{luchterh_neu}Erbrecht/2011/ErbR-2011-04/H-2011-04_Umschlag.3d ErbR Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis 6. Jahrgang Heft 04/2011 71559 ISSN 1862-4790 Art.-Nr. 07735104 AufsȨtze Holger Siebert Probleme der Testamentsvollstreckung bei HandelsgeschȨften und persçnlich haftenden Gesellschaftsanteilen Dr. Helmut Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten IPR-Praxis Stefan Heinze Der Domizilbegriff im common law (Teil 1) Kostenpraxis Norbert Schneider ZustȨndiges Beschwerdegericht in Verfahren der freiwilligen Ge- richtsbarkeit; Vergɒtung im Erbscheinbeschwerdeverfahren Aus der Rechtsprechung Auflçsung der Erbengemeinschaft durch Abschichtung ist erb- gangsgleiche Universalsukzession im Sinne von § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG – BGH, Beschluss v. 30.09.2010 – V ZB 219/09 Beendigung des Verfahrens und Kostenentscheidung, wenn die Partei eines Rechtsstreits Alleinerbin ihres Gegners wird – BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – Xa ZR 81/09 Der Pflichtteilsverzicht eines behinderten Sozialleistungsbezie- hers ist grundsȨtzlich nicht sittenwidrig – BGH, Urteil vom 19. Ja- nuar 2011 – IV ZR 7/10 Beginn der Ausschlagungsfrist bei Verkɒndung der letztwilligen Verfɒgung an einen Erben als gesetzlicher Vertreter eines anderen Erben – OLG Mɒnchen, Beschluss v. 02.12.2010 – 31 Wx 067/10 Rechtsprechung kompakt Rezension Herausgeber RA Dr. Andreas Frieser RA Jan Bittler RA Dr. Heinz-Willi Kamps RA und Notar Dr. Hubertus Rohlfing RA und Notar Ulrich Schellenberg RA und Notar Wolfgang Schwackenberg RA Dr. Wolfram Theiss RA Dr. Heinrich Thomas Wrede im Namen der Arbeitsgemeinschaft Erbrecht im DAV Beirat Notar Prof. Dr. Wolfgang Baumann VRiOLG a. D. Hans Albrecht Dingerdissen Prof. Dr. Anne Rçthel RA Dr. Michael Streck RiFG Ulrike Wefers RiBGH Roland Wendt Schriftleitung RA Dr. Oliver Juchem RA Alexander Knauss Arbeitsgemeinschaft Erbrecht www.erbrecht-erbr.de
Aufs�tzeHolger SiebertProbleme der Testamentsvollstreckung bei Handelsgesch�ftenund persçnlich haftenden Gesellschaftsanteilen
Dr. Helmut SchuhmannDer Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten
IPR-PraxisStefan HeinzeDer Domizilbegriff im common law (Teil 1)
KostenpraxisNorbert SchneiderZust�ndiges Beschwerdegericht in Verfahren der freiwilligen Ge-richtsbarkeit; Verg�tung im Erbscheinbeschwerdeverfahren
Aus der RechtsprechungAuflçsung der Erbengemeinschaft durch Abschichtung ist erb-gangsgleiche Universalsukzession im Sinne von § 17 Abs. 1 Fall 2ZVG – BGH, Beschluss v. 30.09.2010 – V ZB 219/09
Beendigung des Verfahrens und Kostenentscheidung, wenn diePartei eines Rechtsstreits Alleinerbin ihres Gegners wird – BGH,Beschluss vom 16. Dezember 2010 – Xa ZR 81/09
Der Pflichtteilsverzicht eines behinderten Sozialleistungsbezie-hers ist grunds�tzlich nicht sittenwidrig – BGH, Urteil vom 19. Ja-nuar 2011 – IV ZR 7/10
Beginn der Ausschlagungsfrist bei Verk�ndung der letztwilligenVerf�gung an einen Erben als gesetzlicher Vertreter eines anderenErben – OLG M�nchen, Beschluss v. 02.12.2010 – 31 Wx 067/10
Rechtsprechung kompakt
Rezension
Herausgeber
RA Dr. Andreas FrieserRA Jan BittlerRA Dr. Heinz-Willi KampsRA und Notar Dr. Hubertus RohlfingRA und Notar Ulrich SchellenbergRA und Notar Wolfgang SchwackenbergRA Dr. Wolfram TheissRA Dr. Heinrich Thomas Wrede
im Namen derArbeitsgemeinschaft Erbrecht im DAV
Beirat
Notar Prof. Dr. Wolfgang BaumannVRiOLG a. D. Hans Albrecht DingerdissenProf. Dr. Anne RçthelRA Dr. Michael StreckRiFG Ulrike WefersRiBGH Roland Wendt
Der Fachanwaltskommentar Erbrecht ent-hält nicht nur Kommentierungen zum 5. Buch des BGB, sondern berücksichtigt auch weitere wichtige Schnittstellen des Erbrechts, wie u. a.: Vormundschaft, Betreuung(§§ 1839 – 1841, 1908 i BGB)
Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung (mit Mustern)
Familienrechtliche Bezüge zum Erbrecht Einschlägige Vorschriften aus BeurkG, FamFG, GKG, InsO, KostO, LPartG, RVG, ZPO, ZVG sowie dem ErbStG unter Berücksichtigung der Erbschaftsteuer-reform
In dem Werk ist u. a. eingearbeitet: die Reform des Erb- und Verjährungsrechts (in Kraft getreten am 1. 1. 2010),
die Reform des Erbschaftssteuerrechts sowie
die erbrechtlich relevanten Neuerungen zum neuen FamFG.
Aus der Fachpresse zur 2. Aufl age:„So kann für den Praktiker ein Blick in den Fachanwaltskommentar den Blick in zahl-reiche andere Bücher ersetzen. Eine ver-gleichbare Publikation kennt der gerade auch im Erbrecht reich bestückte Fachlitera-turmarkt nicht.“
Staatsanwalt Dr. Peter M. Röhm in:Die Justiz 11 / 2008
Andreas FrieserFachanwaltskommentarErbrecht3. Aufl age 2011, 2.210 Seiten, gebunden,€ 144,–ISBN 978-3-472-07842-5
Online im Shop bestellen:www.luchterhand-fachverlag.deGebührenfreie Bestellhotline:0800 7763665In Buchhandlungen erhältlich.
RechtsprechungAuflçsung der Erbengemeinschaft durch Abschichtung isterbgangsgleiche Universalsukzession im Sinne von § 17 Abs. 1Fall 2 ZVGBGH, Beschluss v. 30.09.2010 – V ZB 219/09 114
Beendigung des Verfahrens und Kostenentscheidung, wenn diePartei eines Rechtsstreits Alleinerbin ihres Gegners wirdBGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 – Xa ZR 81/09 116
Der Pflichtteilsverzicht eines behinderten Sozialleistungs-beziehers ist grunds�tzlich nicht sittenwidrigBGH, Urteil vom 19. Januar 2011 – IV ZR 7/10 117
Beginn der Ausschlagungsfrist bei Verk�ndung der letztwilligenVerf�gung an einen Erben als gesetzlicher Vertreter einesanderen ErbenOLG M�nchen, Beschluss v. 02.12.2010 – 31 Wx 067/10 123
Rechtsprechung kompaktGrunds�tzliches Beschwerderecht eines Erbpr�tendentengegen Feststellung des Fiskuserbrechts ohne çffentlicheAufforderungKG, Beschl. v. 04.01.2011 – 1 W 471/10 127
Keine Herausgabepflicht der nichtehelichen Lebensgef�hrtindes Erblassers an die Erben bei Abhebungen von dessenKontoLG M�nchen I, Urt. v. 07.06.2010 – 34 O 25145/09 127
Das Einziehen einer �berhçhten Testamentsvollstrecker-verg�tung zur Unzeit rechtfertigt die Entlassung desTestamentsvollstreckersKG, Beschluss vom 30.11.2010 – 1 W 434/10 127
RezensionGroße-Wilde/Ouart: Deutscher Erbrechtskommentar 128
ImpressumSchriftleitung: Dr. Oliver Juchem, Fachanwalt f�r Erbrecht (ver-antwortlich f�r den Textteil), In der S�rst 3, 53111 Bonn,E-Mail: [email protected]
Rechtsprechung: Verantwortlich f�r den Rechtsprechungsteil:Alexander Knauss, Fachanwalt f�r Erbrecht, Bonn
Verlag: Wolters Kluwer Deutschland GmbHLuxemburger Str. 449, 50939 Kçln, E-Mail: [email protected],Tel.: 0 26 31/8 01–22 22, Fax: 0 26 31/8 01–22 23Verlagsredaktion: Barbara Eversmann
Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift verçffent-lichten Beitr�ge sind urheberrechtlich gesch�tzt. Das gilt auch f�rdie verçffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leits�tze,soweit sie vom Einsender oder von der Schriftleitung erarbeitetoder redigiert worden sind. Der Rechtsschutz gilt auch gegen�berDatenbanken und �hnlichen Einrichtungen. Außerhalb der engenGrenzen des Urheberrechts darf kein Teil dieser Zeitschrift ohneschriftliche Genehmigung des Verlags in irgendeiner Form – durchFotokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren – reproduziert oder
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So lautet die �berschrift der Pres-semitteilung des Bundesministe-riums der Justiz vom 12.01.2011anl�sslich der Vorstellung des Re-
gierungsentwurfes zum »Gesetz zur Fçrderung der Me-diation und anderer Verfahren der außergerichtlichenKonfliktbeilegung«. Damit hat sich die Bundesregierungeines Gesetzesvorhabens angenommen, das sowohl demStaat als auch dem B�rger gleichermaßen dient. Es tr�gtzur Entlastung der Gerichte bei und man hofft auf Ein-spareffekte im Bereich der Prozesskostenhilfe. Die Me-diation kommt auch dem B�rger zugute, weil sie mehrChancen f�r einvernehmliche Lçsungen bietet.
Bei diesen Vorteilen stellt sich die Frage, aus welchenGr�nden erst in den letzten Jahrzehnten die Mediationzur Konfliktlçsung wieder herangezogen wird. Dabei istdie Mediation �lter als jede Rechtsnorm, von Moses Ge-setzestafeln einmal abgesehen. Die Wurzeln der Media-tion reichen bis ins Altertum zur�ck. Schon im antikenGriechenland hatte sich um 600 v. Chr. Solon als Vermitt-ler hervorgetan. Die Athener waren des Kampfes um Sa-lamis m�de. Es gelang Solon, Salamis durch Vertr�ge mitMegara Athen wieder einzuverleiben. Solon bewirkteeine allgemeine Schuldentilgung und eine Entfernungder Hypothekensteine von den Grundst�cken der ver-armten Kleinbauernschaft.
In der Pr�ambel zum Friedensvertrag, der am 24.10.1648mit dem Westf�lischen Frieden zu M�nster den Dreißig-j�hrigen Krieg beendete, wird der venezianische RitterAlvise Contarini erw�hnt, der »den Auftrag eines Media-tors unabh�ngig von den Begehrlichkeiten der Parteienw�hrend beinahe f�nf Jahren unverdrossen erf�llt und da-mit den Frieden mçglich gemacht hat« (zitiert nach Ab-schnitt A I 2 der Begr�ndung zum Regierungsentwurf).
In der Folgezeit schlief der Gedanke der Mediation zurKonfliktlçsung ein. Erst in den achtziger Jahren des 20.Jahrhunderts wurde dieser Gedanke wieder aufgegriffen.Der 67. Deutsche Juristentag 2008 besch�ftigte sich ineiner eigenen Abteilung mit der Mediation. Bis heutefehlt es an einer gesetzlichen Regelung, von einzelnen Be-stimmungen abgesehen, siehe §§ 278 Abs. 5 S. 2 ZPO, 135und 156 Abs. 1 S. 3 FamFG, § 7a BORA.
Angestoßen wurde der Gesetzentwurf von der Rechtsent-wicklung der Europ�ischen Union. Am 09.04.2002 legtedie EU – Kommission das Gr�nbuch �ber alternative Ver-fahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrechtvor. Am 21.05.2008 verabschiedeten das Europ�ische Par-lament und der Rat die Richtlinie 2008/52/EG �ber be-stimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handels-sachen, Amtsblatt L 136 vom 24.05.2008. Mit der Richt-linie sollen Rahmenregeln eingef�hrt werden, »um dieNutzung der Mediation weiter zu fçrdern und sicher-zustellen, dass die Parteien, welche die Mediation in An-spruch nehmen, sich auf einen vorhersehbaren recht-lichen Rahmen verlassen kçnnen« (siehe Erw�gungs-grund 7 der Mediations-Richtlinie).
Die Mediationsrichtlinie gilt nur f�r grenz�berschrei-tende Streitigkeiten in Zivil – und Handelssachen und ver-pflichtet die Mitgliedstaaten in diesem Bereich, Regelun-gen zur Vertraulichkeit der Mediation, zur Vollstreckbar-keit einer Mediationsvereinbarung und zur Auswirkungder Mediation auf Verj�hrungsfristen zu schaffen,Art. 6–8 der Mediations-Richtlinie. Diesen Vorgabentr�gt der Gesetzentwurf der Bundesregierung Rechnung.Er unterscheidet zwischen der außergerichtlichen Media-tion (unabh�ngig von einem Gerichtsverfahren), der ge-richtsnahen Mediation (w�hrend eines Gerichtsverfah-rens außerhalb des Gerichts) und der gerichtsinternenMediation (w�hrend eines Gerichtsverfahrens von einemnicht entscheidungsbefugten Richter) und setzt die Vor-gaben der Mediations-Richtlinie um.
Das Vorhaben ist zu begr�ßen. Gerade im Erbrecht sinddie Auseinandersetzungen um den Nachlass sehr starkemotional belastet und konfliktbeladen. Gerade in diesenBereichen sollte von der Mçglichkeit der Mediation ver-st�rkt Gebrauch gemacht werden, und zwar schon außer-gerichtlich. Ist bereits ein Rechtsstreit anh�ngig, sollte andie gerichtsinterne Mediation gedacht werden. Sie ist kos-tenlos. Der Rechtsanwalt erh�lt aber bei der Wahrneh-mung eines Mediationstermins die Terminsgeb�hr undgegebenenfalls die Einigungsgeb�hr.
Auch kann eine Mediationsvereinbarung f�r vollstreck-bar erkl�rt werden. Die Justitia steht daher auch bei derMediation nicht ganz ohne Schwert da.
Probleme der Testamentsvollstreckungbei Handelsgesch�ften und persçnlichhaftenden Gesellschaftsanteilenvon Holger Siebert, Rechtsanwalt, Fachanwalt f�r Erbrecht und Fachanwalt f�r Steuerrecht, Alsfeld
Die Testamentsvollstreckung kann nach dem Willen desErblassers – u.a. oder ausschließlich – den Zweck haben,dass der Testamentsvollstrecker als Vertrauenspersondes Erblassers ein zum Nachlass gehçrendes einzelkauf-m�nnisches Handelsgesch�ft oder eine gesellschaftsrecht-liche Unternehmensbeteiligung nach dem Erbfall anstelledes Erben verwalten soll, sei es zur Ausf�hrung des letz-ten Willens im Rahmen einer Abwicklungsvollstreckung(§§ 2203, 2204), sei es zur dauerhaften Verwaltung desNachlassgegenstands durch den Testamentsvollstrecker(§§ 2209, 2210). Will ein Unternehmer sein bestehendesHandelsgesch�ft oder seine Gesch�ftsbeteiligung an einerPersonengesellschaft dergestalt erhalten, dass er es –we-nigstens tempor�r- durch einen Testamentsvollstreckerweiter f�hren l�sst, so steht diese Zielvorstellung teilweiseim Widerspruch zu sowohl handelsrechtlichen als auch ge-sellschaftsrechtlichen Besonderheiten. Die hieraus resul-tierenden Problematiken erfordern eine praktikable,den Erfordernissen der Nachlassregelung und des Han-delsverkehrs gleichermaßen gerecht werdende Lçsung.1
I. Problemstellung
Die genannten Probleme beruhen auf dem Widerspruchzwischen der strikt auf den Nachlass beschr�nkten Ver-pflichtungsmacht des Testamentsvollstreckers (§§ 2206,2207 BGB) und der handelsrechtlichen Haftungssituationbeim einzelkaufm�nnischen Unternehmen und der Betei-ligung eines persçnlich haftenden Gesellschafters. Nachden Grunds�tzen des Handelsrechts haften der Inhabereiner Einzelfirma (vgl. §§ 22, 25, 27 HGB) und der Nach-folger in die persçnlich haftende Beteiligung bei einerPersonengesellschaft (vgl. §§ 128, 130 HGB) grunds�tz-lich persçnlich und unbeschr�nkt. Nach den Bestimmun-gen des Erbrechts (§ 2206 BGB) kann der Testamentsvoll-strecker Verbindlichkeiten nur f�r den Nachlass eingehenund er kann nicht verhindern, dass der Erbe die Beschr�n-kung seiner Haftung f�r die Nachlassverbindlichkeitenherbeif�hrt (vgl. §§ 1967, 1973 ff., 1980, 1990 und aus-
dr�cklich § 2206 Abs. 2 BGB). Im Ergebnis w�rde daherdie Fortf�hrung eines Handelsgesch�fts durch einen Tes-tamentsvollstrecker auf die F�hrung eines Handels-gesch�fts mit beschr�nkter Haftung hinauslaufen.2 DieWeiterf�hrung eines ererbten Handelsgesch�fts und dieVerwaltung einer ererbten Beteiligung an einer Personen-gesellschaft durch den Testamentsvollstrecker, in seinerEigenschaft und kraft seines Amtes als Testamentsvoll-strecker, w�rde dazu f�hren, dass weder der Testaments-vollstrecker selbst noch die Erben f�r die von ihm begr�n-deten Neuverbindlichkeiten unbeschr�nkt bzw. unbe-schr�nkbar haften3
W�hrend die reine Abwicklungsvollstreckung am Han-delsgesch�ft unproblematisch ist, soweit innerhalb dersich aus § 27 Abs. 2 HGB ergebenden Dreimonatsfristdie Einstellung des Handelsgesch�fts erfolgt; dabei ge-n�gt es, wenn jedenfalls die Entscheidung getroffen wird,das Handelsgesch�ft nicht fortzuf�hren. Eine unbe-schr�nkte Haftung des Erben tritt dann nicht ein.4 EineFortf�hrung des Handelsgesch�fts durch den Testaments-vollstrecker �ber die Dreimonatsfrist hinaus ist jedochnicht zul�ssig5 Nach einhelliger Meinung kann der Testa-mentsvollstrecker ein ererbtes Handelsgesch�ft oder eineererbte persçnlich haftende Beteiligung an einer Per-sonengesellschaft nicht als solcher, d.h. kraft seines ihmerbrechtlich �bertragenen Amtes, verwalten.6 Da aber an-dererseits ein erhebliches praktisches Bed�rfnis f�r dieZulassung einer Testamentsvollstreckung in diesem Be-reich besteht, haben Rechtsprechung und Literatur Er-satzkonstruktionen entwickelt, die im Wesentlichen da-rauf hinauslaufen, dass entweder der Erbe oder der Testa-mentsvollstrecker die unbeschr�nkte Haftung �berneh-men.
Probleme kçnnen sich auch daraus ergeben, dass einzelneGesellschafterrechte in der Personengesellschaft hçchst-persçnlicher Natur sind und sich insoweit die Frage zustellen ist, ob bzw. unter welchen Umst�nden diese durchden Testamentsvollstrecker ausge�bt werden kçnnen.
Die in der Kautelarpraxis diskutierten Ersatzlçsungensollen nachfolgend dargestellt werden:
II. Wege zur Beibehaltung persçnlicher Haftung
Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Fragen im Rahmeneiner Testamentsvollstreckung bei Handelsgesch�ftenund persçnlich haftenden Gesellschaftsanteilen werdenunterschiedliche Lçsungswege diskutiert.
1. Vollmachtslçsung
Der Testamentsvollstrecker kann sich durch die Erben zurFortf�hrung des Handelsgesch�fts bevollm�chtigen las-sen. Hierdurch kann der Testamentsvollstrecker den Er-ben dergestalt verpflichten, dass dieser eben auch mit sei-nem Privatvermçgen haftet. Damit wird die persçnlicheHaftung des Inhabers bzw. des persçnlich haftenden Per-sonengesellschafters gew�hrleistet. Nicht der Testaments-vollstrecker, sondern die betreffenden Erben werden insHandelsregister eingetragen.
Es liegt auf der Hand, dass die Bevollm�chtigung einesDritten (hier: Testamentsvollstrecker) die Interessen derErben erheblich gef�hrden kann. Bedenken bestehen in-soweit, als dem Testamentsvollstrecker �ber die Voll-macht grçßere Handlungsbefugnisse einger�umt werden,als sie das Gesetz f�r den Testamentsvollstrecker vor-sieht.7 Zwar verdr�ngt die isolierte Bevollm�chtigungeiner Person grunds�tzlich nicht die Verf�gungsbefugnisder Erben; diese kçnnen neben dem Bevollm�chtigtenhandeln. Gleichwohl ist die Rechtsmacht des Bevoll-m�chtigten groß, zudem unterliegt er in seinem Handelnnicht der Kontrolle des Nachlassgerichts. Die Erben kçn-nen sich jedoch vor dieser weiten Rechtsmacht des Be-vollm�chtigten sch�tzen: Nach dem Tod des Vollmacht-gebers vertritt der Bevollm�chtigte nicht mehr den Erb-lasser, sondern dessen Erben, so dass dementsprechenddie Erben zum Widerruf der Vollmacht berechtigt sind8
�berwiegend wird es f�r unzul�ssig gehalten, dass derErblasser, um den Widerruf der Vollmacht durch seine Er-ben zu verhindern, die Vollmacht �ber den Tod hinaus alsunwiderrufliche Vollmacht erteilt9
Diese Mçglichkeit zum Widerruf sollte im Rahmen desMçglichen vermieden werden. Da der Wille des Erblas-sers regelm�ßig dahin geht, dass f�r die Verwaltungsdauerder Testamentsvollstrecker das Unternehmen unabh�ngigvom Erben fortf�hrt, muss die Vollmacht bis zur regul�-ren oder vorzeitigen Beendigung der Testamentsvollstre-ckung unwiderruflich und ein Weisungsrecht des Erbenausgeschlossen sein. So kann der Erblasser beispielsweisedurch Auflagen oder Bedingungen dem Erben Fesseln an-legen, die ihn davon abhalten sollen, die erteilte Voll-macht zu widerrufen oder die Gew�hrung einer entspre-chenden Vollmacht zu verweigern. Dem insoweit »einge-schr�nkten« Erben bleibt jedoch immer die Mçglichkeit,sich durch Ausschlagung (§ 2306 BGB) der angelegtenFesseln zu entledigen.10
Teilweise wird vertreten, dass es einer letztwillig angeord-neten Auflage oder Bedingung gar nicht bed�rfe, weil derErbe nach § 2205 ohnehin verpflichtet sei, dem Testa-mentsvollstrecker die f�r die Fortf�hrung des der Verwal-tung unterliegenden Unternehmens erforderlichen recht-lichen Befugnisse zu verschaffen. Nçtigenfalls m�sse derTestamentsvollstrecker den Erben auf die Erteilung derVollmacht verklagen.11
Außerdem ist zu ber�cksichtigen, dass nach der Entschei-dung des BVerfG12 Minderj�hrige durch die Fortf�hrungdes Handelsgesch�fts nicht unbegrenzt ins Obligo ge-bracht werden d�rfen. Diesen Bedenken ist durch dasseit dem 01.01.1999 in Kraft getretene Minderj�hrigen-haftungsbeschr�nkungsgesetz13 Rechnung getragen wor-den. Der Minderj�hrige hat nach § 1629a BGB die Mçg-lichkeit, bei Vollj�hrigkeit die Haftungsbeschr�nkungnach §§ 1990, 1991 BGB geltend zu machen. Sind daherMinderj�hrige an einer Erbengemeinschaft beteiligt, soist keine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nach§§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB einzuholen. Der Minder-j�hrige ist durch die Haftungsbeschr�nkungsmçglichkeitnach § 1629 a BGB hinreichend gesch�tzt.14
Im Ergebnis kann der Erbe nicht mit der erforderlichenSicherheit durch Anordnungen gezwungen werden, demTestamentsvollstrecker Verpflichtungsmacht auch �bersein Privatvermçgen einzur�umen. Nichts anderes bein-haltet aber die Vollmachtslçsung. Es steht grunds�tzlichnicht in der Macht des Erblassers, durch seine Anordnun-gen die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstre-ckers auf das Privatvermçgen des Erben auszudehnen(§ 2206 Abs. 1).15
Rn 17: Die Vollmacht, die sich auf die Vornahme eines einzelnenRechtsgesch�fts beziehe, kçnne unwiderruflich ausgestaltet werden, nichtaber eine Generalvollmacht.
10 Dt. ErbRK/Siebert § 2205 Rn. 26.11 Lange/Kuchinke § 31 V 7 b); Klussmann BB 1966, 1209, 1211.12 BVerG NJW 1986, 1859.13 BGBl. I 1998, 2487.14 Mayer/Bonefeld/W�lzholz/Weidlich Rn. 381; aA Nieder Rn. 934.15 Dçrrie, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesell-
schaften und der GmbH, 1993, S. 175 ff.
Siebert Probleme der Testamentsvollstreckung bei Handelsgesch�ften und persçnlich haftenden . . . Aufs�tze
Bei der Treuhandlçsung f�hrt der Testamentsvollstreckerdas Handelsgesch�ft treuh�nderisch und im eigenen Na-men f�r die Erben fort. Er wird im Handelsregister einge-tragen und tritt nach außen nicht als Testamentsvollstre-cker sondern als Inhaber auf. Er selbst wird als Gesch�fts-inhaber im Handelsregister eingetragen.16 Im Innenver-h�ltnis zu den Erben ist der Testamentsvollstrecker nach§ 2218 BGB rechnungslegungspflichtig und hat Anspruchauf Befreiung von den Gesch�ftsverbindlichkeiten durchdie Erben (§§ 2218, 670 BGB).
Gleichwohl wird der Testamentsvollstrecker nicht Eigen-t�mer des Betriebsvermçgens, es sei denn, dem Testa-mentsvollstrecker w�rde im Wege der sogenannten Voll-rechtstreuhand das Eigentum am Handelsgesch�ft durchden Erben durch Einzel�bertragung der Betriebsgegen-st�nde �bereignet. Letzteres m�sste durch den Erblasserbesonders angeordnet sein.17 Die Eigentums�bertragungkann gegebenenfalls durch In-sich-Gesch�ft allein durchden Testamentsvollstrecker durchgef�hrt werden.
In der Rechtsprechung.18 wird die Treuhand regelm�ßigals Erm�chtigungstreuhand begriffen, soweit dem Testa-mentsvollstrecker nur das Recht zur Verf�gung �ber dieseiner Verwaltung unterliegenden Gegenst�nde einge-r�umt wird, er aber nicht Eigent�mer des Gesch�ftsver-mçgens wird. Da die steuerliche Seite dieser Gestaltung,insbesondere mit Blick auf die Erbschaftssteuer wenig ge-kl�rt ist, hat die Vollrechtstreuhand in der Praxis keineBedeutung19
Die in der letztwilligen Verf�gung getroffene Bestim-mung �ber die Fortf�hrung des Unternehmens durchden Testamentsvollstrecker wird als gleichzeitige Auflagean den Erben zu verstehen sein, dem Testamentsvollstre-cker das Handelsgesch�ft zu treuen H�nden zu �bertra-gen.20 Im Verh�ltnis zu den Erben kann der Testaments-vollstrecker bei der Treuhandlçsung seine Rechte letztlichdurchsetzbar nur dann wahrnehmen, wenn der Erblasserdiese durch Auflage oder Bedingung der Erbeinsetzungverpflichtet hat, eine treuh�nderische �bertragung desHandelsgesch�fts auf den Testamentsvollstrecker vor-zunehmen, da die Fortf�hrung des Gesch�fts �ber dessenAmtsbefugnisse hinausgeht.21
F�r den Erben steht die �berlassung des Handels-gesch�fts an den Testamentsvollstrecker einer Gesch�fts-einstellung gleich, sie kçnnen somit eine Haftungs-
beschr�nkung f�r die Altschulden gem�ß § 27 Abs. 2HGB herbeif�hren.22
Da der Testamentsvollstrecker aus erbrechtlichemRechtsgrund erwirbt, muss er zun�chst so haften, wiedies beim erbrechtlichen Erwerb f�r den Erben vorgese-hen ist, also nach § 27 Abs. 1 HGB. Er kann jedoch dieHaftung f�r die Altschulden analog §§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 2HGB auf den Nachlass beschr�nken.23 F�r neubegr�ndeteGesch�ftsschulden haftet der Testamentsvollstrecker un-beschr�nkt mit seinem Privatvermçgen, da sie von ihmin seiner Eigenschaft als Inhaber des Handelsgesch�ftseingegangen werden.
Soweit die Eingehung neuer Verbindlichkeiten zur ord-nungsgem�ßen Verwaltung des Nachlasses erforderlichwar, kann der Testamentsvollstrecker im Innenverh�ltnisvom Erben Befreiung von der persçnlichen Haftung oderErsatz verlangen (§§ 2216, 2218, 670 BGB).24
Kommt es zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Ei-gengl�ubigern des Testamentsvollstreckers in das vonihm treuh�nderisch verwaltete Gesch�ftsvermçgen, stehtden Erben der Weg einer Drittwiderspruchsklage gem.§ 771 ZPO offen.
Wenn der Testamentsvollstrecker als Treuh�nder im Rah-men des Handelsgesch�fts Gegenst�nde f�r den Nachlasserwirbt, ist trotz seines persçnlichen Handelns von einerNachlassverpflichtung auszugehen.25
W�hrend die Erben aus den genannten Gr�nden ihreHaftung gegen�ber dem Testamentsvollstrecker auf denNachlass beschr�nken kçnnen, haftet dieser persçnlich.Dies gilt ebenso f�r aus dem Nachlass nicht zu deckendeSchadensersatzanspr�che. Dies wird h�ufig dazu f�hren,dass ein Testamentsvollstrecker aus diesen Haftungsrisi-ken heraus, dass Amt nicht antreten wird. Aus diesemGrund sollte bei der Errichtung der Verf�gung von Todeswegen daf�r Sorge getragen werden, dass der Testaments-vollstrecker von seiner unbeschr�nkten Haftung im In-nenverh�ltnis vollst�ndig freigestellt wird, da ansonstendie �bernahme von ihm kaum erwartet werden kann.
Formulierungsvorschlag f�r Vollmacht im Testament zurAus�bung der Testamentsvollstreckerrechte bei persçn-lich haftender Beteiligung:26
»Damit der Testamentsvollstrecker seine Rechte undPflichten auch in Bezug auf die Gesellschaftsbeteiligungan der Y-OHG wahrnehmen kann, belaste ich meine Er-
ben mit der Auflage, ihm die Aus�bung s�mtlicher Gesell-schaftsrechte vermçgens- und personenrechtlicher Natur,einschließlich des Stimmrechts zu ermçglichen, soweitdem nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegen-stehen. Ich bevollm�chtige den Testamentsvollstreckerhiermit mit Wirkung gegen�ber meinen Erben, alle ihrevermçgens- und mitgliedschaftlichen Rechte aus meinerBeteiligung in vollem Umfang auszu�ben und mache mei-nen Erben hiermit die Auflage, auf Verlangen des Testa-mentsvollstreckers nach meinem Tod ihm diese Voll-macht in notariell beurkundeter Form zu best�tigen.Mein Testamentsvollstrecker kann nach seiner Wahl dieBeteiligung auch als Treuh�nder f�r meine Erben verwal-ten. F�r diesen Fall mache ich meinen Erben die Auflage,ihm die Beteiligung treuh�nderisch zu �bertragen. Mei-nen Erben mache ich �berdies zur Auflage, auf Verlangendes Testamentsvollstreckers meine Gesellschaftsbetei-ligung an der Y-OHG in eine Kommanditbeteiligung um-zuwandeln. Sollte einer meiner Erben ohne wichtigenGrund den obigen Auflagen nicht nachkommen und/oderdie Vollmacht widerrufen, so hat er im Wege der hiermitvon mir angeordneten Verm�chtnisbelastung seinen An-teil an der Beteiligung unverz�glich an die anderen Erbenim Verh�ltnis ihrer Erbquoten herauszugeben. Die Erf�l-lung dieses bedingten Verm�chtnisses gehçrt auch zu denAufgaben des Testamentsvollstreckers.
Zu folgenden Maßnahmen ist der Testamentsvollstreckernur mit schriftlicher Einwilligung s�mtlicher Erben be-rechtigt:
aa) Ver�ußerung und Belastung der Gesellschaftsbetei-ligung;
bb) ganz oder teilweise Ver�nderung der Beteiligungsver-h�ltnisse und der Gewinnverteilung;
cc) Erhçhung der Einlage;
dd) Ab�nderung des Gesellschaftsvertrages, insbeson-dere Einschr�nkung oder Ausschluss der Vererblichkeitdes Gesellschaftsanteils;
ee) Auflçsung und Umwandlung der Gesellschaft;
ff) sonstige Maßnahmen, die den Kernbereich der Mit-gliedschaft des Gesellschafter-Erben ber�hren.
Der Testamentsvollstrecker kann sich f�r einzelne Ange-legenheiten einer fachkundigen Beratung bedienen. DieKosten gehen insoweit zu Lasten des Nachlasses.«
3. Weisungsgeberlçsung
Der Testamentsvollstrecker kann im Außenverh�ltnis dasHandelsgesch�ft freigeben und sich im Innenverh�ltnisdie Entscheidungsbefugnis vorbehalten.27 Der Erbe f�hrt
dabei das Einzelunternehmen im Außenverh�ltnis weiterfort. Dies setzt entweder eine entsprechende Anordnungdes Erblassers oder aber eine Einigung mit dem Erben vo-raus. Verstçße gegen die Weisungsauflagen wirken abernicht dinglich nach außen. Sehr problematisch ist wegen§ 2206 BGB, ob der Testamentsvollstrecker �berhaupt ge-gen�ber dem Erben in den F�llen anweisungsbefugt ist, indenen durch die Anweisung zum Abschluss eines be-stimmten Rechtsgesch�fts eine zwingende Haftung mitdem Erbenprivatvermçgen begr�ndet wird28
Im Einzelnen ist hierzu vieles ungekl�rt, insbesonderewelche Sanktionen bei Nichtbeachtung der Anweisungeneintreten.
4. Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung
Bei der sogenannten beaufsichtigenden Testamentsvoll-streckung f�hrt der Erbe das Handelsgesch�ft fort. DemTestamentsvollstrecker bleibt es hingegen vorbehalten,�ber die den Bestand des Unternehmens ber�hrendenFragen der Ver�ußerung etc. zu entscheiden.29 Dem-zufolge ist die Rechtslage insoweit nicht anders als beieiner vollhaftenden Beteiligung an einer Personengesell-schaft30 Im Innenverh�ltnis kçnnen die Erben agieren.Im Außenverh�ltnis kçnnen sie jedoch nicht ohne denTestamentsvollstrecker �ber das Handelsgesch�ft teil-weise oder im Ganzen verf�gen.
Ferner ist die Zwangsvollstreckung durch Eigengl�ubigerder Erben wegen § 2214 BGB nicht mçglich. Eine Kom-bination zwischen beaufsichtigender Testamentsvollstre-ckung und Beschr�nkung der Testamentsvollstreckungauf einzelne Nachlassgegenst�nde ist zul�ssig.
Dass die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers un-terliegenden Nachlassobjekte nicht dem Zugriff der Ei-gengl�ubiger des Erben unterliegen (§ 2214), ist nicht un-gewçhnlich, denn der gute Glaube des Rechtsverkehrs andem Umfang der Haftung wird grunds�tzlich nicht ge-sch�tzt.31
5. Umwandlungsanordnungen
In Betracht kommt unter Umst�nden auch noch eine so-genannte Umwandlungsanordnung an den Testaments-vollstrecker, die zugleich eine die Erben belastende Auf-lage ist, wonach das Unternehmen durch den Testaments-vollstrecker in eine GmbH oder Aktiengesellschaft �ber-f�hrt werden soll (§§ 152 S 1, 125, 135 Abs. 2 UmwG1995),.,.32 Die Testamentsvollstreckung besteht auch
nach einer Verschmelzung oder Spaltung (§§ 20, 131UmwG) oder einem Formwechsel (§ 202 Abs. 1 Nr. 2UmwG) an dem neuen Gesch�ftsanteil weiter33 Da dieTestamentsvollstreckung bei Kapitalgesellschaften leich-ter mçglich und zudem effektiver ist34 ist dies eine f�rdie Praxis interessante Gestaltungsmçglichkeit. Hierf�rkann der Erblasser bereits zu Lebzeiten Vorsorge treffen,etwa durch Gr�ndung einer sog Vorratsgesellschaft. Istdies nicht der Fall, aber vom Erblasser eine Umwand-lungsanordnung verf�gt, so ist unerheblich, ob der Testa-mentsvollstrecker auf Grund der Treuhand- oder der Voll-machtslçsung sein Amt aus�bt, weil in beiden F�llen derTestamentsvollstrecker die entsprechende Verf�gungs-macht hat35 Fehlt es an einer entsprechenden Anordnungdes Erblassers, so ist Voraussetzung f�r eine Umwandlungauf alle F�lle, dass diese eine ordnungsgem�ße Nachlass-verwaltung (§ 2216) darstellt. Aber selbst wenn dies zu-trifft, wird eingewandt, dass zum einen eine persçnlicheHaftung der Gr�nder eintr�te (§ 24 GmbHG, § 46 AktG)und zudem hçchstpersçnliche Mitgliedschaftsrechte be-troffen sind36 so dass deswegen eine Zustimmung der Er-ben erforderlich ist37 Weiter ist auf alle F�lle notwendig,dass der Testamentsvollstrecker �berhaupt die notwen-dige Rechtsmacht zur Verf�gung �ber das Unternehmenbesitzt, so dass die Umwandlung – ausgehend von derh.M. zur Unzul�ssigkeit einer direkten Testamentsvoll-streckung im handelsrechtlichen Bereich – nicht mçglichist, wenn weder die Vollmachts- noch die Treuhandlçsungvom Erblasser angeordnet wurde. Fehlt ihm diese Rechts-macht, so kann er die Umwandlung nur auf Grund einerausdr�cklichen Zustimmung der Erben vornehmen. Seinebislang nur beschr�nkten Befugnisse, etwa an der Außen-seite der Beteiligung, erweitern sich dann nicht ohne Wei-teres auf eine umfassende Testamentsvollstreckung andem Kapitalgesellschaftsanteil.
Die Gr�ndung einer GmbH durch einen Testamentsvoll-strecker f�r die Erben ist nur dann mçglich, wenn einepersçnliche Haftung der Gesellschafter-Erben durch so-fortige Volleinzahlung bzw. entsprechende Sacheinlageausgeschlossen ist oder der Testamentsvollstrecker aufGrund gesonderter Erm�chtigung der Erben diese in vol-
lem Umfang persçnlich verpflichten kann.38 Anderenfallsliegt ein Verstoß gegen § 2206 BGB vor.
Eine Umwandlung in eine GmbH & Co. KG, bei der derErbe Kommanditist und GmbH-Gesellschafter ist, kannebenfalls von Vorteil sein.
III. Besonderheiten persçnlicher Rechte inPersonengesellschaften
Nach der ge�nderten Rechtslage durch das Handels-rechtsreformgesetz vom 22.06.199839 wird eine OHGbzw. KG durch den Tod eines persçnlich haftenden Ge-sellschafters nicht mehr aufgelçst, sondern – soweit derGesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung trifft– mit den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt.Der Tod des persçnlich haftenden Gesellschafters f�hrtzu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (vgl. § 131Abs. 3 S. 2 HGB). Mit dem Ausscheiden des verstorbenenGesellschafters und der Fortsetzung durch die �brigenGesellschafter, entsteht ein gegen die Gesellschaft gerich-teter Abfindungsanspruch aus § 738 Abs. 1 BGB. Dieserschuldrechtliche Abfindungs- und Auseinandersetzungs-anspruch gegen die Gesellschaft stellt den Gegenwertf�r den verlorenen Anteil dar und f�llt in den Nachlass.Der Testamentsvollstrecker kann in diesem Fall die Ab-findungs- und Auseinandersetzungsanspr�che der Erbengegen die Gesellschaft geltend machen, ohne dass Beson-derheiten des Gesellschaftsrechts entgegenst�nden. Miteiner gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel kannder Gesellschaftsanteil an der Personengesellschaft ver-erblich gestellt werden.
Der Bundesgerichtshof40 hat die von der Rechtsprechung(Erbrechtssenat und Gesellschaftsrechtssenat) entwickel-ten Grundz�ge zusammenfassend wie folgt dargestellt:
Ein im Gesellschaftsvertrag vererblich gestellter Anteilan einer Personengesellschaft kann nicht gemeinschaft-liches Gesamthandsvermçgen der Nachfolger–Erbensein; vielmehr geht dieser Anteil im Wege der Sondererb-folge unmittelbar auf den oder die Nachfolger-Erben�ber. Gleichwohl gehçren diese Gesellschaftsanteilezum Nachlass41 mit der gem. § 2211 BGB gegebenen Ver-f�gungsbeschr�nkung des Erben und der sich aus § 2214ergebenden Folge des ausgeschlossenen Haftungszugriffsder Eigengl�ubiger des Erben. Unstreitig kann der Testa-mentsvollstrecker �ber die mit der Beteiligung verbunde-nen Vermçgensrechte (Anspruch auf Auseinanderset-zungsguthaben und in gewissem Umfang �ber die nach
32 Staudinger/Reimann Rn 105; D. Mayer in: Bengel/Reimann Rn 142;AnwK-BGB/Weidlich Rn 44; dazu auch LG Mannheim ZEV 1999, 443 mAnm Wenninger; eingehend etwa Weidlich MittBayNot 1996, 1; Winkler,Der Testamentsvollstrecker, Rn 379.
33 J. Mayer ZEV 2002, 209, 213 ff; Weidlich in: Mayer/Bonefeld/W�lzholz/Weidlich Rn 388; Weidlich MittBayNot 1996, 1, 2; A. Pentz NZG 1999,826; Soergel/Damrau Rn 18; Winkler, Der Testamentsvollstrecker,Rn 379.
34 D. Mayer in: Bengel/Reimann Rn 142.35 Soergel/Damrau Rn 18; Scherer/Lorz MAH Erbrecht § 19 Rn 229.36 Vgl Frank ZEV 2003, 5, Fn 17; Wenninger, Die Testamentsvollstreckung
in der Umwandlung, 2002, S 37 ff; Dçrrie GmbHR 1996, 245; J. MayerZEV 2002, 209, 215; D. Mayer in: Bengel/Reimann HdB V Rn 258.
37 AnwK-BGB/Weidlich Rn 79; J. Mayer ZEV 2002, 209, 215; Winkler, DerTestamentsvollstrecker, Rn 379; Weidlich MittBayNot 1996, 1, 3; D.Mayer in: Bengel/Reimann HdB V Rn 258; Scherer/Lorz MAH Erbrecht§ 19 Rn 272 ff; a.A. etwa LG Mannheim ZEV 1999, 443.
38 Mayer/Bonefeld/W�lzholz/Weidlich, Testamentsvollstreckung Rn. 390.39 BGBl. I S. 1474.40 BGH NJW 1996, 1284 ff.41 BGH Beschl. v. 03.07.1989 – BGHZ 108, 187, 192; BGH Beschl. v.
10.01.1996 – NJW 96, 1284; die h.M. in der Lit. teilt diese Auffassung; vgl.z.B. Sudhoff/Froning § 44 Rn. 29 m.w.N.
Aufs�tze Siebert Probleme der Testamentsvollstreckung bei Handelsgesch�ften und persçnlich haftenden . . .
dem Erbfall entstehenden Gewinnanspr�che) verf�gen.Lediglich die Besonderheiten der von den Gesellschaf-tern gebildeten Arbeits– und Haftungsgemeinschaft zie-hen der Testamentsvollstreckung am Anteil einer Per-sonengesellschaft Grenzen.
Eine �ber den Anteil eines unbeschr�nkbar haftendenPersonengesellschafters angeordnete Testamentsvollstre-ckung geht daher nicht vçllig ins Leere. Vielmehr unter-fallen die in der Person des Erben bestehenden ver-mçgensrechtlichen Anspr�che auf den Gewinn sowieein zuk�nftiges Auseinandersetzungs- oder Abfindungs-guthaben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs als »Außenseite« der Beteiligung dem Machtbereichdes Testamentsvollstreckers und sind derart �ber § 2214BGB dem Zugriff der Privatgl�ubiger des Gesellschafter-Erben entzogen.42 Praktisch bedeutsam ist dies insbeson-dere, wenn eine Testamentsvollstreckung weder im Ge-sellschaftsvertrag zugelassen ist noch die Mitgesellschaf-ter einer solchen nachtr�glich zuzustimmen. Da die Funk-tionen der Testamentsvollstreckung an der »Außenseite«rein erbrechtlichen Ursprungs sind, bleibt die fehlendegesellschaftsvertragliche Zulassung insoweit ohne Ein-fluss43
Demgegen�ber sind die Gesellschafterrechte im eigent-lichen Sinne wegen ihrer hçchstpersçnlichen Natur derAus�bung durch einen Dritten nicht zug�nglich und kçn-nen somit der Testamentsvollstreckung grunds�tzlichnicht unterliegen. Aus diesem Grund kçnnen Verwal-tungsmaßnahmen des Testamentsvollstreckers nicht dieseInnenseite der Beteiligung betreffen.44 Gesellschafts-rechtliche Mitwirkungsrechte, wie z.B. die Teilnahme anGesellschafterversammlungen und Beschlussfassungen,die Informations- und Kontrollrechte sowie das Stimm-recht, sind der Kompetenz des Testamentsvollstreckerszwingend entzogen.
Dieser Kernbereich der Mitgliedschaft beschr�nkt nichtnur die Zul�ssigkeit von Mehrheitsbeschl�ssen, sondernsetzt auch der Rechtsmacht des TestamentsvollstreckersGrenzen. Er umfasst alle Rechte, die geeignet sind, dieRechtsstellung des Gesellschafters selbst in ihrem Be-stand zu erhalten.45 Das gilt insbesondere f�r �nderungender gesellschaftsvertraglichen Regelungen �ber Kapital-anteil, Gewinnbeteiligung und Auseinandersetzungsgut-haben, aber auch f�r das Recht auf K�ndigung der Gesell-schaft aus wichtigem Grund.46 Hierzu gehçren auch die
unentziehbaren, zwingenden Mitgliedschaftsrechte, wie§§ 118 Abs. 2 HGB (Informationsrecht) und das Wahl-recht nach § 139 HGB47
IV. Gr�ndung eines einzelkaufm�nnischenUnternehmens und Abschluss von Gesellschafts-vertr�gen durch den Testamentsvollstrecker.
Bei einer Dauervollstreckung kann der Testamentsvoll-strecker auf Wunsch des Erblassers oder auf Grund eige-nen Ermessens vor der Aufgabe stehen, mit den Mittelndes Nachlasses ein Handelsgesch�ft zu gr�nden odereinen Gesellschaftsvertrag zu schließen, um dem Erbeneine kaufm�nnische Existenz zu verschaffen, ein beste-hendes Handelsgesch�ft in eine andere Rechtsform um-zugr�nden oder Nachlasskapital anzulegen. Der Befugnis,durch derartige Maßnahmen den Nachlass zu verwalten,werden Grenzen gesetzt durch die Beschr�nkung der Ver-pflichtungsbefugnis auf den Nachlass (§§ 2206, 2207BGB), den Ausschluss hçchstpersçnlicher Rechtspositio-nen von der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstre-ckers und die Unf�higkeit einer Erbengemeinschaft, alssolche Mitglied einer OHG, KG oder GbR zu werden.In seiner Amtsstellung ist der Testamentsvollstreckernicht befugt, ein einzelkaufm�nnisches Unternehmenmit Inhaberschaft des Erben zu gr�nden oder eine mit un-beschr�nkter persçnlicher Haftung f�r die Gesellschafts-schulden verbundene Beteiligung an einer Personenge-sellschaft einzugehen. Er hat auch keinen Anspruch da-rauf, dazu vom Erben bevollm�chtigt oder zum treuh�n-derischen Auftreten im eigenen Namen f�r Rechnungdes Erben erm�chtigt zu werden, so dass auch ersatzweiseVollmacht- und Treuhandlçsungen ausscheiden, es seidenn, dass der Erbe von sich aus bereit ist, mit dem Testa-mentsvollstrecker außerhalb seiner Amtsstellung ein be-sonderes Gesch�ftsbesorgungs- oder Treuhandverh�ltniseinzugehen.48
V. Besonderheiten bei der Partnerschaftsgesellschaft
Der Tod eines Partners einer Partnerschaftsgesellschaftf�hrt wegen § 9 Abs. 2 PartGG zu seinem Ausscheidenaus der Gesellschaft. Hierdurch f�llt der Abfindungs-anspruch in den Nachlass und kann von dem Testaments-vollstrecker geltend gemacht werden.49
Kann der Gesellschaftsanteil an der Partnerschaft nach§ 9 Abs. 4 S. 2 PartGG vererbt werden, h�ngt die Fortset-zung der Partnerschaft mit dem Erben davon ab, ob dieserdieselben berufsrechtlichen Qualifikationen erf�llt, die
f�r die Partnerschaftsgesellschaft notwendig sind. Esspielt keine Rolle, ob der Testamentsvollstrecker die be-rufsrechtlichen Qualifikationen erf�llt.50 Wir die Partner-schaftsgesellschaft mit dem Erben fortgef�hrt, gelten hin-sichtlich der Reichweite der Testamentsvollstreckung dieGrunds�tze der persçnlich haftenden Gesellschaftsantei-le.
VI. Steuerliche Pflichten bei der Testamentsvollstre-ckung im Unternehmensbereich51
Die zivilrechtliche »Zwitterstellung« des Testamentsvoll-streckers, an die das Steuerrecht ankn�pft, hat zur Folge,dass dem Testamentsvollstrecker steuerlich nicht mehrabverlangt werden kann, als seine zivilrechtlichen Macht-befugnisse reichen.52 Hingegen ist es nicht seine Aufgabe,die çffentlich-rechtlichen Pflichten der Erben zu erf�l-len.53 Vielmehr treffen ihn als Vermçgensverwalter i. S.des § 34 Abs. 3 AO nur diejenigen Steuerpflichten, diedas von ihm verwaltete Vermçgen betreffen54 Dement-sprechend sind die steuerlichen Pflichten bei der Dauer-vollstreckung umfassender als im Rahmen einer Aus-einandersetzung des Nachlasses.
Steuerschuldner f�r die Steuern auf das unter Testaments-vollstreckung stehende Vermçgen und seine Ertr�ge istregelm�ßig nur der Erwerber, nicht der Testamentsvoll-strecker. Ausnahmsweise kann es anders liegen, z. B. beider Umsatzsteuer, wenn der Testamentsvollstrecker einEinzelunternehmen in der sog. Treuhandlçsung fortf�hrt.Wenn auch der Testamentsvollstrecker nur in Ausnahme-f�llen selbst Steuerschuldner ist, so trifft ihn jedoch durch-
g�ngig eine strenge Haftung f�r die Steuerschulden desEigent�mers.
Im Hinblick auf die steuerlichen Pflichten und Rechte desTestamentsvollstreckers ist daher zu unterscheiden zwi-schen denjenigen in Bezug auf
Z vor dem Erbfall in der Person des Erblassers entstan-dene Steuern
Z die Erbschaftsteuer
Z nach dem Erbfall durch die Erben verwirklichte Steuer-tatbest�nde.
Res�mee:
Will der Erblasser im Bereich persçnlich haftender Unter-nehmensteile die Testamentsvollstreckung anordnen, somuss dies sorgf�ltig vorbereitet sein. Insbesondere beiAnstreben der Vollmachtslçsung sollte nach Mçglichkeitein lebzeitiges verbindliches (vertragliches) Einverneh-men mit den von der Testamentsvollstreckung betroffe-nen Erben gesucht werden. Stçßt der Testamentsvollstre-cker bei den Erben auf grçßeren Widerstand, wird die Un-ternehmensfortf�hrung konflikttr�chtig. Dann bestehtdas Risiko, dass der Testamentsvollstrecker das Amt erstgar nicht antritt. Ist die Testamentsvollstreckung aus-schließlich an die vom Erblasser gew�hlte Person des Tes-tamentsvollstreckers gebunden, w�rde der vom Erblasserverfolgte Zweck verfehlt. Ob dies dem Unternehmendient, bleibt in jedem Einzelfall festzustellen.
50 Bengel/Reimann Rn. 227.51 S.a. Siebert, »Der Testamentsvollstrecker und das Steuerrecht«, ZEV
2010, 121.52 Vgl. Piltz, in: Bengel/Reimann, Hdb. der Testamentsvollstreckung, Kap.
8 I.1, Rz. 5.53 Vgl. BFH v. 10.07.1991, VIII R 16/90, BFH/NV 1992, 223, 224.54 Vgl. Boeker, in: H/H/Sp, AO, § 34 Rz. 40 f.
Aufs�tze Siebert Probleme der Testamentsvollstreckung bei Handelsgesch�ften und persçnlich haftenden . . .
Der Erbe und dieNachlassverbindlichkeitenvon Dr. Helmut Schuhmann, Rechtsanwalt und Steuerberater, M�nchen
I. Einf�hrung
Ein Erbfall bereitet eigentlich nur dann Freude, wenn ent-sprechendes Vermçgen vorhanden ist und sonst keineweiteren Probleme auftauchen. Einen solchen Idealfallwird es aber in der Praxis wohl nur selten geben.
Allgemein gesagt ist es so, dass mit dem Tod einer Person(Erbfall) deren Vermçgen (Erbschaft) als Ganzes auf eineoder mehrere Personen (Erben) �bergeht. Dem Erbenf�llt also die Erbschaft von selbst an, ohne dass er hiervonKenntnis haben muss, oder dass er einwilligen m�sste.
H�lt der Nachlass �berraschungen bereit, dann hat derErbe das Recht, die Erbschaft auszuschlagen und hierf�rsteht ihm eine Frist von sechs Wochen zu. Nach Ablaufdieser Frist gilt die Erbschaft als angenommen.
Nachdem der Erbe f�r die Nachlassverbindlichkeiten haf-tet, wird er sich w�hrend der Ausschlagungsfrist mit denNachlassverbindlichkeiten zu besch�ftigen haben, die in§ 1967 Abs. 2 BGB n�her beschrieben sind.
Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehçren aber auch dieKosten der Beerdigung des Erblassers und schließlichmuss der Erbe noch an den »Dreißigsten« denken, wenndiesen der Erblasser nicht ausgeschlossen hat.
So kann es also schon aus zivilrechtlicher Sicht zu einerAusschlagung kommen und sich die Freude in das Gegen-teil verkehren.
Hat der Erbe die Erbschaft angenommen – oder gilt sie alsangenommen –1 und es kommt dazu, die Erbschaftsteu-ererkl�rung auszuf�llen, dann muss er sich der Frage stel-len, was steuerlich Nachlassverbindlichkeiten sind, denndiese kann er – von Ausnahmen abgesehen – nach § 10Abs. 5 ErbStG geltend machen, wobei angenommen wird,dass die Aufz�hlung keinen abschließenden Charakterhat, da die Durchsetzung des Nettoprinzips den Abzug al-ler mit dem Erwerb in Verbindung stehenden entreichern-den Posten unabh�ngig von ihrer Anerkennung in § 10Abs. 5 ErbStG verlangt.2
Erbschaftsteuerlich ist auch noch das Stichtagsprinzip zubeachten, weil zu diesem Zeitpunkt in der Regel die Be-reicherung eingetreten ist.
Nachdem das ErbStG die Bereicherung des Erwerbers er-fassen will und es zul�sst, dass die Nachlassverbindlichkei-ten vom aktiven Bestand abgezogen werden und Verbind-lichkeiten aus Verm�chtnissen, Auflagen und geltend ge-machten Pflichtteilen und Erbersatzanspr�chen hierunterfallen, kann es durchaus so sein, dass im Ergebnis – unterInanspruchnahme der Freibetr�ge – keine Erbschaft-steuer zu zahlen ist.
Die Gewichtung des Beitrags liegt daher mehr auf erb-schaftsteuerlichem Gebiet, wobei sich hier eine umfang-reiche Kasuistik entwickelt hat.
II. Zivilrecht
1. Allgemeines
Die Nachlassverbindlichkeiten werden in drei Gruppeneingeteilt.
Und zwar in
– die Erblasserschulden,
– die Erbfallschulden und in
– die Nachlass-Erbenschulden.
Daf�r kann ein Erbe unbeschr�nkt oder beschr�nkt f�rdiese Schulden haften.3
Leistet der Erbe aus dem Nachlass Zahlungen an Nach-lassgl�ubiger, dann ist ihm dies nur dann gestattet, wenner den »Umst�nden nach annehmen« darf, dass der Nach-lass zur Berichtigung aller Nachlassverbindlichkeiten aus-reicht. Er hat daher die Pflicht, vor einer Zahlung anNachlassgl�ubiger sorgf�ltig zu pr�fen, welche Nachlass-verbindlichkeiten vorhanden sind und noch entstehenkçnnen, sowie andererseits, welche Aktiva zum Nachlassgehçren und welchen Erlçs der Erbe aus deren Verwer-tung erlangen wird. Ohne ein solches Vorgehen darf derErbe nicht von einer die Zahlung rechtfertigenden Zu-
1 Zur Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft vgl. im Einzelnen Wal-ter, ZEV 2008, 319.
2 Meincke, ErbStG, 15. Aufl. § 10 Anm. 31a.3 Vgl. im Einzelnen W. Schl�ter in Erman, BGB 12. Aufl. Vor. § 1967 Rz. 1.
Von einer Darstellung weiterer Einzelheiten wird abgesehen.
Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten Aufs�tze
l�nglichkeit des Nachlasses ausgehen, andernfalls machter sich schadensersatzpflichtig. Die Darlegungs- und Be-weislast f�r diejenigen Umst�nde, die dazu gef�hrt habensollen, dass Zul�nglichkeit angenommen werden durfte,tr�gt der Erbe.
Hierzu bedarf es in der Regel einer mçglichst vollst�ndi-gen Sichtung des Nachlasses, eingehender Durcharbei-tung der Unterlagen des Erblassers, R�ckfragen z.B. beiAngehçrigen und mçglichen Vertragspartnern und auchsonstige Ermittlungen. Auf derartige m�hevolle und oftauch kostspielige Vorarbeiten, die im Allgemeinen sogarkaum Aufschub dulden, wird selbst dann nicht vçllig ver-zichtet werden kçnnen, wenn der Erbe zu dem Erblasserin engen Beziehungen stand und deshalb von vornhereinmit den Verh�ltnissen vertraut war. Auch wenn es sichsonst um (scheinbar) klare und �bersichtliche Verh�lt-nisse handelt, ist es im Allgemeinen geboten, dass derErbe die Nachlassaktiva und -passiva vollst�ndig erfasstund bewertet und mindestens in groben Z�gen aufzeich-net. Hat der Erbe Grund zu der Annahme, dass Nachlass-verbindlichkeiten vorhanden sind, die ihm trotz aller ge-botenen Kl�rungsversuche noch nicht bekannt wordensind, dann muss er grunds�tzlich auch das Aufgebot derNachlassgl�ubiger beantragen. Ohne ein solches Vor-gehen, dessen Einzelheiten je nach den Umst�nden durchdie Gebote des Einzelfalls bestimmt werden, darf derErbe nicht von der Zul�nglichkeit des Nachlasses aus-gehen; ohne sie darf er demgem�ß keine Nachlassver-bindlichkeiten begleichen (§ 1979 B6B). Leistet er gleich-wohl, dann handelt er pflichtwidrig und ist benachteilig-ten Gl�ubigern gem�ß § 1978 BGB zum Ersatz verpflich-tet.4
Wenn der Erbe die zwecks Schuldentilgung entnomme-nen Betr�ge erstattet, dann fehlt es an einem Schaden.
2. Erblasserschulden
Das sind die Verbindlichkeiten, die bereits in der Persondes Erblassers entstanden sind; »die vom Erblasser her-r�hrenden Schulden«. {§ 1967 Abs. 2 BGB). Diese Schul-den gehen vom Erblasser auf den Erben �ber; der Erbehaftet dann f�r eine fremde Schuld.
F�r die Beantwortung der Frage, ob die Schulden vomErblasser »herr�hren« kommt es darauf an, dass der Ent-stehungsgrund in der Person des Erblassers vor oder mitdem Erbfall erwachsen ist. Der Rechtsgrund ist ohne Be-deutung.
Es kann sich also um nicht bezahlte Mietschulden han-deln. Um eine Restverbindlichkeit aus einem Abzah-lungskauf. Ein Bankkredit wird nach dem Erbfall f�llig,
aber auch um Verbindlichkeiten aus einem zum Nachlassgehçrenden Handelsgesch�ft. Eine Verbindlichkeit kannaufschiebend bedingt oder befristet, schwebend unwirk-sam und genehmigungsbed�rftig sein.
Es gibt allerdings Ausnahmen. So ist nicht vererblich dieVerpflichtung des Beauftragten zur Besorgung des �ber-tragenen Gesch�fts (§ 673 BGB) und die Verpflichtungdes Dienstverpflichteten zur Leistung persçnlicherDienste (§ 613 BGB).
Familienrechtliche Verpflichtungen enden in der Regelmit dem Erbfall.
3. Erbfallschulden
Zu den Erbfallschulden z�hlen einmal die durch Ver-f�gung von Todes wegen begr�ndeten Verbindlichkeiten.Nach § 1967 Abs. 2 BGB gehçren dazu die Verbindlich-keiten aus Pflichtteilsrechten, die Verm�chtnisse und Auf-lagen, soweit sie den Erben oder einen Miterben beschwe-ren.
Die Beweislast f�r das Bestehen von Nachlassverbindlich-keiten kann sich umkehren. Verletzt n�mlich der Erbeschuldhaft seine Auskunftspflicht nach § 2314 Abs. lSatz l BGB gegen�ber dem Pflichtteilsberechtigten, sofolgt hieraus im Regelfall keine Umkehr der Beweislastdahin, dass nunmehr der Erbe beweispflichtig f�r dasNichtbestehen einer zun�chst nicht angegebenen Nach-lassverbindlichkeit ist.5
Zu den Erbfallschulden gehçren auch die Zugewinnaus-gleichsforderung (§ 1371 BGB) des �berlebenden Ehe-gatten, ferner die gesetzlichen Verm�chtnisses des Voraus(§ 1932 BGB) und des Dreißigsten (§ 1969 BGB).
Beim »Dreißigsten« kann allerdings der Erblasser durcheine letztwillige Verf�gung eine abweichende Anordnungtreffen.6
Die Bestattungskosten werden zu den Erbfallschulden ge-z�hlt. Nach § 1968 BGB fallen diese den Erben zur Last,auch wenn die n�chsten Angehçrigen die Bestattungsartzu bestimmen haben. § 1968 BGB ordnet nur an, dassder Erbe die Kosten der Beerdigung zu tragen hat. Es fal-len hierunter die Kosten einer Feuerbestattung, einesTrauergottesdienstes, des Grabdenkmals und nach h.M.die der Trauerkosten. Die Kosten der Trauerkleidung(des Erben, der Angehçrigen, des Enterbten) sollen nichtzu den Trauerkosten gerechnet werden. Die Kosten einesLeichenmahls werden aber schon dazu gerechnet. Dage-gen fallen die Reisekosten nicht darunter, ebenso nicht
4 So im Einzelnen der BGH v. 11.07.1984 – IVa ZR 23/83, NJW 1985, 140.5 BGH v. 10.03.2010 – IV ZR 264/08, ZEV 2010, 312.6 Vgl. im Einzelnen van Venrooy, MDR 2010, 1030.
Aufs�tze Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten
die Kosten der Grabpflege. Die Grabpflege ist nur Sitten-pflicht, keine Rechtspflicht.
Nachlasskosten-Nachlassverwaltungsschulden entstehennach dem Erbfall, sind also weder Erlasser noch Erbfall-schulden. Es gehçren dazu die Kosten der Durchf�hrungund Abwicklung des Erbfalls und die Verbindlichkeitenaus Gesch�ften f�r den Nachlass.
Die Kosten der Erçffnung des Testaments durch dasNachlassgericht(§ 2260 BGB) und die Kosten f�r die amt-liche Verwahrung und Erçffnung eines Testaments(§ 2300 BGB) sind Nachlasskosten.
Zu den Nachlassverwaltungskosten gehçrt alles, was zurAbwicklung des Nachlasses gehçrt. Beispiel ist das Tragender Bestattungskosten.
4. Nachlass-Erbenschulden
Das sind Verbindlichkeiten, die der Erbe eingegangen ist,um den Nachlass ordnungsgem�ß verwalten zu kçnnen.
Die Nachlass-Erbenschulden erfassen einerseits als Nach-lassverbindlichkeiten den Nachlass, treffen aber zugleichden Erben persçnlich und damit dessen Eigenvermçgen.Sie entstehen durch rechtsgesch�ftliches Handeln des Er-ben, so wenn dieser im Zusammenhang mit der Verwal-tung eines zum Nachlass gehçrenden Mietshauses schuld-rechtliche Verpflichtungen eingeht.
Der Erbe hat aber die Mçglichkeit, die Haftung ausdr�ck-lich oder stillschweigend auf den Nachlass zu beschr�n-ken, was er allerdings erkennbar zum Ausdruck bringenmuss.7
5. Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten
Nachehelicher Unterhalt ist Nachlassverbindlichkeit. Sogeht mit dem Tode des Verpflichteten nach § 1586bBGB die Unterhaltspflicht auf die Erben als Nachlassver-bindlichkeit �ber. Die Beschr�nkungen des § 1581 BGBfallen weg. Der Erbe haftet jedoch nicht �ber den Betraghinaus, der dem Pflichtteil entspricht, welcher dem Be-rechtigten zust�nde, wenn die Ehe nicht geschieden wor-den w�re. F�r die Berechnung dieses Pflichtteils bleibenBesonderheiten auf Grund des G�terstands, in dem diegeschiedenen Ehegatten gelebt haben, außer Betracht.
Die Vorschrift ist der Ersatz f�r die Hoffnung auf eine ge-setzliche Teilhabe am Nachlass, die mit der Scheidung ver-loren gegangen ist.
Ist eine Unterhaltsvereinbarung zwischen dem geschiede-nen Ehegatten und dem Erben geschlossen worden, dannbindet dies den Erben gem�ß § 1581 Abs. l BGB jeden-
falls dann, wenn es sich um eine den gesetzlichen Unter-haltsanspruch lediglich konkretisierende Vereinbarunghandelt.8
III. Steuerrecht
1. Allgemeines
Der Abzug von Nachlassverbindlichkeiten setzt voraus,dass sie bei Eintritt des Erbfalls rechtlich bestehen unddass sie zu diesem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Belas-tung darstellen.9 Trifft das zu, dann muss der Steuerpflich-tige diese Verbindlichkeiten nicht abziehen; es bestehtalso f�r ihn kein Abzugsgebot.
In § 10 Abs. 5 ErbStG geht die Vorschrift lediglich davonaus, dass von dem Erwerb – also vom aktiven Bestand –soweit sich nicht aus den Abs�tzen 6 bis 9 etwas anderesergibt, als Nachlassverbindlichkeiten abzugsf�hig sind.Abzugsf�hig bedeutet dabei, dass der Abzug steuerlichanerkannt werden kann.10
Die Abs�tze 6 bis 9 regeln Verbindlichkeiten, die nicht ab-zugsf�hig sind, deren Abzug also steuerlich nicht aner-kannt werden kann. Es handelt sich demnach um Abzugs-verbote.
Nachlassverbindlichkeiten schm�lern den Erwerb und da-mit die aus ihm folgende Bereicherung. Offensichtlich hatdie Formulierung in § 10 Abs. 5 Nr. l ErbStG – »die vomErblasser herr�hrenden Schulden« – und die Vorstellung,dass Nachlassverbindlichkeiten nicht nur die in § 10Abs. 5 Nr. l bis 3 ErbStG aufgef�hrten Verbindlichkeitensind, sondern das Nettoprinzip die Anerkennung allerPosten verlangt, die entreichernden Charakter habe, zueiner – worauf bereits hingewiesen wurde – umfangrei-chen Kausuistik gef�hrt. Gleichwohl kann aber nachste-hend nur auf interessierende Einzelheiten eingegangenwerden.
2. § 10 Abs. 5 Nr. l ErbStG
a) Steuerschulden/Steuererstattungsanspr�che
Hat der Erblasser Steuerschulden, dann sind sie als Nach-lassverbindlichkeiten abzuziehen. Das setzt voraus, dassdie Steuerschuld f�r die Veranlagungszeitr�ume entstan-den ist, die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereitsabgelaufen sind. Tilgt der Erbe diese Schuld, dann ist erwirtschaftlich belastet.11
Im Todesjahr entsteht die Einkommensteuer des Erblas-sers erst mit Ablauf des Veranlagungszeitraums, alsonach dem Tod des Erblassers.
7 Vgl. im Einzelnen Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 1203.
8 OLG Koblenz v. 28.08.2002, 9 UF 745/01, ZEV 2003, 111.9 BFH v. 14.11.2007 – II R 3/06, BFH/NV 2008, 574.10 Vgl. im Einzelnen Meincke, FN 2, Anm. 31a.11 Vgl. BFH v. 16.01.2008 – II R 30/06, BStBl. 2008 II, 626.
Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten Aufs�tze
Handelt es sich um Steuerschulden f�r den Veranlagungs-zeitraum, in den der Todeszeitpunkt des Erblassers f�llt,dann h�lt die Verwaltung12 die Einkommensteuerschuldnicht als Nachlassverbindlichkeit f�r abzugsf�hig, da derAbzug einer vom Erblasser herr�hrenden Schuld derenrechtliches Bestehen im Besteuerungszeitpunkt voraus-setze.
Der Erblasser hat in einem solchen Fall noch Eink�nftebezogen. Gem�ß § 25 EStG wird die Einkommensteuernach Ablauf des Kalenderjahres (Veranlagungszeitraum)nach dem Einkommen veranlagt, das der Steuerpflichtigein diesem Zeitpunkt bezogen hat, soweit nicht eine Ver-anlagung unterbleibt. Geck13 ist deshalb zuzustimmen,dass entsprechend dem erbschaftsteuerlichen Bereiche-rungsgrundsatz die Steuerschuld auch des Todesjahres ab-zugsf�hig sein muss, da zwar der Veranlagungszeitraummit dem Ende des Kalenderjahres ende, welches der Steu-erbemessung zugrunde gelegt werde, andererseits dieEinkommensteuerpflicht naturgem�ß bereits mit demTode des Erblassers ende.
S�mtliche Steuererstattungsanspr�che aus Veranlagungs-zeitr�umen, die beim Tod des Erlassers bereits abgelaufenwaren, fallen aber in den nach § 10 Abs. l ErbStG steuer-pflichtigen Erwerb, sofern und soweit sich bei Ablauf die-ser Zeitr�ume nach materieller Rechtslage eine �berzah-lung ergibt. Hinzu kommen noch diejenigen Einkommen-steuererstattungsanspr�che, die zwar beim Tod des Erb-lassers bereits abgelaufene Veranlagungszeitr�ume be-treffen, aber erst nach deren Ablauf in der Zeit bis zumTod des Erblassers dadurch entstanden sind, dass dieSteuer fehlerhaft zu hoch festgesetzt und noch vom Erb-lasser (nach-)bezahlt worden ist. Dagegen entstehen Ein-kommenserstattungsanspr�che, die das Todesjahr desErblassers betreffen, jedenfalls bei einer Zusammenver-anlagung mit dem �berlebenden Ehegatten erst mit Ab-lauf des Todesjahres. Sie fallen damit nicht mehr in densteuerpflichtigen Erwerb nach § 10 Abs. l ErbStG.14
b) Latente Ertragsteuerbelastung
Diese ergibt sich z.B. daraus, dass der Erbe nach Eintrittdes Erbfalls Honorarforderungen einzieht, die sich dannsteuerlich bei ihm auswirken.
In st�ndiger Rechtsprechung15 hat der BFH einen Abzuglatenter Einkommensteuern als Nachlassverbindlichkeitabgelehnt. Der Erbe verwirkliche erst beim Forderungs-einzug den Steuertatbestand, so dass es hier nicht um
eine vom Erblasser herr�hrende Verpflichtung gehe, son-dern um eine Steuerschuld des Erblassers.
Mit der neuesten Entscheidung zu diesem Thema16 hatder BFH seine bisherige Rechtsprechung best�tigt undden Abzug der auf geerbten Forderungen ruhenden laten-ten Einkommensteuerlast des Erben als Nachlassverbind-lichkeit nicht zugelassen. F�r den BFH h�tte der Gesetz-geber die Doppelbelastung mit Einkommensteuer undErbschaftsteuer einschließlich der damit verbundenenH�rten in Kauf genommen.
Stellt man aber das bei Erbschaftsteuer geltende Berei-cherungsprinzip in den Vordergrund und legt man § 10Abs. 5 ErbStG erweiternd aus, dann kçnnte man schondazu kommen, dass eine latente Ertragsteuerbelastungabziehbar ist. Meincke17 hat n�mlich dazu gemeint, dassdie auf die Honorarforderung entfallende Einkommen-steuer den Nachlass geschm�lert h�tte, wenn diese kurzvor dem Erbfall eingezogen worden w�re. Das kçnntebeim Einzug kurz nach dem Erbfall nicht anders sein.
Der BFH wird jedoch am Stichtagsprinzip festhalten. Undzu diesem Zeitpunkt ist dann in der Regel die Bereiche-rung eingetreten und H�rten, die sich aus diesem Prinzipergeben, sind hinzunehmen.
Die Doppelbelastung will § 35b EStG n.F., der erstmalsf�r den Veranlagungszeitraum 2009 anzuwenden ist,wenn der Erbfall nach dem 31.12.2008 eingetreten ist, mil-dern. Die Vorschrift substituiert die erbrechtliche Nicht-abziehbarkeit latenter Einkommensteuerlasten durcheine Erm�ßigung der Einkommensteuer, die beim Erbenaus der Transformation von Vermçgensgegenst�nden insteuerpflichtiges Einkommen entsteht.18
c) Hinterzogene Steuern
Die Presse hat von vielen Selbstanzeigen berichtet, die f�rVermçgen erstattet worden seien, die im nahen Auslandangelegt wurden.
Nach Auffassung der Verwaltung19 kçnnen vom Erblasserhinterzogene Steuern als Nachlassverbindlichkeiten nach§ 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG ber�cksichtigt werden, wenn sietats�chlich festgesetzt worden sind oder werden. Dasw�rde auch dann gelten, wenn die Steuerhinterziehungerst nach dem Tod des Erblassers, z.B. durch den Erben,aufgedeckt werde. Zinsen nach § 233a und 235 AO seienals Nachlassverbindlichkeiten abzugsf�hig, soweit sie auf
12 Erlass Baden-W�rttemberg v. 18.01.2010–3 – S 3810/28, StEK ErbStG1974 § 10 Nr. 48.
13 Geck in Kapp/Ebeling, ErbStG § 10 Rz. 82.14 BFH v. 16.01.2008 FN 11.15 BFH v. 16.08.2006 – II B 144/05, BFH/NV 2006, 2261.
16 BFH v. 17.02.2010 – II R 23/09, BStBl. 2010 II, 641. Vgl. dazu die Anm.von Crezelius, ZEV 2010, 328.
17 FN 2, Anm. 32.18 Vgl. im Einzelnen Drenseck in Schmidt EStG 29. Aufl. § 35b Rz. 1.19 FinMin. Nordrhein-Westfalen, v. 14.11.2002 S 3810 – 13 – VA 2, ZEV
2003, 25.
Aufs�tze Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten
den Zeitraum vom Beginn des Zinslaufs bis zum Todestagdes Erblassers anfallen w�rden.
�brigens kann der Erbe Steuerschulden des Erblassersnur dann gem�ß § 10 Abs. 5 Nr. l ErbStG abziehen,wenn sie im Todeszeitpunkt des Erblassers eine wirt-schaftliche Belastung darstellen. War der Erblasser steu-erlich nicht erfasst, sein Vermçgen im Ausland angelegtund gingen die Anzeigepflichten der §§ 33, 34 ErbStGins Leere, kommt eine wirtschaftliche Belastung zu die-sem Stichtag nur in Betracht, wenn der Erbe oder einf�r diesen handelnder Dritter das zust�ndige Finanzamtso zeitnah �ber die Steuerangelegenheit unterrichtet,dass sein Handeln noch auf den Stichtag zur�ckbezogenwerden kann. Anhaltspunkt daf�r ist die Dreimonatsfristdes § 30 Abs. l ErbStG.20
d) Pflegeleistungen
Es kommt immer wieder vor, dass der Erblasser von na-hen Verwandten gepflegt wird und dieser verspricht, alsEntgelt f�r diese Dienstleistungen den Pflegenden in sei-ner letztwilligen Verf�gung zu bedenken.
Gem�ß § 612 Abs. l BGB kann dies einen Anspruch desDienstverpflichteten auf Verg�tung (ggf. auf Ersatz derAufwendungen) begr�nden. Ein solches Versprechen istzwar nach § 2302 BGB ung�ltig. Ergibt sich aber ausden Umst�nden, dass die Dienstleistung nicht unentgelt-lich erfolgen sollte, dann hat der Dienstverpflichtetenach § 612 Abs. l i.V.m. Abs. 2 BGB Anspruch auf die �b-liche Verg�tung.
Der Anerkennung eines solchen gegen den Erblasser ge-richteten Anspruchs des Erben als Nachlassverbindlich-keit i.S. des § 10 Abs. 5 Nr. l ErbStG steht es nicht ent-gegen, wenn das Entgeltsverprechen durch die Erbeinset-zung erf�llt wird, denn soweit der Erwerb als Dienstleis-tungsverg�tung zu beurteilen ist; ist der Erbe nicht berei-chert.
Es muss aber so sein, dass zwischen dem Erblasser unddem Pflegenden ein Vertragsverh�ltnis bestanden hat,auf Grund dessen der Pflegende T�tigkeiten im Dienstedes Erblassers zu erbringen hatte, die �ber ein bloßes Ge-f�lligkeitsverh�ltnis hinausgingen, oder dass es sich umGesch�ftsbesorgungen handelte. Jedenfalls ist es erfor-derlich, dass ein eindeutiger vertraglicher Bindungswilleerkennbar wird. Auch der Umstand, dass Leistungen tat-s�chlich erbracht wurden, gen�gt nicht, ein durch schl�s-siges Verhalten zustande gekommenes Dienstverh�ltnisanzunehmen.
So hat der BFH21 entschieden, dass der Abzug von Auf-wendungen des Erben f�r Unterhalt oder Pflege des Er-ben als Nachlassverbindlichkeit, der Ber�cksichtigungals steuerfreier Erwerb vorgeht. Das – unwirksame – Ver-sprechen des Erblassers, jemanden als Entgelt f�r Dienst-leistungen durch eine letztwillige Verf�gung zu bedenken,f�hrt nicht zu Nachlassverbindlichkeiten i.S. des § 10Abs. 5 Nr. 3 ErbStG, sondern hat, falls der Erwerb b�rger-lich-rechtlich als Dienstleistungsverg�tung zu beurteilenist, Erblasserschulden zur Folge, die nach § 10 Abs. 5Nr. 1 ErbStG vom Erwerb des Erben abzuziehen sind.
Der Freibetrag zur Ber�cksichtigung von Pflegeleistun-gen, die gegen�ber dem Erben unentgeltlich oder gegenzu geringes Entgelt erbracht wurden, betr�gt nunmehr20 000 Euro; § 13 Abs. 9 ErbStG.
3. § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG
a) Bestattungskosten/Grabpflegekosten/Grabdenkmal
§ 1968 BGB bestimmt, dass der Erbe die Kosten der Be-erdigung des Erblassers tr�gt.
§ 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG l�sst den Abzug der Kosten derBestattung des Erblassers, der Kosten f�r ein angemesse-nes Grabdenkmal und die Kosten f�r die �bliche Grab-pflege zu. Hierf�r – und die Abwicklungskosten – stehtdem Erben ein Pauschbetrag von 10300 Euro zu, derohne Nachweis zum Abzug gebracht werden, aber auchnur einmal22 geltend gemacht werden kann.
Das bedeutet, dass das ErbStG die Kosten der Bestattungdes Erblassers ohne jede Einschr�nkung zum Abzug zu-l�sst, w�hrend die Kosten f�r das Grabmal und die Kostender Grabpflege �blich sein m�ssen.
Zivilrechtlich bestimmen sie sich nach der Lebensstellungdes Erblassers und schließen, indem sie die Leistungs-f�higkeit des Nachlasses oder der Erben ber�cksichtigen,alles ein, was herkçmmlicherweise zu einer w�rdigen Be-stattung gehçrt.23
Die steuerlich anzuerkennenden Kosten werden sich mitdenen des Zivilrechts decken. Es gehçren also dazu die�blichen Kosten der Beerdigung oder der Feuerbestat-tung, auch die Kosten einer �berf�hrung werden dazuge-hçren. Die Kosten der Todesanzeigen, Anreise zum Be-stattungsort. Weiter die Kosten der Trauerfeierlichkeiten.Wird Trauerkleidung ausschließlich f�r die Beerdigungangeschafft, dann gehçrt sie gleichfalls zu den anzuerken-nenden Kosten. Schließlich die Kosten f�r das Grab, des-sen Herrichtung und die Kosten f�r die Danksagung.
20 BFH v. 24.03.1999 – II R 34/97, BFH/NV 1999, 1339.
21 BFH v. 09.11.1994 – II R 110/91, BStBl. 1995 II, 62.22 Vgl. BFH v. 24.02.2010 – II R 31/08, BStBl. 2010 II, 491; unabh�ngig von
der Anzahl der Erwerber von Todes wegen.23 Vgl. im Einzelnen W. Schl�ter in Erman FN 3, § 1968 Rz. 5.
Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten Aufs�tze
Die Kosten der Grabpflege haben die Erben nicht zu tra-gen. § 1968 BGB f�hrt nur die Beerdigungskosten auf.Steuerlich wird es zweckm�ßig sein, wenn der Erblasservorher mit einer (Friedhofs-)G�rtnerei einen Grabpflege-vertrag schließt, der Art, Umfang und Kosten der Pflege-maßnahmen bestimmt,24 und das entsprechende Entgeltdann selbst bezahlt. Diese Leistungen des Erblassersbrauchen sich »die Erben auf den Pauschbetrag nicht an-rechnen zu lassen, da sie gesetzlich nicht zur Grabpflegeverpflichtet sind.
Beim Grabdenkmal ist Voraussetzung f�r den Abzug dieAngemessenheit. Hier werden als entscheidend die Le-bensstellung des Erblassers und seine Bedeutung f�r dieFamilie und einen weiteren Kreis angesehen. Auch dieHçhe des Nachlassvermçgens muss ber�cksichtigt wer-den. Zum Grabdenkmal gehçren alle Kosten, um diesesin einen w�rdigen Zustand zu bringen.25
b) Steuererkl�rung/Steuerberatungskosten
Steuerberatungskosten wurden bisher nur anerkannt,wenn der Erwerber im Ausland wohnte und ein inl�ndi-scher Bevollm�chtigter in engem Zuhang mit der Nach-lassregulierung auch die Erbschaftsteuererkl�rung anfer-tigte.
Jetzt werden von der Verwaltung26 Steuerberatungs-geb�hren f�r die von den Erben in Auftrag gegebene Er-stellung der Erbschaftsteuererkl�rung unter Ber�cksichti-gung der den Erben unmittelbar durch den Erbfall tref-fenden, von der sp�teren Verwaltung und Verwertungdes Nachlasses unabh�ngigen çffentlich-rechtlichen Ver-pflichtung zur Abgabe einer Erbschaftsteuererkl�rungals Nachlassregelungskosten zum Abzug zugelassen.
c) Nachlassregelungskosten
Das sind die Kosten, die dem Erwerber unmittelbar imZusammenhang mit der Abwicklung, Regelung der Ver-teilung des Nachlasses oder mit der Eintragung des Er-werbs entstehen; § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG.
Hierzu gehçren insbesondere die Testamentserçffnungs-und Erbscheingeb�hren, die Kosten einer gerichtlich an-geordneten Nachlasspflegschaft und Testamentsvollstre-ckerhonorare. Nicht aber gehçren dazu die Kosten einesanschließenden Rechtsbehelfsverfahrens oder finanzge-richtlichen Verfahrens, die der Erwerber zu tragen hat.27
d) Gleichstellung eingetragener Lebenspartner
Es treten F�lle auf, in denen sich die Partner nichtehe-licher Lebensgemeinschaften untereinander mit Bezugs-rechten oder Bankguthaben und Lebensversicherungenbeg�nstigen. Weiteres Vermçgen liegt regelm�ßig nichtvor. Der �berlebende Partner �bernimmt aus sittlicherVerpflichtung die Bestattung des Erblassers und in denmeisten F�llen auch die im Weiteren anfallenden Kosten(Grabdenkmal, Grabpflege).
Die Verwaltung28 geht bis jetzt davon aus, dass es keinemZweifel unterliegen w�rde, dass auch der nichtehelicheLebensgef�hrte des Erblassers als Beg�nstigter eines Ver-trages zugunsten Dritter sittlich verpflichtet sein kçnnte,die genannten Kosten zu �bernehmen. Trage der Beg�ns-tigte alle Aufwendungen der in § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStGgenannten Art, so kçnnte ihm der volle Anteil desPauschbetrags zugerechnet werden.
Nunmehr sieht der Regierungsentwurf zum Jahressteuer-gesetz 201029 im Bereich der Erbschafts-, Schenkung-steuer eine vçllige Gleichstellung zwischen eingetragenerLebenspartnerschaft und Ehegatten vor. Lebenspartnersollen unver�ndert den gleichen Freibetrag wie Ehegattenerhalten.
4. Aktuelle BFH-Rechtsprechung
Ohne auf Einzelheiten n�her einzugehen, hat der BFHnoch �ber weitere Sachverhalte entschieden.
So ist der Abfindungsanspruch des Pflichtteilberechtigtennur bei wirtschaftlicher Belastung des Erben als Nachlass-verbindlichkeit abziehbar.30
Nachlassverbindlichkeiten sind die Kosten einer Erbaus-einandersetzung und damit abziehbar.31
Die Aufwendungen zum Unterhalt eines zum Nachlassgehçrenden Hundes sind keine Nachlassverbindlichkeit.32
Die Zugewinnausgleichsforderung, die dem �berleben-den Ehegatten, der weder Erbe noch Verm�chtnisnehmergeworden ist, zum Ausgleich des Zugewinns beim Tod desanderen Ehegatten zusteht, entspricht beim Erben eineNachlassverbindlichkeit in der Form einer Erblasser-schuld, die bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Er-werbs mit ihrem Nennwert abzuziehen ist.33
24 H 29 ErbStR 2003.25 Vgl. im Einzelnen m.w.N. Kapp/Ebeling, ErbStG § 10, Rz. 108.26 H 29 ErbStR 2003.27 BFH v. 20.06.2007 – II R 29/06, BStBl. 2007 II, 722.
28 OFD Magdeburg v. 04.03.2010 – S 3810 – 11 – St 271, DB 2010, 1320.29 BT-Drs. 17/2249, 157.30 BFH v. 27.06.2007 – II R 30/05, DStR 2007, 1436.31 BFH v. 09.12.2009 – II R 37/08, BStBl. 2010 II, 489.32 BFH v. 29.06.2009 – II B 149/08, BFH/NV 1855.33 BFH v. 01.07.2008 – II R 71/06, DB 2008, 2343.
Aufs�tze Schuhmann Der Erbe und die Nachlassverbindlichkeiten
Der Domizilbegriff im common law (Teil 1)von Stefan Heinze, Notarassessor, W�rzburg
F�lle mit Bezug zu common law – Staaten kommen h�ufigvor. Das internationale Erbrecht dieser Staaten liegt nurselten in kodifizierter Form vor;1 die Widerst�nde gegen�nderungen sind betr�chtlich, wie die aktuelle Debatteum den Entwurf einer Erbrechtsverordnung auf EU –Ebene zeigt. Grund genug, an dieser Stelle den Domizil-begriff kurz vorzustellen und zu erl�utern.
Die Grundregel ist einfach: Das IPR in den meisten com-mon law – Staaten beruht weiterhin auf Gewohnheits-bzw. Richterrecht. Danach unterliegt die Erbfolge in be-wegliches Vermçgen dem Recht des letzten Domizilsdes Erblassers; die Erbfolge in unbewegliches Vermçgenrichtet sich nach dem jeweiligen Belegenheitsrecht.2 DieAbgrenzung zwischen beweglichem und unbeweglichemVermçgen richtet sich gleichfalls nach dem Belegenheits-recht (sogenannte Qualifikationsverweisung).3 Aus derSicht des deutschen IPR kommt es vor allem bei ausl�n-dischen Staatsangehçrigen auf das Domizil an, da es hier-von abh�ngt, ob es hinsichtlich des beweglichen Ver-mçgens zu einer R�ckverweisung auf deutsches Rechtkommt oder nicht; unbewegliches Vermçgen in Deutsch-land unterliegt kraft R�ckverweisung immer dem deut-schen materiellen Recht, unbewegliches Vermçgen imAusland unterliegt ohnehin der Sonderankn�pfung desArt. 3a Abs. 2 EGBGB. Insbesondere dann, wenn ausl�n-dische Staatsangehçrige in Deutschland famili�re oderpersçnliche Bindungen eingegangen sind, besteht die Er-wartung, dass auch eine gemeinsame Nachlassplanung aufder Grundlage des deutschen Rechts mçglich sein m�sse.Eine Rechtswahlmçglichkeit besteht nach common law –Grunds�tzen jedoch nicht, sodass die Ermittlung des Do-mizils von entscheidender Bedeutung f�r die Nachlasspla-nung ist.
Mit dem Domizilbegriff wird die Zugehçrigkeit einer Per-son zu einer bestimmten Rechtsordnung zum Ausdruck
gebracht. Vor dem Versuch, diesen Begriff mit »Wohn-sitz« oder �hnlichem zu �bersetzen oder ihn mit den imfranzçsischen Rechtskreis verwendeten Begriff gleich-zusetzen, ist dringend abzuraten. Konsequenz der vor-bezeichneten Zugehçrigkeit ist, dass kein Mensch mehrals ein Domizil zur selben Zeit haben kann; dar�ber hi-naus sind auch »domizillose« Personen undenkbar. JederMensch erwirbt sein Ursprungsdomizil (domicile of ori-gin) unab�nderlich mit der Geburt. Bei ehelich geborenenKindern richtet sich nach englischem Recht das Ur-sprungsdomizil nach dem Domizil des Vaters im Geburts-zeitpunkt; bei nichtehelich geborenen Kindern kommt esauf das Domizil der Mutter an.4 Jede m�ndige Personkann sodann ein Wahldomizil (domicile of choice) be-gr�nden. Die Begr�ndung eines solchen Wahldomizilssetzt nach der allgemeinen Definition den tats�chlichenAufenthalt (residence/physical presence) an einem Ort vo-raus, verbunden mit der Absicht, an diesem Ort f�r immeroder auf unbestimmte Zeit zu verbleiben.5 Gerade hierunterscheidet sich England von j�ngeren common law –Rechtsordnungen: Nach englischem Recht lebt das Ur-sprungsdomizil wieder auf, wenn ein Wahldomoizil auf-gegeben und keine neues Domizil begr�ndet worden ist.Auch die Anforderungen an den Nachweis einer entspre-chenden Verbleibensabsicht sind nach englischem Rechtdeutlich strenger. In den USA hat das Ursprungsdomizilhingegen im Wesentlichen nur die Funktion, die »Domi-zilkette« zu begr�nden.6 Folglich kommt auch ein »Wie-deraufleben« des Ursprungsdomizils dort nicht in Be-tracht. Im Ergebnis kommt es daher vor allem bei briti-schen Staatsangehçrigen mit dem Ursprungsdomizil Eng-land darauf an, bei der Nachlassplanung der Ermittlungdes Domizils große Aufmerksamkeit zu widmen. Die Ein-zelheiten werden in einem weiteren Beitrag dar-gestellt.
1 Vgl. aber auch Art. 34 – 41 Succession Law Reform Act Ontario; Art. 5Indian Succession Act.
2 Cheshire, North & Fawcett, 14. Auflage 2009, S. 124 m.w.N.: »rule for overtwo hundred and fifty years«.
4 Einzelheiten bei Odersky, a.a.O., Rn. 5; nach US-Recht kommt es daraufan, wer das Sorgerecht innehat, Scoles/Hay, Conflict of Laws, 4. Auflage2004, § 4.36 – § 4.37.
5 Vgl. Odersky, a.a.O., Rn. 5 sowie Scoles/Hay, a.a.O., § 4.20: »to make it hishome for at least some period of time«.
6 Scoles/Hay, a.a.O., § 4.36.
IPR-Praxis Heinze Der Domizilbegriff im common law (Teil 1)
![Gemeindebrief 1/2011 DEz. 2010-Feb. 2011 · 2011. 6. 14. · 2/2011 März 2011— Mai 2011 Evangelische Friedenskirche Hardt Oberbettringen ] 2 [ Vom 9. ... bewusste Art des Umgangs](https://static.unterlagen.site/doc/80x56/6115a0b902ed2829437e72ce/gemeindebrief-12011-dez-2010-feb-2011-2011-6-14-22011-mrz-2011a-mai.jpg)
