1

Rechtliche Betrachtung von Werbung und NewsletternWas darf ein Online-Shop-Betreiber überhaupt versenden?

2

Vorab… Newsletter sind Werbung

Grundsatz: Jede unerwünscht zugesandte E-Mail ist Werbung, insbesondere, wenn sie der Verkaufsförderung dient

(auch E-Mails im Rahmen der Qualitätssicherung, Kundenbindungsprogramme etc.)

3

1. Nach Schweizer Recht

2. Nach EU-Recht

4

Schweizer Recht

Rechtsgrundlagen:- Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

- Fernmeldegesetz (FMG)-Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG)

- Zivilgesetzbuch (ZGB; Persönlichkeitsrecht)

5

FMG (gilt nur für Fernmeldedienst-Anbieter)

Art. 1 FMG (Zweck) 2Das Gesetz soll insbesondere c) die Benutzerinnen und Benutzer von Fernmeldediensten vor unlauterer Massenwerbung und vor Missbrauch durch Mehrwertdienste schützen.

Art. 45a FMG (Unlautere Massenwerbung) 1 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten bekämpfen die unlautere Massenwerbung (Art. 3 Bst. o des BG vom 19. Dez. 19862 gegen den unlauteren Wettbewerb).

2 Der Bundesrat kann die zur Bekämpfung geeigneten und erforderlichen Massnahmen bestimmen.

6

UWG Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG: Unlauter handelt insbesondere, wer: Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen;

wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet

7

DSG Art. 4 DSG (Grundsätze) 1 Personendaten dürfen nur rechtmässig bearbeitet werden. 2 Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein.

3 Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist.

4 Die Beschaffung von Personendaten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung müssen für die betroffene Person erkennbar sein.

5 Ist für die Bearbeitung von Personendaten die Einwilligung der betroffenen Person erforderlich, so ist diese Einwilligung erst gültig, wenn sie nach angemessener Information

freiwillig erfolgt. Bei der Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen muss die Einwilligung zudem ausdrücklich erfolgen.

8

Branchenspezifische Anforderungen (Inhalt) Z.B. Heilmittel (Publikumswerbeverbot für best. Produkte) Kosmetika (Regulierung der möglichen Anpreisungen, Vermeidung Gefahr von gesundheitsschädigenden Verwendung etc.)

Lebensmittel (striktes Wahrheitsgebot, Deklarationen) Alkoholische Getränke und Tabakwaren (gegenüber Jugendlichen)

9

Und was bedeutet das jetzt?

10

Bedingungen für Werbe-Mails 1. Opt-in: Der Empfänger hat sich ausdrücklich für Werbung angemeldet (Check Box) -> Vorteilhaft, aber nicht zwingend ist ein double opt-in (Willenserklärung nachträglich bekräftigen)

2. Opt-out: Der Empfänger kann sich jederzeit wieder kostenlos vom Werbe-Empfang abmelden (per Link oder E-Mail)

-> mind. in jedem Werbemail muss diese Möglichkeit enthalten sein; der Betreiber sollte die Abmeldung noch bestätigen (auf Bildschirm, per E-Mail etc.)

3. In jedem Werbemail muss der Versender der Werbung klar ersichtlich sein und es muss eine Kontaktperson angegeben werden (Impressum)

4. Datenschutz: Angabe des Zwecks der Datenbearbeitung (E-Mailadresse) Ausnahme: Es ist keine Einwilligung für Werbung nötig, wenn ein Kunde im Rahmen eines Erstkontaktes (z.B. beim Kauf eines Produktes) die Ablehnungsmöglichkeit zur Kenntnis, aber nicht in Anspruch nimmt und der Verkäufer später Werbung für ähnliche Produkte versendet.

11

Sanktionen UWG Strafrechtlich : Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe

(DSG: Busse)

Zivilrechtlich: Klage, Schadenersatz und Genugtuung sowie Herausgabe eines Gewinnes

12

Lauterkeitskommission und SDV Die Lauterkeitskommission (www.lauterkeit.ch) beschäftigt sich in der Schweiz mit vielen solchen Fragen betreffend Werbung.

Die Lauterkeitskommission ist eine neutrale, unabhängige Institution der Kommunikationsbranche zum Zweck der werblichen Selbstkontrolle. Jede Person ist befugt, kommerzielle Kommunikation, die ihrer Meinung nach unlauter ist, bei der Lauterkeitskommission zu beanstanden. Die Kommission besteht aus drei Kammern, in welcher Konsumentinnen und Konsumenten, Medienschaffende und Werbende paritätisch vertreten sind. Die Schweizerische Lauterkeitskommission spricht keine staatlich durchsetzbaren Urteile aus. Sie erlässt Empfehlungen mit dem Ziel, dass diese von den Werbetreibenden zukünftig umgesetzt werden und somit rechtliche Risiken von Klagen oder Strafverfahren vor staatlichen Behörden vermieden werden können.

Auch der Branchenverband SDV (Schweizerischer Dialogmarketing Verband; http://sdv-dialogmarketing.ch/) hat entsprechende Richtlinien für seine Mitglieder herausgegeben und informiert auf der entsprechenden Homepage über die Möglichkeit zum Eintrag in Robinsonslisten.

13

Fazit Schweizer Recht Die Schweiz weist zwar Rechtsgrundlagen in Bezug auf Werbung auf, jedoch sind diese noch nicht im Detail definiert.

In der EU haben sich die Gerichte schon häufiger mit E-Commerce auseinander-gesetzt, weshalb das EU-recht als Leitfaden auch in der Schweiz empfohlen wird.

14

EU-Recht

EU: v.a. Richtlinie 136/2009 (Cookies-Richtlinie, auch e-privacy-Richtlinie)

Bsp. Umsetzung in Deutschland

Rechtsgrundlagen D:- Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

(UWG)- Telemediengesetz (TMG)- Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)- Bürgerliches Gesetzbuch (BGB;

Persönlichkeitsrecht)

15

Art. 7 UWG § 7 Unzumutbare Belästigungen (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1.bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

2.bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

3.bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

4.bei Werbung mit einer Nachricht, a)bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder b)bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder

c)bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2.der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3.der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4.der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

16

An wen darf ich Werbung versenden?• Kunden, welche die explizite Einwilligung für Werbung erteilt haben (empfohlen)• Bereits bestehende Kunden, wenn - die E-Mailadresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder DL übermittelt wurde,

- nur eigene Waren und DL beworben werden (nicht von Dritten), - die beworbenen Waren oder DL müssen den bereits erworbenen ähnlich sein, - der Kunde hat damals der Verwendung seiner E-Mailadresse für Werbung nicht widersprochen und

- der Kunde wurde bei der Erhebung der E-Mailadresse sowie bei jeder Verwendung dieser auf sein Widerspruchsrecht aufmerksam gemacht

17

Wie kann ich die Einwilligung einholen?• Opt-in: separate Checkbox, in welcher ein Häkchen gesetzt werden muss -> darf nicht Teil der AGB sein, Häkchen darf nicht schon gesetzt sein Bereits das erstmalige Anschreiben braucht eine Einwilligung

• Inhalt der künftigen Werbung/Newsletter muss möglichst detailliert beschrieben werden (und auch Drittunternehmen nennen, falls deren Werbung versandt wird)

• möglichst genaue Angabe der Häufigkeit der Kontaktierung (monatlich etc.)• Information bezüglich Datenverarbeitung (Datenschutzbelehrung) und

Widerrufsrecht im Rahmen der Einwilligung • Postalisch: Gleiche Voraussetzungen, insbesondere Häkchen-Setzen. Zusätzlich ist die Unterschrift des Kunden zwingend.

• Telefonisch: nicht empfohlen aufgrund Beweisbarkeit

18

• Grundsatz der Datensparsamkeit: Nur so viele Daten sammeln, wie zwingen nötig. Für den Versand von Werbung wird davon ausgegangen, das nur die E-Mailadresse notwendig ist

• Darf ich die Zustimmung durch Gewinnspiele und Ähnlichem fördern? Koppelungsverbot: Einwilligung für Werbung muss freiwillig bleiben

• Sind Anmelde-Links für weitere Abos aus einer E-Mailadresse heraus eine ausreichende Einwilligung? Falls schon einmal ein Double Opt-in gemacht wurde, reicht für weitere Werbung ein Opt-in (Link in einer E-Mail, Checkbox im Profil etc.). Aber auch hier muss der Zweck angegeben werden und die Datenschutzbelehrung erfolgen.

19

Rechtssicherer Nachweis der Einwilligung Jede Einwilligung muss protokolliert und nachgewiesen werden können (Urteile; Art. 13 TMG).

Deshalb ist ein Double Opt-in notwendig. - Werbung/Newsletter müssen noch per Link in einem Bestätigungsmail nach der

Einwilligung bestätigt werden - Es wird verhindert, dass ein Unbefugter sich einträgt - Das Bestätigungsmail darf noch keine kommerziellen Inhalte aufweisen - Protokollierung: Art und Umfang der Einwilligung, Zeitpunkt, IP Adresse und

erhobene Daten

20

Gültigkeitsdauer der Einwilligung• Grundsatz: Die Einwilligung gilt im beschriebenen Umfang• Aber Annahme, dass nach 1 bis 2 Jahren die Einwilligung verfällt, falls man keine E-Mails versendet

• Zwischen zwei Newslettern sollten nicht mehr als 3 Monate vergehen. Nach Richterrecht verfällt die Einwilligung nach einem Jahr ohne Werbung/Newsletter

• Falls die Einwilligung verfällt: Erneut einholen

21

Beschaffung von Kundendaten• Eine Einwilligung ist im Zweifel nie ausreichend spezifisch, um den Kauf von Kundendaten mit Opt-in zu rechtfertigen (Stichwort: Zweckbindung)

• Beim Datenkauf bei Dritten sollte man sich eine Garantie geben lassen, dass ein sauberes Double Opt-in erfolgt ist (-> Regressrecht)

• Ansonsten Robinsonslisten beachten: Schutzlisten mit Kontaktdaten von Personen, die keine unaufgeforderte Werbung erhalten wollen

• Keine Anreicherung der eigenen Daten durch Kontakte aus Social Networks!

Ausserdem: Das UWG spricht von „elektronischer Post“, weshalb Kunden auch nicht per Facebook oder anderen Social Networks angeschrieben werden dürfen.

22

Inhalt der Werbung/des Newsletters• Die kommerzielle Absicht muss für den Kunden erkennbar sein -> bereits im Betreff!• Angabe der Identität des Absenders: vollständiges, gut lesbares, gekennzeichnetes und leicht auffindbares Impressum (Art. 5 TMG)

• Keine sonstigen Voraussetzungen zur Darstellung

23

Wie muss eine Abmeldung aussehen? Reminder: Der Kunde muss sich jederzeit gratis abmelden können (Opt-out)

• Jede versandte E-Mail muss ein Abmelde-Funktion enthalten (Ausnahme: REINE Service-Mail)

• Die Abmeldung muss möglichst einfach sein (am besten: Link)• Es muss genau ersichtlich sein, von was sich der Kunde abmeldet, v.a. bei mehreren Abos

24

Rechtsfolgen - Abmahnung - Bussgelder (z.B. Art. 16 TMG: bis 50‘000.00 Euro) - Schadenersatz (UWG) - Persönlichkeitsverletzung (Schadenersatz, Genugtuung, Herausgabe entgangener Gewinn)

25

Zur Persönlichkeitsverletzung Neues Urteil vom 25. April 2014, AG Stuttgart (Az. 10 C 225/14)

• Eine Privatperson hat Anspruch auf Unterlassung des Zusendens von Werbe-Mails aufgrund ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1004 Abs. 1 und 823 Abs. 1 BGB)

• Kontaktaufnahme ohne Einwilligung beeinträchtigen die Lebensführung des Betroffenen, denn er muss sich mit den Mitteilungen auseinandersetzen und diese aussortieren. Es entsteht ein zusätzlicher Aufwand.

• Ein Autoreply (automatisierte Eingangsbestätigung) fällt unter dieses Verbot, auch wenn sich die Werbung nur im Abspann befindet (hier: SMS-Dienst für Unwetter und Iphone-App)

• Das Zusenden einer einzigen Werbemail ohne Einwilligung rechtfertigt schon die Annahme der Wiederholungsgefahr und ist folglich rechtswidrig

26

Danke für eure Aufmerksamkeit