Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2015 Kurt Reindl 1.

Auftragsvergaben/Vergaberecht (3)Persönlicher Geltungsbereich

SS 2015Kurt Reindl

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Gliederung1. UE Einführung

2. UE rechtliche Grundlagen

3. UE3. UE Persönlicher GeltungsbereichPersönlicher Geltungsbereich

4. UE Sachlicher Geltungsbereich

5. UE Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen

6. UE Verfahrensarten im Überblick

7. UE Ablauf Vergabeverfahren I

8. UE Ablauf Vergabeverfahren II

9. UE Rechtsschutz I

10. UE Rechtsschutz II

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Fallbeispiel - Frage

Die im Eigentum der Gemeinde G stehende G-

GmbH betreibt einen Schilift. Die G-GmbH

beabsichtigt die Beschaffung von vier

Schneekanonen mit einem geschätzten Wert von

207 TEUR.

Unterliegt die G-GmbH dem Vergaberecht?

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Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG

Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber (§ 3 Abs 1 BVergG)

Sektorenauftraggeber (§§ 163 ff BVergG)

Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG)

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Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber gem § 3 Abs 1 BVergG

GebietskörperschaftenGebietskörperschaften (Z 1)

Einrichtungen des öffentlichen RechtsEinrichtungen des öffentlichen Rechts (Z 2),

Verbände, die aus einem oder mehreren

Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen (Z 3)

Gebietskörperschaften

Einrichtungen off Re

Verbände

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GebietskörperschaftenGebietskörperschaften (§ 3 Abs 1 Z 1 BVergG)

— Bund

— Länder

— Gemeinden

— Gemeindeverbände

— Jeweils samt deren formal-organisatorisch zugehörige Untergliederungen ohne eigene

Rechtspersönlichkeit (insbes nachgeordnete Dienststellen)


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Einrichtungen des öffentlichen RechtsEinrichtungen des öffentlichen Rechts (§ 3 Abs 1 Z 2 BVergG)

— Einrichtungen, die

• a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse

liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

• b) zumindest teilrechtsfähig sind und

• c)überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im

Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht

durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder

Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern

gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind,

Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art

Teilrechtsfähigkeit

Beherrschung


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— Nicht beschränkt auf juristische Personen öffentlichen Rechts

• Begriff „öffenltichen Rechts“ ist im Licht der Ziele der Richtlinien funktionell

zu verstehen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 37; C‑237/99

Kommission/Frankreich Rn 43; Rs C-470/99 Universale Rn 53)

• Einrichtungen öffentlichen oder privaten Rechts (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23)


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— Gründungszweck

• „…zu dem besonderen Zweck gegründetgegründet…“

• Nachträgliche BetrauungNachträgliche Betrauung ausreichend (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99

Universale Rn 63)

• Ausschlaggebend ist tatsächlich ausgeübte, objektiv feststellbare Tätigkeit (EBRV 1171

BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63)



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— Allgemeininteresse

• „…im Allgemeininteresseim Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen…“

• Siehe EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23

• Autonom, dh gemeinschaftsrechtlich im Hinblick auf Kontext und Zweck der Regelung,

auszulegender Begriff (vgl Rs C-373/00 Truley 36, 44 f)

• Aufgaben, „die der StaatStaat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei

denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchteentscheidenden Einfluss behalten möchte“ (Rs C-223/99 Agorà Rn

37; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 51)

• Interessen der Gesamtbevölkerung aber auch einzelner Bevölkerungsgruppen und

Drittinteressen, wenn Tätigkeit geeignet, wirtschaftspolitische Zielsetzungen des wirtschaftspolitische Zielsetzungen des

StaatesStaates zu verwirklichen (Rs 18/01, Korhonen LS 2 und Rn 45; Rs C-223/99 Agorà Rn

34)



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— nicht gewerblicher Art• „…AufgabenAufgaben … , die nicht gewerblicher Artnicht gewerblicher Art sind…“

• Autonom auszulegender Begriff; Begriffsdefinition allein anhand des nationalen Rechts ist

unzulässig (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23)

• Zweck des Vergaberechts ist ua sicher zu stellen, dass sich öffentliche Auftraggeber sowie von

öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen nicht von anderen als wirtschaftlichen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassenÜberlegungen leiten lassen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 36; C‑237/99

Kommission/Frankreich Rn 42; Rs C-470/99 Universale Rn 52; Rs C‑380/98 University of

Cambridge Rn 17; Rs C 44/96 Mannesmann Rn 33; EBRV 1171 BlgNR 22. GP 22)

• Tätigwerden der Einrichtung unter Marktbedingungen?

• Verbesserung der Stellung der Einrichtung gegenüber Mitbewerbern am Markt durch

Einfluss des Staates auf Unternehmensgebarung?

• Markt als hinreichende Korrektiv dagegen, dass sich Einrichtung von anderen als

wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt?



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• Kein Kriterium, ob Privatunternehmen die gleiche Aufgabe erfüllen könnten (Rs C-360/96 BFI

Holding Rn 44, 47, 53)

• Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die

betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, kann nur Indiz dafür sein, dass es

sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt (Rs C-

223/99 Agorà Rn 38; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 49) und somit die Einrichtung das

Vergaberecht nicht anzuwenden hätte (Rs C-373/00 Truley 66)

• Eine Tätigkeit „gewerblicher Art“ bestätigend etwa VwGH 12.12.2007, 2006/04/0179, RS 4 (zum

BVergG 2002)



Nicht prüfungsrelevant!

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• Weitere Indizien (Rs 18/01, Korhonen Rn 56 u 59; EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 24)

• Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht

• Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos

• Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand

• Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln

Einrichtungen off ReEinrichtungen off Re


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Beispiel EuGH - Korhonen Einrichtungen off Re



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• VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0207

• „Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt

demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin

anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich

etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung

das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu

erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um

eine etwaige Insolvenz zu verhindernetwaige Insolvenz zu verhindern.“



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— „InfizierungsprinzipInfizierungsprinzip“

• Für Infizierung ist geringfügiger nicht gewerblicher Anteilgeringfügiger nicht gewerblicher Anteil an Gesamttätigkeit ausreichend

(Rs C-44/96 Mannesmann 25)

• Kein Ausschluss der Infizierung durch buchhalterische Trennung von Aufgaben gewerblicher

und nicht gewerblicher Art

• Richtlinien geltenRichtlinien gelten, „ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um

ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und

den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist

und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche

dieser Einrichtung abzieltdieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu

vermeiden.“

(Rs C-393/06 Ing Aigner Rn 49 ff)

Einrichtungen off ReEinrichtungen off Re


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— (Teil)Rechtsfähigkeit• Juristische Personen des öffentlichen RechtsJuristische Personen des öffentlichen Rechts

• Körperschaften

• Anstalten

• Fonds

• Juristische Personen des PrivatrechtsJuristische Personen des Privatrechts

• Kapitalgesellschaften (GmbH, AG)

• Vereine

• Privatstiftungen

• Genossenschaften

Teilrechtsfähigkeit


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— Beherrschung

• Überwiegende FinanzierungÜberwiegende Finanzierung der Einrichtung oderoder

• Beaufsichtigung der LeitungBeaufsichtigung der Leitung der Einrichtung oderoder

• ErnennungErnennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder

AufsichtsorgansAufsichtsorgans der Einrichtung

durch Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen öffentlichen Rechts.

Beherrschung


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• Überwiegende staatliche FinanzierungFinanzierung:

• Überwiegend = mehr als die Hälfte

• Ohne spezifische Gegenleistung

• Jährliche Betrachtungsweise (Rs C-380/98, University of Cambridge Rz 44)

• Staatliche BeaufsichtigungBeaufsichtigung:

• Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf operative Führung der Einrichtung

• Möglichkeit der (mittelbaren) Beeinflussung von Entscheidungen

• Keine bloß nachprüfende Kontrolle

• Staatliche ErnennungErnennung der Organe:

• Unmittelbare oder mittelbare Wahrnehmung der Bestellungsbefugnisse


Beherrschung

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Öffentliche AuftraggeberEin Ordensspital kann ein öffentlicher Auftraggeber sein— UVS OÖ VwSen-550622/19/Wim/Bu VwSen-550634/9/Wim/Bu, zu finden unter

http://www.uvs-ooe.gv.at/xchg/SID-09B56887-36BBB55C/hs.xsl/84702_DEU_HTML.htm

„Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 bzw. bei unmittelbarer Anwendung dieser

Richtlinie sind schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18

Abs. 5 Wr. KAG der Rechnungshofkontrolle unterliegen, öffentliche Auftraggeber. Auch ein industrieller oder

kommerzieller Charakter liegt schon aufgrund der gegebenen Gemeinnützigkeit der Einrichtungen nicht vor.

Wenngleich die Aufzählung in der Richtlinie nur deklarativen Charakter aufweist so findet sich keine Begründung

warum entgegen der offensichtlichen Annahme des Mitgliedstaates Österreich bei Aufnahme in das Verzeichnis

gerade die Auftraggeberinnen bzw. abstrakt gesehen öffentliche gemeinnützige Krankenanstalten nicht in den

öffentlichen Auftraggeberbegriff fallen sollten. Weiters sind auch die Antragstellerinnen Begründungen dazu

schuldig geblieben. Auch die Finanzierung der Antragstellerinnen durch öffentliche Auftraggeber sowie die

zweifelsfrei bestehenden Elemente einer Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber bestärken in einer

Gesamtzusammenschau diese Annahme.

Überdies besitzen die Auftraggeberinnen Rechtspersönlichkeit und erfüllen durch den Betrieb der

Krankenanstalten im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Außerdem ist die Tätigkeit der Auftraggeberinnen

nicht gewerblicher Art, was sich schon aus der Gemeinnützigkeit ihrer Krankenanstalten ergibt.“


http://www.uvs-ooe.gv.at/xchg/SID-09B56887-36BBB55C/hs.xsl/84702_DEU_HTML.htm

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Verbände (§ 3 Abs 1 Z 3 BVergG)

— aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß § 3 Abs 1 Z 1 oder 2 BVergG

bestehend

Verbände

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Fallbeispiel - Frage

Die G-GmbH betreibt ein Elektrizitätsnetz und

speist Elektrizität in diese Netze ein.

Ist die G-GmbH eine Sektorenauftraggeberin?

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Sektorenauftraggeber

Sektorenauftraggeber gem § 163 ff BVergG 2006

§ 164 BVergG: Öffentliche Auftraggeber Öffentliche Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben

§ 165 BVergG: Öffentliche Unternehmen Öffentliche Unternehmen die Sektorentätigkeit ausüben

§ 166 BVergG: Private Auftraggeber Private Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben

§§ 167 bis 172 BVergG: Sektorentätigkeiten

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Gründe für Unterwerfung dieser Auftraggeber unter das Vergaberegime

— Staatlicher Einfluss

• Naheverhältnis zum Staat

• Besondere staatliche Einflussmöglichkeit auf das Beschaffungsverhalten

• Traditionell staatlich eingeräumte „besondere oder ausschließliche Rechte“

— Fehlender Wettbewerb

• Wegen „Netzgebundenheit“ Neigung zu Monopol- bzw. Oligopolbildung(vgl ErwGrd 2 und 3 RL 2004/17/EG)

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öffentlicher Auftraggeberöffentlicher Auftraggeber gem § 3 Abs 1, die Sektorentätigkeit ausüben

— Gebietskörperschaften

— Einrichtungen des öffentlichen Rechts,

— Verbände



Verbände

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Öffentliche UnternehmenÖffentliche Unternehmen (§ 165 Abs 2 BVergG)

— Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren EinflussesEinflusses des öffentlichen

Auftraggebers aufgrund von

• Eigentum oder

• finanzieller Beteiligung oder

• für das Unternehmen geltenden Vorschriften

— Einfluss-Vermutung (§ 165 Abs 2 Satz 2 BVergG)

• Mehrheit des gezeichneten Kapitals oder

• Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder

• Bestellung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder

Aufsichtsorgans

Öffentliche Unternehmen

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Private AuftraggeberPrivate Auftraggeber (§ 166 BVergG)

— Soweit Private Auftraggeber eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie

Sektorenauftraggeber, wenn sie die genannte Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen

oder ausschließlichen Rechten ausüben.

— Besondere oder ausschließliche RechteBesondere oder ausschließliche Rechte

• Rechte, die von der zuständigen Behörde gewährt wurden und dazu führen, dass die

Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten

wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben,

erheblich beeinträchtigt wird.

Private Auftraggeber

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SektorentätigkeitenSektorentätigkeiten (§§ 167 bis 172 BVergG)

— Gas und Wärme (§ 167 Abs 1)

— Elektrizität (§ 167 Abs 3)

— Wasser (§ 168)

— Verkehrsleistungen (§ 169)

— Post (§ 170)

— Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen

(§ 171)

— Häfen und Flughäfen (§ 172)

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Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen (§ 173 BVergG)

— Abs 3: Unterliegt eine der Tätigkeiten, für die die Beschaffung der Leistung vorgenommen wird,

den Bestimmungen für Sektorenauftraggeber (3. Teil des BVergG), die andere Tätigkeit jedoch

den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), und ist es objektiv nicht möglich

festzustellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrags darstellt, so ist der Auftrag

gemäß den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), zu vergeben.

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Freistellung vom Anwendungsbereich (§ 179 BVergG)

— Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter das BVergG, wenn diese

Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb

ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde.

• Entscheidung (EG) 2008/585 der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der

Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch

Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der

Postdienste, ABl L 2008/188, 28

• Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom 3. März 2010 zur Ausnahme bestimmter

Dienste des Postsektors in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG

des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 2010/56, 8.


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Sonstige Auftraggeber

Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG) private Förderungsnehmer, die bestimmte Aufträge (zB Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im

Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt

subventioniert werden (Abs 2)

Öffentliche Auftraggeber, die im Namen und auf Rechnung eines Dritten bestimmte Aufträge (zB

Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50%

von diesen öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 3)

private Baukonzessionäre, die Bauaufträge an Dritte vergeben (Abs 4)

Einrichtungen, denen zur Ausführung einer „Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches“

besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt werden und die Lieferaufträge vergeben (Abs 5)


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Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2015 Kurt Reindl 1.

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