Begründung des Begründung des ArbeitsverhältnissesArbeitsverhältnisses

Arbeits-vertrag

AARRBBEEIITTNNEEHHMMEERR

AARRBBEEIITTGGEEBBEERR

Ausschreibung von ArbeitsplätzenAusschreibung von Arbeitsplätzen

• Betriebsintern oder extern• Auf Verlangen des Betriebsrats gem. § 93

BetrVG betriebsintern• Geschlechtsneutral gem. § 611 b BGB• Als Teilzeitarbeitsplatz gem. § 7 Abs. 1

TzBfG• Wenn für einen schwerbehinderten

Menschen geeignet gem. § 81 Abs. 1 SGB IX das Arbeitsamt informieren

Ersatz von VorstellungskostenErsatz von Vorstellungskosten

• Anspruch aus § 670 BGB• Voraussetzung: Aufforderung zur Vorstellung• Zu ersetzen sind alle Aufwendungen, die der

Stellenbewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte

• Fahrtkosten (öffentl. Nahverkehr oder PKW nach steuerrechtlichen Vorschriften)

• Übernachtungskosten• Verpflegungskosten• Nicht erstattungsfähig ist der Verdienstausfall

und ein eventuell genommener Urlaubstag

FragerechteFragerechte• Zulässig sind nur solche Fragen, an deren

Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes billigenswertes Interesse hat. Unzulässige Fragen berechtigen zur sanktionslosen Lüge;

• Eventuell besteht ein Schadensersatzan-spruch wegen Verletzung des Persönlich-keitsrechts

• Personalfragebögen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats gem. § 94 Abs. 1BetrVG

Einzelne FragenEinzelne Fragen• Gewerkschaftszugehörigkeit: zulässig zur

Feststellung der Tarifbindung, wenn ArbG gleichzeitig Verbandszugehörigkeit offenbart (BAG AP Nr. 25 zu 3 123 BGB)

• Gesundheitszustand: nur bei konkretem Interesse für den Betrieb, die übrigen Arbeitnehmer oder die konkrete Tätigkeit (BAG AP Nr. 26 zu § 123 BGB)

• Schwerbehinderteneigenschaft: immer zulässig, wegen der Beschäftigungspflicht nach dem SGB IX (BAG AP Nr. 40 zu § 123 BGB)

• Vorstrafen: nur bei Zusammenhang zur angestrebten Tätigkeit (BAG AP Nr. 50 zu § 123 BGB)

• Schwangerschaft: unzulässig (EuGH AP Nr. 23 zu Art. 119 EWGV, BAG AP Nr. 8 zu § 611 a BGB; AP Nr. 36 zu § 123 BGB)

• Partei oder Religionszugehörigkeit: nur bei Tendenzunternehmen

• Vermögensverhältnisse: nur bei leitenden Angestellten und ArbN in Vertrauens-stellung (BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung)

OffenbarungspflichtenOffenbarungspflichten• ArbN muss grundsätzlich nur ArbG Fragen

beantworten, es besteht keine Offenbarungs-pflicht

• Ausnahme: wenn die verschwiegenen Umstände dem ArbN die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten unmöglich machen oder für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind

• Beispiele: Wettbewerbsverbot, Freiheitsstrafe, ansteckende Krankheit mit Gefährdung der anderen ArbN

Einstellungsuntersuchungen und Einstellungsuntersuchungen und graphologische Testsgraphologische Tests

• Die Untersuchung bedarf der Einwilligung des ArbN

• Der Arzt steht unter Schweigepflicht. Hiervon wird er mit der Einwilligung zur Untersuchung insoweit entbunden, als er die Geeignetheit des ArbN für Tätigkeit an ArbG weitergeben darf

• Graphologische Tests sind nur mit Einwilligung zulässig. Diese kann in der Zusendung handgeschriebener Unterlagen gesehen werden

DiskriminierungsverboteDiskriminierungsverbote

• Diskriminierung wegen des Geschlechts gem. § 611 a f BGB

• Diskriminierung behinderter Menschen gem. § 81 SGB IX

• Spezielle Diskriminierungsverbote für teilzeitbeschäftigte und befristet beschäftigte ArbN gem. § 4 TzBfG

Diskriminierung wegen des Diskriminierung wegen des Geschlechts, § 611 a Abs. 1 BGBGeschlechts, § 611 a Abs. 1 BGB

• Unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist unzulässig

• Ausnahme: das Geschlecht ist unverzicht-bare Voraussetzung für die Tätigkeit (z.B. Dressman, Schauspieler)

• Diskriminierte/r ArbN muss Tatsachen glaubhaft machen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Hier reicht insbesondere die nicht geschlechtsneutrale Ausschreibung

Diskriminierung wegen des Diskriminierung wegen des Geschlechts, RechtsfolgeGeschlechts, Rechtsfolge

Im Fall der Diskriminierung wegen desGeschlechts bei der Begründung des Arbeits-Verhältnisses erhält der/die Bewerber/in eineangemessene Entschädigung in Geld (§ 611aAbs. 2 BGB).• Die Entschädigung ist bei „normal“ diskriminierten

Bewerbern, die auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht genommen worden wären, auf drei Monatsverdienste begrenzt (§ 611 a Abs. 3 BGB), kann bei dem sogenannten „bestqualifizierten Bewerber“ auch höher ausfallen.

Anspruchsgeltendmachung gem. Anspruchsgeltendmachung gem. § 611 a Abs. 4 BGB§ 611 a Abs. 4 BGB

• Anspruch muss schriftlich geltend gemacht werden

• Es gilt die Ausschlussfrist des angestrebten Arbeitsverhältnisses, mindestens jedoch 2 Monate

• Wenn keine Ausschlussfrist vorgesehen ist, gilt eine Frist von 6 Monaten

• Fristbeginn mit Zugang der Bewerbung

• Klageverfahren § 61 b ArbGG

Beteiligung des Betriebsrats bei Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellungder Einstellung

In Unternehmen mit mehr als 20 Wahlberechtigten ArbN, § 99 BetrVG:• Unterrichten, Bewerbungsunterlagen vor-

legen, Auskunft über Person der Beteiligten und Auswirkungen der Einstellung geben und Zustimmung des Betriebsrats einholen

• Betriebsrat kann seine Zustimmung nur aus den Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern, schriftlich innerhalb einer Woche (§ 99 Abs. 4 BetrVG)

§ 9 9 B etrV G

Einstellung

Betriebsrat stim m t der E instellung zu

Arbeitgeber verzichtet auf E instellung

Verfahren gem . § 100 BetrVG

siehe nächste Übersicht

E instellung

Arbeitsgericht ersetztZustim m ung

keine E instellungsonst Zw angsgeldgem . § 101 BetrVG

Arbeitsgericht ersetztZustim m ung nicht

Anrufen des Arbeitsgerichts Zustim m ungsersetzungsverfahren

Arbeitgeber w ill w eiter e instellen

Betriebsrat verw eigert die Zustim m ung gem § 99 Abs. 2 - 4

M itteilung des ArbGvon der geplanten

Einstellung§ 99 Abs. 1 BetrVG

§ 99 BetrVG§ 99 BetrVG

Vorläufige Einstellung gem. § Vorläufige Einstellung gem. § 100 BetrVG100 BetrVG

• Vor Ablauf des Zustimmungsverfahrens bzw. gerichtl. Zustimmungsersetzungsver-fahrens kann der ArbG vorläufig einstellen, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist (§ 100 Abs. 1 BetrVG)

• ArbG muss dann Betriebsrat unverzüglich unterrichten (§ 100 Abs. 2 BetrVG)

• Bestreitet der Betriebsrat den sachlichen Grund, muss ArbG innerhalb von 3 Tagen das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten (§ 100 Abs. 2 BetrVG)

§ 100 BetrVG§ 100 BetrVG

endgültige Einstellung

Arbeitsgericht ersetzt dieZustim m ung

Ende der vorläufigenEinstellung nach

3 W ochen, § 100 Abs. 3

Arbeitsgericht ersetzt dieZustim m ung nicht

Betriebsrat bejaht E ilfallverw eigert aber die Zustim m ung

zur E instellung

ArbG verzichtet aufvorläufige E instellung

endgültige Einstellung

Sachgrund bejahtZustim m ung ersetzt

Ende der vorläufigen E instellungnach 3 W ochen, § 100 Abs. 3

Zustim m ung w ird nicht ersetztSachgrund bejaht oder verneint

Arbeitsgerichtl. Verfahren überSachgrund für vorl. E instellung und

Zustim m ungsersetzung

ArbG stellt vorläufig ein

Betriebsrat verneint E ilfa ll undverw eigert die Zustim m ung zur

Einstellung

ArbG bejaht einen Eilfall undstellt vorläufig ein, § 100 Abs. 1, 2

Form des ArbeitsvertragesForm des Arbeitsvertrages

• Grundsätzlich kein Formerfordernis beim Abschluss von Arbeitsverträgen

• Ausnahmen aufgrund gesetzlicher, tariflich-er oder vertraglicher Formvorschriften

• Unterscheiden zwischen konstitutiver Schriftform und deklaratorischer Schriftform

• Arbeitsvertraglicher Nachweis ist kein Formerfordernis

Gesetzliche FormvorschriftenGesetzliche Formvorschriften

• Gem. § 14 Abs. 4 TzBfG für befristete Arbeitsverträge, Mangel der Schriftform führt zum unbefristeten ArbVerh

• Gem. § 623 BGB für Aufhebungsverträge, Mangel der Schriftform führt zur Nichtigkeit

Gesetzliche SchriftformGesetzliche Schriftform

• § 126 BGB• § 126 BGB gilt für im Gesetz oder in

Tarifvertrag angeordnete Schriftform• Die elektronische Form ist ausgeschlossen

(§ 623 BGB für Aufhebungsverträge, § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG für den arbeitsvertraglichen Nachweis und damit für den Arbeitsvertrag – arg. aus § 2 Abs. 3 NachwG)

Vertragliche SchriftformVertragliche Schriftform

• Schriftformklauseln in Verträgen: „Änderungen und Ergänzungen dieser Vereinbarung bedürfen der Schriftform“

• Können jederzeit, auch konkludent wieder geändert werden

• Sinn der Schriftformklausel: schriftliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit, formlose Änderungen müssen bewiesen werden

Arbeitsvertraglicher NachweisArbeitsvertraglicher Nachweis

• § 2 NachwG

• Elektronische Form ausgeschlossen

• Für sämtliche Arbeitsverhältnisse, • Ausnahmen: Aushilfe § 1 NachwG, Leiharbeitnehmer §

11 AÜG, Auszubildende § 4 BBiG, geringfügig Beschäftigte § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG

• Wirkt nur deklaratorisch

• Für den Inhalt der Niederschrift spricht starke Vermutung der Richtigkeit, Beweis des Gegenteils bleibt möglich

FormulararbeitsverträgeFormulararbeitsverträge

• §§ 305 ff BGB

• § 310 Abs. 4 BGB: die im Arbeitsrecht bestehenden Besonderheiten sind angemessen zu berücksichtigen