FPVS – 7. Finanzplaner-Tagung der Schweiz 2008Dienstag, 11. März 2008Zurich Development Center, Zürich

Retrozessionen – heute und morgen

von

Peter V. Kunz

Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University)Ordentlicher Professor für WirtschaftsrechtDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern

kunz@iwr.unibe.ch

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Inhalt

I. Vorbemerkungen

II. Übersicht

III. Spezialfragen A. Versicherungsbereich – Verweisung B. Konzernrecht C. Situation der Finanzplaner

IV. Schlussbemerkungen

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Vorbemerkungen

1. Zielsetzung

Überblick zur Thematik der sog. Retrozessionen• Grundverständnis• „Was wissen wir – und was wissen wir (noch) nicht?“

Sensibilisierung (gerade für Finanzplaner) aber:

• keine definitiven Lösungsvorschläge – Zukunft ist ungewiss!

• erste Ansätze… Powerpoint-Präsentation auf: www.iwr.unibe.ch

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Vorbemerkungen

2. Reale Bedeutung

Statistisches (BGE 132 III 466 Erw. 4.3)• 81% der VV geben Retrozessionen nicht weiter• 28,5% der Einnahmen der VV = Retrozessionen

Fokus = Finanzbranche bzw. unabhängige Vermögensverwalter (UVV)

aber: (i) Banken? (ii) Anlagefonds? (iii) Finanzplaner..? Bedeutung geht wesentlich weiter als bis anhin „erkannt“:

• Dreiecks-Verhältnisse (z.B. Reisebranche)• Konzern-Verhältnisse

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Vorbemerkungen

3. Aufbau des Referats

Vorbemerkungen

Übersicht• Praxis (= BGE 132 III 460)• Lehre (zahlreiche Streitthemen – vgl. Lit.)

Spezialfragen• Versicherungsbroker – spezialgesetzliche Annäherung• Retrozessionen im Konzern• Behandlung von Finanzplanern

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Vorbemerkungen

4. Literaturhinweise (Auswahl)

Sandro Abegglen, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen – Einordnung und Anforderungen, recht 2007, 190 ff.

Sandro Abegglen, „Retrozession“ ist nicht gleich „Retrozession“ (…), SZW 2007, 122 ff. Bellina C. Borer-Benz, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 OR – am

Beispiel der Problematik der Retrozessionen bei unabhängigen Vermögensverwaltern (Diss. St. Gallen 2006)

Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht – SBT 2007 (Bern 2007) 59 ff.

Peter Ch. Hsu, Retrozessionen, Provisionen und Finder’s Fees, ZSR 125 II (2006) 1 ff. Peter Ch. Hsu/Eric Stupp, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern (…),

GesKR 2006, 202 ff. Rolf Kuhn, Retrozessionszahlungen an externe Vermögensverwalter – eine

Standortbestimmung, AJP 2006, 1051 ff. Fabian Schmid, Retrozessionen und Anlagefonds (…),, Jusletter vom 21. Mai 2007

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Übersicht

1. Grundlagen

Art. 400 Abs. 1 OR als allgemeine Basis:Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit

über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem

Grunde zukommt, zu erstatten.

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Übersicht

Depotbank

Vermögensverwalter

Kunde

Retrozessionen

Zusammenarbeits-vertrag

Depotvertrag

Vermögensverwaltungsvertrag

„Bermuda-Dreieck der Retrozession“:

S. Schären

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Übersicht

abzuliefernde Zahlungen an den Beauftragten:• Auftraggeber = direkte Vorteile• Dritte = indirekte Vorteile (z.B. Retrozessionen)

BGE 132 III 460 – Zusammenfassung und zentrale Lehren:• i.c. = UVV• sog. Informationspflicht• sog. Ablieferungspflicht

Üblichkeit von Retrozessionen:• früher = ja• heute = nein

Medien- und sonstiges Interesse…

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Übersicht

2. Hintergründe für Retrozessionen

Negativimage nicht berechtigt: „Retro“ + „Zession“, „Kick backs“ etc.

Upside = Anreiz- und Belohnungsmechanismen

Downside = Interessenkonflikte..!

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Übersicht

3. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR

BGE 132 III 464 Erw. 4.1 = i.c. Vermögensverwaltungsvertrag

einschränkende Auslegung? Beispiele:• Banken• Anlagefonds• Konzern

Antwort = NEIN..! Fazit: Wann immer Art. 394 ff. OR anwendbar ist, gilt Art.

400 Abs. 1 OR…

1212

Übersicht

4. Begriff der Retrozessionen

Termini-Salat: „Retrozessionen“, „Retros“, „Kick backs“, „Finder’s Fees“ etc.

Definitionsversuch als sog. „indirekte Vorteile“:• Basis:

- Zahlungen = Dritte an den Beauftragten +- Zahlungen = „innerer Zusammenhang“ mit Auftrag

(≠ „bloss bei Gelegenheit“ der Auftragserfüllung)• umstrittene Aspekte

Abgeltung für „andere“ Leistungen (z.B. GwG)

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Übersicht

5. Rechtsfolgen bei Retrozessionen

BGE 132 III 460 hat nichts Neues „erfunden“..! Art. 400 Abs. 1 OR:

• Informationspflicht- Grundsätzliches- Details

• Ablieferungspflicht- Grundsätzliches- Details

Weitere Sanktionen? Beispiele: Strafrecht + UWG

1414

Übersicht

6. Verzicht auf Art. 400 Abs. 1 OR

BGE 132 III 465 Erw. 4.2 = dispositive Regelung! Wegbedingung möglich, d.h. Eigenverantwortlichkeit

dominiert… Anforderungen an vertragliche Wegbedingung:

• vertragliche Basis nötig – stillschweigend kaum möglich• es braucht sog. informierten Mandanten

- Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit Bank- Kenntnis der Höhe + der Häufigkeit der

Retrozessionen• Verzichtswille muss sich eindeutig ergeben

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Übersicht

Wegbedingung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Auftragsverhältnis etc.:• kein Thema in BGE 132 III 460• AGB = Vertragsbestandteil• Unklarheitenregel + Ungewöhnlichkeitsregel• Inhaltskontrolle• Fazit..!

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Spezialfragen

A. Versicherungsbereich – Verweisung

1. Versicherungsbroker

Vertriebskanäle von Versicherungen

Tätigkeit eines sog. Versicherungsagenten

Tätigkeit eines sog. Versicherungsbrokers• Dreiecks-Verhältnis• Interessenkonflikt…

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Spezialfragen

2. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)

Entwicklung (1. Januar 2006)Informationspflicht = Art. 45 Abs. 1 VAG:

Sobald Vermittler und Vermittlerinnen mit Versicherten Kontakt aufnehmen, müssen sie diese mindestens über folgendes informieren:

c. ihre Vertragsbeziehungen mit den Versicherungsunternehmen, für die sie tätig sind, sowie die Namen dieser Unternehmen.

Ablieferungspflicht = Art. 400 Abs. 1 OR…

1818

Spezialfragen

3. Versicherungsvertragsgesetz (VVG)

Retrozessionen sind ein zentrales Thema

Expertenbericht: keine Regelung

Sommer 2008 erwartet:• Vorentwurf + Begleitbericht• Vernehmlassung

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Spezialfragen

B. Konzernrecht

1. Was ist ein Konzern?

Gruppe von Unternehmen• wirtschaftlich abhängig… +• rechtlich unabhängig..!

sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise

2020

Spezialfragen

2. Argumente

Praxisbedeutung – z.B.• Reisebranche: Buchung in Schweiz, aber

Organisation „vor Ort“• Finanzbranche: Bank verkauft Produkte einer anderen

Konzerngesellschaft

Literatur:• Hsu, S. 78 f.• Emmenegger, S. 73 f.

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Spezialfragen

Überlegungen:• wirtschaftlich

- Motto: „es war ja nicht so gemeint“…- Zahlungen dienten Steuerersparnis im Konzern…

• formal- Art. 394 ff. OR entscheidet..!

2222

Spezialfragen

C. Situation des Finanzplaners

1. Was ist überhaupt ein „Finanzplaner“?

Fehlen eines (gesetzlichen etc.) Idealtypus…

„Muster-Vertrag“:• unproblematisch: Beratung + Entschädigung• aber Vorsicht: „Beizug von Drittparteien“…

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Spezialfragen

2. Sorry, aber: „Es kommt drauf an“..!

Art. 394 ff. OR – und Art. 400 Abs. 1 OR – gelten!

Annäherung an:• Vermögensverwaltung = BGE 132 III 460• Vermögensberatung – wer bezahlt den Finanzplaner

- Klient/Auftraggeber: keine Probleme- Dritter: Zahlung ist Retrozession i.S. von BGE 132

III 460..!

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Schlussbemerkungen

1. Leading Case – offene Fragen, die der Antwort harren…

• Retrozessionen = HEUTE ziemlich klar…MORGEN ziemlich unklar

• BGE 132 III 460 betrifft UVV – was gilt bei Banken oder in Fondsbranche etc.?

• Risiko für konzerninterne Zahlungen, wenn Auftrag mit Externem

• Wegbedingung der Pflichten durch AGB?

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Schlussbemerkungen

2. Finanzplaner: teils Vermögensverwalter und teils Vermögensberater!

• Zweifelsfall = BGE 132 III 460 beachten…

• unproblematisch: keine Drittzahlungen

• problematisch: Drittzahlungen in „innerem Zusammenhang“

• ausdrückliche Vertragsklausel sinnvoll!

• sicheres Geschäftsmodell = Honorarbasis statt Retrozessionen…

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Besten Dank für IhreAufmerksamkeit..!

Peter V. Kunz

Universität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88

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