.304 Es gelten somitArt. 785-789 OR analog; die statutarischen Regelungen sind massgeblich,soweit sie von der dispositiven Gesetzesordnung abweichen. Die Abtre-tung von Stammanteilen bedarf der Schriftform, wobei im Abtretungsver-trag auf die statutarischen Rechte und Pflichten hingewiesen werdenmuss,305 und der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.306 Folglicherfordert auch die Begründung der Nutzniessung an einem Stammanteileinen schriftlichen Vertrag und – falls die Statuten keine abweichende Re-gelung für die Übertragung von Stammanteilen oder die Begründung einerNutzniessung treffen – die Zustimmung der Gesellschafterversammlung.Die Hinweise auf die statutarischen Rechte und Pflichten sind in den Ver-trag nur, aber immerhin insoweit aufzunehmen, als diese für den Nutz-niesser relevant sein können. Da dem Nutzniesser gemäss der gesetzlichenAnordnung das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechtezukommen,307 kann sich beispielsweise die Anwendbarkeit von statutari-schen Konkurrenzverboten und damit verbundenen Konventionalstrafenauf Nutzniesser rechtfertigen.308 Hierzu ist die betreffende Statutenbestim-mung anhand der Umstände des Einzelfalls auszulegen. Entbehrlich ist dieVerweisung auf statutarische Rechte und Pflichten ohne Relevanz für denNutzniesser.

304 Vgl. BOTSCHAFTREVISIONGMBH-RECHT, S. 3190.305 Vorne, bei Fn 188.306 Vorne, Fn 190.307 Hinten, bei Fn 412.308 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 2 zu Art. 789a OR.



323

Die Nutzniessung wird erst mit der Zustimmung der Gesellschafterver-sammlung rechtswirksam.309 Lehnt die Gesellschafterversammlung einGesuch um Zustimmung zur Nutzniessung nicht innerhalb von sechs Mo-naten nach Eingang ab, gilt die Zustimmung in Analogie zu Art. 787Abs. 2 OR als erteilt. Beruht die Einräumung der Nutzniessung auf einerbesonderen Erwerbsart i.S.v. Art. 788 Abs. 1 OR wie namentlich einemErbgang,310 erwirbt der Nutzniesser seine Rechtsstellung ohne Zustim-mung der Gesellschafterversammlung, kann indessen das Stimmrecht unddie damit zusammenhängenden Rechte bis zur Anerkennung durch dieGesellschafterversammlung nicht ausüben.311 Die Vermögensrechte kannder Nutzniesser sofort geltend machen, und in Analogie zu Art. 790Abs. 3 OR ist anzunehmen, dass er als Nutzniesser ohne Stimmrecht be-reits in das Anteilbuch einzutragen ist. Will die Gesellschafterversamm-lung die Bestellung der Nutzniessung verweigern, muss die Gesellschaftdem die Nutzniessung einräumenden Gesellschafter312 beziehungsweisedessen Erben anbieten, den mit der Nutzniessung belasteten Stammanteilzum wirklichen Wert zu übernehmen.313 Diesfalls besteht die Nutznies-sung statt am Stammanteil an dem Gegenwert, welchen die Gesellschaftfür die Übernahme des Stammanteils bezahlt.Die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Abtretung von Stamm-

anteilen kann gemäss Art. 786 Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 3 OR – unter demVorbehalt des Rechts auf Austritt aus wichtigem Grund –314 statutarischgänzlich ausgeschlossen werden. In diesem Fall ist die Bestellung einerNutzniessung an Stammanteilen – abgesehen von den soeben erwähntenbesonderen Erwerbsarten i.S.v. Art. 788 Abs. 1 OR –315 nicht möglich.316

309 Art. 787 Abs. 1 OR analog; vgl. BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 3 zu Art. 789a OR(Suspensivbedingung); ebenso zur Verpfändung vorne, bei Fn 178.

310 Im Zentrum steht der Fall, dass der Erblasser nach Art. 473 Abs. 1 ZGB dem überle-benden Ehegatten durch Verfügung von Todes wegen die Nutzniessung am ganzen dengemeinsamen Nachkommen zufallenden Teil der Erbschaft zugewendet hat; vgl. auchvorne, Fn 299, sowie hinten, Fn 315.

311 Art. 788 Abs. 1 und Abs. 2 OR. Die Anerkennung gilt wiederum als erteilt, wenn dieGesellschafterversammlung das Gesuch um Anerkennung nicht innerhalb von sechsMonaten ablehnt, Art. 788 Abs. 4 OR. Die Gesellschaft kann nach Art. 788 Abs. 5 ORin ihren Statuten auf das Erfordernis der Anerkennung verzichten.

312 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 6 zu Art. 789a OR.313 Art. 788 Abs. 3 OR analog; zur Rechtslage bei der AG vorne, bei Fn 299; zu den Vor-

aussetzungen des Erwerbs eigener Stammanteile auf Rechnung der Gesellschaft vgl.Art. 783 OR.

314 Vgl. vorne, Fn 191.315 Vorne, bei Fn 311; BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 6 zu Art. 789a OR; Kurzkommentar

GmbH-SCHEIDEGGER, N 6 zu Art. 789a OR. Fraglich ist, ob an nicht übertragbaren


HARALDBÄRTSCHI

324

Dies ergibt sich aus Art. 746 Abs. 1 ZGB, wonach für die Bestellung einerNutzniessung bei beweglichen Sachen oder Forderungen die Übertragungauf den Erwerber erforderlich ist. Dadurch wird verhindert, dass dasVerbot der Übertragung von Stammanteilen durch die Bestellung einerNutzniessung umgangen wird.317 Zulässig ist es indessen auch, zwar dieÜbertragung der Stammanteile zu erlauben, daran aber statutarisch dieBestellung einer Nutzniessung auszuschliessen.318 Nutzniesser werden wiedie Pfandgläubiger mit Namen und Adresse in das Anteilbuch eingetra-gen.319

2.2.5 Genossenschaftsanteile

Gestützt auf Art. 746 ZGB verlangt die Bestellung einer Nutzniessung aneinem Genossenschaftsanteil dessen Übertragung auf den Erwerber. Er-forderlich ist somit eine Abtretungserklärung nach den Regeln des Abtre-tungsrechts.320 Die Benachrichtigung der Genossenschaft wird nicht vor-ausgesetzt.321 Die Möglichkeit der Einräumung einer Nutzniessung kannstatutarisch beschränkt oder ausgeschlossen werden.322

2.2.6 Anteile an Personengesellschaft

Obwohl eine ausdrückliche gesetzliche Regelung dazu fehlt, kann eineNutzniessung auch am Anteil an einer Personengesellschaft bestellt wer-

Stammanteilen durch Verfügung von Todes wegen oder im Rahmen einer Erbteilungeine Nutzniessung errichtet werden kann. Das dürfte eher zu verneinen sein. NachBasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 4 zu Art. 788 OR, spielt es für die Anwendung vonArt. 788 OR jedoch keine Rolle, ob die Rechtsnachfolge aufgrund eines gesetzlichenoder eines gewillkürten Tatbestands erfolgt.

316 Art. 789a Abs. 2 OR; vgl. zur Verpfändung vorne, bei Fn 183 und nach Fn 190.317 BOTSCHAFTREVISIONGMBH-RECHT, S. 3190.318 Vgl. Art. 789a Abs. 1 i.V.m. Art. 786 Abs. 2 Ziff. 4 OR; BOTSCHAFT REVISION GMBH-

RECHT, S. 3190. Nach der Botschaft (a.a.O.) besteht hierfür insbesondere ein Bedürfnisim Fall von statutarischen Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten, weil nach derBegründung einer Nutzniessung die Zuordnung der Rechte und Pflichten an den Nutz-niesser oder den Gesellschafter zu Problemen führen kann. Vgl. dazu hinten, beiFn 415 und Fn 417.

319 Art. 790 Abs. 2 Ziff. 3 OR; zur Eintragung von Pfandgläubigern vorne, bei Fn 184; zurRechtslage bei der AG vorne, bei Fn 301.

320 BK-FORSTMOSER, N 61 zu Art. 849 OR; HENSEL, S. 209.321 HENSEL, S. 209 f.322 BK-FORSTMOSER, N 60 zu Art. 849 OR.



325

den.323 Hierfür ist in Analogie zu Art. 746 Abs. 1 ZGB die Übertragungauf den Erwerber nötig. Vorauszusetzen sind somit eine schriftliche Ab-tretung und die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.324 Ohne die Zu-stimmung der übrigen Gesellschafter kann eine Nutzniessung lediglich anbereits entstandenen Gewinnansprüchen eingeräumt werden.325 Falls derGesellschaftsvertrag die Übertragung des Gesellschaftsanteils ohne Zu-stimmung der übrigen Gesellschafter zulässt, die Bestellung einer Nutz-niessung aber nicht ausdrücklich einschliesst, erfordert die Nutzniessungnach einer an die deutsche Lehre angelehnten Auffassung gleichwohl dieZustimmung der Gesellschafter.326 Begründet wird diese Meinung mitdem – seinerseits streitbaren – Argument, dass die Nutzniessung zu einerAufspaltung auf zwei Berechtigte und damit zu einer Erschwerung dergesellschaftsinternen Entscheidfindung führt,327 wobei das Interesse desNutzniessers einseitig auf den Ertrag und nicht auf die Substanzerhaltunggerichtet ist.328 Eine zum Teil ähnliche Rechtsstellung wie gestützt auf ei-ne Nutzniessung kann bei einer Personengesellschaft mittels Unterbeteili-gung gemäss Art. 542 Abs. 2 OR erreicht werden. Der Unterbeteiligtewird dadurch nicht zum Gesellschafter,329 erhält aber einen obligatori-schen Anspruch gegen den Hauptbeteiligten auf gemeinsame Nutzung desGesellschaftsanteils.330

3. Rechtsstellung

3.1 Verpfändung und verwandte Institute

3.1.1 Vermögensrechte


Sofern nicht etwas anderes vereinbart worden ist, muss der Pfandgläubi-ger beim Faustpfand Dividenden und andere Früchte dem Eigentümer

323 Vgl. Art. 745 Abs. 1 ZGB.324 Vgl. vorne, bei Fn 242 und Fn 252.325 Vgl. ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 256 zu Art. 530 OR.326 ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 252 zu Art. 530 OR m.w.H.327 Vgl. hinten, bei Fn 422.328 ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 252 zu Art. 530 OR.329 Vorne, bei Fn 256.330 BK-FELLMANN/MÜLLER, N 196 zu Art. 542 OR m.w.H.


HARALDBÄRTSCHI

326

herausgeben.331 Auch Bezugsrechte fallen dem Verpfänder zu.332 Immer-hin gelten bei der Verpfändung eines Rechts mit zeitlich wiederkehrendenNebenleistungen, wie Dividenden, in Anlehnung an Art. 904 Abs. 1 ZGBmangels gegenteiliger Vereinbarung – anders als bei einer Abtretung – dieab dem Zeitpunkt der Pfandverwertung fällig werdenden Ansprüche alsmitverpfändet, während der Pfandgläubiger kein Recht an den bereits vor-her fällig gewordenen Leistungen hat.333

Die gemachten Ausführungen gelten auch für die Errichtung einesregulären Pfandrechts an Bucheffekten. Zwar ist man geneigt, für dieBeurteilung der Rechtsstellung danach zu differenzieren, ob die Sicherheitnach Art. 24 BEG oder nach Art. 25 beziehungsweise Art. 26 BEG be-stellt worden ist. Entsprechend wäre bei einer Sicherheitenbestellungdurch Vereinbarung gemäss Art. 25 BEG der bisherige Kontoinhaber,welcher die Sicherheit einräumt, auch im Aussenverhältnis weiterhin anden Dividenden berechtigt.334 Analog flössen bei einer Sicherheitenbestel-lung mittels Umbuchung auf das Konto des Sicherungsnehmers nachArt. 24 BEG die Dividenden dem Pfandgläubiger zu,335 welcher sie demVerpfänder herauszugeben hätte. Will man jedoch mit der herrschendenLehre in Art. 24 ff. BEG lediglich das Verfügungsgeschäft erblicken,welches bei der Umsetzung unterschiedlicher Arten von Sicherheiten zumEinsatz gelangen kann,336 muss für die Beurteilung der Rechtsstellung aufdas verwendete Verpflichtungsgeschäft abgestellt werden. Denn eine Um-buchung nach Art. 24 BEG vermag keinen Eigentumsübergang zu bewir-ken, wenn lediglich ein reguläres Pfandrecht vereinbart worden ist. DieSituation ist vergleichbar mit der Verpfändung von Namenaktien mittelseines verdeckten Pfandindossaments. Wendet man somit den Standpunktder herrschenden Auffassung konsequent an, sollten die Vermögensrechtebeim regulären Pfandrecht unabhängig von der Art des verwendetenVerfügungsgeschäfts dem Verpfänder zustehen, sofern nichts Gegenteili-

331 Vgl. zu natürlichen Früchten Art. 892 Abs. 2 ZGB.332 Unter früherem Recht ZK-VON STEIGER, N 34 zu Art. 791 OR.333 Vgl. BasK-BAUER, N 4 zu Art. 904 ZGB; ZK-VON STEIGER, N 34 zu Art. 791 OR;

Art. 904 Abs. 2 ZGB präzisiert, dass solche Nebenrechte als mitverpfändet gelten, fallsdafür besondere Papiere – beispielsweise Dividendencoupons – bestehen und dasPfandrecht daran formrichtig bestellt ist. Auch hier kann eine anderslautende Abredegetroffen werden.

334 So BOTSCHAFT BEG, S. 9370; EGGEN, SZW 2009, S. 123; HESS/STÖCKLI, Kapital-marktrecht, S. 92.

335 So HESS/STÖCKLI, Kapitalmarktrecht, S. 87.336 Vorne, bei Fn 110.



327

ges vereinbart worden ist. Dies muss auch für den Fall gelten, dass nacheiner Umbuchung i.S.v. Art. 24 BEG versehentlich der Pfandgläubiger alsneuer Aktionär in das Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen worden ist.


Beim irregulären Pfandrecht und bei einer Sicherungsübereignung stehendie natürlichen und zivilen Früchte des Sicherungsgegenstands im Aus-senverhältnis beziehungsweise in dinglicher Hinsicht dem Sicherungsneh-mer als Eigentümer zu.337 Auch Bezugsrechte fallen an den Sicherungs-nehmer.338 Im Übrigen wird bei Wertpapieren Art. 904 ZGB analog ange-wandt.339 Der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer können dieNutzung im Innenverhältnis anders regeln. Mangels Abrede werden dieBestimmungen zum Pfandrecht analog angewandt.340 Insoweit ist der Si-cherungsnehmer verpflichtet, die Früchte dem Sicherungsgeber herauszu-geben341 beziehungsweise bei der Rückgabe oder Verwertung darüber ab-zurechnen. Auch bei der Sicherungsabtretung steht die Nutzung am über-tragenen Gesellschaftsanteil im Aussenverhältnis dem Sicherungsnehmerzu.342 Hinsichtlich erhaltener Dividenden ist der Sicherungsnehmer gegen-über dem Sicherungsgeber abrechnungspflichtig. Er hat die eingezogenenErträgnisse von seiner Hauptforderung abzuziehen und einen Überschussdem Sicherungsgeber zurückzuerstatten.343 Die gemachten Ausführungengelten auch für Bucheffekten, und zwar – soweit man der herrschendenLehre zur Bestellung von Sicherheiten konsequent folgt – unabhängig da-von, ob als Verfügungsgeschäft Art. 24, Art. 25 oder Art. 26 BEG gewähltworden ist.344

337 Vgl. Art. 643 Abs. 1 ZGB.338 Zur Sicherungsübereignung BK-ZOBL/THURNHERR, N 1434 Systemat. Teil zu

Art. 884 ff. ZGB m.w.H.339 Zur Sicherungsübereignung BK-ZOBL/THURNHERR, N 1433 Systemat. Teil zu

Art. 884 ff. ZGB.340 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1441 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.341 Vgl. zum Pfandrecht Art. 892 Abs. 2 ZGB; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1432 Systemat.

Teil zu Art. 884 ff. ZGB.342 Vgl. Art. 170 Abs. 1 OR; zur Sicherungszession von Forderungen BK-ZOBL/THURN-

HERR, N 1611 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.343 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1489, N 1611 und N 1652 Systemat. Teil zu Art. 884 ff.

ZGB.344 Vgl. FOËX, Disposition, S. 95, Fn 79; vorne, bei Fn 110 und Fn 336.


HARALDBÄRTSCHI

328

3.1.2 Stimmrecht sowie weitere Rechte oder Pflichten


Die Errichtung eines Pfandrechts ändert grundsätzlich nichts an derStimmrechtsausübung durch den Aktionär oder Gesellschafter. So be-stimmt Art. 905 Abs. 1 ZGB, dass verpfändete Aktien in der Generalver-sammlung durch den Aktionär und nicht den Pfandgläubiger vertretenwerden. Ebenso verbleiben die mit dem Stimmrecht zusammenhängendenRechte und sonstigen nicht-vermögensmässigen Mitgliedschaftsrechtebeim Verpfänder.345 Dies lässt sich dadurch erklären, dass das Pfandrechtauf die Zugriffsmöglichkeit des Pfandgläubigers im Fall der Nichtbefrie-digung der Forderung ausgerichtet ist. Es kommt nicht darauf an, ob dieAktien als Inhaber-, Namen- oder Rektaaktien ausgestaltet beziehungs-weise ob sie als Urkunden ausgegeben worden sind.346 Pfandgläubigerwerden bei Namenaktien denn auch nicht in das Aktienbuch eingetragen,wie aus dem Wortlaut von Art. 686 Abs. 1 OR abgeleitet werden kann,welcher lediglich die Eigentümer und Nutzniesser erwähnt.347 Der Pfand-gläubiger hat dem Verpfänder die Ausübung von dessen Mitgliedschafts-rechten zu ermöglichen. Er ist allerdings nicht verpflichtet, dem Verpfän-der die Aktien herauszugeben, denn dadurch riskierte er, dass das Pfand-recht nach Art. 888 ZGB unwirksam würde oder unterginge.348 Gesell-schaften mit börsenkotierten Aktien müssen im Anhang zur Bilanz ihnenbekannte bedeutende Aktionäre und deren Beteiligungen von über 5 % derStimmrechte angeben.349 Weil die Verpfändung die Stimmrechtsausübungbeim Aktionär belässt, sind für die Berechnung der Beteiligung des Aktio-närs die verpfändeten Aktien zu berücksichtigen, während sich der Pfand-

345 Vgl. BasK-BAUER, N 2 zu Art. 905 ZGB; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 7zu Art. 789b OR; BK-ZOBL, N 15 zu Art. 905 ZGB m.w.H.

346 BK-ZOBL, N 6 zu Art. 905 ZGB; zur Rechtslage bei der Ausgestaltung als Bucheffek-ten sogleich hinten, bei Fn 358.

347 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 11 zu Art. 684 OR; ZBINDEN, S. 46; BK-ZOBL, N 94 zuArt. 899 ZGB. Zur Nichteintragung des Pfandgläubigers beziehungsweise der Ver-pfändung in das Wertrechtebuch vorne, bei Fn 87.

348 ZK-OFTINGER/BÄR, N 8a zu Art. 905 ZGB (Begleitung des Verpfänders an die Gene-ralversammlung oder Hinterlegung der Aktien zwecks Erhalt einer Depotbescheini-gung der Bank zugunsten des Verpfänders); BasK-BAUER, N 3 zu Art. 905 ZGB. BeiNamenaktien ist der Verpfänder in der Regel nicht auf die Unterstützung des Pfand-gläubigers angewiesen, da er seine Rechte aufgrund des Eintrages im Aktienbuch aus-üben kann.

349 Vgl. Art. 663c Abs. 1 OR und dazu etwa CEREGHETTI, S. 213 ff.; KISTLER, S. 44 ff.;RÖTHLISERGER, S. 62 ff.



329

gläubiger diese Aktien nicht anrechnen lassen muss.350 Nach Art. 905Abs. 2 ZGB werden auch verpfändete Stammanteile einer GmbH in derGesellschafterversammlung durch den Gesellschafter und nicht durch denPfandgläubiger vertreten. Dieselbe Bestimmung wird analog auf die Ver-pfändung von Anteilen anderer Gesellschaften angewandt, beispielsweisevon Genossenschaften.351

Die Bestimmung von Art. 905 ZGB ist dispositiver Natur,352 weshalbes aus sachenrechtlicher Sicht zulässig ist, dass der Verpfänder den Pfand-gläubiger schriftlich353 zur Stimmrechtsausübung ermächtigt.354 Art. 689bAbs. 2 OR stellt klar, dass derjenige, welcher eine Inhaberaktie aufgrundeiner Verpfändung besitzt, die Mitgliedschaftsrechte nur ausüben darf,wenn er vom Aktionär hierzu in einem besonderen Schriftstück ermäch-tigt worden ist.355 Bei Namenaktien gilt an sich der von der Gesellschaftanerkannte Aktionär oder Nutzniesser als stimmberechtigt, so dass inso-weit die Möglichkeit einer Ermächtigung des Pfandgläubigers entfällt.356

Falls die Statuten jedoch nach Art. 689 Abs. 2 OR die Vertretung durchDritte erlauben, steht der Ermächtigung des Pfandgläubigers nichts imWege. Auch bei der GmbH kann ein Pfandgläubiger gestützt auf eine

350 CEREGHETTI, S. 215. Anderes soll gelten, wenn dem Aktionär wegen der Dominanzdes Pfandgläubigers oder der Bedeutung der dem Pfandverhältnis zugrunde liegendenGeschäftsbeziehung bei der Stimmrechtsausübung keine Entscheidungsfreiheit mehrzukommt. Demgegenüber ist bei sicherungsübereigneten Aktien der Umstand der Si-cherungsübereignung für die Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen, BK-ZOBL/THURNHERR, N 1435b Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB. Vgl. zur Rechtslagebei der Nutzniessung vorne, Fn 301.

351 BasK-BAUER, N 2 zu Art. 905 ZGB; BK-ZOBL, N 7 zu Art. 905 ZGB m.w.H.352 Immerhin gibt es vereinzelt Gesellschaften, welche in ihren Statuten erklären, dass bei

verpfändeten Aktien ausschliesslich der Eigentümer gegenüber der Gesellschaft be-rechtigt bleibt; dadurch erhält Art. 905 Abs. 1 ZGB gewissermassen zwingenden Cha-rakter, KRUMMENACHER, S. 50 f.

353 Vgl. Art. 689a Abs. 1 und Art. 689b Abs. 2 OR.354 BasK-BAUER, N 5 zu Art. 905 ZGB; BK-ZOBL, N 34 f. zu Art. 905 ZGB.355 Im Verhältnis zur Gesellschaft genügt zur Legitimation freilich in der Regel das Vorle-

gen der Inhaberaktien, vgl. Art. 689a Abs. 2 Satz 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 30. Nach BasK-SCHAAD, N 19 zu Art. 689b OR, ist die Ermächtigungnur im Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger erforderlich undmuss der Gesellschaft nicht vorgelegt werden. Gemäss einem Teil der Lehre könnendie Aktionäre, wenn der Pfandgläubiger an einer Generalversammlung teilnimmt, ohnedazu ermächtigt zu sein, gefällte Beschlüsse wegen unbefugter Teilnahme nachArt. 691 Abs. 3 i.V.m. Art. 706 OR anfechten, BasK-BAUER, N 4 zu Art. 905 ZGB;BK-ZOBL, N 28 f. zu Art. 905 ZGB (Art. 691 Abs. 3 OR als Ausnahme von der wert-papierrechtlichen Regelung zum Gutglaubensschutz).

356 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 29.


HARALDBÄRTSCHI

330

Vollmacht des Verpfänders das Stimmrecht an der Gesellschafterver-sammlung nur ausüben, falls die Statuten der GmbH die Vertretung nichtbeschränken oder ausschliessen.357

Falls die Gesellschaftsanteile als Bucheffekten zu qualifizieren sind,gelten, soweit man der herrschenden Lehre zur Bestellung von Sicherhei-ten konsequent folgt, die zu den Vermögensrechten gemachten Ausfüh-rungen analog.358 Bei einer durch Umbuchung auf das Konto des Siche-rungsnehmers begründeten Sicherheit an Bucheffekten gemäss Art. 24BEG wird der Sicherungsnehmer materiell Inhaber der Bucheffekten unddamit der den Titeln zugrunde liegenden Stimmrechte, wenn ein irregulä-res Pfandrecht oder eine Sicherungsübereignung vereinbart worden ist,nicht aber im Fall eines regulären Pfandrechts. Dies gilt unabhängig voneiner etwaigen Eintragung des Pfandgläubigers als neuen Gesellschafter indas Aktien- oder Anteilbuch der Gesellschaft. Eine Sicherheitenbestellungmittels Vereinbarung nach Art. 25 BEG ändert nichts an der Befugnis zurAusübung des Stimmrechts durch den bisherigen Kontoinhaber, welcherdie Sicherheit gewährt,359 sofern bloss ein reguläres Pfandrecht vereinbartworden ist.Auf die Begründung eines Pfandrechts an einem Genossenschaftsanteil

wird Art. 849 Abs. 2 OR analog angewandt.360 Die Verpfändung ein-schliesslich einer Pfandverwertung361 bewirkt so wenig wie die Übertra-gung des Genossenschaftsanteils einen Mitgliederwechsel.362 Ohne einenBeschluss der Genossenschafter ist der Gegenstand des Pfandrechts aufdie durch den Genossenschaftsanteil verkörperten Vermögensrechte be-schränkt, namentlich das Recht auf Dividenden, auf eine Abfindung beimAusscheiden oder auf einen Liquidationserlös.363 Demgegenüber werdendie persönlichen Mitgliedschaftsrechte des Genossenschafters ohne Be-schluss der Genossenschafter vom Pfandrecht nicht erfasst. Somit bleibendie persönlichen Mitgliedschaftsrechte des Verpfänders von der Bestel-lung des Pfandrechts unberührt, solange keine Aufnahme des Pfandgläu-bigers beziehungsweise eines Dritterwerbers als Mitglied erfolgt ist.Immerhin hat der Genossenschafter bei der Ausübung seiner Rechte das

357 CHK-TRÜEB, N 3 zu Art. 789b OR.358 Vorne, bei Fn 110 und Fn 336.359 So BOTSCHAFT BEG, S. 9370; EGGEN, SZW 2009, S. 123; HESS/STÖCKLI, Kapital-

marktrecht, S. 92.360 BK-FORSTMOSER, N 50 zu Art. 849 OR; BasK-SCHWARTZ, N 6 zu Art. 849 OR.361 Zu Art. 845 OR sogleich hinten, bei Fn 367.362 BK-FORSTMOSER, N 50 und N 56 zu Art. 849 OR; BK-ZOBL, N 129 zu Art. 899 ZGB.363 BK-ZOBL, N 128 zu Art. 899 ZGB; vgl. vorne, bei Fn 226.



331

bestehende Pfandrecht zu respektieren.364 Im Fall einer Pfandverwertungkommt es zu einer Spaltung, indem die Vermögensrechte auf den Erwer-ber übergehen, die Ausübung der persönlichen Mitgliedschaftsrechte je-doch bis zur Aufnahme des Erwerbers als Genossenschafter dem bisheri-gen Genossenschafter zusteht.365 Statutarisch kann eine andere Ordnungvorgesehen werden, beispielsweise der sofortige Verlust der persönlichenMitgliedschaftsrechte im Zeitpunkt der Veräusserung beziehungsweiseVerwertung eines Genossenschaftsanteils.366 Auch ein konkursiter Genos-senschafter behält bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seine persönlichenMitgliedschaftsrechte, falls das diesem zustehende Austrittsrecht gestütztauf Art. 845 OR von der Konkursverwaltung beziehungsweise vom Be-treibungsamt geltend gemacht wird, wenn die Statuten dem ausscheiden-den Mitglied einen Anteil am Vermögen der Gesellschaft gewähren.367


Formell betrachtet werden die Gesellschaftsanteile beim irregulärenPfandrecht sowie bei der Sicherungsübereignung und -abtretung in das Ei-gentum des Pfandgläubigers beziehungsweise Sicherungsnehmers übertra-gen. Im Aussenverhältnis wird der Sicherungsnehmer deshalb vollberech-tigter Inhaber der mit dem Gesellschaftsanteil zusammenhängenden Rech-te und ist formell wie materiell legitimiert, Vermögens- wie Stimmrechteauszuüben. Das gilt auch für den Fall einer Abtretung von Wertrechten,von auf den Namen lautenden Interimsscheinen für Inhaberaktien odervon Stammanteilen einer GmbH.368 Die Vorschrift von Art. 905 ZGBfindet somit auf das irreguläre Pfandrecht oder die Sicherungsübereignungbeziehungsweise -abtretung keine Anwendung.369 Im Innenverhältnis isthingegen zu berücksichtigen, dass die Vollrechtsübertragung lediglich zuSicherungszwecken vorgenommen wird. Insoweit gilt intern hinsichtlich

364 Vgl. BK-FORSTMOSER, N 56 zu Art. 849 OR m.w.H.365 BK-ZOBL, N 131 zu Art. 899 ZGB.366 BK-ZOBL, N 131 zu Art. 899 ZGB.367 BasK-SCHWARTZ, N 3 zu Art. 845 OR m.w.H.368 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1609 und N 1609a Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB. Auf

den Namen lautende Interimsscheine für Inhaberaktien können gemäss Art. 688 Abs. 2OR nur nach den für die Abtretung von Forderungen geltenden Vorschriften übertra-gen werden.

369 BasK-BAUER, N 2 zu Art. 905 ZGB; BK-ZOBL, N 10 ff. zu Art. 905 ZGB; vgl. auchZK-OFTINGER/BÄR, N 12 f. zu Art. 905 ZGB.


HARALDBÄRTSCHI

332

des Stimmrechts Art. 905 Abs. 1 ZGB analog: Danach werden die Aktienin der Generalversammlung durch den Aktionär, also den Sicherungsge-ber, vertreten.370 Formell kommt indessen dem Sicherungsnehmer die Ge-sellschafterstellung zu. Der Sicherungsgeber ist deshalb für die Ausübungdes Stimmrechts auf eine Vollmacht des Sicherungsnehmers angewie-sen.371 Die gemachten Ausführungen gelten auch für Bucheffekten. Folgtman der herrschenden Lehre zur Bestellung von Sicherheiten, ist dabei aufdas Verpflichtungsgeschäft abzustellen, gleichgültig, welche Verfügungs-form nach Art. 24 ff. BEG die Beteiligten gewählt haben.372

3.1.3 Verwaltungshandlungen


Die Verwaltung des Pfandgegenstands obliegt beim regulären Pfandrechtweiterhin dem Verpfänder. Nach Art. 906 Abs. 1 ZGB darf beziehungs-weise – auf Verlangen des Pfandgläubigers – muss dieser als Gläubigerder verpfändeten Forderung die gegebenenfalls erforderliche Kündigungund Einziehung der Forderung vornehmen. Da Art. 906 ZGB nicht zwin-gender Natur ist, kann im Pfandvertrag eine abweichende Regelung ge-troffen und beispielsweise der Pfandgläubiger zur Kündigung und Einzie-hung der Forderung ermächtigt werden.373 Sobald die Gesellschaft von derVerpfändung benachrichtigt worden ist, darf sie gemäss Art. 906 Abs. 2und Abs. 3 ZGB Zahlungen an den Verpfänder oder Pfandgläubiger nurmit Einwilligung des jeweils anderen entrichten und muss mangels Zu-stimmung den geschuldeten Betrag zur gemeinsamen Verfügung des Ver-pfänders und des Pfandgläubigers hinterlegen. Leistet die Gesellschaft,bevor ihr die Verpfändung mitgeteilt worden ist, gutgläubig an den Ver-pfänder, wird sie gegenüber dem Pfandgläubiger in Analogie zu Art. 167

370 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1435 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB. Bei Ausübung desStimmrechts durch den Sicherungsnehmer hat dieser die Weisungen des Sicherungs-gebers zu befolgen.

371 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1435 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.372 Vorne, bei Fn 110 und Fn 336.373 BasK-BAUER, N 8 zu Art. 906 ZGB m.w.H. Darf der Pfandgläubiger die Forderung

vor Fälligkeit des Pfandrechts einziehen und Zahlung an sich allein verlangen, liegtunter Umständen eine Sicherungsabtretung vor, vgl. VON TUHR/ESCHER, S. 379, § 98 II6, Fn 41.



333

OR gültig befreit.374 Verfügungen, welche den Bestand des Pfandgegen-stands betreffen, darf der Verpfänder nur noch mit Zustimmung desPfandgläubigers vornehmen. Wiederum wird die Gesellschaft in ihremguten Glauben geschützt, wenn sie von der Verpfändung keine Kenntnishat.

3.1.3.2 Irreguläres Pfandrecht und Sicherungsabtretung/-übereig-nung

Da der Sicherungsnehmer beim irregulären Pfandrecht und bei der Siche-rungsübereignung beziehungsweise -abtretung das Vollrecht samt den da-mit verbundenen Verfügungs- und Nutzungsrechten erwirbt, ist er grund-sätzlich auch für Verwaltungshandlungen zuständig. Dabei ist der Siche-rungsnehmer zur sorgfältigen Verwaltung und Verwahrung der Gegen-stände verpflichtet.375 Im Einzelfall kann eine andere Ordnung getroffenwerden und der Sicherungsgeber mit der Verwaltung beauftragt blei-ben.376Massgeblich ist im Innenverhältnis die vereinbarte Lösung.

3.1.4 Verwertung

Die Pfandrechte und anderen Sicherheiten zielen im Unterschied zurNutzniessung naturgemäss auf die Verwertung des Sicherungsgegenstandsim Fall der Nichtbefriedigung des Gläubigers. Die Verwertung erfolgtbeim regulären Pfandrecht, sofern die Parteien nicht die Privatverwertungvereinbart haben, in der Regel mittels Betreibung auf Pfandverwertung.377

374 VON TUHR/ESCHER, S. 379, § 98 II 6; zur Situation bei der Nutzniessung vorne, beiFn 291.

375 Vgl. zur Sicherungsübereignung BK-ZOBL/THURNHERR, N 1440 Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB m.w.H.

376 Vgl. zur Sicherungsabtretung BK-ZOBL/THURNHERR, N 1612 Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB.

377 Art. 41 und Art. 151 ff. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)vom 11. April 1889 (SR 281.1). Auf die besonderen Aspekte des Verwertungsverfah-rens wird hier nicht eingegangen, vgl. etwa KREN KOSTKIEWICZ, S. 201 ff.; SCHWERI,S. 127 ff.; zur Sicherungsabtretung WALTER, Sicherungszession, S. 65 ff.; unter demBucheffektengesetz EIGENMANN, Réalisation, S. 131 ff.; zu GmbH-StammanteilenHANDSCHIN/TRUNIGER, § 19 N 52; betreffend Genossenschaftsanteile HENSEL,S. 204 ff.; hinsichtlich Anteilen an Personengesellschaften Verordnung des Bundes-gerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen(VVAG) vom 17. Januar 1923 (SR 281.41); ZOBL, Gesamthandschaften, S. 212 ff.


HARALDBÄRTSCHI

334

Aufgrund des Pfandrechts ist der Pfandgläubiger im Umfang seiner For-derung378 vorab am Erlös aus einer etwaigen Verwertung berechtigt.379

Beim irregulären Pfandrecht muss der Pfandgläubiger das Pfand nichtverwerten, sondern kann es ohne Weiteres behalten.380 Ähnlich darf derSicherungsnehmer bei einer Sicherungsabtretung den Ertrag aus der For-derung beziehungsweise dem Recht im vollen Betrag einziehen. Doch istin beiden Fällen ein Überschuss an den Sicherungsgeber herauszugeben.Letzteres ergibt sich aus dem Verbot des «Verfallsvertrages» nachArt. 894 ZGB, das heisst der Pflicht des Sicherungsgebers zur Herausgabeeines etwaigen Mehrwerts, welche analog bei der Sicherungsübereignunggilt.381

Ist ein reguläres Pfandrecht an Bucheffekten gestützt auf Art. 24 BEGerrichtet worden und gerät der Pfandgläubiger, welcher die Bucheffektenin seinem Effektenkonto hält, in ein Zwangsvollstreckungsverfahren, hatder Verpfänder sein Eigentum nötigenfalls im Widerspruchsverfahrennach Art. 106 ff. SchKG beziehungsweise im Konkurs mittels Aussonde-rungsklage gemäss Art. 242 SchKG geltend zu machen.382 Im Gegensatzdazu fallen sicherungsübereignete Bucheffekten im Konkurs des Siche-rungsnehmers in dessen Konkursmasse, ohne dass ein Aussonderungs-recht bestünde.383

3.2 Nutzniessung

3.2.1 Vermögensrechte

Für die Rechtsstellung des Nutzniessers sind die sachenrechtlichen Geset-zesvorschriften und etwaige im Begründungsakt getroffene Regelungenmassgeblich. Nach Art. 745 Abs. 2 ZGB verleiht die Nutzniessung demBerechtigten, soweit nicht anders bestimmt, den vollen Genuss am Gegen-stand. Er hat gemäss Art. 755 Abs. 1 ZGB das Recht auf den Besitz, den

378 Hinzu kommen Vertragszinsen, Betreibungskosten und Verzugszinsen, vgl. Art. 891Abs. 2 ZGB; Art. 157 Abs. 2 SchKG.

379 Gemäss Art. 891 Abs. 1 ZGB ist der Gläubiger im Fall der Nichtbefriedigung befugt,«sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen».

380 BasK-BAUER, N 29 vor Art. 884-894 ZGB. Eine Betreibung auf Pfandverwertung istbeim irregulären Pfandrecht ausgeschlossen, KUHN, § 15 N 13.

381 WIEGAND, S. 105.382 Vgl. auch Art. 17 f. BEG; HESS/STÖCKLI, SJZ 2010, S. 156; ZBINDEN/HESS, S. 355 f.383 Vgl. ABEGGLEN/BRÖNNIMANN, S. 113.



335

Gebrauch und die Nutzung der Sache. Der Nutzniesser ist somit an denperiodisch wiederkehrenden Leistungen berechtigt, namentlich an den vonder Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden oder Naturalausschüttun-gen.384 Abgesehen von den aus dem Bilanzgewinn oder aus hierfür gebil-deten Reserven ausgerichteten Dividenden385 dürften bereits unter demgeltenden Recht386 Ausschüttungen aus Kapitaleinlagereserven387 sowieNennwertrückzahlungen an den Nutzniesser fallen, soweit es sich dabeifunktional um einen – steuerrechtlich motivierten – Ersatz für periodischeGewinnausschüttungen handelt.388 Andernfalls riskierte ein Nutzniesser,über eine längere Zeit sämtlicher Erträge verlustig zu gehen, wodurch seinNutzniessungsrecht ins Leere liefe. Im Unterschied zum Ertrag steht dieSubstanz weiterhin dem Eigentümer zu. So kann dieser Bezugsrechte aus-üben und fallen ihm ausgegebene Gratisaktien zu,389 wobei die neuenAktien ihrerseits der Nutzniessung unterliegen.390 Von der Nutzniessung

384 Vgl. Art. 757 und Art. 773 Abs. 1 ZGB; zur Nutzniessung an einem Stammanteil einerGmbH OFK-KÜNG/CAMP, N 1 zu Art. 789a OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEG-GER, N 3 zu Art. 789a OR; SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 7 zu Art. 789a OR. VONTUHR/ESCHER, S. 375, § 98 I 3, erkennen darin eine Zession der künftigen Forderun-gen mit der Wirkung, dass sie in der Person des Nutzniessers entstehen.

385 Vgl. Art. 675 Abs. 2 OR.386 Dies ergibt sich aus einer teleologischen Auslegung der massgeblichen Gesetzes-

bestimmungen, namentlich von Art. 757 und Art. 773 Abs. 1 ZGB.387 Bei der Ausschüttung von Agio ergibt sich die Berechtigung des Nutzniessers bereits

aus dem Umstand, dass Agio de lege lata ohne Kapitalherabsetzung in der Form einerDividende ausgeschüttet werden kann, sofern die allgemeine gesetzliche Reserve 50 %des Aktienkapitals übersteigt, vgl. Art. 671 Abs. 3 und Art. 675 Abs. 2 OR. Ähnlich zubehandeln wie Agio sind Zuschüsse von Gesellschaftern, vgl. MATTEOTTI/RIEDWEG,S. 779.

388 Im Resultat ähnlich WOHLMANN/HUBER, S. 467 f.; steuerrechtlich für Behandlung vonAusschüttungen an die Aktionäre in der Regel als Dividenden, solange die Gesell-schaft ausschüttbare Gewinne erzielt, jedoch aktienrechtlich für Anwendbarkeit desKapitalherabsetzungsverfahrens auf Ausschüttungen aus Kapitaleinlagen BÖCKLI, ST2011, S. 553 f.; kritisch dazu sowie zu der vom Bundesrat vorgeschlagenen Ausschüt-tungssperre auf Agio und Zuschüssen MATTEOTTI/RIEDWEG, S. 778 ff.

389 Dazu ausführlich BRUNNER, SAG 1978, S. 116 ff. (für Erstattung eines Zinses durchden Eigentümer auf dem Wert angefallener Bezugsrechte). Werden Gratisaktien aller-dings in der Funktion einer periodischen Naturalausschüttung an die Aktionäre ausge-geben, lässt sich auch hier argumentieren, dass sie dem Nutzniesser zukommen sollen,vgl. WOHLMANN/HUBER, S. 469 (dort auch zum Bedürfnis, derartige Konstellationenrechtsgeschäftlich zu regeln).

390 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 18; CHK-GIRSBERGER/GABRIEL, N 11 zuArt. 690 OR; KOEFERLI, S. 71; WOHLMANN/HUBER, S. 467; vgl. auch BAUMANN,Nutzniessung, S. 39 ff. m.w.H.


HARALDBÄRTSCHI

336

erfasst wird auch ein Erlös aus der Veräusserung von Bezugsrechten.391

Diese Auffassung lässt sich analog auf Art. 750 Abs. 3 ZGB stützen.Nicht mit der Nutzniessung belastet sind hingegen neue Aktien, welcheder Eigentümer gemäss ihrem inneren Wert mit nicht von der Nutznies-sung erfassten Mitteln liberiert.392 Umstritten ist die Rechtslage, wennAktien nicht unentgeltlich, jedoch unter ihrem inneren Wert ausgegebenwerden. Aus dogmatischer Sicht verdient hier mit Blick auf die drohendeVerwässerung die Lehrmeinung Zustimmung, wonach der Nutzniesser indem Umfang an den neuen Aktien nutzniessungsberechtigt ist, in wel-chem der Ausgabepreis unter dem inneren Wert angesetzt wird.393 Für denFall einer Liquidation wird die Auffassung vertreten, dass der gesamteLiquidationsanteil – unabhängig vom Nennwert beziehungsweise bezahl-ten Ausgabebetrag und vom Wert der Aktien im Zeitpunkt der Bestellungder Nutzniessung – dem Eigentümer zufällt, indessen der Nutzniessungunterliegt.394

Soweit den Gesellschafter einer GmbH gegenüber der Gesellschaftnoch Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten treffen,395 kann sich eineVereinbarung rechtfertigen, wonach der Gesellschafter auch gewisseVermögensrechte behält.396 Bei Genossenschaften sind hinsichtlichDividendenauszahlungen in jedem Fall die Beschränkungen gemässArt. 859 Abs. 3 OR zu beachten, wonach die auf Anteilscheine entfallendeQuote des Reinertrages den landesüblichen Zinsfuss für langfristigeDarlehen ohne besondere Sicherheiten nicht übersteigen darf. Auch beider Nutzniessung an einem Anteil an einer Personengesellschaft steht dasRecht auf den entnahmefähigen Gewinn dem Nutzniesser zu.397 Dies gilt

391 BAUMANN, Nutzniessung, S. 47; KOEFERLI, S. 72.392 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 19; WOHLMANN/HUBER, S. 467.393 Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, § 12 N 138; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 20

(mit Hinweis in Fn 12 auf die praktischen Schwierigkeiten bei der Umsetzung diesesAnsatzes); BasK-LÄNZLINGER, N 14 zu Art. 690 OR. Gemäss abweichender Auffas-sung ist der Nutzniesser in einem solchen Fall zu einer Entschädigung berechtigt.

394 BAUMANN, Nutzniessung, S. 62 ff.; ähnlich BÖCKLI, Aktienrecht, § 12 N 137 (ebensofür «Substanzrückzahlungen aus Kapitalherabsetzung»); KOEFERLI, S. 73; BasK-MÜL-LER, N 3 zu Art. 757 ZGB (auch für andere nicht-periodische Leistungen wie Agiooder «Kapitalrückzahlung aus Kapitalherabsetzungen»).

395 Hinten, bei Fn 415 und Fn 417.396 Vgl. BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 4 zu Art. 789a OR.397 ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 253 zu Art. 530 OR; vgl. zur Gewinn- und Verlustbeteili-

gung der Gesellschafter Art. 533 OR.



337

ebenfalls bei einer Liquidation der Gesellschaft. Im Gegensatz zum Ge-winn wird die Einlage an den Gesellschafter zurückerstattet.398

3.2.2 Stimmrecht sowie weitere Rechte oder Pflichten

Bei der Nutzniessung an einer Aktie wird gemäss Art. 690 Abs. 2 OR dieAktie durch den Nutzniesser vertreten. Dasselbe gilt für die mit demStimmrecht zusammenhängenden Rechte, wie das Recht auf Einberufungeiner Generalversammlung, das Teilnahmerecht, das Recht auf Auskunftoder das Recht auf Einsicht und das Antragsrecht.399 Es wird somit nichtdanach differenziert, ob es um Erträge und die Erbringung von periodi-schen Leistungen durch die Gesellschaft oder um die Substanz bezie-hungsweise den Kernbereich der Mitgliedschaft geht.400 Auf diese Weisewird eine Spaltung der Mitgliedschaftsrechte verhindert.401 Das bedeutet,dass der Eigentümer seinerseits im Verhältnis zur Gesellschaft nicht be-fugt ist, das Stimmrecht – einseitig oder auch bloss mit beratender Stimme– auszuüben.402 Immerhin werden zum Schutz des Eigentümers das Teil-nahme- und Antragsrecht an der Generalversammlung sowie die Kontroll-und Auskunftsrechte in der Regel gleichzeitig dem Nutzniesser und demEigentümer zugestanden.403 Dasselbe gilt für die Legitimation zur Anfech-tungsklage nach Art. 706 OR.404 Bei der Ausübung seiner Rechte ist derNutzniesser gemäss Art. 755 Abs. 3 ZGB zur «sorgfältigen Wirtschaft»verpflichtet. Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift vonArt. 690 Abs. 2 OR wird er gegenüber dem Eigentümer ersatzpflichtig,

398 ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 253 zu Art. 530 OR.399 Vgl. Art. 656c Abs. 2 OR (zur Rechtsstellung des Partizipanten).400 Vgl. allerdings zu den Personengesellschaften hinten, bei Fn 422.401 Vgl. demgegenüber für den Fall einer Nutzniessung an einem Stockwerkeigentums-

Anteil Art. 712o Abs. 2 ZGB; BAADER-SCHÜLE, N 92 ff. und N 374 ff.402 CHK-GIRSBERGER/GABRIEL, N 9 zu Art. 690 OR; BasK-LÄNZLINGER, N 13 zu

Art. 690 OR.403 BAUMANN, Nutzniessung, S. 51; CHK-GIRSBERGER/GABRIEL, N 12 zu Art. 690 OR;

BasK-LÄNZLINGER, N 16 zu Art. 690 OR; in Anwendung von Art. 773 Abs. 2 ZGBmangels gegenteiliger Vereinbarung für gemeinsame Ausübung der AuflösungsklageKOEFERLI, S. 81.

404 BAUMANN, Nutzniessung, S. 51; CHK-GIRSBERGER/GABRIEL, N 12 zu Art. 690 OR;KOEFERLI, S. 79 f.; BasK-LÄNZLINGER, N 16 zu Art. 690 OR; zu den Bedenken mitBlick auf Art. 690 OR FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 22.


HARALDBÄRTSCHI

338

wenn er auf dessen Interessen nicht genügend Rücksicht nimmt.405 Für dieLiberierung der Aktien bleibt ausschliesslich der Eigentümer verantwort-lich.406 Doch ist der Eigentümer gegenüber dem Nutzniesser nicht zurLeistung der ausstehenden Einlage verpflichtet.407 Art. 690 Abs. 2 OR istnach heutiger Auffassung dispositiver Natur,408 weshalb die Parteien ver-traglich etwa vereinbaren können, dass der Eigentümer das Stimmrechtbehält.409 Im Verhältnis zur Gesellschaft muss der Eigentümer seine Be-rechtigung nachweisen.410 Auch statutarisch kann eine von der gesetz-lichen Ordnung abweichende Regelung getroffen werden.411

Analog zur Rechtslage bei der AG stehen bei der Nutzniessung aneinem Stammanteil einer GmbH das Stimmrecht und die damit zusam-menhängenden Rechte dem Nutzniesser zu.412 Ebenso wird der Nutznies-ser dem Eigentümer ersatzpflichtig, wenn er bei der Ausübung seinerRechte nicht in billiger Weise auf dessen Interessen Rücksicht nimmt.413

Daneben fragt sich, ob etwaige besondere statutarische Rechte und Pflich-

405 Eine ähnliche Regelung enthält Art. 1167 Abs. 1 OR für in Nutzniessung stehende An-leihensobligationen, an denen gemäss gesetzlicher Ordnung der Nutzniesser stimm-berechtigt ist.

406 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 21; KOEFERLI, S. 81. Die zusätzlicheLiberierung kann nach Art. 661 OR zu einem höheren Dividendenanspruch führen,welcher mangels gegenteiliger Vereinbarung dem Nutzniesser zukommt, gleichgültig,ob die Liberierung aus Mitteln der Gesellschaft oder – was umstritten ist – durch denAktionär erfolgt ist, vgl. BAUMANN, Nutzniessung, S. 34 ff. m.w.H.

407 BAUMANN, Nutzniessung, S. 36 m.w.H.; KOEFERLI, S. 82.408 BAUMANN, Nutzniessung, S. 51; CHK-GIRSBERGER/GABRIEL, N 8 zu Art. 690 OR;

KOEFERLI, S. 77 f.; BasK-LÄNZLINGER, N 13 zu Art. 690 OR; BasK-MÜLLER, N 13 zuArt. 773/774 ZGB.

409 Zu weiteren Gestaltungsmöglichkeiten BAUMANN, Nutzniessung, S. 52 ff.410 Neben der von BÖCKLI, Aktienrecht, § 12 N 137, erwähnten Möglichkeit der Vorwei-

sung einer durch den Nutzniesser ausgestellten Stimmrechtsvollmacht muss es zulässigsein, obgleich wenig praktikabel, dass der Eigentümer seine Berechtigung gegenüberder Gesellschaft auf andere Weise belegt. Richtig ist, dass der Eigentümer mangels ei-nes derartigen Beleges nicht zur Ausübung seines Stimmrechts zugelassen werdenmuss, vgl. vorne, bei Fn 402.

411 BÖCKLI, Aktienrecht, § 12 N 137; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, § 45 N 23;KOEFERLI, S. 78; BasK-LÄNZLINGER, N 13 zu Art. 690 OR. Für Vorrang einer zwi-schen Eigentümer und Nutzniesser getroffenen, der Gesellschaft zur Kenntnis gebrach-ten Vereinbarung gegenüber der statutarischen Ordnung BasK-MÜLLER, N 13 zuArt. 773/774 ZGB.

412 Art. 806b Satz 1 OR; mit Blick auf die Rechte und Pflichten des Gesellschafters einerGmbH anders unter früherem Recht ZK-VON STEIGER, N 40 zu Art. 791 OR.

413 Art. 806b Satz 2 OR; vgl. auch Art. 755 Abs. 3 ZGB, wonach der Nutzniesser bei derAusübung seines Rechts «nach den Regeln einer sorgfältigen Wirtschaft zu verfahren»hat.



339

ten414 den Gesellschafter oder den Nutzniesser treffen. Grundsätzlich bin-den Nachschusspflichten i.S.v. Art. 795 Abs. 1 OR die Gesellschafter.415

Dies rechtfertigt sich schon aus Verkehrsschutzgründen, da sich die Ge-sellschafterstellung für Dritte aus dem Handelsregistereintrag ersehenlässt.416 Auch an die Nebenleistungspflichten i.S.v. Art. 796 Abs. 1 ORsind prinzipiell die Gesellschafter gebunden.417 Das gilt analog für diesonstigen mit dem Stammanteil verbundenen Pflichten.418 Immerhin ist esmöglich, dass der Nutzniesser auf vertraglicher Grundlage im Verhältniszum Gesellschafter bestimmte Pflichten im Bereich der Nachschuss- undNebenleistungspflichten übernimmt.419

Auf die Nutzniessung an einem Genossenschaftsanteil findet Art. 849Abs. 2 OR analog Anwendung.420 Somit kann der Nutzniesser ohne Be-schluss der Genossenschafter die persönlichen Mitgliedschaftsrechte desGenossenschafters in der Regel nicht wahrnehmen. Anders als bei Aktienund Stammanteilen einer GmbH wird das Stimmrecht weiterhin vomGenossenschafter allein ausgeübt.421 Bei den Personengesellschaften istdie Aufteilung der Rechte zwischen Gesellschafter und Nutzniesser nichtrestlos geklärt. Eine analoge Anwendung von Art. 690 Abs. 2 OR wirdteilweise als zu weit gehend abgelehnt mit dem Argument, dass dieMitwirkung bei vertragsändernden und vertragsrelevanten Beschlüssenbeziehungsweise Grundlagengeschäften dem Gesellschafter, nicht demNutzniesser zustehen sollte.422 Demgegenüber stehen die übrigen Ent-scheide, welche in den Zuständigkeitsbereich aller Gesellschafter fallen,sowie Beschlüsse, welche gemäss Art. 535 Abs. 2 OR der Einzelge-schäftsführung unterliegen, dem Nutzniesser zu.423 Es leuchtet indessennicht ohne Weiteres ein, weshalb bei den Personengesellschaften eine

414 Vgl. vorne, Fn 187.415 OFK-KÜNG/CAMP, N 3 zu Art. 789a OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 3

zu Art. 789a OR; SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 8 zu Art. 789a OR.416 Vgl. BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 2 zu Art. 789a OR.417 OFK-KÜNG/CAMP, N 3 zu Art. 789a OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER, N 3

zu Art. 789a OR; SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN, N 8 zu Art. 789a OR.418 Vgl. OFK-KÜNG/CAMP, N 3 zu Art. 789a OR; Kurzkommentar GmbH-SCHEIDEGGER,

N 3 zu Art. 789a OR.419 BasK-OERTLE/DU PASQUIER, N 2 zu Art. 789a OR.420 BK-FORSTMOSER, N 50 zu Art. 849 OR; BasK-SCHWARTZ, N 6 zu Art. 849 OR; vgl.

zur Rechtslage bei der Verpfändung vorne, bei Fn 360.421 BK-FORSTMOSER, N 50 und N 63 zu Art. 849 OR m.w.H.; HENSEL, S. 213.422 Zur einfachen Gesellschaft in Anlehnung an das deutsche Recht ZK-HANDSCHIN/

VONZUN, N 254 zu Art. 530 OR.423 ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 254 zu Art. 530 OR.


HARALDBÄRTSCHI

340

solche Differenzierung erfolgen soll, während das dispositive Gesetzes-recht für die AG und die GmbH nicht danach unterscheidet, welche Artvon Geschäft auf dem Spiel steht. Für die Verbindlichkeiten der Gesell-schaft haftet grundsätzlich weiterhin der Gesellschafter. Eine Haftung desNutzniessers ist möglich, falls eine Verbindlichkeit aus einer nicht inVertretung des Gesellschafters vorgenommenen Geschäftsführungshand-lung des Nutzniessers entstehen sollte.424 Angesichts der bestehendenUnklarheiten empfiehlt sich bei Personengesellschaften, die Rechtsstel-lung der Nutzniesser im Gesellschaftsvertrag zu regeln.

3.2.3 Verwaltungshandlungen

Grundsätzlich ist die Verwaltung der Sache vom Nutzniesser zu besor-gen.425 Sämtliche wichtigen Verwaltungshandlungen sowie Verfügungenmüssen bei Wertpapieren jedoch vom Eigentümer und Nutzniesser ge-meinsam ausgehen und sind andernfalls nicht wirksam.426 Das gilt auchfür eine Neuanlage.427 Die Kosten dafür sind vom Nutzniesser zu tra-gen,428 soweit es nicht um Vorkehrungen zum Schutz des Nutzniessungs-gegenstands geht.429 Ausserdem ergibt sich aus Art. 774 Abs. 1 und Abs. 2ZGB, dass die Gesellschaft bei der Nutzniessung an einem Wertpapierohne Zustimmung des Nutzniessers nicht berechtigt ist, Rückzahlung anden Eigentümer allein zu leisten, und dass an den Eigentümer zurück-

424 Vgl. ZK-HANDSCHIN/VONZUN, N 255 zu Art. 530 OR.425 Art. 755 Abs. 2 ZGB. Zur Ausübung des mit dem Gesellschaftsanteil verbundenen

Stimmrechts, welche auch zur «Verwaltung» gezählt wird (BasK-MÜLLER, N 8 zuArt. 755 ZGB), vgl. soeben vorne, unter 3.2.2. Nach der herrschenden Lehre könnengewöhnliche Verwaltungshandlungen auch durch den Eigentümer vorgenommen wer-den, BasK-MÜLLER, N 11 zu Art. 773/774 ZGB (jeder kann alleine handeln mit demBegehren auf Leistung an beide gemeinsam).

426 Vgl. Art. 773 Abs. 2 ZGB; BasK-MÜLLER, N 10 zu Art. 773/774 ZGB m.w.H.(Schulderlass, Vergleich, Verrechnung, Stundung, Änderung des Verpflichtungsin-halts). Vorbehalten bleiben Verfügungen des Eigentümers oder Nutzniessers allein,welche gestützt auf den wertpapierrechtlichen Gutglaubensschutz nach aussen wirk-sam sind. Überdies besteht gemäss Art. 773 Abs. 3 ZGB bei Gefährdung der «Forde-rung» ein gegenseitiges Recht auf Zustimmung zu den nötigen Vorkehrungen. Zu den-ken ist beispielsweise an die Veräusserung von Wertpapieren bei drohendem Kursver-lust. Bei Dringlichkeit ist nach der Lehre auch ein Handeln ohne vorgängige Zustim-mung zulässig, vgl. BAUMANN, Nutzniessung, S. 12.

427 Vgl. Art. 774 Abs. 3 ZGB; BAUMANN, Nutzniessung, S. 17 ff.428 Vgl. Art. 765 Abs. 1 ZGB.429 Art. 764 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB; BAUMANN, Nutzniessung, S. 13 f.



341

bezahltes Kapital seinerseits der Nutzniessung unterliegt.430 Bei der Ge-nossenschaft wird die Kompetenz des Nutzniessers zur Vornahme vonVerwaltungshandlungen durch den Umstand eingeschränkt, dass die per-sönlichen Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich weiterhin durch den Genos-senschafter ausgeübt werden431 und dem Nutzniesser lediglich ausserhalbdavon beziehungsweise dort, wo der Bestand der Nutzniessung auf demSpiel steht, ein Mitverwaltungsrecht zugestanden wird.432

Die erwähnte Kompetenzordnung zu den Verwaltungshandlungensollte grundsätzlich auch auf die Nutzniessung an Bucheffekten angewandtwerden, obgleich sie nicht ohne Weiteres in Einklang steht mit demWortlaut der beiden darin umschriebenen Verfügungsarten – der Umbu-chung auf das Effektenkonto des Nutzniessers nach Art. 24 BEG einer-seits und der Vereinbarung gemäss Art. 25 BEG mit der Weisungsbefol-gungspflicht der Verwahrungsstelle ohne Mitwirkung des Eigentümersanderseits –, welche einseitig den Nutzniesser zu begünstigen scheinen.433

Auslegungstechnisch lässt sich dieser Standpunkt damit begründen, dassArt. 25 Abs. 3 BEG lediglich eine sinngemässe Anwendung gebietet.Weil die Einzelheiten gesetzlich nicht geregelt und umstritten sind,

empfehlen sich anlässlich der Bestellung der Nutzniessung detaillierteRegeln zu den Verwaltungshandlungen sowie zur Rechtsstellung desEigentümers und des Nutzniessers.434

Durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile auf den Nutzniesserbesteht das Risiko, dass dieser über die Gesellschaftsanteile eigenmächtigverfügt. Deshalb räumt Art. 760 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer das Rechtein, vom Nutzniesser Sicherheit für die mit der Nutzniessung belastetenWertpapiere zu verlangen. Angesichts der unterschiedlichen Verkehrs-fähigkeit der verschiedenen Titelarten wird dem Nutzniesser dieses Rechtmangels besonderer Gefährdung zum Teil nur für Inhaberpapiere, voll-indossierte Ordrepapiere und Bucheffekten zugestanden.435 Bei Buch-effekten besteht das Bedürfnis nach einer Absicherung des Eigentümersinsbesondere, falls die Nutzniessung gestützt auf eine Umbuchung nachArt. 24 BEG errichtet worden ist. In Betracht kommt hier eine «Hinter-legung» der Titel auf einem Drittkonto oder die Leistung einer anderwei-

430 Dazu BAUMANN, Nutzniessung, S. 14 ff.431 Vorne, bei Fn 420.432 BK-FORSTMOSER, N 50 zu Art. 849 OR m.w.H.; HENSEL, S. 210 ff.433 Gl. M. BasK-MÜLLER, N 10 zu Art. 773/774 ZGB; PIOTET, S. 119 f.434 Dazu BAUMANN, Nutzniessung, S. 77 ff., mit Mustervereinbarung für durch eine Bank

verwahrte Wertpapiere a.a.O., S. 91 ff.435 Vgl. BasK-MÜLLER, N 4 zu Art. 760 ZGB m.w.H.


HARALDBÄRTSCHI

342

tigen Sicherheit durch den Nutzniesser im Wert der mit der Nutzniessungbelasteten Bucheffekten. Bei einem Verfügungsgeschäft gemäss Art. 25BEG sollte es möglich sein, entgegen dem auf Sicherheiten zugeschnitte-nen Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 BEG die Mitwirkung des Eigentümersfür Verfügungen über die Bucheffekten zu vereinbaren.436 Umgekehrt istgemäss Art. 775 Abs. 1 ZGB der Nutzniesser berechtigt, innerhalb vondrei Monaten nach Beginn der Nutzniessung die «Abtretung» der nutz-niessungsbelasteten Wertpapiere zu verlangen. Dadurch wird der Nutz-niesser zum Eigentümer und die Nutzniessung zur Quasinutzniessung.437

Der Nutzniesser wird dem bisherigen Eigentümer nach Art. 775 Abs. 2ZGB für den Wert der Titel im Zeitpunkt der Übertragung ersatzpflichtig.

4. Übertragungen und Beendigung

4.1 Übertragungen

4.1.1 Übertragung des Gesellschaftsanteils

Der Inhaber eines mit einem Pfandrecht oder einer Nutzniessung belaste-ten Gesellschaftsanteils438 darf, sofern nichts Gegenteiliges vereinbartworden ist, über diesen grundsätzlich weiterhin verfügen.439 Doch bleibendas Pfandrecht oder die Nutzniessung bei einer Übertragung auf einenneuen Inhaber im Regelfall erhalten. Besteht die Verfügung statt in einerÜbertragung des Vollrechts in der zusätzlichen Einräumung eines Pfand-rechts oder einer Nutzniessung, gilt mangels Nachgangs- beziehungsweiseRangrücktrittserklärung das Prinzip der Alterspriorität. Ein nachgehendesPfandrecht kann gültig bestellt werden, falls der vorgehende Pfandgläubi-ger schriftlich benachrichtigt wird.440 Bei der Bestellung eines Pfandrechtsan einem bereits mit einer Nutzniessung belasteten Gesellschaftsanteil istdie Nutzniessung im Rahmen einer etwaigen Verwertung zu berücksichti-

436 Ähnlich BasK-MÜLLER, N 5 zu Art. 760 ZGB (Zustimmung beider Parteien).437 BAUMANN, Nutzniessung, S. 22.438 Abgesehen von Verfügungen durch den Eigentümer sind Verfügungen über den Pfand-

gegenstand durch den Pfandgläubiger denkbar, etwa die Weiterverpfändung; vgl.Art. 887 ZGB und bei Bucheffekten Art. 22 BEG.

439 Dies gilt trotz Art. 773 Abs. 2 ZGB (dazu vorne, bei Fn 426) auch bei Gesellschafts-anteilen, welche mit einer Nutzniessung belastet sind; vgl. BasK-MÜLLER, N 14 zuArt. 773/774 ZGB m.w.H.

440 Art. 903 ZGB; vgl. bereits vorne, bei Fn 135.



343

gen, was den Erlös schmälern dürfte. Geht umgekehrt der Pfandgläubigerder Nutzniessung im Rang vor, unterliegen Dividenden mangels gegentei-liger Vereinbarung der Pfandhaft, soweit sie nach dem Zeitpunkt derPfandverwertung fällig geworden sind.441

4.1.2 Übertragung der pfandgesicherten Forderung

In der Praxis besteht häufig das Bedürfnis, eine pfandgesicherte Forde-rung auf einen Dritten zu übertragen. Dabei stellt sich die Frage, welcheAuswirkungen die Übertragung der Forderung auf das Pfandrecht hat.442

Das Pfandrecht stellt ein Nebenrecht dar, welches nach Art. 170 Abs. 1OR von Gesetzes wegen auf den Erwerber der Forderung übergeht.443

Folglich besitzt der Abtretende nach dem Forderungsübergang das Pfand-objekt für den Erwerber.444 Der Abtretende ist verpflichtet und demPfandbesteller gegenüber berechtigt, den bei ihm befindlichen Pfand-gegenstand an den Erwerber herauszugeben.445 Weil es sich bei Art. 170Abs. 1 OR um dispositives Recht handelt, können der Abtretende und Er-werber den Umfang der übergehenden Nebenrechte vertraglich einschrän-ken.446 Da allerdings das Pfandrecht ohne die Forderung nicht bestehenkann, ist in diesem Fall unter Umständen ein Verzicht auf das Pfandrechtanzunehmen.447 Dient ein Nebenrecht auch der Sicherung anderer Forde-rungen als der abgetretenen, wird im Zweifel angenommen, dass es nurübergehen soll, falls die Sicherung der dem Abtretenden verbleibendenRechte nicht beeinträchtigt wird.448 Keine Nebenrechte i.S.v. Art. 170Abs. 1 OR stellen selbstständige, durch Sicherungsübereignung oder-abtretung übertragene Rechte dar, welche bei der Abtretung der Forde-

441 Vgl. Art. 904 ZGB und dazu vorne, bei Fn 333; ferner Art. 892 Abs. 2 und Abs. 3ZGB; BasK-MÜLLER, N 5 zu Art. 756 ZGB; BasK-BAUER, N 10 zu Art. 892 ZGB undN 4 zu Art. 904 ZGB.

442 Zur Rechtslage bei der Sicherstellung einer Vielzahl von Forderungen, wenn darauseine einzelne Forderung abgetreten wird, WIEGAND, S. 122.

443 BK-BECKER, N 2 zu Art. 170 OR; BUCHER, S. 571; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EM-MENEGGER, N 3459; BasK-GIRSBERGER, N 8 zu Art. 170 OR; ZK-SPIRIG, N 33 zuArt. 170 OR; VONBÜREN, S. 327.

444 BK-BECKER, N 10 zu Art. 170 OR m.w.H. Der Besitz geht kraft Gesetzes auf denneuen Pfandgläubiger über, WIEGAND, S. 122.

445 VONBÜREN, S. 327; VON TUHR/ESCHER, S. 354, § 95 II 1 a m.w.H.446 BK-BECKER, N 4 zu Art. 170 OR; BUCHER, S. 570; BasK-GIRSBERGER, N 1 zu

Art. 170 OR.447 VON TUHR/ESCHER, S. 354, § 95 II 1 a m.w.H.448 BK-BECKER, N 9 zu Art. 170 OR.


HARALDBÄRTSCHI

344

rung dem Veräusserer verbleiben und nach der Erfüllung der Schuld zu-rückzuübertragen sind.449 Aus Art. 170 Abs. 2 OR ergibt sich die Pflichtdes Abtretenden, dem Erwerber eine etwaige Schuldurkunde sowie wei-tere Beweismittel, beispielsweise einen schriftlichen Pfandvertrag, heraus-zugeben.Heikel sind Fälle, in welchen es zu einer Novation kommt. Weil eine

Novation den Untergang der Forderung bewirkt, erlöschen nach Art. 114Abs. 1 OR akzessorische450 Sicherheiten wie das Pfandrecht sowie andereNebenrechte der Forderung. In der Praxis erfolgt bei internationalenSyndizierungen die Übertragung von Teilen des Konsortialdarlehens aufNeukonsorten statt mittels Forderungsabtretung oder Vertragsübernahmebevorzugt durch eine – ausländischem Recht unterstellte – Novation.451

Würden nach einem Untergang von Pfandrechten die Sicherheiten neubestellt, bestünde das Risiko einer rangmässigen Benachteiligung. Bei denInstrumenten, welche die Praxis hierzu entwickelt hat, handelt es sichinsbesondere um das Future-Pledgee-, das Joint-Creditor- sowie dasParallel-Debt-Konzept.452

Im Fall einer externen Schuldübernahme werden die Pfandrechte,welche vom bisherigen Schuldner zur Sicherung des Gläubigers bestelltworden sind, und die anderen Nebenrechte vom Schuldnerwechsel nichtberührt, sondern können vom Gläubiger gegenüber dem Übernehmer der

449 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 3459; ZK-SPIRIG, N 47 zu Art. 170 OR;VON TUHR/ESCHER, S. 355, § 95 II 1 a.

450 Zum Akzessorietätsprinzip vorne, unter 2.1.9.2.451 Aufgrund der internationalen Sachverhalte stellt sich dabei auch die Frage des anwend-

baren Rechts. Dabei ist bei «intermediärverwahrten» Wertschriften aus SchweizerSicht aufgrund von Art. 108c des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht(IPRG) vom 18. Dezember 1987 (SR 291) der Text des Haager Wertpapierüberein-kommens (HWpÜ) relevant (Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte an inter-mediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung vom 5. Juli 2006,deutsche Übersetzung in BBl 2006, S. 9441 ff., und seit der Publikation in AS 2011,S. 1772 ff., auch in der SR als Anhang 2 zum IPRG). Das Übereinkommen wurde am5. Juli 2006 von den USA sowie der Schweiz und am 28. April 2008 von Mauritius un-terzeichnet, hingegen erst am 14. September 2009 durch die Schweiz und am15. Oktober 2009 durch Mauritius ratifiziert. Für das völkerrechtliche Inkrafttreten desÜbereinkommens wäre die Ratifikation durch mindestens drei Staaten erforderlich(vgl. Art. 19 Abs. 1 HWpÜ). Weil das Übereinkommen völkerrechtlich noch nicht inKraft getreten ist, sind die Übergangsvorschriften, namentlich Art. 16 HWpÜ, zu be-achten. Im vorliegenden Zusammenhang werden üblicherweise Rechtswahlklauselnvereinbart, welche hinsichtlich der lokalen Sicherheitenverträge die Anwendungschweizerischen Rechts vorsehen.

452 Für die Einzelheiten, auf welche an dieser Stelle nicht eingegangen werden kann, seiinsbesondere auf die Zusammenstellung bei ZBINDEN, S. 149 ff., verwiesen.



345

Schuld geltend gemacht werden.453 Dadurch wird eine Verschlechterungder Stellung des Gläubigers verhindert. Das Pfandrecht haftet somitweiter, falls nicht etwas anderes vereinbart worden ist.454 Davon aus-genommen sind Nebenrechte des Gläubigers, welche wegen ihrer Rechts-natur oder gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung mit der Person desbisherigen Schuldners untrennbar verknüpft sind. Diese belasten denneuen Schuldner nicht, sondern gehen unter.455 Von einem Dritten be-stellte Pfandrechte haften dem Gläubiger nur weiter, falls der Verpfänderbeziehungsweise der aktuelle Eigentümer des Pfandgegenstands456 derSchuldübernahme zustimmt.457 Denn der Schuldnerwechsel kann, sofernkeine kumulative Schuldübernahme vorliegt, das Risiko des Drittpfand-bestellers erhöhen.458 Die Zustimmung des Verpfänders ist nicht an einebesondere Form gebunden.459 Die Regelung von Art. 178 OR wird auf dieSicherungsübereignung analog angewandt. Soweit der bisherige Schuld-ner mit dem Sicherungsgeber identisch ist, bleibt das Sicherungseigentumdurch die Schuldübernahme unberührt, andernfalls erhält der nichtzustimmende Sicherungsgeber einen obligatorischen Rückübertragungs-anspruch gegenüber dem Sicherungsnehmer, wobei der Gläubiger für dieohne Zustimmung vorgenommene Schuldübernahme unter Umständenschadenersatzpflichtig wird.460

453 Art. 178 Abs. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 3599; ZK-SPIRIG,N 18 und N 38 zu Art. 178 OR; BasK-TSCHÄNI, N 1 zu Art. 178 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 392, § 99 V 2.

454 BK-BECKER, N 2 zu Art. 178 OR; BasK-TSCHÄNI, N 4 zu Art. 178 OR; VON BÜREN,S. 345; ob Gläubiger und Übernehmer tatsächlich Gegenteiliges vereinbaren können,ist umstritten, vgl. ZK-SPIRIG, N 21 zu Art. 178 OR m.w.H.

455 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 3599; ZK-SPIRIG, N 58 zu Art. 178 OR.456 BK-BECKER, N 11 zu Art. 178 OR; SPIRIG, N 80 zu Art. 178 OR.457 Art. 178 Abs. 2 OR. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, falls der Pfandgegenstand

zur Zeit der Schuldübernahme dem Übernehmer gehört, beziehungsweise wird vermu-tet, sofern der Pfandgegenstand dem Schuldner gehört und die Schuldübernahme mitdessen Wissen erfolgt, VON TUHR/ESCHER, S. 393, § 99 V 2.

458 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 3603.459 BK-BECKER, N 12 zu Art. 178 OR; BUCHER, S. 586; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EM-

MENEGGER, N 3604; ZK-SPIRIG, N 100 zu Art. 178 OR; BasK-TSCHÄNI, N 3 zuArt. 178 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 393, § 99 V 2.

460 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1406a Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.


HARALDBÄRTSCHI

346

4.1.3 Übertragung der Nutzniessung

Die Nutzniessung stellt eine reguläre Personaldienstbarkeit dar.461 DieNutzniessung als solche, das heisst das Stammrecht des Nutzniessers, giltals nicht übertragbar.462 Das Verbot der Übertragung ist wegen des zwi-schen dem Eigentümer und dem Nutzniesser bestehenden Vertrauensver-hältnisses gerechtfertigt.463 Aus diesem Grund dürfte ausgeschlossen sein,dass eine «zur Sicherung einer Forderung bestellte, nicht höchstpersön-liche Niessbrauch» als Nebenrecht i.S.v. Art. 170 Abs. 1 OR auf einen Er-werber der Forderung übergeht,464 obgleich eine derartige Nutzniessungmit einem Pfandrecht eng verwandt ist, was indessen auch für das Institutder Sicherungsübereignung oder -abtretung zutrifft.465 Im Unterschiedzum Stammrecht kann die Ausübung der Nutzniessung nach Art. 758Abs. 1 ZGB auf einen Dritten übertragen werden, sofern es sich nicht umein höchstpersönliches Recht handelt. Der Nutzniesser ist dem Eigentü-mer gegenüber für die Handlungen des berechtigten Dritten verantwort-lich.

4.2 Beendigung

4.2.1 Verpfändung und verwandte Institute


4.2.1.1.1 Besitzesverlust

Nach Art. 888 Abs. 1 ZGB geht ein Faustpfandrecht gestützt auf dasFaustpfandprinzip466 grundsätzlich unter, wenn der Pfandgläubiger denPfandgegenstand nicht mehr besitzt und diesen auch nicht von Drittbesit-zern zurückverlangen kann. Diese Bestimmung gelangt bei Gesellschafts-

461 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1343.462 Vgl. Art. 781 Abs. 2 ZGB.463 Vgl. BasK-MÜLLER, N 1 zu Art. 758 ZGB m.w.H.464 So BK-BECKER, N 2 zu Art. 170 OR m.w.H.; wie hier VON TUHR/ESCHER, S. 355, § 95

II 1 a, Fn 24; ähnlich hinsichtlich der Früchte bei einer Nutzniessung ZK-SPIRIG, N 47zu Art. 170 OR. Demgegenüber ist das mit einer Forderung zusammenhängende Rechtauf Zinsen und Früchte ein akzessorisches Nebenrecht der Forderung, vgl. SCHÖBI,S. 69.

465 Dazu vorne, bei Fn 449.466 Zum Faustpfandprinzip vorne, unter 2.1.9.1.



347

anteilen in Form von Wertpapieren zur Anwendung.467 Da ein Schuld-schein nicht als Pfandgegenstand betrachtet werden kann, beeinträchtigtder Untergang des Schuldscheins den Fortbestand des Pfandrechtsnicht.468 Doch zieht gemäss umstrittener Ansicht die definitive Rückgabedes Schuldscheins an den Verpfänder den Untergang des Pfandrechts469

und die vorübergehende Rückgabe die Unwirksamkeit des Pfandrechtsnach sich.470

4.2.1.1.2 Untergang der Forderung

Aufgrund des Akzessorietätsprinzips geht das reguläre Pfandrecht zudembei vollständiger Erfüllung der gesicherten Forderung unter.471 Ist dasPfandrecht infolge einer derartigen Tilgung oder aus anderem Grund472

untergegangen, hat der Pfandgläubiger gemäss (Art. 899 Abs. 2 i.V.m.)Art. 889 Abs. 1 ZGB den Pfandgegenstand als solchen (eadem specie) anden Berechtigten zurückzugeben.

4.2.1.1.3 Untergang der Pfandsache

Ein Fahrnispfandrecht erlischt mit dem vollständigen Untergang der ver-pfändeten Sache.473

4.2.1.1.4 Weitere Untergangsgründe

Andere Ursachen für den Untergang eines Pfandrechts können etwa imEigentumserwerb durch einen gutgläubigen Dritten, im einseitig erklärten,ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht durch den Pfandgläubi-ger, im Zeitablauf oder Eintritt einer Resolutivbedingung, in der vollstän-

467 Vgl. BasK-BAUER, N 55 zu Art. 899 ZGB (auch Schuldscheine erwähnend, dazusogleich); zum Wertpapier als (direkten) Pfandgegenstand vorne, bei Fn 6.

468 BasK-BAUER, N 7 zu Art. 900 ZGB; ZK-OFTINGER/BÄR, N 52 zu Art. 900 ZGB; BK-ZOBL, N 83 zu Art. 900 ZGB.

469 BasK-BAUER, N 7 zu Art. 900 ZGB; BK-ZOBL, N 80 zu Art. 900 ZGB.470 Art. 888 Abs. 2 ZGB; BK-ZOBL, N 81 zu Art. 900 ZGB m.w.H.471 Vgl. Art. 889 Abs. 1 ZGB; Art. 114 Abs. 1 OR; zum Akzessorietätsprinzip vorne,

unter 2.1.9.2.472 Vgl. Art. 115 ff. OR; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1899 (Schulderlass, Neuerung,

Vereinigung, Unmöglichwerden etc.).473 Art. 801 Abs. 1 ZGB analog; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1900. Zur Surrogation bei

versicherten Pfandgegenständen vgl. Art. 57 Abs. 1 VVG und dazu vorne, bei Fn 283.


HARALDBÄRTSCHI

348

digen Konsolidation beziehungsweise Konfusion, in der Verwertung desPfandes oder in der Enteignung des Pfandgegenstands liegen.474

4.2.1.1.5 Haftung

Nach Art. 890 Abs. 1 ZGB haftet der Pfandgläubiger für den aus derWertverminderung oder aus dem Untergang beziehungsweise Verlust desPfandobjekts entstandenen Schaden, falls er nicht nachweist, dass dieserohne sein Verschulden eingetreten ist. Keine Schadenersatzpflicht bestehtfür Wertminderungen, welche auf Kurseinbussen von Wertpapieren zu-rückzuführen sind.475

4.2.1.2 Irreguläres Pfandrecht

Beim irregulären Pfandrecht sind auf den Untergang Art. 888, Art. 889und Art. 890 Abs. 1 ZGB analog anwendbar.476 Der Sicherungsnehmer istfolglich insbesondere zur Rückgabe verpflichtet, wenn die Forderung ge-tilgt beziehungsweise aus einem anderen Grund untergegangen oder dieEntstehung der künftigen Pfandforderung objektiv ausgeschlossen ist.477

Der Sicherungsnehmer muss in Analogie zu Art. 889 ZGB dem erhaltenenPfandgegenstand qualitativ und quantitativ gleichartige Objekte, das heisstSachen gleicher Menge, Art und Güte zurückerstatten.478 Die bloss gat-tungsmässige Restitutionspflicht ist das charakteristische Merkmal desirregulären Pfandrechts. Der Rückforderungsanspruch des Sicherungs-gebers ist nicht dinglicher, sondern obligatorischer Natur.479

Kommt es bei Gesellschaftsanteilen, welche Gegenstand des irregulä-ren Pfandrechts bilden, zwischen dem Zeitpunkt der Verpfändung und derRückgabe zu Schwankungen im Wert, so trägt diese wie beim regulärenPfandrecht480 der Verpfänder. Diese Rechtslage ergibt sich einerseits aus

474 ZK-OFTINGER/BÄR, N 8 ff. zu Art. 888 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N 1901.475 BK-ZOBL, N 36 zu Art. 890 ZGB m.w.H.476 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1147 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.477 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1148 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.478 Vorne, bei Fn 56; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1148, N 1154, N 1159 Systemat. Teil zu

Art. 884 ff. ZGB.479 Klagt der Sicherungsgeber im Rückforderungsprozess statt auf Leistung auf Feststel-

lung des Eigentums, fällt eine Berichtigung des Rechtsbegehrens durch das Gericht inBetracht, vgl. BK-ZOBL/THURNHERR, N 1160 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGBm.w.H.

480 Vorne, bei Fn 475.



349

einer analogen Anwendung von Art. 890 Abs. 1 ZGB, wonach der Gläubi-ger für den aus der Wertverminderung oder aus dem Untergang der ver-pfändeten Sache entstandenen Schaden lediglich haftet, sofern er nichtnachzuweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden eingetre-ten ist. Bei Wertschwankungen wird ihm ein solcher Nachweis regelmäs-sig gelingen. Zum selben Ergebnis führt der Beizug der Regeln zur Rück-erstattung von Darlehen.481 Ob der Sicherungsgeber dem Sicherungsneh-mer empfangene Dividenden oder sonstige Erträgnisse zu vergüten hat,bestimmt sich anhand der getroffenen Parteivereinbarung.482

4.2.1.3 Sicherungsübereignung

Analog zum Pfandrecht ist der Sicherungsnehmer mangels abweichenderVereinbarung auch bei der Sicherungsübereignung nach dem Untergangder Forderung zur Rückübertragung verpflichtet. Der Anspruch des Siche-rungsgebers auf Rückübertragung ist obligatorischer Natur.483 Denn man-gels Akzessorietät der Sicherungsübereignung484 führt der Untergang derSicherungsforderung nicht automatisch zum Rückfall des Sicherungs-gegenstands in das Eigentum des Sicherungsgebers.485 Anderes gilt, fallsdie Sicherungsübereignung resolutiv bedingt an den Untergang der gesi-cherten Forderung vorgenommen worden ist, so dass das Eigentum mitEintritt der Bedingung automatisch und mit dinglicher Wirkung an denSicherungsgeber zurückfällt.486

4.2.1.4 Sicherungsabtretung

Analog zur Sicherungsübereignung hat der Sicherungsnehmer bei der Si-cherungsabtretung nach Erlöschen der Hauptforderung den Sicherungs-gegenstand (eadem specie) unter Einhaltung derselben Formvorschriften

481 Vgl. Art. 317 OR e contrario; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1155 Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB m.w.H.

482 Vgl. BK-ZOBL/THURNHERR, N 1158 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.483 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1443 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB m.w.H.484 Vorne, bei Fn 272.485 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1373 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.486 Vgl. BK-ZOBL/THURNHERR, N 1413 ff. und N 1445 Systemat. Teil zu Art. 884 ff.

ZGB.


HARALDBÄRTSCHI

350

zurückzuübertragen.487 Der Sicherungsgeber hat ausserdem Anspruch aufdie Rückgabe eines etwaigen Schuldscheins,488 doch ist diese Rückgabefür den Rechtsübergang nicht konstitutiv.489 Dass der Sicherungsnehmerauch bei der Sicherungsabtretung von börsenmässig emittierten Wertrech-ten theoretisch dieselben Wertrechte zurückzuübertragen verpflichtet ist,wird in der Praxis zu Recht als unpraktikabel empfunden.490 Bei Wert-rechten kann genau genommen auch nicht auf das irreguläre Pfandrechtausgewichen werden.491 Ein pragmatischer Lösungsansatz bestünde darin,bei der Sicherungsabtretung von Wertrechten die Vereinbarung einerbloss gattungsmässigen Restitutionspflicht zuzulassen unter gleichzeitigerQualifikation dieser Sicherungsabtretung als akzessorisch.492 Aus dogma-tischer Sicht vorzuziehen sein dürfte, den möglichen Anwendungsbereichdes irregulären Pfandrechts auf Rechte beziehungsweise Forderungen aus-zudehnen, welche vertretbare Sachen substituieren, etwa die Forderunggegen eine Bank auf Auszahlung eines zu Sicherungszwecken auf einBankkonto überwiesenen Geldbetrages als Ersatz für Bargeld oder An-sprüche auf Wertrechte als Ersatz für Wertpapiere. Ebenso ist ein irregulä-res Pfandrecht an Bucheffekten denkbar, obwohl es sich bei Bucheffektennicht um eigentliche Sachen handelt und an ihnen kein Eigentum imsachenrechtlichen Sinne bestehen kann.

4.2.2 Nutzniessung

Als Untergangsgründe ergeben sich aus Art. 748 ZGB der vollständigeUntergang des Nutzniessungsobjekts,493 Zeitablauf und der Verzicht durch

487 EGGEN, SZW 2009, S. 119; BK-ZOBL/THURNHERR, N 1617 Systemat. Teil zuArt. 884 ff. ZGB m.w.H.; vgl. zum Pfandrecht Art. 899 Abs. 2 i.V.m. Art. 889 Abs. 1ZGB.

488 Vgl. Art. 170 Abs. 2 OR.489 BK-ZOBL/THURNHERR, N 1617 Systemat. Teil zu Art. 884 ff. ZGB.490 EGGEN, SZW 2009, S. 120.491 Vgl. vorne, bei Fn 61.492 Vgl. BERTSCHINGER, S. 71 f.; EGGEN, SZW 2009, S. 120 f.493 Gemäss Art. 750 Abs. 1 ZGB ist der Eigentümer nicht verpflichtet, die untergegangene

Sache wiederherzustellen. Nimmt er die Wiederherstellung vor beziehungsweise wirdfür die untergegangene Sache Ersatz geleistet, besteht die Nutzniessung am ursprüng-lichen Objekt beziehungsweise am Ersatzgegenstand fort, Art. 750 Abs. 2 und Abs. 3ZGB; vgl. zur dinglichen Surrogation vorne, unter 2.1.9.4. Dies müsste im Fall von un-tergegangenen Wertpapieren gelten, welche nach erfolgter Kraftloserklärung neu aus-gestellt werden. Freilich könnte hier auch die Auffassung vertreten werden, dass dieNutzniessung vom Titelverlust nicht betroffen ist, wollte man als Gegenstand der



351

den Berechtigten. Überdies endet die Nutzniessung, welche unvererblichist, gemäss Art. 749 OR zugunsten natürlicher Personen mit dem Tod desBerechtigten494 und zugunsten juristischer Personen spätestens nach einerDauer von 100 Jahren, sofern die juristische Person nicht vorher aufgelöstwird. Stirbt der Gesellschafter, ist im Fall einer entsprechenden Nachfol-geklausel auch bei Personengesellschaften eine Fortsetzung der Nutznies-sung an dem von den Erben gehaltenen Gesellschaftsanteil denkbar. An-sonsten kann eine Nutzniessung am Abfindungsanspruch der Erben desverstorbenen Gesellschafters bestehen. Ist eine Nutzniessung gestützt aufArt. 473 Abs. 1 ZGB zugunsten des überlebenden Ehegatten eingeräumtworden, führt nach Art. 473 Abs. 3 ZGB unter Umständen die Wiederver-heiratung des hinterbliebenen Ehegatten zum partiellen Verlust der Nutz-niessung.Ist die Nutzniessung beendigt, muss der Nutzniesser den Gegenstand

an den Eigentümer zurückgeben.495 Er haftet für den Minderwert derSache, sofern er nicht sein fehlendes Verschulden nachzuweisen vermagoder der Minderwert infolge ordnungsgemässen Gebrauchs eingetretenist.496

5. Folgerungen

Die Bestellung eines Pfandrechts oder einer Nutzniessung an einemGesellschaftsanteil bewirkt, dass die Rechtsposition des Gesellschaftersbeschränkt wird und ein Teil der Rechtsposition dem Begünstigten zu-kommt: bei der Verpfändung das Recht auf Verwertung, bei der Nutznies-sung das Recht auf den Ertrag. Damit lässt sich erklären, weshalb für die

Nutzniessung die Mitgliedschaft betrachten; vgl. zum Gegenstand der Nutzniessungvorne, bei Fn 19. Ist die Sache infolge Verschuldens des Eigentümers untergegangen,wird der Nutzniesser gestützt auf Art. 764 Abs. 3 ZGB als berechtigt angesehen, dieSache auf Kosten des Eigentümers wiederherzustellen, BAUMANN, Nutzniessung, S. 9m.w.H.

494 Dieselbe Wirkung hat nach Art. 38 Abs. 1 ZGB die Verschollenerklärung.495 Art. 751 ZGB. Zum Pro-rata-Dividendenanspruch des Nutzniessers nach beendigter

Nutzniessung während des laufenden Geschäftsjahrs vgl. Art. 757 ZGB sowie kritischBAUMANN, Nutzniessung, S. 60 ff.

496 Art. 752 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB. Eine Haftung des Nutzniessers kann weiter verneintwerden, falls der Eigentümer eine nach Art. 773 Abs. 2 ZGB erforderliche Mitwirkungverweigert hat, vgl. BAUMANN, Nutzniessung, S. 13, Fn 41. Der Ersatz von freiwilliggemachten Verwendungen richtet sich gemäss Art. 753 Abs. 1 ZGB nach der Ge-schäftsführung ohne Auftrag.


HARALDBÄRTSCHI

352

Einräumung dieser beschränkten dinglichen Rechte die Übertragbarkeitdes Gesellschaftsanteils vorausgesetzt wird und die Vorschriften für dieÜbertragung der Vollrechtsposition an den Gesellschaftsanteilen einebedeutende Rolle spielen.497 Soweit ein Gesellschaftsanteil nicht übertrag-bar ist, können an ihm auch kein Pfandrecht und keine Nutzniessungbestellt werden.Obwohl das Pfandrecht auf die Verwertung zielt, belastet es potentiell

die gesamte Mitgliedschaft.498 Denn im Verwertungsfall stehen nicht blossdie Vermögensrechte zur Disposition, vielmehr zielt die Verwertung aufdie Vollrechtsposition. Dass der Pfandgläubiger bereits ab der Bestellungder Sicherheit sämtliche mit der Vollrechtsposition verbundenen Mit-gliedschaftsrechte ausüben kann, ist damit nicht gesagt. Die Vorstellungdes Gesetzgebers geht nämlich dahin, dass die Errichtung eines regulärenPfandrechts die Stimmrechtsausübung durch den Verpfänder nicht be-rührt, während der Nutzniesser nicht nur in den Genuss der Vermögens-rechte, sondern auch des Stimmrechts kommt. Die Gesellschaftsstatutenkönnen in einem gewissen Umfang eine davon abweichende Ordnungtreffen. Ausserdem stellt sich bei der Verpfändung anlässlich der Verwer-tung die Frage, inwieweit der Erwerber des Gesellschaftsanteils dieVollrechtsposition zu erlangen vermag. So ist im Rahmen der Privatver-wertung bei nicht voll liberierten oder nicht börsenkotierten vinkuliertenNamenaktien und häufig auch bei Stammanteilen einer GmbH dieZustimmung der Gesellschaft erforderlich. Kein Zustimmungserfordernisbesteht bei nicht voll liberierten Namenaktien im Fall der Zwangsvollstre-ckung, während bei nicht börsenkotierten vinkulierten Namenaktien sowieGmbH-Stammanteilen die Zustimmung verweigert werden darf, wenn dieGesellschaft die Titelübernahme anbietet, wobei der Erwerber die Vermö-gensrechte gleichwohl ausüben kann. Bei börsenkotierten vinkuliertenNamenaktien untersteht der Erwerb des Stimmrechts wohl selbst bei derZwangsvollstreckung der Zustimmung. Ähnlich muss bei der Verwertung

497 Vgl. zur Verpfändung von Rechten als einer partiellen Rechtsübertragung BRUNNER,Wertrechte, S. 240 m.w.H. Freilich ist zu beachten, dass die schweizerische Lehremehrheitlich gerade nicht der «Teilungstheorie» des alten deutschen Rechts folgt, son-dern auf die «Belastungstheorie» des römischen und gemeinen Rechts abstellt, wonachder Eigentümer über die ausschliessliche Herrschaft verfügt und lediglich in seinerAusübung beschränkt wird, ohne einzelne Befugnisse abzutrennen und zu selbststän-digen (beschränkten dinglichen) Rechten zu erheben, vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, S. 1015 f. Bei der Verpfändung spielt die Übertragbarkeit ausserdem imFall der Verwertung eine Rolle.

498 Zur Mitgliedschaft als Pfandgegenstand vorne, bei Fn 13.



353

eines Genossenschaftsanteils grundsätzlich ein Beschluss der Genossen-schafter vorliegen, damit der Erwerber in den Genuss der persönlichenMitgliedschaftsrechte kommt.Da verschiedene Einzelheiten unklar sind, empfiehlt sich eine exakte

Regelung im Begründungsakt. Das gilt auch bei einer Sicherheit oderNutzniessung an Bucheffekten. Bei der Bestellung einer Sicherheit anBucheffekten ist im Verpflichtungsgeschäft zu bestimmen, ob ein regu-läres beziehungsweise irreguläres Pfandrecht oder eine Sicherungsüber-eignung beziehungsweise -abtretung beabsichtigt wird. In der Lehre setztsich die Auffassung durch, dass ein reguläres Pfandrecht mittels Verfü-gung i.S.v. Art. 24 Abs. 1 BEG errichtet werden kann.499 Konsequenter-weise muss es umgekehrt möglich – obgleich in der Praxis kaum empfeh-lenswert – sein, irreguläre Pfandrechte oder Sicherungsübereignungenbeziehungsweise -abtretungen aufgrund von Art. 25 beziehungsweiseArt. 26 BEG zu bestellen. Entsprechend ist für die Beurteilung derRechtsstellung die Art des Verpflichtungsgeschäfts, nicht die gewählteVerfügungsform gemäss Art. 24 ff. BEG massgeblich. Bei der Nutznies-sung an Bucheffekten drängt sich unter anderem eine Regelung derKompetenzen zu Verwaltungshandlungen auf, um die Interessen des Ei-gentümers zu schützen. Generell sollte im Zusammenhang mit einerNutzniessung an Gesellschaftsanteilen klargestellt werden, dass der Nutz-niesser unabhängig von der gewählten Form in den Genuss periodischerZahlungen an die Gesellschafter gelangt, also auch bei Nennwertrückzah-lungen oder Ausschüttungen aus Kapitaleinlagereserven.500 Ausserdemsind die Rechtsfolgen zu bedenken, falls die mit einem Pfandrecht odereiner Nutzniessung belasteten Gesellschaftsanteile oder die gesicherteForderung übertragen werden. Schliesslich empfehlen sich Regeln für dieVerwertung der Gesellschaftsanteile und die Beendigung des Rechts. Einesorgfältige Redaktion des Begründungsakts erhöht die Rechtssicherheitund stellt sicher, dass das Pfandrecht und die Nutzniessung an Gesell-schaftsanteilen auch in Zukunft ihrer bedeutenden Rolle in der Praxisgerecht werden können.

499 Vorne, bei Fn 110.500 Vorne, bei Fn 388.


HARALDBÄRTSCHI

354

Literaturverzeichnis

ABEGGLEN, SANDRO/BRÖNNIMANN, THOMAS M.: Zulässigkeit der Bestellung eines Pfand-rechts an Bucheffekten mittels Umbuchung nach Art. 24 BEG – eine dogmatischeEinordnung, recht 2011, S. 112.

AMSTUTZ, MARC et al. (Hrsg.) (CHK-BEARBEITER): Handkommentar zum SchweizerPrivatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007.

BAADER-SCHÜLE, KEZIA: Praktische Probleme der Nutzniessung an Stockwerkeigentums-Anteilen, Diss. (= Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 197), Zürich/Basel/Genf2006.

BÄRTSCHI, HARALD: Die rechtliche Umsetzung des Bucheffektengesetzes, AJP 2009,S. 1071.

BAUMANN, MAX (Nutzniessung): Praktische Probleme der Nutzniessung an Aktien, Obli-gationen und Anlagefonds-Anteilscheinen, Diss. (= Schweizer Schriften zum Handels-und Wirtschaftsrecht, Band 49), Zürich 1980.

BAUMANN, MAX (ZK-BAUMANN): Zürcher Kommentar, Kommentar zum SchweizerischenZivilgesetzbuch, IV. Band: Sachenrecht, Teilband 2a: Die Dienstbarkeiten und Grund-lasten, Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745-778 ZGB, Zürich 1999.

BAUMGARTNER, FLORIAN: Reguläre Pfandrechte und pfandrechtsähnliche Sicherheiten anBucheffekten, AJP 2011, S. 1355.

BECKER, HERMANN (BK-BECKER): Berner Kommentar, Kommentar zum SchweizerischenZivilgesetzbuch, Band VI: Obligationenrecht, I. Abteilung: Art. 1-183 OR, Bern 1941.

BENSAHEL, FRÉDÉRIQUE/MICOTTI, SÉBASTIEN/VILLA, MARCO: L'objet et le rang des sûretésselon la loi sur les titres intermédiés (LTI), La Semaine Judiciaire 2009 II, S. 321.

BERTSCHINGER, URS: Rechtsprobleme des Securities Lending and Borrowing, Band I(= Schweizer Schriften zum Bankrecht, Band 26), Zürich 1994.

BLUM, OLIVER: Rechtsmängel bei der Übertragung von Aktien, AJP 2007, S. 694.BÖCKLI, PETER (Aktienrecht): Schweizer Aktienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009.BÖCKLI, PETER (ST 2011): L'agio, champ de bataille, Der Schweizer Treuhänder 2011,

S. 546.BRUNNER, CHRISTOPH (Wertrechte): Wertrechte – nicht verurkundete Rechte mit gleicher

Funktion wie Wertpapiere, Diss. (= Berner Bankrechtliche Abhandlungen, Band 1),Bern 1996.

BRUNNER, MAX (SAG 1978): Zur Frage der Nutzniessung an Aktien, mit besondererBerücksichtigung anfallender Bezugsrechte und der Stellung des neben Nachkommenüberlebenden Ehegatten, SAG 1978, S. 116.

BUCHER, EUGEN: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht,Zürich 1988.

CEREGHETTI, LEONARDO: Offenlegung von Unternehmensbeteiligungen im schweizeri-schen Recht, Diss., Chur/Zürich 1995.

DALLA TORRE, LUCA/GERMANN, MARTIN: 12 Antworten zum neuen Bucheffektengesetz,GesKR 2009, S. 573.

DALLA TORRE, LUCA/LEISINGER, BENJAMIN/MOSIMANN, OLIVIER/REY, MATTHIAS/SCHOTT,ANSGAR/WEBER, MARTIN KARL: Sicherheiten nach Bucheffektengesetz – theoretischeund praktische Aspekte, recht 2010, S. 16.



355

EGGEN, MIRJAM (GesKR 2009): Bemerkungen zur Verpfändung von Wertpapieren,GesKR 2009, S. 540.

EGGEN, MIRJAM (SZW 2009): Sicherheiten an Wertrechten – eine Untersuchung derRechtslage ab Inkrafttreten des Bucheffektengesetzes, SZW 2009, S. 116.

EIGENMANN, ANTOINE (SZW 2006): Projet de loi sur le dépôt et le transfert des titresintermédiés, aspects choisis, SZW 2006, S. 104.

EIGENMANN, ANTOINE (Réalisation): La réalisation des sûretés sur les titres intermédiés, in:MICHEL, JEAN-TRISTAN (Hrsg.): Placements collectifs et titres intermédiés, Lausanne2008, S. 127.

FELLMANN, WALTER/MÜLLER, KARIN (BK-FELLMANN/MÜLLER): Berner Kommentar,Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationenrecht, 2. Ab-teilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 8. Teilband: Art. 530-544 OR, Bern 2006.

FOËX, BÉNÉDICT (Disposition): Les actes de disposition sur les titres intermédiés, in:MICHEL, JEAN-TRISTAN (Hrsg.): Placements collectifs et titres intermédiés, Lausanne2008, S. 83.

FOËX, BÉNÉDICT (Sûretés): Les sûretés sur les titres détenus auprès d'une banque en Suisseselon la loi sur les titres intermédiés, in: Journée 2008 de droit bancaire et financier,Genf/Zürich/Basel 2009, S. 123.

FORSTMOSER, PETER (BK-FORSTMOSER): Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri-schen Privatrecht, Band VII: Das Gesellschaftsrecht, 4. Abteilung: Die Genossen-schaft, 1. Lieferung: Systematischer Teil und Art. 828-838 OR sowie 2. Lieferung:Art. 839-851 OR, Bern 1972 und 1974.

FORSTMOSER, PETER/MEIER-HAYOZ, ARTHUR/NOBEL, PETER: Schweizerisches Aktienrecht,Bern 1996.

FRIEDRICH, HANS-PETER: Das Genossenschaftskapital im schweizerischen Obligationen-recht, Diss., Basel 1943.

GAUCH, PETER/SCHLUEP, WALTER/SCHMID, JÖRG/EMMENEGGER, SUSAN (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER): Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, BandII, 9. Auflage, bearbeitet von SUSAN EMMENEGGER, Zürich/Basel/Genf 2008.

GOMEZ RICHA, LUCIA/VEUVE, JOËL: Les titres intermédiés et leurs instruments financierssous-jacents, GesKR 2010, S. 6.

GUTZWILLER, MAX (ZK-GUTZWILLER): Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizeri-schen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, 6. Teil: Genossenschaft, Handels-register und kaufmännische Buchführung, Zürich 1972.

HANDSCHIN, LUKAS/TRUNIGER, CHRISTOF: Die neue GmbH, Zürich/Basel/Genf 2006.HANDSCHIN, LUKAS/VONZUN, RETO (ZK-HANDSCHIN/VONZUN): Zürcher Kommentar,

Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, V. Band: Das Obligationenrecht, Teil-band 4a: Die einfache Gesellschaft, Art. 530-551 OR, Zürich/Basel/Genf 2009.

HENSEL, WALTER: Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht,Diss., Zürich 1947.

HESS, MARTIN/FRIEDRICH, ALAIN: Das neue Bucheffektengesetz (BEG), GesKR 2008,S. 98.

HESS, MARTIN/STÖCKLI, KATJA (Kapitalmarktrecht): Das Bucheffektengesetz aus der Optikdes Kapitalmarktrechts, in: REUTTER, THOMAS U./WERLEN, THOMAS (Hrsg.): Kapital-markttransaktionen V, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 65.

HESS, MARTIN/STÖCKLI, KATJA (SJZ 2010): Bestellung von Sicherheiten an Bucheffekten,SJZ 2010, S. 153.

HONSELL, HEINRICH/VOGT, NEDIM PETER/GEISER, THOMAS (Hrsg.) (BasK-BEARBEITER):Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1-456 ZGB), Basel 2010.


HARALDBÄRTSCHI

356

HONSELL, HEINRICH/VOGT, NEDIM PETER/GEISER, THOMAS (Hrsg.) (BasK-BEARBEITER):Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II (Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB),Basel 2011.

HONSELL, HEINRICH/VOGT, NEDIM PETER/WIEGAND, WOLFGANG (Hrsg.) (BasK-BEARBEI-TER): Basler Kommentar, Obligationenrecht I (Art. 1-529 OR), Basel 2011.

HONSELL, HEINRICH/VOGT, NEDIM PETER/WIEGAND, WOLFGANG (Hrsg.) (BasK-BEARBEI-TER): Basler Kommentar, Obligationenrecht II (Art. 530-1186 OR), Basel 2008.

KISTLER, PASCALM.: Die Erfüllung der (aktienund börsenrechtlichen) Meldepflicht undAngebotspflicht durch Aktionärsgruppen, Diss. (= Schweizer Schriften zum Handels-und Wirtschaftsrecht, Band 212), Zürich 2001.

KOEFERLI, RUDOLF: Die Nutzniessung an Wertpapieren, Diss., Winterthur 1954.KRENKOSTKIEWICZ, JOLANTA: Verwertung von Mobiliarsicherheiten – nationale und kolli-

sionsrechtliche Aspekte, in: WIEGAND, WOLFGANG (Hrsg.): Mobiliarsicherheiten, Ber-ner Bankrechtstag 1998, Band 5, Bern 1998, S. 199.

KRUMMENACHER, RETO: Die Verpfändung von Namenaktien mit aufgeschobenem Titel-druck, Diss. (= Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Band 45) Basel/Genf/München 1999.

KUHN, HANS: Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, Bern 2011.KUHN, HANS/GRAHAM-SIEGENTHALER, BARBARA/THÉVENOZ, LUC (Hrsg.) (Komm.

FISA/HSC-BEARBEITER): The Federal Intermediated Securities Act (FISA) and theHague Securities Convention (HSC), Bern 2010.

KÜNG, MANFRED/CAMP, RAPHAËL (OFK-KÜNG/CAMP): GmbH-Recht, Kommentar, Zürich2006.

LANZ, MARTIN: Aktientransfers unter dem neuen Bucheffektengesetz, in: REUTTER, THO-MAS U./WERLEN, THOMAS (Hrsg.): Kapitalmarkttransaktionen IV, Zürich/Basel/Genf2009, S. 189.

LANZ, MARTIN/FAVRE, OLIVIER: Inhaberaktien in der Form von Wertrechten, GesKR 2009,S. 548.

LÖLIGER, JEAN-MARC: Die Unterbeteiligung an Personengesellschaftsanteilen, Diss.(= Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Band 43), Basel/Genf/München1998.

MATTEOTTI, RENÉ/RIEDWEG, PETER: Ausschüttungsschranke und Prioritätsregel für Kapi-taleinlagen, Der Schweizer Treuhänder 2011, S. 776.

MEIER-HAYOZ, ARTHUR/FORSTMOSER, PETER: Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Bern2007.

MEIER-HAYOZ, ARTHUR/VON DERCRONE, HANSCASPAR: Wertpapierrecht, Bern 2000.NUSSBAUM, MARTIN F./SANWALD, RETO/SCHEIDEGGER, MARKUS (Kurzkommentar GmbH-

BEARBEITER): Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Muri bei Bern 2007.OFTINGER, KARL/BÄR, ROLF (ZK-OFTINGER/BÄR): Zürcher Kommentar, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band: Das Sachenrecht, Abteilung 2/c: Die be-schränkten dinglichen Rechte, Das Fahrnispfand, Art. 884-918 ZGB, Zürich 1981.

PIOTET, DENIS: Titres intermédiés: ruptures avec les principes généraux de la codification,in: MICHEL, JEAN-TRISTAN (Hrsg.): Placements collectifs et titres intermédiés, Lau-sanne 2008, S. 107.

RIEMER, HANS MICHAEL (BK-RIEMER): Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri-schen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 3. Abteilung: Die juristischenPersonen, 2. Teilband: Die Vereine, Systematischer Teil und Art. 60-79 ZGB, Bern1990.



357

RIEMER, HANS MICHAEL (Sachenrecht): Die beschränkten dinglichen Rechte (= Grundrissdes schweizerischen Sachenrechts, Band II), Bern 2000.

RÖTHLISBERGER, ALAIN P.: Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse bei Publikumsgesell-schaften, Diss. (= Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Neue Folge, Heft 612),Bern 1998.

SCHMID, JÖRG/HÜRLIMANN-KAUP, BETTINA: Sachenrecht, Zürich/Basel/Genf 2009.SCHÖBI, CHRISTIAN: Die Akzessorietät der Nebenrechte von Forderungen, Diss. (= Zürcher

Studien zum Privatrecht, Band 76), Zürich 1990.SCHWERI, RENÉ: Die Verpfändung von Namenaktien, Diss. (widerrufen 1979), Zürich

1973.SIFFERT, RINO/FISCHER, MARC PASCAL/PETRIN, MARTIN (SHK-SIFFERT/FISCHER/PETRIN):

GmbH-Recht, Stämpflis Handkommentar SHK, Bern 2008.SPIRIG, EUGEN (ZK-SPIRIG): Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivil-

gesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband 1k, Erste Lieferung: Art. 164-174OR, Zürich 1993 und Zweite Lieferung: Art. 175-183 OR, Zürich 1994.

TUOR, PETER/SCHNYDER, BERNHARD/SCHMID, JÖRG/RUMO-JUNGO, ALEXANDRA (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO): Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage,Zürich/Basel/Genf 2009.

VONBÜREN, BRUNO: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964.VON DER CRONE, HANS CASPAR/BILEK, EVA: Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten

Bucheffektengesetz (BEG), SZW 2008, S. 193.VON STEIGER, WERNER (ZK-VON STEIGER): Zürcher Kommentar, Kommentar zum Schwei-

zerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Das Obligationenrecht, 5. Teil c: Die Gesellschaftmit beschränkter Haftung, Art. 772-827 OR, Zürich 1965.

VON TUHR, ANDREAS/ESCHER, ARNOLD: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-nenrechts, 2. Band, Zürich 1974.

WALTER, GERHARD (FS Rey): Sicherungsrechte heute – Probleme und Lösungsansätze, in:HONSELL, HEINRICH et al. (Hrsg.): Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts,Festschrift Heinz Rey, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 141.

WALTER, HANS PETER (Sicherungszession): Die Sicherungszession im schweizerischenRecht, in: WIEGAND, WOLFGANG (Hrsg.): Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag1998, Band 5, Bern 1998, S. 43.

WEISS, STEFAN: Der Register-Schuldbrief, Diss. (= Luzerner Beiträge zur Rechtswissen-schaft, Band 42), Zürich/Basel/Genf 2009.

WIEGAND, WOLFGANG: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand, in:WIEGAND, WOLFGANG (Hrsg.): Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag 1998,Band 5, Bern 1998, S. 75.

WIESER, CHARLOTTE: Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, Diss. (= BaslerStudien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Band 73), Basel/Genf/München 2004.

WOHLMANN, HERBERT/HUBER, JULIA: Nutzniessung und Ersatzdividenden, SZW 2011,S. 466.

ZBINDEN, ANDREA: Das Pfandrecht an Aktien, Diss. (= Abhandlungen zum schweizeri-schen Recht, Neue Folge, Heft 773), Bern 2010.

ZBINDEN, ANDREA/HESS, MARTIN: Das reguläre Pfandrecht an Bucheffekten, GesKR 2011,S. 346.

ZOBL, DIETER (Gesamthandschaften): Änderungen im Personenbestand von Gesamthand-schaften, Diss. (= Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Neue Folge, Band 418),Zürich 1973.


HARALDBÄRTSCHI

358

ZOBL, DIETER (SZW 1994): Zur Verpfändung vinkulierter Namenaktien nach neuemAktienrecht, SZW 1994, S. 162.

ZOBL, DIETER (BK-ZOBL): Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat-recht, Band IV: Das Sachenrecht, 2. Abteilung: Die beschränkten dinglichen Rechte,5. Teilband: Das Fahrnispfand, 2. Unterteilband: Art. 888-906/Art. 907-915 ZGB,Bern 1996.

ZOBL, DIETER/LAMBERT, CLAUDE: Zur Entmaterialisierung der Wertpapiere, SZW 1991,S. 117.

ZOBL, DIETER/THURNHERR, CHRISTOPH (BK-ZOBL/THURNHERR): Berner Kommentar,Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV: Das Sachenrecht, 2. Abtei-lung: Die beschränkten dinglichen Rechte, 5. Teilband: Das Fahrnispfand, 1. Unterteil-band: Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, Bern 2010.

Materialienverzeichnis

BOTSCHAFT BEG: Botschaft des Bundesrates zum Bucheffektengesetz sowie zum HaagerWertpapierübereinkommen vom 15. November 2006, BBl 2006, S. 9315.

BOTSCHAFT REVISION GMBH-RECHT: Botschaft zur Revision des Obligationenrechts(GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- undFirmenrecht) vom 19. Dezember 2001, BBl 2002, S. 3148.

BOTSCHAFT REVISION SACHENRECHT: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivil-gesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom27. Juni 2007, BBl 2007, S. 5283.


Date post:	18-Sep-2018
Category:	Documents
Upload:	voduong
View:	226 times
Download:	0 times

(Herausgeber) Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VII ... · Pfandrecht, danebenwerden...

Documents