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Aus dem Inhalt:

Dr. Patrick SchwedaZur Ausfolgung von Legaten Seite 161

Dr. Barbara GunackerEinheitswert als Steuerbemessungsgrundlage: Verfassungswidrigkeit bei derStiftungseingangssteuer, verfassungsrechtliche Bedenken gegen§ 26 Gerichtsgebührengesetz Seite 171

Mag. Andreas TschugguelVon der Wertlosigkeit des Nottestaments – die „objektive Gefahr“als Risikofaktor Seite 177

ÖSTERRE ICH ISCHE

NOTARIATSZEITUNG 143.

JAHRGANG

MONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT

N O T A R . A T

UNTER STÄNDIGER WISSENSCHAFTL ICHER MITARBE IT VON: NOTAR UNIV. -DOZ . MAG. DDR. LUDWIG B ITTNER ,

HOLLABRUNN | EM .O . UN IV. -PROF. DR . DR . H . C . HANS HOYER , WIEN | O . UN IV. -PROF. DDR . WALDEMAR JUD , GRAZ |

O . UN IV. - PROF. DDR. HANS GEORG RUPPE , GRAZ | EM . O . UN IV. -PROF. DR . DR . H . C . RUDOLF WELSER , WIEN | A . UN IV. - PROF.

DR . WOLFGANG ZANKL , WIEN

NZ 2011/43

Zur Ausfolgung von Legaten

Von Dr. Patrick Schweda, Notariatskandidat in Wien-Favoriten.

NebendemPrinzipder Familienerbfolge fußt das österreichischeErbrecht auf demausder Privatautonomie fließendenGrundsatz der Testierfreiheit. Die Testierfreiheit ermöglicht es dem Erblasser, die gesetzliche Erbfolge zu überwindenund bestimmte Personen zu Erben zu berufen. Darüber hinaus bietet das Recht der letztwilligen Verfügungen nicht nurdie Möglichkeit einer Erbseinsetzung, sondern auch zur Hinterlassung einzelner Nachlasswerte. Man spricht in diesemZusammenhang von der Aussetzung von Legaten oder Vermächtnissen.1 Die vorliegende Abhandlung befasst sich mitder Legatsausfolgung und dem Eigentumserwerb an den legatsgegenständlichen Nachlasswerten durch den Legatar.

I nha l t süber s i ch t :A. EinleitungB. Einteilung der LegateC. Anfall und FälligkeitD. Das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke

1. Allgemeines2. Ausfolgung und Erwerb beweglicher Legate3. Ausfolgung und Erwerb unbeweglicher Legate

a) Rechtslage vor und nach dem AußStrG,BGBl I 2003/111

b) Judikatur und MeinungsstandE. Eigener Ansatz

1. Zur Ausfolgung unbeweglicher Legate2. Zur Besitzqualität des besitzenden Legatars

F. Einzelne Fragestellungen1. Ausfolgung des Legates bei Unbekanntheit der

Erben2. Inhalt der Amtsbestätigung nach

§ 182 Abs 3 AußStrG3. Die Amtsbestätigung nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG4. Grunderwerbsteuerrechtliche Beurteilung

G. Zusammenfassung

A. E in le i tungWie bereits erwähnt, ist es dem Erblasser anheim gestellt,nicht die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, son-dern letztwillig anzuordnen, wer ihm in seinen vermö-gensrechtlichen Rechten und Pflichten nachfolgen soll(Gesamtrechtsnachfolge, Universalsukzession). Als Instru-mente stehen zu diesem Zweck der Erbvertrag2 und dasTestament3 zur Verfügung, mittels welcher ein Alleinerbeoder mehrere Erben zu bestimmten Anteilen eingesetztwerden können. Demgegenüber versteht man unter ei-nem Legat eine Zuwendung von Todes wegen, die nichtin der Hinterlassung eines Erbteils besteht (§§ 535, 647ABGB). Der Legatar ist demzufolge Einzelrechtsnachfol-ger (Singularsukzessor) undmuss seinenAnspruchgegen-

über dem eingeantworteten Erben oder dem Nachlassgeltend machen. Das Legat ist somit in materieller Hin-sicht grundsätzlich einer Nachlassforderung gleichzustel-len;4 lediglich in formeller Hinsicht unterscheidet sich dieStellung eines Legatars von der eines Nachlassgläubigersdurch die dem Legatar eingeräumte Parteistellung.5 Manspricht gemeinhin vom Damnationslegat.6 Das Eigentumam Legatsgegenstand legt idR einen dreifachen Eigen-tumsübergang zurück, bis es demBerechtigten zukommt.Mit dem Tod des Erblassers geht das Eigentum zunächstauf den Nachlass über. Die Einantwortung zieht sodanndie Eigentumsübertragung an den eingeantworteten Er-ben nach sich, welcher seinerseits einem schuldrechtli-chen Anspruch auf Übereignung (iSe Verschaffungsan-spruches)7 des Legatsgegenstandes ausgesetzt ist.8

Das Legat kann in Erbverträgen, Testamenten oder sons-tigen letztwilligen Verfügungen (Kodizill; § 553 ABGB econtrario) angeordnet werden. Die Ausfolgung bewegli-cher Legate richtet sich nach §§ 647ff (§§ 685ff) iVm§§ 426ff ABGB, jene unbeweglicher Legate in Bezugauf den Modus zusätzlich nach §§ 688 S 2, 431 ff (437)ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG.

B. E in te i l ung der LegateAls Legatsgegenstand kommt jede Sache in Betracht, dieverkehrsfähig ist und Gegenstand einer Schuldforderungsein kann.9 Legate können demnach beweglich oder un-beweglich, Spezies oder Gattung, körperlich oder unkör-

1 Zwecks leichterer Lesbarkeit verwendet der Autor im Folgendenstets den Begriff des Legats und des Legatars als Berechtigtemaus der Legatsanordnung.

2 Ausführlich dazu mwN Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichenRechts II13 (2007) 522ff.

3 Ausführlich dazu mwN Koziol/Welser, Grundriss II13 496ff.

4 Vgl OGH 8. 11. 1950, 1 Ob 462/50.5 Klicka/Oberhammer/Domej, Außerstreitverfahren (2006) Rz 307;OGH 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99y, spricht idZ bloß von einer Betei-ligtenstellung, stimmt inhaltlich aber mit Klicka/Oberhammer/Domej, Außerstreitverfahren Rz 307, überein. Man wird wohl einemit den Rechten nach §§ 811f, 815 ABGB beschränkte Parteistel-lung annehmen, vgl OGH 27. 4. 1965, 8 Ob 130/65.

6 Unterscheide hievon das dem österreichischen Recht fremde Vin-dikationslegat. Der mittlerweile aufgehobene § 10WEG 1975 ver-körperte die einzige Ausnahmebestimmung, ausführlich dazumwN Koziol/Welser, Grundriss II13 534f.

7 Welser in Rummel, Kommentar zum allgemein bürgerlichen Ge-setzbuch3 (2000) § 647 Rz 7; keineswegs aber kann dieser An-spruch mit der rei vindicatio geltend gemacht werden, Eccher inSchwimann, ABGB III3 § 684 Rz 1.

8 Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht (2007) 262.9 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 653 Rz 1.

NZ 06/2011 Patrick Schweda,Zur Ausfolgung von Legaten N O T A R . A T

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perlich, Einzel- oder Gesamtsache, einzelne Stücke odereine Vielzahl hievon, fromm oder gemeinnützig sein, Un-terhaltscharakter haben oder als Pflichtteil zugewendetwerden (vgl § 774ABGB), auch nur in einer SummeGeldesbestehen oder eine Sammelbezeichnung führen;10 fernerMit-, Verschaffungs-, Verteilungs- oder Forderungsver-mächtnis;11 aber etwa auch als Titel zur Begründung vonWohnungseigentum tauglich sein, wenn der Erblasser Al-leineigentümer der legatsgegenständlichen Liegenschaftwar oder sich der Legatar in einer Rechtsposition befindet,in der er die Zustimmung aller übrigen Anteilseigentümererzwingen kann.12 Sofern eine Abschreibung möglich ist,kann auch ein realer Hausanteil legiert werden.13

C. Anfa l l und Fä l l i gke i t

In Bezug auf den Erwerb des Legats wird streng zwischenAnfallstag (dies legati cedens) und Zahlungstag (dies le-gati veniens) unterschieden. Das ausgesetzte Legat fälltzwar grundsätzlich mit dem Tod des Erblassers (§ 684ABGB) an,14 doch wird es im Zweifel, sofern der Erblassernichts anderes angeordnet hat, erst ein Jahr nach demTodestag fällig (zB das in der Praxis häufig anzutreffendeGeldlegat).15 Hievon ausgenommen sind jedoch gem§ 685 ABGB

* das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke und sichdarauf beziehender Rechte,

* kleine Belohnungen des Dienstgesindes und

* fromme Legate,

die sogleich im Todeszeitpunkt fällig sind. Die einjährigeFrist als Grundregel der Fälligkeit bildet daher – dasGeldlegat ausgenommen – in der Praxis eher die Aus-nahme. Einer Annahme des Legats (sog Legatsannahme-erklärung) bedarf es entgegen dem Wortlaut des § 689ABGB und nach herrschender Ansicht16 nicht, wenn-gleich deren Einholung während des Verlassenschafts-verfahrens zweckmäßig ist, um den Erben bei der Tagsat-zung zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlungmit dem Legatsanspruch zu konfrontieren. Dies ist sogarzwingend erforderlich, wenn minderjährigen oder be-sachwalteten Personen Ansprüche aus einem Legat zu-stehen, die noch nicht erfüllt sind, da diesfalls vor Einant-wortung Sicherstellung zu leisten ist (§ 176 Abs 2AußStrG iVm § 56 ZPO). In aller Regel wird der Gerichts-kommissär in diesem Fall ein entsprechendes Legats-übereinkommen zur Unterfertigung aufsetzen.

Im Folgenden wird nur noch das Legat einzelner Verlas-senschaftsstücke, das im Zweifel bereits im Todeszeit-punkt fällig wird, besprochen.

D. Das Legat e inze lne rVer l a s senscha f t s s tücke

1 . A l lgeme inesDie Kommentarliteratur17 lehrt, dass ein einzelnes Verlas-senschaftsstück alles ist, was aus dem Nachlass selbst zuentrichten ist, gleichgültig, ob es sich umbewegliche oderunbewegliche Sachen [. . .] handelt. Liegenschaftsvermö-gen ist unter diesen Tatbestand subsumierbar, weshalb le-gierte Liegenschaften aufgrund der materiell-rechtlichenBestimmung des § 685 ABGB sofort mit dem Tod zur Aus-folgung fällig sind. Das bedeutet in weiterer Folge, dassdem Legatar gem § 686 ABGB auch die seit dem Toddes Erblassers laufenden Zinsen, entstandenen Nutzun-gen18 und jeder andereZuwachs zustatten kommt.Der Le-gatar eines einzelnen Verlassenschaftsstücks trägt aberauch alle auf dem Legat haftenden Lasten und selbst denVerlust, wenn das Legat ohne Verschulden eines anderenvermindert wird oder gänzlich zu Grunde geht.

Der Legatar ist nach überwiegender Auffassung19 Einzel-rechtsnachfolger des Erblassers, wenn die Sache aus des-sen Vermögen stammt und noch vor der Einantwortungübertragen wird. Er wird hingegen Einzelrechtsnachfol-ger des Erben, wenn die Sache aus dem Vermögen desErben geleistet wird oder dieses zumindest durchläuft(Legatsausfolgung nach Einantwortung).

2 . Aus fo lgung und Erwerbbeweg l i che r Legate

Die Ausfolgung beweglicher Legate erfolgt entwederdurch den durch erbantrittserklärte Erben oder einenVerlassenschaftskurator vertretenen Nachlass20 oderdurch den/die eingeantworteten Erben. Den Titel des Er-werbs bildet dabei das Legat als letztwillige Verfügung,21

den Modus die Übergabe der legatsgegenständlichenSache iSd §§ 425ff ABGB.22 Liegen Titel und Modusvor, ist der Eigentumserwerb des Legatars vollzogen.

Ist der Nachlass unvertreten oder liegen widerstreitendeErbantrittserklärungen vor, so kann der Legatar nach§ 811 ABGB um die Bestellung eines Prozesskurators an-suchen, dem dann die Ausfolgung des Legats zu über-antworten ist. Dieses Recht steht dem Legatar bei Fällig-keit zum Todeszeitpunkt des Erblassers sofort zu.23

10 MwN Welser in Rummel3 § 685 Rz 3, 5, 8.11 Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 265f.12 1 Ob 30/98p; 5 Ob 158/04b.13 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 653 FN 1.14 Auf die Möglichkeit, das Legat unter einer aufschiebenden Bedin-

gung (§ 699 ABGB) auszusetzen, wird hier nicht eingegangen.15 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 3.16 Demelius, Der Abhandlungsrichter als Grundbuchsrichter, NZ

1934, 101; mwN Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 270;Koziol/Welser, Grundriss II13 537; SZ 42/130 = EvBl 1970/99.

17 MwN Welser in Rummel3 § 685 Rz 5.18 Das sind natürliche und zivile Früchte, vgl zum Begriff der Nutzun-

gen und seiner AbgrenzungmwNWelser in Rummel3 § 686 Rz 2ff.19 MwN Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 261; Welser in

Rummel3 § 535 Rz 5.20 OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.21 Welser in Rummel3 § 535 Rz 2.22 Welser in Rummel3 § 647 Rz 7; aA SZ 9/224.23 Welser in Rummel3 § 811 Rz 2ff.

Patrick Schweda, NZ 06/2011Zur Ausfolgung von LegatenN O T A R . A T

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3 . Aus fo lgung und Erwerbunbeweg l i cher Legate

Die Ausfolgung unbeweglicher Legate folgt in Bezug aufden Modus eigenen Verfahrensregeln (§ 182 Abs 3AußStrG; § 178 AußStrG aF). Es ist in diesem Zusammen-hang geboten, den bereits öfter verwendeten Begriff derAusfolgung (des Legats) zu definieren. Bei beweglichenSachen versteht man darunter die Übergabe der Sachedurch den vertretenen Nachlass oder durch die eingeant-worteten Erben an den Legatar und die Inbesitznahmedurchdiesen. Die Eigentumsübertragung ist damit vollzo-gen (§§ 425ff ABGB). Bei unbeweglichen Sachen bedarfes neben der Inbesitznahme auch der Intabulation imGrundbuch, umdas Verfügungsgeschäft und somit die Ei-gentumsübertragung zu vollenden (§§ 684, 688 Satz 2,437 [§§ 431ff] ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG bzw§ 178 AußStrG aF).24 Die Amtsbestätigung nach § 182Abs 3AußStrG25 stellt die für dasGrundbuchsgericht not-wendige einverleibungsfähige Urkunde dar. MitWelser26

wird die legatsgegenständliche Sache Eigentum des Er-ben, sofern sie im Zeitpunkt der Einantwortung dem Le-gatar noch nicht ausgefolgt wurde. Daraus könnte derUmkehrschluss, mit der Ausfolgung gehe der Eigentums-erwerb des Legatars an der legatsgegenständlichen Sa-che einher, gezogenwerden. Im Folgenden ist der Ausfol-gungsbegriff daher aus noch zu erörterndenGründen da-hingehend zu verstehen, dass damit lediglich die Inbesitz-nahme der unbeweglichen Sache durch den Legatar,nicht jedoch auch die Eigentumsübertragung an den Le-gatar, verstanden wird.

a ) Re ch t s l age vo r und na ch dem AußS t rG ,BGB l I 2 003 /111

Ist Liegenschaftsvermögen legiert, so besteht sowohlnach alter Rechtslage als auch nach neuer Rechtslageauf den ersten Blick kein Anlass, eine neue Rechtssitua-tion anzunehmen. Nach demWortlaut des § 178AußStrGaF war denjenigen, welchen in die öffentlichen Büchereingetragene unbewegliche Güter [. . .] nicht als Erben,sondern als Vermächtnisnehmer [Legatare], oder durcheine während der Abhandlung an sie erfolgte Veräuße-rung zufallen, von der Abhandlungsbehörde [nunmehr:Verlassenschaftsgericht] auf ihr AnsuchendieBestätigungzu erteilen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigen-tümer eingetragen werden können [. . .]. Demgegenüberlautet § 182 Abs 3 AußStrG nF: „Erwerben PersonenRechte auf bücherlich zu übertragende Sachen nicht aufGrund der Einantwortung, sondern als Vermächtnisneh-mer [Legatare] oder rechtsgeschäftlich, so hat das Verlas-senschaftsgericht auf deren Antrag und mit Zustimmungaller Erbenmit Beschluss zu bestätigen, dass sie in den öf-

fentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werdenkönnen. [. . .]“ Die in beiden Bestimmungen erwähntenBestätigungen sind gemeinhin als Amtsbestätigungenbekannt und Beschlüsse iSd § 149 Abs 3 Geo,27 welchebestätigen, dass dem angestrebten Erwerbsvorgangkeine verlassenschaftsgerichtlichen Bedenken entgegen-stehen.28 Sofern sie in Rechtskraft erwachsen, eignen siesich als grundbücherliche Eintragungsurkunden.

Beide Bestimmungen behandeln den Fall, dass denjeni-gen, denen Ansprüche an Liegenschaften ohne Erben-stellung (gemeint sind Legate, der rechtsgeschäftliche Er-werb [Erwerb im Rahmen eines Übereinkommens] sowieAnsprüche von Noterben, denen unbewegliches Vermö-gen als Pflichtteil legiert wurde) zufallen, auf Antrag samtZustimmung aller Erben eine Amtsbestätigung zur Verbü-cherung des Eigentümerwechsels auszustellen ist.29

Da das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke sofort fäl-lig ist, liegt der Schluss nahe, die Ausfolgung30 der Lie-genschaft müsse die Ausstellung einer verbücherungsfä-higen Amtsbestätigung bedingen. Die Rsp31 ist zum The-menkreis, ob eine Amtsbestätigung schon vor oder erstnach Einantwortung zu erteilen ist, nicht einheitlich.32

Zum neuen AußStrG existiert diesbezüglich noch keineoberstgerichtliche Rsp.

b ) J ud i k a t u r und Me i nung s s t a nd

Die ältere Rsp vor und zu Beginn des 20. Jahrhunderts hatdie Ausstellung einer Amtsbestätigung vor der Einant-wortung des Nachlasses generell abgelehnt. So wiesderOGH33 den Antrag der Israelitischen Kultusgemeindeauf Ausstellung einer Amtsbestätigung zwecks Verbüche-rung des ihr gewidmeten [gemeint: legierten] Hauses zu-rück, „weil vor Ausstellung der begehrten Bestätigungnach § 178 in Verbindung mit § 177 des Kaiserlichen Pa-tentes vom 9. August 1854, vor Beendigung der Ver-lassenschaftsabhandlung und erfolgter Einantwortungkeine Rede sein, daher eine meritorische Entscheidungder Eingabe derzeit nicht eingegangen werden kann“.34

Später wurde die Entscheidung im Zusammenhang miteinem Erbschaftskauf und einer angefochtenen mündli-chen letztwilligen Verfügung bestätigt, denn der Legatarkann nach §§ 688, 812 ABGB, selbst wenn er den Titelzum Legat gehörig ausgewiesen hat, vor der Einantwor-tung bloß die Absonderung der Erbschaft von dem Ver-

24 Kralik in Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinenPrivatrechts – Erbrecht (1983) 237.

25 Sofern im Folgenden von Amtsbestätigungen die Rede ist, sindimmer jene nach § 182 Abs 3 AußStrG nF bzw § 178 AußStrGaF gemeint.

26 Welser in Rummel3 § 647 Rz 7.

27 Die aktuelle Fassung des § 149 Abs 3 Geo ist (noch) nicht an dasneue AußStrG angepasst worden; die Bestimmung spricht nachwie vor von § 178 AußStrG [aF].

28 Vgl Fucik/Kloiber, Außerstreitgesetz (2005) § 182 Rz 6.29 Vgl Verweijen, Verlassenschaft „neu“ und Grundbuch, immolex

2005, 44.30 Gemeint ist lediglich die Inbesitznahme durch den Legatar, nicht

die Eigentumsübertragung an diesen.31 Vgl Edelbacher, Verfahren außer Streitsachen2 (1984) § 178 E 3.32 Vgl Kapitel D.3.b.33 GIU 6255.34 Zustimmend GIUNF 3048; aA SZ 3/26.

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mögen des Erben [§ 812 ABGB] und die Sicherstellungdes Legats [§ 688ABGB] verlangen.35 Selbst wenn die Le-gatsanordnung ausdrücklich vorsieht, dass die legierteLiegenschaft unverzüglich nach dem Tod des Erblassersübergeben werde, kann die angesuchte Amtsbestäti-gung erst nach erfolgter Nachlasseinantwortung ausge-stellt werden, da der Verfahrensablauf durch letztwilligeVerfügung keine Änderung erfahren kann. Zudem ver-wies das OLG Lemberg36 darauf, dass § 177 (Liegen-schaftserwerb aufgrund der Einantwortung) und § 178(Liegenschaftserwerb aufgrund der Legatsanordnung)des Kaiserlichen Patentes vom 9. 8. 1854 im Zusammen-hang interpretiert werden müssen, sodass das Legat ge-nauso wie die Erbschaft erst nach rechtskräftiger Einant-wortung in Besitz genommen werden kann. Weiters wirdin dieser Entscheidung argumentiert, dass § 684 ABGBlediglich ein persönliches Recht des Legatars gegenden Erben darstellt. Ebenso kann eine legierte hypothe-karisch sichergestellte Forderung erst nach der Einant-wortung an den Legatar übertragen werden.37

Es existieren aber oberstgerichtliche Entscheidungen ausder Mitte des 20. Jahrhunderts, welche die Ausstellungeiner Amtsbestätigung bereits vor der Einantwortungals zulässig erachten.38 So ist die Ausstellung einer Amts-bestätigung zu bewilligen, da das Gesetz keine Unter-scheidung zwischen beweglichem und unbeweglichemLegat vorgesehen hat.39 Im Falle einer fideikommissari-schen Substitution kann der Nachlegatar vom bücherli-chen Besitzer der legierten Liegenschaft bereits vor Ein-antwortung mittels einer Amtsbestätigung sein Eigen-tumsrecht verbüchern lassen,40 wobei nicht einmal dasVorliegen einer Erbantrittserklärung vorausgesetzt seinsoll, weil legierte Sachen jederzeit vom Nachlass gefor-dert werden können.41 Allerdings ist der OGH in dieserEntscheidung auf die Unterscheidung zwischen Ausfol-gung der legatsgegenständlichen Liegenschaft und Ein-verleibung des Eigentumsrechtes nicht eingegangen.

Vergleicht man das Datum der einzelnen Entscheidun-gen, wird der Anschein erweckt, die jüngere Rsp (Zuläs-sigkeit der Ausstellung einer Amtsbestätigung vor Ein-antwortung) habe sich gegen die ältere Rsp (Unzulässig-keit der Ausstellung einer Amtsbestätigung nach Einant-

wortung) durchgesetzt.42 Indessen hat der OGH43 ineiner neueren Entscheidung judiziert, dass der Stand-punkt der älteren Rsp angesichts einer fehlenden aus-drücklichen Norm nicht von offenbarer Gesetzwidrigkeitgekennzeichnet ist und zudem von zahlreichen stichhalti-gen Judikaten der älteren Rsp gestützt wird.

Der hierauf Bezug nehmende Meinungsstand in derLehre ist rar und erschöpft sich in der Befürwortung derAusstellung einer Amtsbestätigung während anhängi-gem Verlassenschaftsverfahren. So beruft sich Deme-lius44 auf die Bestimmung des § 437 ABGB im Wortlautvor der Novelle RGBl 1916/69 über den Erwerb des Ei-gentums an einem legierten unbeweglichen Gut: „Wereine Forderung dieser Art hat, muss bei der Behördenoch die besondere Einverleibung des Vermächtnissesauswirken.“ Demelius schlussfolgert hieraus, dass eineMitwirkung der Erben bei der Ausstellung der Amtsbe-stätigung ebenso wenig erforderlich ist wie die Einant-wortung des Nachlasses. Demelius argumentiert hierbeijedoch mit einer Norm, die im Jahr 1934 nicht mehr inKraft gestanden ist.Wolf 45 gelangt zum selben Ergebnis,indem er meint, aus der Tatsache, dass die Legatare beiVerweigerung der Ausstellung einer Amtsbestätigungbei ungeklärter Rechtslage den streitigen Prozess suchenmüssen,46 ergebe sich e contrario das Recht auf Ausstel-lung einer Amtsbestätigung.

Ausbeiden Lehrmeinungen istmeinerAuffassung zufolgeweder für die alte und noch weniger für die neue Rechts-lage etwas zu gewinnen. Während den Begründungen inden obzitierten Entscheidungen bezüglich der altenRechtslage beizupflichten ist, kann der neuen Rechtslageaufgrund der im Folgekapitel veranschaulichten Erwä-gungen nicht gefolgt werden. Zudem lässt sich mMn indogmatischer Hinsicht und mit Verweis auf §§ 426ff(§ 437) ABGB keine Begründung finden, dass der Legatarals Einzelrechtsnachfolger nach dem Erblasser eine kon-stitutiv wirkende Grundbuchseintragung während anhän-gigem Verlassenschaftsverfahren erwirken kann, wohin-gegen der Erbe als Gesamtrechtsnachfolger auf die Erlas-sung des Einantwortungsbeschlusses angewiesen ist.

Den nach alter Rechtslage kontrovers geführten Diskurs,welches Gericht zur Verbücherung von Amtsbestätigun-gen zuständig sei, nämlich das Verlassenschaftsgerichtoder das Grundbuchsgericht,47 muss rücksichtlich derTatsache, dass nunmehr das Grundbuchsgericht so-wohl für die Verbücherung der Amtsbestätigung48 als

35 GIU 9981.36 GIUNF 5301.37 GIUNF 2105.38 SZ 25/193; JBl 1957, 18.39 SZ 3/26; mE unrichtig, da die Unterscheidung – wenn auch nur in

verfahrensrechtlicher Hinsicht – in §§ 684, 688 Satz 3, 437[§§ 431ff] ABGB iVm § 182 Abs 3 AußStrG nF bzw § 178 AußStrGaF normiert ist, wobei festzuhalten ist, dass die materiell-rechtli-chen Vorschriften hinsichtlich des Modus (hier: die nötige Intabu-lation im Grundbuch) auf die verfahrensrechtlichen Vorschriftenverweisen, der materiell-rechtliche Verweis sohin dem Verfahrens-recht Art und Zeitpunkt der Verbücherung (Eigentumserwerb)überlässt.

40 ZBl 1927/337; SZ 25/112.41 SZ 9/224.

42 Vgl SZ 25/193.43 OGH 16. 11. 1946, 1 Ob 292/46 SZ 21/10.44 Demelius, NZ 1934, 96.45 Wolf, Über Probleme der Verbücherung des Abhandlungsergeb-

nisses, NZ 1979, 5.46 SZ 21/52.47 Vgl Demelius, NZ 1934, 96; Staufer, Bemerkungen zur Verbüche-

rung von Amtsurkunden nach § 178 V. P., NZ 1960, 50.48 RV 224 BlgNR 22. GP (§ 182) 114f; Ferrari in Ferrari/Likar-Peer,

Erbrecht 476.

Patrick Schweda, NZ 06/2011Zur Ausfolgung von LegatenN O T A R . A T

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auch des Einantwortungsbeschlusses (vgl § 182 Abs 1AußStrG) zuständig ist, nicht aufgegriffen werden; dieZuständigkeit des Grundbuchsgerichtes für die Verbü-cherung von Amtsbestätigungen ist insoweit als unbe-stritten anzusehen.49 Eine Verpflichtung zur amtswegi-gen Verbücherung der Amtsbestätigung gem §§ 28fLiegTeilG ist infolge Außerkrafttretens dieser Bestim-mung (§ 29 LiegTeilG) leider nicht mehr vorgesehen, so-dass die Herstellung der Grundbuchsordnung entspre-chende Anträge derjenigen Personen voraussetzt, dieaufgrund der Amtsbestätigung die Einverleibung des Ei-gentumsrechtes beantragen können.

E . E igener Ansa t z

Gegen die Erlassung einer Amtsbestätigung vor Einant-wortung spricht schon die Tatsache, dass das neueAußStrG die Bestimmung hierüber dem 3. Abschnitt,der den Titel „Verfahren außerhalb der Abhandlung –

Verfahren nach Rechtskraft der Einantwortung“ trägt, un-terstellt hat. Aus systematischen Gesichtspunkten ist so-mit die Ausstellung einer Amtsbestätigung während an-hängigem Verlassenschaftsverfahren – selbst bei Zustim-mung aller Erben – unzulässig. Diese Sichtweise steht inscheinbar unauflösbarem Widerspruch zu § 685 ABGB,wonach das Legat einzelner Verlassenschaftsstücke, so-mit auch einer unbeweglichen Sache, sofort mit demTod des Erblassers fällig und auchmit Legatsklage durch-setzbar ist. Ein Blick in die Regierungsvorlage50 trägtebenso wenig zur Auflösung dieses Spannungsverhält-nisses bei wie die Konsultierung der jüngeren Lehre.

Die Regierungsvorlage verrät auch nichts über die syste-matische Eingliederung der Regelungen über die Amts-bestätigung, sodass der Rechtsanwender der Versu-chung erliegen könnte, im Praxisalltag eine Gesetzeskor-rektur dahingehend vorzunehmen, auch während anhän-gigem Verlassenschaftsverfahren Amtsbestätigungen zubeantragen und in weiterer Folge – nach Ausstellung der-selben durch das Verlassenschaftsgericht – zwecks Ver-bücherung dem Grundbuchsgericht vorzulegen. DemGrundbuchsgericht ist hierbei keine Prüfkompetenz inBezug auf den Verfahrensstand im Verlassenschaftsver-fahren eingeräumt. Es entscheidet ausschließlich aufGrund der vorgelegten Urkunden (reines Akten- und Ur-kundenverfahren, beschränktes Legalitätsprinzip). Wirddem Grundbuchsgericht daher eine rechtskräftige Amts-bestätigung vorgelegt, so hat es bei Vorliegen der sons-tigen erforderlichen Voraussetzungen den Antrag zu voll-ziehen.51 Die Entscheidung über die Erlassung einerAmtsbestätigung und somit in weiterer Folge mittelbar

auch über deren Verbücherung liegt demnach im Verant-wortungsbereich des Verlassenschaftsgerichtes.

Eine Korrektur des § 182 Abs 3 AußStrG (das wäre diefiktive Ausgliederung aus dem Abschnitt über die Verfah-ren nach Rechtskraft der Einantwortung) ist mE schondeshalb unzulässig, weil es der Systematik dieser Bestim-mung widerspricht. Da nämlich die Amtsbestätigung nurmit Zustimmung aller Erben ausgestellt werden kann unddiese Erben erst nach rechtskräftiger Beendigung desVerlassenschaftsverfahrens durch Einantwortung festge-stellt sind, setzt die Ausstellung einer Amtsbestätigungeinen rechtskräftigen Einantwortungsbeschluss voraus.Aus diesem Grund kann die Ausstellung einer Amtsbe-stätigung auch nicht mit der Erlassung des Einantwor-tungsbeschlusses einhergehen.

Nach der alten Rechtslage vor Inkrafttreten des AußStrGidF BGBl I 2003/111 war die Zustimmung der Erben nochnicht ausdrücklich vorgesehen. Nach Welser52 steht dieverweigerte Zustimmung der Ausstellung einer Amtsbe-stätigung aber dann nicht im Wege, wenn der Erbe dieZustimmung nur aus übertriebener Ängstlichkeit verwei-gert. Die ältere Lehre und Rsp hat die Zustimmung derErben mit Verweis auf § 692, wonach die Erben Sicher-stellung verlangen können, nicht gefordert, den Erbenaber ein Anhörungsrecht zugestanden.53 Auch Steinwen-ter54 scheint sich mit dem Gedanken der Ausfolgung vorEinantwortung und ohne Zustimmung der Erben nichtgrenzenlos anfreunden zu können; steht diese Vorge-hensweise doch in gewissem Widerspruch zur Lehrevom Damnationslegat. Auch das Argument, § 685 ABGBstelle eine Durchbrechung des Prinzips des Damnations-legates dar, überzeugt nicht und vermag auch die Sicht-weise von der zulässigen Ausstellung einer Amtsbestäti-gung vor rechtskräftiger Einantwortung aus bereits er-wähnten Gründen (§ 437 iVm §§ 431 bis 435 ABGB) nichtzu retten.

Es ist aber danach zu fragen, ob für den Legatar nichtdoch noch eine Hintertür zum Besitzerwerb am unbe-weglichen Legatsgegenstand offen steht. ME können§§ 685f ABGB und § 182 Abs 3 AußStrG nebeneinanderbestehen. Nach § 685 ABGB kommen dem Legatar beiVermächtnissen einzelner Verlassenschaftsstücke auchdie seit dem Tode des Erblassers laufenden Zinsen, ent-standenen Nutzungen und jeder andere Zuwachs zustat-ten. Der Legatar trägt aber auch alle auf dem Legat haf-tenden Lasten, Verbindlichkeiten sowie Verpflichtun-gen55 und selbst den Verlust, wenn das Legat ohne Ver-schulden Dritter vermindert wird oder gänzlich zuGrunde geht. § 685 ABGB unterscheidet nicht zwischen

49 Für die alte Rechtslage Wolf, NZ 1979, 5; für die neue RechtslageVerweijen, immolex 2005, 44; ZBl 1935/242; aA zur alten Rechts-lage als § 29 LiegTeilG noch in Geltung stand [bis 31. 12. 2004]Staufer, NZ 1960, 52.

50 RV 224 BlgNR 22. GP.51 MwN Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht (1999) Rz 184, 209ff.

52 Welser in Rummel3 § 647 Rz 8 mwN.53 MwN Edelbacher2 § 178 E 4.54 Steinwenter, OGH 14. 3. 1956, 2 Ob 144/56 JBl 1957, 18 (Glosse

von Steinwenter).55 Welser in Rummel3 § 662 Rz 8, wonach der Legatar keinen An-

spruch auf lastenfreie Übergabe hat.

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beweglichem und unbeweglichem Vermögen, sodassmangels anderer heranziehbarer Normen auf die ratio le-gis dieser Bestimmung abzustellen ist. Dieser ist ein ge-wisser Versorgungscharakter zugunsten des Legatarsnicht abzusprechen, da ansonsten das Legat nicht letzt-willig angeordnet worden wäre. Der sofortigen Zuwen-dung von Nutzungen an den Legatar ist als Ausgleichdie Übernahme der mit dem Tod des Erblassers beste-henden Lasten und der Verlust der Sache gegenüberge-stellt. Die Bestimmung über die Fälligkeit ist eine Zwei-felsregel, wie sie im Erbrecht typischerweise anzutreffenist, die dem wahren Erblasserwillen weicht.56 Umso mehraber ist sie zu beachten, wenn das zugedachte Legat Ver-sorgungscharakter57 hat und dem Erblasserwillen nichtwiderspricht. Der Versorgungscharakter ist bei unbeweg-lichen Legaten darin zu sehen, dass dem Legatar dieWohnmöglichkeit nicht genommen oder eine neue oderbessere Wohnmöglichkeit verschafft wird. Auch die Hin-terlassung als Wertanlage verfolgt Versorgungszwecke,insb durch zu lukrierende Miet- oder Pachteinnahmen.

1 . Zu r Aus fo lgung unbeweg l i che rLegate

Ist ein der sofortigen Fälligkeit (§ 685 ABGB) entgegen-stehender Erblasserwille nicht feststellbar, so kann dieUnzulässigkeit der Ausstellung einer Amtsbestätigungvor rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsver-fahrens der Ausfolgung des Legatsgegenstandes anden Legatar durch den Nachlass58 nicht entgegenstehen.Vielmehr ist dieser vermeintliche Widerspruch dahin auf-zulösen, dass sich die Ausfolgung des unbeweglichen Le-gats während anhängigem Verlassenschaftsverfahren ineiner faktischen Inbesitznahme des Legatsgegenstandesdurch den Legatar ohne Eigentumsübertragung, abermit den Wirkungen des § 685 ABGB, erschöpft. Dem Le-gatar kommen somit die Nutzungen und Erträgnisse ausdem Legat zustatten; die Verbücherung der Amtsbestäti-gung setzt aber die rechtskräftige Beendigung des Ver-lassenschaftsverfahrens und die Ausstellung derselbendurch das Verlassenschaftsgericht voraus. Dieses „auf-schiebend bedingte“ Eigentumsrecht an der legatsge-genständlichen Liegenschaft macht auch durchaus Sinn,da solcherart strittige Ansprüche nicht vereitelt werden.Das Verlassenschaftsgericht trifft auch keine (amtswe-gige) Vorsorge für die Interessen der Gläubiger;59 sollteder Nachlass indes passiv werden, so ist zunächst derNachlass den Forderungen der Erblassergläubiger aus-gesetzt. Reicht der Nachlass nach Ausfolgung des Le-gatsgegenstandes an den Legatar zur Befriedigung derErblassergläubiger nicht hin, ist in weiterer Folge der Le-gatar gem § 693 ABGB einem Kondiktionsanspruch des

Nachlasses oder des (ehemaligen) Legatsschuldners60

nach § 1431 ABGB verhaftet, da jenem die Wirkungendes Gläubigerediktes61 nicht zugute kommen; und zwareinem Kondiktionsanspruch in der Höhe des Wertes,den der Legatsschuldner im Rahmen der verhältnismäßi-gen Kürzung gem § 692 ABGB in Abzug bringen hättekönnen,62 denn im Ergebnis soll die Verlassenschaftbzw der Erbe so gestellt werden, wie diese bzw dieserstünden, wenn das Legat nicht sofort erfüllt wordenwäre, sondern die Befriedigung des Legates im Hinblickauf die Unzulänglichkeit des Nachlasses aufgeschobenworden wäre.63 Das bereits ausgefolgte Legat ist somitin den zur Gläubigerbefriedigung heranzuziehendenHaftungsfonds einzubeziehen. § 1432 ABGB ist beiKenntnis der Überschuldung nicht anwendbar, da der Le-gatsschuldner seinen Kondiktionsanspruch nicht im eige-nen Interesse geltend macht. Der Beitragsanspruch desErben geht auf verhältnismäßige Rückerstattung inGeld,64 wobei sich der Wert des Legates nach dem Emp-fangszeitpunkt richtet.65 Der Legatar hat so viel zu zah-len, als der Erbe ursprünglich abzuziehen berechtigt ge-wesen wäre. Dem Legatar kommt diesbezüglich eine fa-cultas alternativa zustatten; er kann, um der Rückerstat-tungsverpflichtung zu entgehen, das Legat und diebereits bezogenen Nutzungen auch zurückstellen.66 DaLiegenschaftsvermögen grundsätzlich realiter nicht ge-kürzt werden kann,67 kommt nur eine monetäre Rücker-stattung durch den Legatar in Betracht. Jedenfalls abersteht dem Legatar die Möglichkeit offen, Sicherstellungzu leisten (§ 692 Satz 2 iVm § 1373 ABGB), wenn derErbe der Ausfolgung des Legates wegen drohender ver-hältnismäßiger Kürzung des Legatars nicht zustimmt.68

Die Sicherstellung durch die Einräumung einer Hypo-thek69 kommt hierbei mE nicht in Betracht, da das Eigen-

56 Welser in Rummel3 § 685 Rz 1; Reischauer in Rummel3 § 904 Rz 3.57 Zum Rentenlegat vgl mwN Welser in Rummel3 § 687 Rz 1 ff.58 OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.59 Gläubiger haben die Möglichkeit, einen Nachlassseparation gem

§ 812 ABGB zu beantragen.

60 Das ist derjenige, der das Legat an den Legatar ausgefolgt hat,also idR der Erbe.

61 Die Schaltung eines Gläubigerediktes (§§ 813ff ABGB) kann denLegatserwerb nicht absichern, weil sich dieWirkungen der Gläubi-gerkonvokation nur auf Erblassergläubiger, nicht aber auf Legats-forderungen, welche daher auch nicht zum Nachlass angemeldetwerden müssen, beziehen, vgl Eccher in Schwimann, ABGB III3

§ 815 Rz 5; Welser in Rummel3 § 815 Rz 4.62 MwN Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 1.63 6 Ob 204/09g, wonach die Erfüllung des unteilbaren Legates im

Kürzungsfall zunächst zur Gänze verweigert werden kann; vglauch Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 244.

64 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2; Welser in Rummel3

§ 692 Rz 8; zum vergleichbaren Vorgehen hinsichtlich der Bei-tragspflicht der Legatare vgl Eccher in Schwimann, ABGB III3

§ 783 Rz 1ff; Koziol/Welser, Grundriss II13 535, 551.65 Vgl OGH 8. 3. 1990, 7 Ob 512/90 NZ 1990, 300.66 Welser in Rummel3, § 693 Rz 1f.67 Zum Grundsatz der Verkürzung in natura vgl Welser in Rummel3

§ 692 Rz 8. Auf die Möglichkeit einer Abschreibung wird hier nichteingegangen.

68 Vgl die alte Rechtslage im Hinblick auf die Verweigerung der Aus-stellung einer Amtsbestätigung und somit auch die Verweigerungder Ausfolgung an den Legatar nach neuer Rechtslage, Welser inRummel3 § 692 Rz 9.

69 Hofmann in Rummel3 § 1373 Rz 2.

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tum am unbeweglichen Legatsgegenstand nicht vorrechtskräftiger Einantwortung und Verbücherung derAmtsbestätigung auf den Legatar übergeht. Die Gläubi-ger und auch allfällige erst später bekannt gewordeneNoterben können den Rückforderungsanspruch gegenden Legatar pfänden und sich überweisen lassen.70 Je-denfalls aber kann nur der Nachlass oder der eingeant-wortete Erbe von den Gläubigern oder Noterben in An-spruch genommen werden, niemals aber der Legatar di-rekt.71 Dieser ist seinerseits dem Anspruch des Erbenoder des Nachlasses auf Leistung des Rückerstattungs-betrages ausgesetzt, sofern dieser Anspruch nicht ge-pfändet und dem Gläubiger oder Noterben überwiesenwurde.72 Es ist jedoch zu prüfen, ob der Legatsschuldnerbei Uneinbringlichkeit der Beitragsverpflichtung nach§ 693 ABGB beim Legatar (dieser hat das Legat bspw be-reits verwertet und den Erlös verbraucht) bei bedingt ab-gegebener Erbantrittserklärung in der Höhe des Wertesdes Legates dem Gläubiger oder Noterben haftet oderob in diesem Fall ausschließlich der Legatar dem Gläubi-ger oder Noterben gegenüber haftet. Kralik73 folgend,schützt die Gläubigerkonvokation den Erben vor den Ri-siken des § 693 ABGB nicht, weil er ja auch Gläubiger, diesich nicht gemeldet haben, bis zur Höhe des Wertes desNachlassvermögens befriedigen muss und ihnen gem§ 814 ABGB nur Leistungen an andere Gläubiger, nichtaber an Legatare, entgegenhalten kann. Das bedeutet,dass ein bedingt erbantrittserklärter Erbe allfälligen erstnach Legatsausfolgung bekannt gewordenen Gläubi-gern auch mit dem Wert des bereits ausgefolgten Lega-tes haftet. Hat der Erbe das Legat in Kenntnis dieser For-derung ausgefolgt, ist er also schlechtgläubig, so magdiese Lösung zufriedenstellend sein; sie ist es mE abernicht, wenn der Erbe das Legat im guten Glauben ausge-folgt hat und der Beitragsanspruch des Erben gegen denLegatar gem § 693 ABGB wegen Uneinbringlichkeit beiLetzterem (etwa weil dieser das Legat bereits verbrauchtoder weiterveräußert hat) ins Leere geht. Besondere Bri-sanz bringt dieser Themenkomplex zu Tage, wenn Le-gate, welche einen großen Teil des Nachlassvermögensdarstellen, ausgesetzt werden oder minderjährige oderpflegebefohlene Personen durch deren (gesetzlichen)Vertreter bedingte Erbantrittserklärungen abgeben, dienach der Rsp74 keiner pflegschaftsgerichtlichen Geneh-migung bedürfen. Diesfalls ist zumindest zu hinterfragen,ob sich derartige Konsequenzen aus dem Zweck der Be-stimmung des § 802 ABGB (Haftung als Vorbehaltserbe)ableiten lassen.

Der mit dem Legat Beschwerte (Nachlass, Erbe) wird sei-nerseits auch ein Interesse an der faktischen Inbesitz-nahme durch den Legatar haben, da jenem von Gesetzeswegen Verwahrungs- und Versorgungspflichten obliegen.Den Beschwerten kann bei schuldhafter Beschädigungoder Vernachlässigung dieser Pflichten auch eine Ersatz-pflicht treffen.DemgegenüberwirddieAuferlegung einerBewirtschaftungspflicht als zu weit reichend angesehen.75

2 . Zur Bes i t zqua l i t ä t des bes i t zendenLegata r s

Ob die vom Legatar bereits bezogenen Nutzungenebenfalls rückzuerstatten sind, richtet sich nach der Qua-lität seines Besitzes. Es ist danach zu fragen, ob ein redli-cher Besitzer die bereits erhaltenen oder bezogenenNutzungen zurückzustellen hat. Redlicher Besitzer ist,wer aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er be-sitzt, für die seinige hält.76 Die Qualifikation der Redlich-keit hat ua Bedeutung für die rechtliche Auseinanderset-zung zwischen Eigentümer und Besitzer.77 Nach überwie-gender Auffassung ist der Besitz redlich, wenn sich derBesitzer ohne Fahrlässigkeit für berechtigt hält, die Sa-che, die er besitzt, für die seinige zu halten (§ 326ABGB).78 Da der Besitzerwerb durch den Legatar auf ei-nem gültigen Titel (die letztwillige Verfügung) beruht,könnte man meinen, dass der Legatar iS der vermutetenRedlichkeit gem § 328 ABGB bei Fehlen sonstiger entge-genstehender Rechte berechtigt ist, mit dem Legatsge-genstand nach § 329 ABGB zu verfahren, ihn also zubrauchen, zu verbrauchen, auch wohl zu vertilgen79 oderschuldrechtlich zu verkaufen; so bspw das Haus auf derLiegenschaft auch abzutragen und die Liegenschaft an-ders zu nutzen. Während die Feststellung des gültigen Ti-tels (die letztwillige Verfügung) idR unproblematischist,80 kommt der besitzende Legatar vor rechtskräftigerBeendigung des Verlassenschaftsverfahrens mE nicht inden Genuss der Vermutung der Redlichkeit nach § 328ABGB. Denn die Ausfolgung des Legatsgegenstandesan den Legatar zieht deshalb keinen redlichen Besitznach sich, weil sich der Legatar während anhängigemVerlassenschaftsverfahren mangels Vorliegen einer Zu-stimmungserklärung aller rechtskräftig eingeantwortetenErben zur Ausstellung einer Amtsbestätigung geradenicht für berechtigt halten kann, den Legatsgegenstandals den seinigen zu betrachten.

In diesem Zusammenhang könnte man von einer neuenForm des Besitzes, einem Besitz sui generis, sprechen,der Elemente sowohl des redlichen als auch des unredli-chen Besitzes in sich vereint. Die Elemente der Unredlich-

70 Welser in Rummel3 § 783 Rz 5; vgl auch OGH 17. 2. 1994, 2 Ob593/93.

71 OGH 8. 3. 1990, 7 Ob 512/90 NZ 1990, 300; aA hinsichtlich derNoterben Weiß in Klang, 896f.

72 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2.73 Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 245.74 Dittrich/Tades, ABGB35 (1999) § 154 E 118 [31. 5. 1961 EvBl 1961/

353 = EF 1317].

75 Welser in Rummel3 § 686 Rz 7.76 Koziol/Welser, Grundriss I13 262.77 Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 1.78 Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 2.79 Vgl Spielbüchler in Rummel3 § 326 Rz 3.80 Wenn ein bekanntes Legat strittig ist, fehlt es an der Redlichkeit

des Besitzes, Dittrich/Tades, ABGB35 (1999) § 329 E 5.

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keit bestehen iSd Besitzes sui generis darin, dass sich derLegatar seines Rechtes an dem besitzenden Legatsge-genstand in Hinblick auf die eigentumsrechtliche Zuge-hörigkeit bis zur Rechtskraft der ausgestellten Amtsbe-stätigung noch nicht sicher sein kann. Konkret bedeutetdies, dass der Legatsgegenstand und die vom Legatarbereits bezogenen Nutzungen nach § 686 ABGB nur un-ter der aufschiebenden Bedingung der nachträglichenZustimmung der Erben zur Ausstellung einer Amtsbestä-tigung zustehen. Wird die Ausstellung einer Amtsbestäti-gung in der Folge rechtmäßig verweigert, so hat der be-sitzende Legatar neben dem Legatsgegenstand auch diebereits bezogenenNutzungen (§ 686ABGB) herauszuge-ben. Aber auch nach Ausstellung einer Amtsbestätigungund selbst nach Verbücherung des Eigentumsrechtes desLegatars kann dieser im Zuge des Vorgehens nach § 693ABGB zur verhältnismäßigen Vergütung der bereits bezo-genen Nutzungen iSe Beitragsanspruches des Erben ge-gen den Legatar angehalten werden.81 Die Rückerstat-tungspflicht des Legatars stellt grundsätzlich eine Geld-schuld dar, doch hat der Legatar eine facultas alternativa;er kann die Rückerstattungspflicht in Geld abwenden, in-dem er das Legat samt bezogener Nutzungen zurück-stellt.82 Hinsichtlich Aufwand und Verschlimmerung [Ver-schlechterung] gelten die Bestimmungen über den redli-chen Besitz (§§ 331ff ABGB).83 Dementsprechend sindgetätigter Aufwand für und eingetretene Verschlechte-rung an der Sache in die Rückerstattungsverpflichtungdes Legatars gem § 693 ABGB einzubeziehen.

Durch die systematische Zuordnung der letztwillig ange-ordneten Legate über unbewegliches Vermögen zu denVerfahren nach Rechtskraft der Einantwortung in den3. Abschnitt des III. Hauptstücks des AußStrG nF ist esgelungen, den seit über 100 Jahren andauernden Kon-flikt in Rsp und Lehre in den klaren Anordnungen der§§ 431ff (§ 437), § 685 ABGB (materiell-rechtlich) iVm§ 182 Abs 3 AußStrG (verfahrensrechtlich) zu ertränkenund darüber hinaus das unstrittige Bekenntnis von Lehreund Rsp zum Damnationslegat als Anspruch rein obliga-torischer Natur aufrechtzuerhalten.

F. E inze lne Frages te l l ungen

1 . Aus fo lgung des Legates be iUnbekannthe i t der E rben

Der Problemkreis rundumdieAusfolgung unbeweglicherLegate verdichtet sich, wenn die Erben der Ausstellungder Amtsbestätigung nicht zustimmen können, weil sieunbekannt sind. In diesem Zusammenhang ist die fakti-sche Inbesitznahme der legierten Liegenschaft durch

den LegatarohneEigentumsübertragung zuüberdenken.Denn obwohl einzelne Verlassenschaftsstücke im Zweifelsofort mit dem Tod fällig sind, kann deren Geltendma-chung durch den Legatar in rechtsmissbräuchlicher Ab-sicht geschehen.84 Dieser Rechtsmissbrauch wird dannangenommen, wenn der Erbe selbst nicht in der Lageist, über den Nachlass zu verfügen und daraus Nutzen zuziehen, wenn er also noch gänzlich unbekannt ist; dieshat auch für den Fall zu gelten, dass die Erbengemein-schaft nur teilweise erreichbar ist, also bspwein Erbe odermehrere Erben unbekannt sind. Da in diesem Fall bei Er-gebnislosigkeit der Erbensuche85 ein Erbenedikt zu schal-ten ist, kann vor Ablauf dieser Ediktalfrist keine Ausfol-gung des Legatsgegenstandes an den Legatar erfolgen.Die Ausfolgung ist in dieser Konstellation unzulässig,86

da diese nur im Einverständnis mit den Erben erfolgenkann. Auch eine Sicherstellung durch den Legatar kannkeine Ausfolgung vor Ablauf der Ediktalfrist bewirken.87

In einem gleich gelagerten Fall hat ein Legatar in einemVerlassenschaftsverfahren beantragt, dass hinsichtlichdes ihm legierten unbeweglichen Vermögens eine Amts-bestätigung ausgestellt werden möge. Der hierauf er-gangene abweisende Beschluss des Verlassenschaftsge-richtes88 wurde vom LG ZRS89 bestätigt. Im konkretenFall wurde vom Verlassenschaftsgericht ein Verlassen-schaftskurator bestellt, dem ua beschlussmäßig aufgetra-gen wurde, die von der Erblasserin legierte Liegenschaftnach Ablauf des Gläubigerediktes auszufolgen und derAusstellung einer Amtsbestätigung zuzustimmen. DasVerlassenschaftsgericht wies den Antrag des Legatarsauf Ausstellung einer Amtsbestätigung mit der Begrün-dung, das Einverständnis der Erben (deren Unbekannt-heit machte die Bestellung des Verlassenschaftskuratorserst erforderlich) läge nicht vor, mit dem Verweis aufOGH 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99y, ab. Dem ist mit Eccher90

hinsichtlich der Ausfolgung des Legatsgegenstandes zu-zustimmen, solange die Ediktalfrist zur Einberufung un-bekannter Erben gem § 158 AußStrG noch nicht abge-laufen ist. Das LG ZRSWien als Rekursgericht hat den ab-weisenden Beschluss des Erstgerichtes mE folgerichtigbestätigt. Bedauerlicherweise ist es aber nicht auf dievon mir aufgezeigte Unterscheidung zwischen Ausfol-gung des Legatsgegenstandes und Ausstellung einerAmtsbestätigung eingegangen. Es hat den Anschein,dass sowohl die zitierte Entscheidung als auch Eccher91

81 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 693 Rz 2; Welser in Rummel3

§ 693 Rz 1, wonach bei verhältnismäßiger Kürzung des Legatarsauch der redliche Besitzer die bereits gezogenen Früchte heraus-zugeben hat.

82 Welser in Rummel3 § 693 Rz 2.83 Welser in Rummel3 § 693 Rz 4.

84 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.85 Zur Kompetenzverteilung in Bezug auf die Erbensuche und deren

Umfang vgl ausführlich Schweda, Erbensuche und Kompetenz-konflikte de lege lata und de lege ferenda, NZ 2010, 225.

86 OGH 15. 4. 1953, 1 Ob 291/53; 20. 5. 1999, 6 Ob 99/99y;18. 12. 1996, 6 Ob 2355/96h; vgl auch Fucik/Kloiber, Außerstreit-gesetz § 182 Rz 6.

87 Dazu ZfRV 1997/27; Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.88 BG Favoriten 17. 12. 2009, 28 A 97/09b (nicht veröffentlicht).89 LG ZRS Wien 24. 3. 2010, 43 R 153/10h (nicht veröffentlicht).90 Eccher in Schwimann, ABGB III3 § 685 Rz 2.91 Eccher, ebd.

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nicht zwischen diesen Begrifflichkeiten differenzieren.Der Begründung des Rekursgerichtes getreu soll dieAusfolgung des Legats keinesfalls vor ergebnislosem Ab-lauf des Erbenediktes erfolgen, wobei im Sinne der vonmir oben aufgezeigten Lösungsvariante (Legatar als Be-sitzer sui generis) die Ausfolgung durch den durch einenVerlassenschaftskurator vertretenen Nachlass92 möglichsein sollte; dies insbesondere schon deshalb, da bei Be-kanntheit der Erben die Ausfolgung des Legatsgegen-standes auch durch sie als Vertreter des Nachlasses er-folgt. Obwohl vom Rekursgericht mangels entsprechen-der oberstgerichtlicher Rsp zugelassen, wurde der or-dentliche Revisionsrekurs nicht erhoben.

ME kann der Verlassenschaftskurator generell der Aus-stellung einer Amtsbestätigung nicht zustimmen.93 Dieanaloge Ausdehnung des Zustimmungsrechtes der Er-ben zur Ausstellung einer Amtsbestätigung auf den Ver-lassenschaftskurator scheitert daran, dass dieser nicht dieErben, sondern den Nachlass vertritt. Bei bekannten,aber abwesenden Erben müsste ein Abwesenheitskura-tor anlässlich der Erteilung der Zustimmung zur Ausstel-lung einer Amtsbestätigung bestellt werden. Der Aus-stellung einer Amtsbestätigung kann aber auch der Ab-wesenheitskurator aus obgenannten Gründen nicht zu-stimmen, solange der Einantwortungsbeschluss nicht inRechtskraft erwachsen ist.

2 . I nha l t de r Amtsbes tä t igungnach § 182 Abs 3 AußSt rG

Der formelle Inhalt der Amtsbestätigung, auf deren Aus-stellung mangels Zustimmung der Erben geklagt werdenkann,94 hat den Titel, den Grundbuchskörper, den Be-rechtigten und die genaue Bezeichnung des Erwerbsge-genstandes zu enthalten.95

Der Umfang des materiellen Inhalts der Amtsbestäti-gung kann mitunter zu Meinungsverschiedenheiten füh-ren und Auslegungsdifferenzen nach sich ziehen. Nachdem Gesetzeswortlaut sowohl der alten als auch derneuen Rechtslage beinhaltet die Amtsbestätigung im öf-fentlichen Buch eingetragene unbewegliche Güter oderauf denselben haftende Forderungen (alte Fassung)oder Rechte auf bücherlich zu übertragende Sachen(neue Fassung). Aus dem Wortgehalt dieser Bestimmun-gen kann abgeleitet werden, dass nur bereits beste-hende und auch im Grundbuch eingetragene Rechtemittels einer Amtsbestätigung übertragbar sind.96

Angerbauer97 zufolge können dem Legatar letztwilligauferlegte Belastungen nicht mit einer Amtsbestätigungverbüchert werden. In diesem Fall ist ein separates verbü-cherungstaugliches Übereinkommen zwingend erforder-lich. Dies halte ich aber für unnötigen und unpraktikablenFormalismus. Letztwillig eingeräumte dingliche Rechte,die nicht das Eigentumsrecht betreffen, wie bspw dasWohnungsgebrauchs- und Fruchtgenussrecht oder letzt-willig verfügte Belastungs- und Veräußerungsverbote,sind mE der Verbücherung im Wege einer Amtsbestäti-gung zugänglich,98 sofern das jeweilige Recht letztwilligangeordnetwurde, sohinmit demToddes Erblassers ent-steht und nicht rechtsgeschäftlich begründet wird. In derAmtsbestätigung ist darauf Bezug zu nehmen, dass diesesRecht Ausfluss der letztwilligen Verfügung (Titel) ist.99 Econtrario ist die Verbücherung eines erst im Zuge einesErb-, Legats- oder Pflichtteilsübereinkommens rechtsge-schäftlich begründeten Rechtes (Wohnungsgebrauch,Fruchtgenuss, Hypothek, Belastungs- und Veräußerungs-verbot, Vorkaufsrecht100 etc) mangels letztwilliger undvom Erblasser abgeleiteter Entstehungmittels AufnahmeindieAmtsbestätigungunzulässig. Esbedarf hiefür nebender Amtsbestätigung, die dem Legatar das Eigentums-recht an der legatsgegenständlichen Liegenschaft ver-schafft, einer gesonderten, mit den Erfordernissen der§§ 26f, 31 ff GBG ausgestatteten Urkunde.

3 . D ie Amtsbes tä t igungnach § 14 Abs 1 Z 5 WEG

Gem § 14 WEG greifen beim Tod im Fall einer begründe-ten Wohnungseigentümergemeinschaft sondergesetzli-cheNormen, die demErbrecht derogieren. Stirbt einWoh-nungseigentumspartner, so wächst der dadurch frei wer-dende halbeMindestanteil dem Überlebenden sui generisan,101 sofern keine anders lautenden Parteienvereinbarun-gen getroffen wurden,102 sodass der erwerbende Eigentü-merpartner im Todeszeitpunkt außerbücherliches Eigen-tum erwirbt. Zwecks Herstellung der Grundbuchsordnungnormiert § 14 Abs 1 Z 5 WEG, der überlebende Eigentü-merpartner habe sich den ihm angewachsenen halbenMindestanteil in sinngemäßer Anwendung des § 182Abs 3 AußStrG grundbücherlich einverleiben zu lassen.

Das zu § 182 Abs 3 AußStrG bereits Gesagte gilt hiernicht, da sich die Bestimmung des § 14 Abs 1 Z 5 WEGlediglich eines Instrumentes des AußStrG bedient, umdas bereits außerbücherlich entstandene Eigentums-

92 OGH 28. 12. 1927, 3 Ob 1096/27 SZ 9/224.93 Vgl OGH 18. 12. 1996, 6 Ob 2355/96h, weshalb es der obligato-

rische Charakter des Legates bedingt, dass der mit dem Legat be-lastete Erbe zur Verschaffung des Eigentumsrechtes eine Erfül-lungshandlung setzt.

94 SZ 60/241; OGH 17. 11. 1983, 7 Ob 731/83; 12. 11. 1987, 6 Ob694/87; Fucik/Kloiber, Außerstreitgesetz § 182 Rz 6.

95 Verweijen, immolex 2005, 44.96 Zustimmend Angerbauer, Die Bestätigung des Abhandlungsge-

richtes gem § 178 VaSt, NZ 1954, 109.

97 Angerbauer, NZ 1954, 109; aA Demelius, NZ 1934, 101f, demzu-folge weitreichend eingeräumte dingliche Rechte iZm der Erfül-lung einer letztwilligen Verfügung (Kodizill) zwecks Verbücherungim Grundbuch in die Amtsbestätigung aufzunehmen sind.

98 Demelius, ebd.99 So auch Demelius, NZ 1934, 102, in Bezug auf das Legat eines

Wohnungsgebrauchsrechtes.100 OGH 15. 12. 2009, 5 Ob 182/09 i wobl 2010, 254 = NZ 2010/87.101 Würth in Rummel3, WEG 2002 § 14 Rz 5.102 Ausführlich dazu Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 498ff; Koziol/

Welser, Grundriss II13 475ff.

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recht des überlebenden Eigentümerpartners im Grund-buch einzutragen.

Als conclusio bleibt, dass die Amtsbestätigung als In-strument des § 14 Abs 1 Z 5 WEG nicht im Zusammen-hang mit dem 3. Abschnitt des III. Hauptstückes desAußStrG zu verstehen und daher für die Verbüche-rung der wohnungseigentumsrechtlichen sui-generis-Anwachsung des halben Mindestanteils auch nichtdie Zustimmung der Erben einzuholen ist.103

4 . Grunderwerbs teuer rech t l i cheBeur te i l ung

Die zivilrechtlichen Bestimmungen sehen vor, dass derLegatar nicht Einzelrechtsnachfolger des Erblassers, son-dern des Erben wird,104 da die Ausstellung einer Amts-bestätigung die rechtskräftige Einantwortung und somitauch die Begründung außerbücherlichen Eigentumsbeim Erben voraussetzt; der Legatar rechtlich also mitder Verbücherung der Amtsbestätigung im Grundbuchkonstitutiv Eigentum vom Erben erwirbt. Obwohl überdie anzuwendende rechtliche Grundlage keine einhelligeAuffassung herrscht, stellt der Grunderwerb – so wieauch beim Erben – beim Legatar einen grunderwerbsteu-erpflichtigen Erwerbsvorgang dar. Bis zum Ende des31. Juli 2008 (Auslaufen der Erbschafts- und Schenkungs-steuer) war ein derartiger Erwerb gem § 3 Abs 1 Z 2GrEStG von der Besteuerung ausgenommen. Erwarbein Erbe oder Legatar hingegen im Zuge eines Überein-kommens Liegenschaftsvermögen, auf das er aufgrundseiner rechtlichen Stellung im Verlassenschaftsverfahrenkeinen Anspruch hätte, wurde ein grunderwerbsteuer-pflichtiger Erwerbstatbestand ausgelöst. Der Befreiungs-tatbestand gem § 3 Abs 1 Z 2 GrEStG gelangte hier nichtzur Anwendung, weil Erwerbe im Zuge von Übereinkom-men in Verlassenschaftsverfahren den Erwerben unterLebenden subsumiert wurden.105 Anstelle der Grunder-werbsteuer wurde das Grunderwerbsteuer-Äquivalenteingehoben.106

Nunmehr löst jedweder Grunderwerb von Todes wegen,sei es als Erbteil, Legat oder Pflichtteilszuwendung, diePflicht zur Entrichtung der Grunderwerbsteuer aus. Esspielt für die Entstehung der Abgabenpflicht keine Rolle,dass dem Erwerb durch den Legatar oder Noterben deraußerbücherliche Eigentumserwerb des eingeantworte-ten Erben vorangeht. Die Grunderwerbsteuer ist nur ein-mal vom letztwillig Begünstigten, das ist der Legatar, zuentrichten.107

Die Pflicht zur Entrichtung der Grunderwerbsteuer wirdmit der Ausfolgung des unbeweglichen Legates (auchdes Superädifikates oder Baurechtes gem § 2 Abs 2GrEstG), sohin vor Ausstellung der Amtsbestätigung,ausgelöst. Hat der Legatar infolge Vorgehens nach§ 693 ABGB die Liegenschaft herausgegeben, so kanner gem § 17 Abs 1 Z 4 GrEStG bis zum Ablauf des fünftenKalenderjahres, das auf das Jahr folgt, in dem das denAnspruch auf Nichtfestsetzung oder Abänderung derSteuer begründende Ereignis eingetreten ist (§ 17Abs 5 leg cit), die Erstattung der bereits an das Finanz-amt abgeführten Grunderwerbsteuer beantragen, wobeidiese Frist keinesfalls vor Ablauf eines Jahres nach Wirk-samwerden der Festsetzung endet.

G. Zusammenfas sung

§ 182 Abs 3 AußStrG stellt den Modus zu § 437 ABGBdar. Durch die Zuordnung der verfahrensrechtlichen Be-stimmung (Modus) unter die Verfahren nach Rechtskraftder Einantwortung ist die Ausstellung einer Amtsbestäti-gung während anhängigem Verlassenschaftsverfahrenunzulässig. Unbewegliche Legatsgegenstände könnenjedoch vom vertretenen Nachlass zur faktischen Inbesitz-nahme durch den Legatar ausgefolgt werden. § 182Abs 3 AußStrG als Instrument des § 14 Abs 1 Z 5 WEG2002 ist losgelöst von seiner systematischen Einordnungim AußStrG aufzufassen, sodass für die Einverleibung desEigentumsrechtes infolge der wohnungseigentumsrecht-lichen Anwachsung sui generis weder die Zustimmungder Erben zur Ausstellung der Amtsbestätigung einzuho-len noch die Rechtskraft der Einantwortung abzuwartenist. Der Eigentumserwerb an beweglichen Legatsgegen-ständen richtet sich nach den Vorschriften über die Über-gabearten gem §§ 426ff ABGB.

Das Verlassenschaftsgericht sorgt zwar nicht von Amtswegen für die Interessen der Gläubiger,108 dennoch kön-nen durchaus zweckmäßige Begleiterscheinungen nichtgeleugnet werden, wenn mit der Verbücherung des Le-gats bis zur Rechtskraft der Einantwortung zugewartetwird, wenngleich das Verlassenschaftsverfahren keines-wegs dazu dient, allfällige Gläubiger zu schützen. Diesenist selbst die Möglichkeit eröffnet, geeignete Maßnah-men zur Sicherung ihrer Ansprüche im Verlassenschafts-verfahren zu setzen (insb Antrag auf Bestellung eines Ku-rators gem § 811 ABGB, wider welchen Forderungenausgeführt werden können; Separation gem § 812ABGB; Sicherung von Forderungen gegen einen Erbendurch einstweilige Verfügung vor Einantwortung desNachlasses gem § 379 Abs 5 EO gegenüber demjenigen,der dem Erbanspruch ausgesetzt ist [zB die Bank, beiwelcher der Erblasser seine Konten geführt hat]).

103 AA Bartsch, NZ 2008/2 (11 aE); nicht näher darauf eingehendKletečka, NZ 2004/69.

104 Vgl Fritsch in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 261.105 Vgl Takacs, Grunderwerbsteuergesetz5 (2009) § 1 Rz 10.73.106 Ausführlich dazu Briem,Das Grunderwerbsteuer-Äquivalent – Zur

Auslegung des § 8 Abs 4 und 5 ErbStG, NZ 1989, 118.107 Takacs, Grunderwerbsteuergesetz5 § 3 E 3.25. 108 Welser in Rummel3 § 811 Rz 1.

Barbara Gunacker, NZ 06/2011Einheitswert als Steuerbemessungsgrundlage: Verfassungswidrigkeit bei der

Stiftungseingangssteuer, verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 26 GerichtsgebührengesetzN O T A R . A T

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