DOI: 10.1007/s00350-014-3637-z Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus* Stefan Bäune I. Begriff und Grundlagen der persönlichen Leistungserbringung Der Arzt ist auf der Grundlage des Behandlungsvertrages nach § 630b i. V. mit § 613 S. 1 BGB verpflichtet, die ärztliche Be- handlung als Dienstleistung persönlich zu erbringen 1 . Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arzt jede Leistung höchstper- sönlich erbringen muss. Auch die Delegation einzelner Leis- tungen und die Hinzuziehung ärztlicher und nichtärztlicher Mitarbeiter sind in Grenzen zulässig. Erforderlich ist insoweit aber stets, dass der Arzt bei der Inanspruchnahme nichtärztli- cher oder ärztlicher Mitarbeiter zur Erbringung eigener beruf- licher Leistungen leitend und eigenverantwortlich tätig wird 2 . Neben § 613 S. 1 BGB folgt das Gebot der persönlichen Leistungserbringung auch aus § 19 Abs. 1 MBO-Ärzte als allgemeine ärztliche Berufspflicht, aus §§ 32 Abs. 1, 32a S. 1 Ärzte-ZV/Zahnärzte-ZV sowie § 15 Abs. 1 BMV-Ä bzw. § 14 Abs. 1 EKV als Verpflichtung des Vertrags(zahn)arztes sowie aus den privatärztlichen und vertragsärztlichen Re- gelungen zur Abrechnung nach § 4 Abs. 2 GOÄ bzw. Ziff. I 2.2 Allgemeine Bestimmungen EBM. Die Vielzahl berufsrechtlicher und vertragsarztrechtlicher Vorschriften zur persönlichen Leistungserbringungspflicht darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Entstehung der konkreten Pflicht gegenüber dem Patienten jeweils den Abschluss eines Behandlungsvertrages zwischen Arzt und Patient voraussetzt. Nur der Arzt, der unmittelbar aus dem von ihm abgeschlossenen Behandlungsvertrag zur Behand- lung verpflichtet ist, ist auch gegenüber dem Patienten zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet. Kommt der Behandlungsvertrag bei der Krankenhausbehandlung aus- schließlich zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus- träger zustande, so ist lediglich der Krankenhausträger zur Leistung verpflichtet, der die geschuldete Leistung – unter Wahrung des Facharztstandards – durch jeden beliebigen Krankenhausarzt erbringen lassen kann 3 . Dies erfasst nicht nur die angestellten und verbeamteten Krankenhausärzte, sondern auch für das Krankenhaus tätige Honorarärzte (§ 2 Abs. 3 KHEntgG). Im Krankenhausbereich kommt die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung daher regelmäßig nur dann zum Tragen, wenn – ausschließlich oder zusätzlich zum Krankenhausaufnahmevertrag – ein Behandlungsvertrag zwischen Krankenhausarzt und Pati- ent zustande kommt 4 . Bei ambulanten Behandlungen ist dies bei persönlichen Ermächtigungen und der sog. Chef- arztambulanz der Fall, im stationären Bereich bei Wahlleis- tungspatienten, Belegärzten und Konsiliarärzten. II. Persönliche Leistungserbringung bei ambulanten Behandlungen 1. Persönliche Ermächtigung Verfügt ein Krankenhausarzt nach § 116 SGB V oder § 31 Ärzte-ZV über eine persönliche Ermächtigung zur Teil- nahme an der vertragsärztlichen Versorgung, kommt der Behandlungsvertrag zwischen dem jeweiligen Patienten und dem ermächtigten Krankenhausarzt zustande 5 . Den ermächtigten Krankenhausarzt trifft daher nach § 613 S. 1 BGB auch die Verpflichtung zur persönlichen Leistungs- erbringung. Darüber hinaus wird bereits durch den Status als ermächtigter Arzt nach § 32 a S. 1 Ärzte-ZV die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung begründet. Anders ist dies hingegen bei der Institutsermächtigung, die dem Krankenhausträger erteilt wird; die Leistungspflicht trifft hier den Krankenhausträger, der – soweit der Ermächti- gungsbescheid keine Einschränkungen vorsieht – die Leis- tung durch sämtliche Ärzte der ermächtigten Abteilung, Klinik bzw. Einrichtung erbringen lassen kann. Der ermächtigte Arzt hat die Leistungen nach den ver- tragsarztrechtlichen Vorgaben (§ 32a S. 1 Ärzte-ZV), die in- soweit über § 613 S. 1 BGB hinausgehen, höchstpersönlich zu erbringen, da § 32a Ärzte-ZV eine Tätigkeit von Assis- tenten und angestellten Ärzten nicht vorsieht. Der ermäch- tigte Arzt muss daher sämtliche Leistungen selbst erbringen; eine Delegation auf nachgeordnete Ärzte ist nicht zulässig 6 . Dies gilt selbst dann, wenn der jeweilige Patient ausdrück- lich mit der Delegation auf einen anderen Arzt einverstan- den wäre, da die vertragsarztrechtlichen Vorgaben nicht zur Disposition der Vertragspartner des Behandlungsvertrages stehen. Auch bei der persönlichen Ermächtigung kann die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung jedoch nicht so weit gehen, dass der Arzt jeden einzelnen Handgriff, bis hin zum Kleben eines Pflasters, persönlich zu erbringen hät- te. Zulässig bleibt nach § 15 Abs. 1 S. 5 BMV-Ä die Hin- zuziehung nichtärztlichen Personals zur Erbringung von Hilfeleistungen, da diese allgemeine Regelung zur Zurech- nung von Hilfeleistungen als eigene Leistungen durch § 32a Ärzte-ZV nicht eingeschränkt wird 7 . Erforderlich ist jedoch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Bäune, Fachanwalt für Medizinrecht, Sozietät Schmidt, von der Osten & Huber, Haumannplatz 28, 45130 Essen, Deutschland 76 MedR (2014) 32: 76–84 AUFSÄTZE *) Das Manuskript beruht auf einem Vortrag des Verfassers beim Düsseldorfer Krankenhausrechtstag 2013 des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes NRW. 1) Kern, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 45, Rdnr. 1; Reichold, in: Prütting (Hrsg.), Fachanwalts- kommentar Medizinrecht, 2. Aufl. 2012, § 613 BGB, Rdnr. 2. 2) Gemeinsame Stellungnahme der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung v. 29. 8. 2008, DÄBl. 2008, A-2173. 3) BGH, Urt. v. 11. 5. 2010 – VI ZR 252/08 –, MedR 2010, 787, 788. 4) Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Wahlarzt – abweichend vom gesetzlichen Leitbild – nicht über eine Liquidationsberech- tigung verfügt, sodass auch die wahlärztlichen Leistungen aus- schließlich im Namen des Krankenhausträgers erbracht werden (s. dazu unten, sub II. 1. e). 5) BGH, Urt. v. 20. 12. 2005 – VI ZR 180/04 –, MedR 2006, 346; BGH, Urt. v. 16. 11. 1993 – VI ZR 105/92 –, VersR 1994, 425. 6) LSG Nieders.-Bremen, Urt. v. 27. 10. 2004 – 3 KA 209/04 ER –, MedR 2005, 60, 61; Bäune, in: Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, 2008, § 32, Rdnr. 6; Kremer/Wittmann, in: Liebold/Zalewski, Kas- senarztrecht, SGB V, § 116, Rz. C 116-11; Kamps, MedR 2003, 63, 75; Steinhilper, MedR 2003, 339, 339. 7) I. E. ebenso Rothfuß, in: Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, 2008, § 32 a, Rdnr. 2; Höfler, in: KassKomm., § 15 SGB V, Rdnrn. 6 ff.; Steinhilper, in: Halbe/Schirmer (Hrsg.), Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, „Persönliche Leistungserbringung in der vertragsärztlichen Versorgung“, Rdnr. 101.
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DOI: 10.1007/s00350-014-3637-z
Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus*Stefan Bäune
I. Begriff und Grundlagen der persönlichen Leistungserbringung
Der Arzt ist auf der Grundlage des Behandlungsvertrages nach § 630 b i. V. mit § 613 S. 1 BGB verpflichtet, die ärztliche Be-handlung als Dienstleistung persönlich zu erbringen 1. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arzt jede Leistung höchstper-sönlich erbringen muss. Auch die Delegation einzelner Leis-tungen und die Hinzuziehung ärztlicher und nichtärztlicher Mitarbeiter sind in Grenzen zulässig. Erforderlich ist insoweit aber stets, dass der Arzt bei der Inanspruchnahme nichtärztli-cher oder ärztlicher Mitarbeiter zur Erbringung eigener beruf-licher Leistungen leitend und eigenverantwortlich tätig wird 2.
Neben § 613 S. 1 BGB folgt das Gebot der persönlichen Leistungserbringung auch aus § 19 Abs. 1 MBO-Ärzte als allgemeine ärztliche Berufspflicht, aus §§ 32 Abs. 1, 32a S. 1 Ärzte-ZV/Zahnärzte-ZV sowie § 15 Abs. 1 BMV-Ä bzw. § 14 Abs. 1 EKV als Verpflichtung des Vertrags(zahn)arztes sowie aus den privatärztlichen und vertragsärztlichen Re-gelungen zur Abrechnung nach § 4 Abs. 2 GOÄ bzw. Ziff. I 2.2 Allgemeine Bestimmungen EBM.
Die Vielzahl berufsrechtlicher und vertragsarztrechtlicher Vorschriften zur persönlichen Leistungserbringungspflicht darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Entstehung der konkreten Pflicht gegenüber dem Patienten jeweils den Abschluss eines Behandlungsvertrages zwischen Arzt und Patient voraussetzt. Nur der Arzt, der unmittelbar aus dem von ihm abgeschlossenen Behandlungsvertrag zur Behand-lung verpflichtet ist, ist auch gegenüber dem Patienten zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet. Kommt der Behandlungsvertrag bei der Krankenhausbehandlung aus-schließlich zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus-träger zustande, so ist lediglich der Krankenhausträger zur Leistung verpflichtet, der die geschuldete Leistung – unter Wahrung des Facharztstandards – durch jeden beliebigen Krankenhausarzt erbringen lassen kann 3. Dies erfasst nicht nur die angestellten und verbeamteten Krankenhausärzte, sondern auch für das Krankenhaus tätige Honorarärzte (§ 2 Abs. 3 KHEntgG). Im Krankenhausbereich kommt die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung daher regelmäßig nur dann zum Tragen, wenn – ausschließlich oder zusätzlich zum Krankenhausaufnahmevertrag – ein Behandlungsvertrag zwischen Krankenhausarzt und Pati-ent zustande kommt 4. Bei ambulanten Behandlungen ist dies bei persönlichen Ermächtigungen und der sog. Chef-arztambulanz der Fall, im stationären Bereich bei Wahlleis-tungspatienten, Belegärzten und Konsiliarärzten.
II. Persönliche Leistungserbringung bei ambulanten Behandlungen
1. Persönliche Ermächtigung
Verfügt ein Krankenhausarzt nach § 116 SGB V oder § 31 Ärzte-ZV über eine persönliche Ermächtigung zur Teil-
nahme an der vertragsärztlichen Versorgung, kommt der Behandlungsvertrag zwischen dem jeweiligen Patienten und dem ermächtigten Krankenhausarzt zustande 5. Den ermächtigten Krankenhausarzt trifft daher nach § 613 S. 1 BGB auch die Verpflichtung zur persönlichen Leistungs-erbringung. Darüber hinaus wird bereits durch den Status als ermächtigter Arzt nach § 32 a S. 1 Ärzte-ZV die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung begründet. Anders ist dies hingegen bei der Institutsermächtigung, die dem Krankenhausträger erteilt wird; die Leistungspflicht trifft hier den Krankenhausträger, der – soweit der Ermächti-gungsbescheid keine Einschränkungen vorsieht – die Leis-tung durch sämtliche Ärzte der ermächtigten Abteilung, Klinik bzw. Einrichtung erbringen lassen kann.
Der ermächtigte Arzt hat die Leistungen nach den ver-tragsarztrechtlichen Vorgaben (§ 32 a S. 1 Ärzte-ZV), die in-soweit über § 613 S. 1 BGB hinausgehen, höchstpersönlich zu erbringen, da § 32 a Ärzte-ZV eine Tätigkeit von Assis-tenten und angestellten Ärzten nicht vorsieht. Der ermäch-tigte Arzt muss daher sämtliche Leistungen selbst erbringen; eine Delegation auf nachgeordnete Ärzte ist nicht zulässig 6. Dies gilt selbst dann, wenn der jeweilige Patient ausdrück-lich mit der Delegation auf einen anderen Arzt einverstan-den wäre, da die vertragsarztrechtlichen Vorgaben nicht zur Disposition der Vertragspartner des Behandlungsvertrages stehen. Auch bei der persönlichen Ermächtigung kann die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung jedoch nicht so weit gehen, dass der Arzt jeden einzelnen Handgriff, bis hin zum Kleben eines Pflasters, persönlich zu erbringen hät-te. Zulässig bleibt nach § 15 Abs. 1 S. 5 BMV-Ä die Hin-zuziehung nichtärztlichen Personals zur Erbringung von Hilfeleistungen, da diese allgemeine Regelung zur Zurech-nung von Hilfeleistungen als eigene Leistungen durch § 32 a Ärzte-ZV nicht eingeschränkt wird 7. Erforderlich ist jedoch
Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Bäune, Fachanwalt für Medizinrecht, Sozietät Schmidt, von der Osten & Huber, Haumannplatz 28, 45130 Essen, Deutschland
76 MedR (2014) 32: 76–84
AU F S ÄT Z E
*) Das Manuskript beruht auf einem Vortrag des Verfassers beim Düsseldorfer Krankenhausrechtstag 2013 des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes NRW.
2) Gemeinsame Stellungnahme der Bundesärztekammer und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung v. 29. 8. 2008, DÄBl. 2008, A-2173.
3) BGH, Urt. v. 11. 5. 2010 – VI ZR 252/08 –, MedR 2010, 787, 788.4) Eine Ausnahme besteht dann, wenn der Wahlarzt – abweichend
vom gesetzlichen Leitbild – nicht über eine Liquidationsberech-tigung verfügt, sodass auch die wahlärztlichen Leistungen aus-schließlich im Namen des Krankenhausträgers erbracht werden (s. dazu unten, sub II. 1. e).
5) BGH, Urt. v. 20. 12. 2005 – VI ZR 180/04 –, MedR 2006, 346; BGH, Urt. v. 16. 11. 1993 – VI ZR 105/92 –, VersR 1994, 425.
7) I. E. ebenso Rothfuß, in: Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, 2008, § 32 a, Rdnr. 2; Höfler, in: KassKomm., § 15 SGB V, Rdnrn. 6 ff.; Steinhilper, in: Halbe/Schirmer (Hrsg.), Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, „Persönliche Leistungserbringung in der vertragsärztlichen Versorgung“, Rdnr. 101.
stets, dass die jeweilige unterstützende Leistung durch den Arzt angeordnet und überwacht und durch eine dafür qua-lifizierte Kraft durchgeführt wird. Denkbar ist auch, dass derartige unterstützende Leistungen, die regelmäßig von nichtärztlichen Hilfskräften erbracht werden, durch As-sistenzärzte erbracht werden. Scheidet eine Delegation auf nichtärztliche Mitarbeiter aufgrund des Arztvorbehalts aus, ist allerdings auch keine Delegation auf Assistenzärzte oder andere nachgeordnete Ärzte möglich. Sämtliche Leistun-gen, die dem Arztvorbehalt unterliegen, sind daher höchst-persönlich vom ermächtigten Arzt zu erbringen.
Eine Vertretung des persönlich ermächtigten Arztes bleibt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben nach § 32 a S. 1 Ärzte-ZV hingegen möglich. Dabei wird in der Pra-xis allerdings nicht selten übersehen, dass die dort genann-ten Vertretungsgründe (Urlaub, Fortbildung, Krankheit, Wehrübung) abschließend sind, sodass eine Vertretung insbesondere dann unzulässig ist, wenn der ermächtigte Arzt im Krankenhaus oder an einem anderen Ort ärztli-che Leistungen erbringt. Auch die Unabkömmlichkeit des ermächtigten Arztes, z. B. während eines operativen Ein-griffs, rechtfertigt nicht dessen Vertretung im Rahmen der Ermächtigung 8.
Ein Verstoß gegen die Pflicht zur persönlichen Leistungs-erbringung kann schwerwiegende Folgen nach sich ziehen 9. Leistungen, die unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung erbracht worden sind, begründen keinen Honoraranspruch gegenüber der Kas-senärztlichen Vereinigung 10. Sind unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung er-brachte Leistungen abgerechnet und vergütet worden, ist eine nachträgliche Honorarberichtigung durchzuführen. Die Honorarbescheide sind aufzuheben und entsprechend zu berichtigen. Für ein solches Honorarberichtigungsver-fahren gilt grundsätzlich eine vierjährige Ausschlussfrist analog § 45 Abs. 1 SGB I, wobei die Frist mit Erlass des jeweiligen Honorarbescheides beginnt 11. Handelt der Arzt allerdings vorsätzlich mit betrügerischem Hintergrund, könnte es davon abweichend für den Verjährungsbeginn auf die Kenntnis der betroffenen Kassenärztlichen Vereini-gung ankommen, wobei dann allerdings ab Kenntnis ent-sprechend § 45 Abs. 2 S. 3 SGB X wohl nur eine Jahresfrist liefe 12. Gerade in einer solchen vorsätzlichen fehlerhaften Abrechnung liegt für die Ärzte auch das Hauptrisiko im persönlichen Bereich: Da die Rechtsprechung beim sog. Abrechnungsbetrug allein auf einen formalen Schadens-begriff abstellt 13, liegt trotz im Übrigen medizinisch ord-nungsgemäßer Leistung ein Vermögensschaden vor, sodass eine Strafbarkeit nach § 263 StGB gegeben sein kann. Der Verstoß gegen die persönliche Leistungserbringungspflicht als solcher stellt auch – unabhängig von der Abrechnung – eine vertragsärztliche Pflichtverletzung dar, die – je nach Schwere des Verstoßes – durch die jeweilige Kassenärzt-liche Vereinigung im Rahmen eines Disziplinarverfah-rens sanktioniert werden kann. Bei gröblichen Verstößen kommt auch die Entziehung der Ermächtigung bzw. die Versagung ihrer Neuerteilung in Betracht.
2. Chefarztambulanz
a) AllgemeinesKrankenhäuser sind berechtigt, für die ambulante Behand-lung von Selbstzahlern Ambulanzen zu betreiben. Der Ambulanzbetrieb kann entweder – wie zumeist bei Not-fallambulanzen – durch das Krankenhaus selbst oder durch einen dazu berechtigten Arzt im eigenen Namen erfolgen. Da ein solches Recht regelmäßig nur den Leitenden Abtei-lungsärzten erteilt wird, spricht man allgemein auch von der Chefarztambulanz. Wird die Ambulanz vom Kranken-hausträger betrieben, kommt der Behandlungsvertrag über die ambulante Behandlung mit dem Krankenhausträger
zustande 14; das Krankenhaus kann dort jeden beliebigen Krankenhausarzt zur Leistungserbringung einsetzen. Wird die Ambulanz nicht durch den Krankenhausträger, sondern durch den Chefarzt oder einen anderen Krankenhausarzt betrieben, so kommt der Behandlungsvertrag ausschließ-lich mit dem die Ambulanz betreibenden Arzt zustande 15. Aus diesem Behandlungsvertrag folgt dann auch die Ver-pflichtung zur persönlichen Leistungserbringung nach § 630 b i. V. mit § 613 S. 1 BGB.
Nach § 613 S. 1 BGB hat der zur Dienstleistung Ver-pflichtete die Dienste „im Zweifel“ in Person zu leisten. Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass § 4 Abs. 2 GOÄ, wonach auch die unter Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbrachten Leistungen dem Arzt als eigene Leis-tungen zugerechnet werden, eine Ausnahmevorschrift zu § 613 S. 1 BGB darstellt 16 bzw. die Regelung des § 613 S. 1 BGB präzisiert 17. Dies erscheint fraglich, da der Inhalt des Behandlungsvertrages wohl kaum durch abrechnungsspe-zifische Regelungen vorgegeben werden kann. Maßgeblich dürfte insoweit allein sein, dass es unter Berücksichtigung einer notwendig effektiven und arbeitsteiligen Aufgaben-erfüllung regelmäßig nicht zu den Vorstellungen der Ver-tragspartner eines Behandlungsvertrages gehören wird, dass der Arzt jeden einzelnen Handgriff selbst ausführen muss 18. Ebenso ist festzustellen, dass es aufgrund der in den letzten Jahren stattgefundenen Änderungen in den Praxisstruktu-ren, die durch die vielfältigen gesetzlichen Flexibilisierun-gen der ärztlichen Tätigkeitsformen eingetreten sind, heute in einer Vielzahl von Fällen nicht mehr zu einer persönli-chen Behandlung durch den Praxisinhaber, sondern durch angestellte Ärzte kommt. Diese Entwicklung haben auch die Patienten mitgemacht, sodass sich deren Vorstellungen beim Abschluss des Behandlungsvertrages – insbesonde-re in größeren Praxen – sicherlich nochmals verschoben haben. Regelmäßig wird es daher den Vorstellungen der Vertragspartner eines Behandlungsvertrages entsprechen, dass die ärztlichen Leistungen allein maßgeblich nach den Regelungen der GOÄ zu erbringen und abzurechnen sind. Lehnt der Patient die Behandlung durch einen angestellten Arzt hingegen ausdrücklich ab, hat der Praxisinhaber die Leistung auch persönlich zu erbringen.
Die vorstehenden Überlegungen gelten gleichermaßen für die Chefarztambulanz, da für diese insofern keine ande-ren Vorgaben als für die Arztpraxis gelten können. Insbe-
Bäune, Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus MedR (2014) 32: 76–84 77
15) BGH, Urt. v. 20. 9. 1988 – IV ZR 296/87 –, NJW 1989, 769; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 4. 8. 2011 u. 1. 9. 2011 – 8 U 226/10 –, MedR 2012, 396, 397; Münzel/Zeiler, Ambulante Leis-tungen in und an Krankenhäusern, 2008, S. 38; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, Kap. III, Rdnr. 6.
16) AG München, Urt. v. 9. 6. 1993 – 232 C 4391/93 –; Uleer/Mie-bach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ, Rdnr. 39.
18) S. dazu LG Hamburg, Urt. v. 2. 2. 2001 – 313 S 62/00 –, NJW 2001, 3415, 3416.
sondere kommt ein Vergleich mit wahlärztlichen Leistun-gen und den in § 17 KHEntgG festgelegten Vorgaben nicht in Betracht, da es sich bei der Behandlung in der Chef-arztambulanz eben nicht um eine Krankenhausbehandlung handelt, sodass § 17 KHEntgG nicht greift.Soweit also zwi-schen dem Chefarzt und dem Patienten nicht ausdrücklich eine persönliche Behandlung durch den Chefarzt verein-bart wird oder sich ein entsprechendes Vertragsverständnis nicht aus anderen Umständen des Einzelfalls ergibt, kann letzterer im Rahmen des § 4 Abs. 2 GOÄ auch nichtärztli-che und ärztliche Mitarbeiter zur Leistungserbringung hin-zuziehen. Auch für die Chefarztambulanz werden damit die Konturen der persönlichen Leistungserbringungspflicht regelmäßig durch § 4 Abs. 2 GOÄ abgesteckt. Dies muss im Übrigen ohnehin gelten, wenn man § 4 Abs. 2 GOÄ mit der herrschenden Meinung als Ausnahmevorschrift bzw. als präzisierende Vorschrift zu § 613 S. 1 BGB versteht.
Nach § 4 Abs. 2 GOÄ kann der Arzt Gebühren nur für selbstständige ärztliche Leistungen berechnen, die er ent-weder selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbracht worden sind. Selbst er-bracht sind die Leistungen, die der Arzt höchstpersönlich erbringt. Delegiert er einzelne Leistungen auf nichtärzt-liche oder ärztliche Mitarbeiter, so hat die Leistung unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung zu erfolgen.
b) Delegation auf nichtärztliche Mitarbeiter
Delegiert der Arzt eine Maßnahme auf einen nichtärzt-lichen Mitarbeiter, so kann die erforderliche Aufsicht grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn der Arzt erreichbar und damit tatsächlich in der Lage ist, un-ter Umständen – etwa bei Komplikationen – unverzüg-lich persönlich eingreifen zu können 19. Bezogen auf die Chefarztambulanz bedeutet dies, dass sich der Arzt bei einzelnen von ihm angeordneten Maßnahmen (z. B. Blut-entnahmen, einfacher Verbandswechsel) zwar nicht in den Ambulanzräumlichkeiten, aber grundsätzlich doch auf dem Krankenhausgelände befinden muss. Darüber hinaus muss das nichtärztliche Personal fachlich zur Durchführung der Leistungen geeignet sein und zumindest stichprobenartig durch den Arzt überwacht werden 20.
Weitere Abrechnungsvoraussetzung ist neben der aus-geübten Aufsicht die Tätigkeit nach Weisung. Dies setzt zwingend voraus, dass der Arzt aufgrund seiner eigenen fachlichen Qualifikation überhaupt in der Lage ist, fachli-che Weisungen zu erteilen 21. Dabei ist jedoch nicht auf das jeweilige Selbstverständnis des Arztes abzustellen, sondern auf den Inhalt der Weiterbildungsordnung 22.
c) Delegation auf nachgeordnete Ärzte
Setzt der Chefarzt in seiner Ambulanz auch nachgeordnete Ärzte ein, so ist dies – wie oben dargestellt – grundsätzlich zulässig. Allerdings ist zu beachten, dass es sich bei dem nachgeordneten Arzt entweder um einen vom Chefarzt selbst beschäftigten Arzt oder einen im Wege der Arbeit-nehmerüberlassung durch den Krankenhausträger gestell-ten Arzt handeln muss. Ansonsten fehlt es zwangsläufig an der erforderlichen Weisungsbefugnis für die im eigenen Namen des Chefarztes betriebene Chefarztambulanz.
Beschäftigt ein Chefarzt für seine Ambulanz angestell-te Ärzte, kommt es zu einer Kollision zwischen § 4 Abs. 2 GOÄ und § 19 Abs. 1 und 2 MBO-Ärzte 23. Nach § 19 Abs. 1 S. 2 MBO-Ärzte ist unter der Voraussetzung der Leitung der Praxis durch den Praxisinhaber die Beschäf-tigung von angestellten Ärzten möglich. Die für die Ab-rechnung der Leistungen nach § 4 Abs. 2 GOÄ aufgestell-ten Voraussetzungen der Aufsicht und Weisung wird man insofern anders verstehen müssen als bei der Delegation von Leistungen auf nichtärztliches Personal. Insbesondere ist es bei der Delegation einer Leistung auf einen Facharzt grundsätzlich nicht erforderlich, dass der delegierende Arzt
sich zum Schutz des Patienten in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Praxis aufhält. Dies gilt auch für den Chefarzt und eine von ihm betriebene Ambulanz, sodass von ihm beschäftigte Fachärzte auch dann in der Ambulanz tätig werden dürfen, wenn sich der Chefarzt nicht in räumlicher Nähe zur Ambulanz aufhält.
§ 19 Abs. 2 MBO-Ärzte lässt auch die Anstellung eines fachfremden Arztes zu, wenn der Behandlungsauftrag re-gelmäßig nur von Ärzten verschiedener Fachgebiete ge-meinsam durchgeführt werden kann. Hier kommt es nun endgültig zur unauflösbaren Kollision mit § 4 Abs. 2 GOÄ, da dem Inhaber weiterbildungsrechtlich im Regelfall die notwendige Ausbildung fehlen wird, um gegenüber dem angestellten Arzt fachliche Weisungen erteilen zu können. In der Praxis bleibt als rechtskonforme Lösung zumeist nur die Erteilung eines Liquidationsrechtes durch den Praxis-betreiber – bei der Chefarztambulanz also durch den diese betreibenden Chefarzt – gegenüber dem angestellten Arzt.
d) Vertretung
Für Aufsehen hat unlängst ein Beschluss des OLG Frank-furt a. M. gesorgt, wonach sich der eine Chefarztambulanz betreibende Chefarzt nur auf der Grundlage einer geson-derten Vertretungsvereinbarung mit dem Patienten durch einen anderen Arzt vertreten lassen können soll 24.
Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung muss auch hier wiederum § 613 S. 1 BGB sein. Erscheint der Patient in der Chefarztambulanz und wird ihm dort mitgeteilt, dass der Chefarzt – aus welchen Gründen auch immer – verhin-dert sei, liegt es in der Wahl des Patienten, ob er sich durch den Vertreter behandeln lässt oder nicht. Lässt er sich durch den Vertreter behandeln, bringt er damit zumindest auch konkludent zum Ausdruck, dass er mit dieser Vorgehens-
Bäune, Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus78 MedR (2014) 32: 76–84
19) OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 4. 8. 2011 u. 1. 9. 2011 – 8 U 226/10 –, MedR 2012, 396, 398; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ, Rdnr. 43; Hübner, in: Prütting (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 2. Aufl. 2012, § 4 GOÄ, Rdnr. 4; Schäfer=Gölz, in: Wallhäuser/Schäfer=Gölz/Witt, Chefarzt im Unternehmen Krankenhaus, 2011, S. 117. Für den vertragsärztlichen Bereich wird darüber hinausgehend die Anwesenheit des Vertragsarz-tes in den Praxisräumen verlangt, LSG Nieders.-Bremen, Urt. v. 18. 2. 2004 – L 3 KA 99/02 –; LSG Nordrh.-Westf., Urt. v. 25. 9. 1996 – L 11 KA 41/96 –, MedR 1997, 94, 95; LSG Bad.-Württ., Urt. v. 15. 12. 1993 – L 5 Ka 1920/91 –.
22) Hess/Hübner, in: Wenzel (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Me-dizinrecht, 3. Aufl. 2013, Kap. 13, Rdnr. 35; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ, Rdnr. 40; Cramer/Henkel, MedR 2004, 593, 596. Der BGH spricht in seinem Beschl. v. 25. 1. 2012 – 1 StR 45/11 –, NJW 2012, 1377, 1381, von dem Inhalt der Ausbildung des Arztes, womit wohl auch der nach der Weiterbildungsordnung festgeleg-te Ausbildungsinhalt gemeint sein dürfte. A. A. Schäfer=Gölz, in: Wallhäuser/Schäfer=Gölz/Witt (Hrsg.), Chefarzt im Unternehmen Krankenhaus, 2011, S. 117, der insbesondere unter Bezugnah-me auf den Beschl. des BVerfG v. 1. 2. 2011 – 1 BvR 2383/10 –, MedR 2011, 572, zur Überschreitung der Fachgebietsgrenzen allein auf die materielle Fachkompetenz abstellt.
23) Vgl. zu dieser Kollisionslage allgemein auch Ratzel, in: Ratzel/Lippert, MBO-Ärzte, 5. Aufl. 2010, § 19, Rdnr. 9; sowie Scholz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 2011, § 19 MBO, Rdnr. 9.
24) OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 4. 8. 2011 u. 1. 9. 2011 – 8 U 226/10 –, MedR 2012, 396, 398. Ebenso nun auch die Hinweise der DKG „Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus“ v. 6. 3. 2013, das Krankenhaus 2013, 507, 512 f. S. ausführlich und kritisch zu dem Beschl. des OLG Frankfurt Dahm, MedR 2012, 367.
weise einverstanden ist. Damit ist dann auch stillschweigend eine entsprechende Vereinbarung mit dem Inhalt getroffen worden, dass die jeweilige Leistung eben nicht durch den Chefarzt zu erbringen ist 25. Der Wirksamkeit einer solchen stillschweigenden Vereinbarung stehen auch weder die Vorgaben der GOÄ noch sonstige Vorgaben entgegen. So ist die Vertretung selbst in der GOÄ nicht geregelt. Eine Regelung findet sich lediglich in § 20 Abs. 1 MBO-Ärzte, wonach eine Vertretung nur durch einen Facharzt dessel-ben Fachgebietes zulässig ist. Weitere Voraussetzungen der Vertretung sind nicht normiert; insbesondere fehlt es – im Gegensatz zu der vertragsarztrechtlichen Regelung des § 32 Abs. 1 bzw. § 32 a S. 1 Ärzte-ZV – an Vorgaben für die Ver-tretungsgründe. Damit ist im privatärztlichen Bereich eine Vertretung immer dann möglich, wenn der Praxisinhaber – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Praxis tätig ist. Für die Chefarztambulanz bedeutet dies, dass sich der Chefarzt auch dann in seiner Ambulanz vertreten lassen kann, wenn er gerade wegen der Erfüllung seiner chefärzt-lichen Aufgaben im stationären Bereich an einer Ambu-lanztätigkeit gehindert ist. Kommt es zu einer Vertretung, kann § 4 Abs. 2 GOÄ keine Anwendung finden. Schließ-lich kann bei einer Vertretung niemals eine Tätigkeit un-ter Aufsicht angenommen werden, da die Abwesenheit des Praxisinhabers gerade Voraussetzung der Vertretung ist. § 4 Abs. 2 GOÄ erfasst daher nicht die Abrechnung der Leistungen eines Vertreters 26; § 4 Abs. 2 GOÄ ist im Ver-tretungsfall nur insoweit einschlägig, als der Praxisinhaber nur die Leistungen des Vertreters abrechnen kann, die der Vertreter selbst als eigene Leistungen nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 GOÄ erbracht hat 27.
III. Persönliche Leistungserbringung bei stationären Patienten
1. Wahlleistungspatienten
Nach § 17 Abs. 1 KHEntgG können neben den Entgelten für die allgemeinen Krankenhausleistungen Wahlleistun-gen gesondert berechnet werden, wenn zwischen Kran-kenhausträger und Patient eine Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen wird. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den nichtärztlichen Wahlleistungen, den medizinischen Wahlleistungen und den wahlärztlichen Leistungen 28. Die Vereinbarung zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen wird zwischen dem liquidationsberechtigten Krankenhaus-arzt und dem Patienten abgeschlossen. Diese Vereinbarung, die als Arztzusatzvertrag 29 bezeichnet wird, ist nur dann wirksam, wenn zwischen dem Patienten und dem Kran-kenhausträger zugleich eine den Anforderungen des § 17 KHEntgG entsprechende wirksame Wahlleistungsverein-barung abgeschlossen wird 30. Durch den Arztzusatzvertrag kommt neben dem mit dem Krankenhausträger bestehen-den Behandlungsvertrag ein gesondertes Vertragsverhält-nis zwischen Wahlarzt und Patient zustande, sodass sowohl der Krankenhausträger als auch der Wahlarzt Schuldner der ärztlichen Behandlungsleistung sind 31.
a) Persönliche Leistungserbringung nach dem Arztzusatzvertrag
Der Wahlarzt ist nach dem Arztzusatzvertrag zur persön-lichen Leistungserbringung verpflichtet. Schließlich ist es gerade Inhalt des Arztzusatzvertrages, dass sich der Wahl-arzt gegenüber dem Patienten verpflichtet, die Behandlung persönlich zu übernehmen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Patient, die Leistungen des Wahlarztes zusätzlich zur Krankenhausvergütung gesondert nach Maßgabe der GOÄ zu vergüten. Der Patient „kauft“ also gleichsam die Be-handlung durch den Wahlarzt hinzu 32.
Auch der Wahlarzt ist allerdings nicht verpflichtet, jeden Handgriff selbst vorzunehmen. Vielmehr ist allein maß-
geblich, dass der Wahlarzt durch sein Tätigwerden der Be-handlung des Patienten sein persönliches Gepräge gibt 33. In der amtlichen Begründung zur 4. GOÄ-Änderungsver-ordnung heißt es dazu, der Wahlarzt müsse sich zu Beginn, während und zum Abschluss der Behandlung persönlich mit dem Patienten befassen 34. Dies allein kann jedoch noch nicht ausreichend sein, um der ärztlichen Leistung das Gepräge des Wahlarztes zu geben. Erforderlich ist dafür stets, dass die zu erbringende Haupt- oder Kernleistung höchstpersönlich und eigenhändig vom Wahlarzt erbracht wird 35 und dieser die grundlegenden Entscheidungen über die Therapie trifft 36. Bei operativ zu erbringenden Leistun-gen stellt der operative Eingriff naturgemäß die Kernleis-tung dar, sodass die Operation selbst eigenhändig durch den Wahlarzt durchzuführen ist 37. Bei wahlärztlichen An-ästhesieleistungen ist erforderlich, dass der Wahlarzt die Ein- und Ausleitung übernimmt 38, sich während des ope-
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25) Der Abschluss einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Verein-barung setzt selbstverständlich voraus, dass der Vertreter und/oder das Ambulanzpersonal über die notwendige Vertretungs-macht verfügen, eine entsprechende Vereinbarung mit dem Patienten abschließen zu können. Diese Voraussetzung dürfte regelmäßig gegeben sein. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, käme immer noch die nachträgliche Genehmigung des Chef-arztes nach § 177 Abs. 1 BGB in Betracht. Zur Formfreiheit der „Vertretungsvereinbarung“ s. auch Dahm, MedR 2012, 367, 373.
26) So auch Dahm, MedR 2012, 367, 368 f.27) Ebenso Dahm, MedR 2012, 367, 369.28) S. dazu im Einzelnen Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Stein-
36) LG Bonn, Urt. v. 20. 6. 1996 – 8 S 30/96 –, MedR 1997, 81, 82; Tuschen/Trefz, KHEntgG, 2. Aufl. 2010, § 17, S. 363.
37) BGH, Urt. v. 20. 12. 2007 – II ZR 144/07 –, NJW 2008, 987, 987; LG Marburg, Urt. v. 13. 1. 2000 – 1 O 263/99 –, VersR 2001, 1565; Hinweise der DKG „Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus“ v. 6. 3. 2013, das Krankenhaus 2013, 507, 508.
38) LG Hamburg, Urt. v. 2. 2. 2001 – 313 S 62/00 –, NJW 2001, 3415, 3416; Hinweise der DKG „Persönliche Leistungserbrin-gung im Krankenhaus“ v. 6. 3. 2013, das Krankenhaus 2013, 507, 508.
rativen Eingriffs in räumlicher Nähe befindet und die vor der Anästhesie erforderlichen Untersuchungen einschließ-lich Prämedikation durchführt 39. Bei der Erbringung psy-chiatrischer und psychotherapeutischer Leistungen ist der Inhalt der persönlichen Kernleistung umstritten. So wird dazu teilweise die Ansicht vertreten, es reiche aus, dass der Wahlarzt das Therapieprogramm entwickele, den Verlauf der Behandlung engmaschig überwache und den Verlauf der Behandlung nötigenfalls jederzeit beeinflussen könne 40. Dies ist jedoch abzulehnen, da auch die konkrete Behand-lungsdurchführung zur Kernleistung der Psychiatrie/Psy-chotherapie gehört 41.
Außerhalb der Kernleistungen kann auch der Wahlarzt einzelne Leistungen auf nachgeordnetes ärztliches und nichtärztliches Personal delegieren. Die Delegationsmög-lichkeit wird allerdings durch § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ stark eingeschränkt, als danach die dort genannten Grundleis-tungen (Nrn. 1–62 des Gebührenverzeichnisses der GOÄ) innerhalb von 24 Stunden nach der Aufnahme bzw. in-nerhalb von 24 Stunden vor der Entlassung, Visiten wäh-rend der gesamten Dauer der stationären Behandlung und weitere dort genannte einzelne Leistungen nur dann als eigene Leistungen des Wahlarztes abgerechnet werden dür-fen, wenn diese vom Wahlarzt selbst oder durch dessen vor Abschluss des Wahlarztvertrages dem Patienten benannten ständigen Vertreter erbracht worden sind. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Wahlarzt die vorstehenden Leistun-gen routinemäßig auf seinen ständigen Vertreter delegie-ren dürfte. So ist für die Durchführung von Visiten in der Gesetzesbegründung zur 4. GOÄ-Änderungsverordnung ausdrücklich ausgeführt, dass der Wahlarzt lediglich nach eingehender persönlicher Kenntnisnahme des Krankheits-falls im weiteren Verlauf der Behandlung berechtigt ist, bei gelegentlicher Verhinderung zur Durchführung der per-sönlichen Visite die in diesen Fällen von seinem ständigen ärztlichen Vertreter durchgeführte Visite als eigene Leis-tung abzurechnen 42.
Nicht zu den Kernleistungen gehört die ärztliche Auf-klärung über den geplanten Eingriff, sodass der Wahlarzt das ärztliche Aufklärungsgespräch nicht persönlich führen muss, sondern auf einen nachgeordneten Arzt delegieren kann 43.
Einen klassischen Fall der delegierbaren Leistungen stel-len auch die physikalisch-medizinischen Leistungen dar. Eine Delegation dieser Leistungen ist allerdings nur mög-lich, wenn der Wahlarzt die Zusatzbezeichnung „Physika-lische Therapie“ oder die Gebietsbezeichnung „Facharzt für Physikalische und rehabilitative Medizin“ führen darf (§ 4 Abs. 2 S. 4 GOÄ). Erfolgt die Delegation physikalisch-medizinischer Maßnahmen im Vertretungsfall durch den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes, so müssen auch in dessen Person die entsprechenden persönlichen Qualifikationsvoraussetzungen gegeben sein.
Sämtliche delegierten Leistungen sind im Übrigen nur dann abrechnungsfähig, wenn sie unter Aufsicht und nach fachlicher Weisung des Wahlarztes erbracht worden sind 44.
b) Laborleistungen
Bei der Erbringung und Abrechnung von Laborleistungen ist zwischen den Leistungen des Basislabors einerseits und den Leistungen des Speziallabors andererseits zu differen-zieren.
aa) BasislaborNach § 4 Abs. 2 S. 2 GOÄ gelten auch die vom Wahl-arzt berechneten Laborleistungen des Abschnitts M II des Gebührenverzeichnisses (Basislabor) als eigene Leistungen, soweit sie nach fachlicher Weisung unter der Aufsicht eines anderen Arztes in Laborgemeinschaften oder in von Ärzten ohne eigene Liquidationsberechtigung geleiteten Kranken-hauslabors erbracht werden.
Verfügt das Krankenhaus über ein Krankenhauslabor, das von einem Arzt ohne eigene Liquidationsberechtigung geleitet wird, entstehen für die Abrechnung der Leistungen des Basislabors keine Probleme. Sämtliche vom Wahlarzt veranlassten Laborleistungen, die medizinisch notwendig waren, können von diesem im eigenen Namen abgerech-net werden, ohne dass weitere Voraussetzungen einzu-halten wären. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der das Labor leitende Arzt Facharzt für Laboratoriums-medizin ist 45.
Verfügt das Krankenhaus nicht über ein eigenständi-ges Labor oder ist dem ärztlichen Leiter eines Kranken-haus labors das Liquidationsrecht erteilt, kann die Abrech-nungsfähigkeit der Basislaborleistungen dadurch hergestellt werden, dass diese unter der Aufsicht eines anderen Arz-tes in einer Laborgemeinschaft erbracht werden. Eine La-borgemeinschaft ist ein Zusammenschluss von Ärzten zur gemeinsamen Nutzung von Laborgeräten innerhalb oder außerhalb der eigenen Praxisräume mit dem Ziel der Er-bringung bestimmter Laboratoriumsuntersuchungen 46. Die Laborgemeinschaft muss – mit Ausnahme der Mit-gliedschaft des jeweiligen Wahlarztes – keinen spezifischen Bezug zum Kranken haus aufweisen. Die Laborgemein-schaft kann daher ebenso gut Laborräumlichkeiten auf dem Krankenhausgelände vorhalten wie auch eine räumliche Trennung denkbar ist.
Gerade kleinere Krankenhäuser haben ihre Krankenhaus-labors im Wege des Outsourcings nicht selten ausgelagert. In diesen Fällen ist zu unterscheiden, ob für das Kranken-hauslabor lediglich ein Betriebsführungsvertrag mit einem externen Laboranbieter abgeschlossen worden ist oder ein echtes Outsourcing stattgefunden hat 47. Liegt lediglich ein Betriebsführungsvertrag vor, so handelt es sich weiter um ein Krankenhauslabor, das weiter im Namen des Kranken-hauses betrieben wird. Die dort erbrachten Leistungen des Basislabors können daher von den Wahlärzten als eigene Leistungen abgerechnet werden. Hat hingegen ein echtes Outsourcing stattgefunden, wird das Labor durch den La-borbetreiber im eigenen Namen betrieben. Es handelt sich nicht mehr um ein Krankenhauslabor i. S. des § 4 Abs. 2 S. 2 GOÄ, sondern um einen externen Dienstleister des Krankenhauses, der als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB
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39) AG Charlottenburg, Urt. v. 26. 2. 1998 – 13 C 497/97 –, r+s 1999, 35; Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper (Hrsg.), Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medi-zinrecht, „Wahlleistungen“, Rdnr. 129.
44) Hübner, in: Prütting (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Medizin-recht, 2. Aufl. 2012, § 4 GOÄ, Rdnr. 10. Zu den Anforderun-gen der Leistungserbringung unter Aufsicht und nach fachlicher Weisung s. oben, sub II. 2. b), c).
45) Vgl. auch Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Kran-kenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ, Rdnr. 50.
47) Vgl. zu den verschiedenen Kooperationsmöglichkeiten im Kran-kenhauslaborbereich Halbe/Keller, in: Halbe/Schirmer (Hrsg.), Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, C 1800, „La-borkooperationen“, Rdnrn. 47 ff.
für das Krankenhaus tätig wird. In diesem Fall kann die Abrechnungsfähigkeit der dort erbrachten Basislaborleis-tungen nur über die Gründung einer Laborgemeinschaft sichergestellt werden. In der Praxis wird häufig der externe Laborbetreiber in die Laborgemeinschaft einbezogen.
bb) SpeziallaborDie Leistungen des Speziallabors (M III und IV des Ge-bührenverzeichnisses) sind im Gegensatz zu den Basisla-borleistungen nicht beziehbar. Speziallaborleistungen kön-nen daher vom Wahlarzt nur dann abgerechnet werden, wenn er sie persönlich erbracht hat. Voraussetzung ist dann zunächst, dass er selbst über die erforderliche Qualifika-tion zur Erbringung der jeweiligen Speziallaborleistung verfügt. Umstritten ist, inwieweit der Arzt während des technischen Vorgangs der Probenuntersuchung in den La-borräumlichkeiten anwesend sein muss 48. Insoweit fehlt es bisher an höchstrichterlicher Rechtsprechung. Aufgrund der Vielzahl derzeit laufender strafrechtlicher Ermittlungs-verfahren ist dringend anzuraten, auch beim technischen Vorgang der Probenuntersuchung anwesend zu sein, so-weit die Speziallaborleistung als eigene Leistung durch den Wahlarzt abgerechnet werden soll.
c) Vertretung
Der Wahlarzt kann sich durch einen Vertreter vertreten las-sen, sofern er mit dem Patienten eine entsprechende Ver-einbarung getroffen hat. Unproblematisch ist insoweit eine vom Patienten ausdrücklich „gewünschte“ Vertretung. Eine solche ist z. B. dann denkbar, wenn der Patient die Vornah-me des Eingriffs nicht durch den liquidationsberechtigten Chefarzt, sondern durch einen spezialisierten Oberarzt der Abteilung wünscht 49. Davon zu unterscheiden ist die auf ei-nen Einzelfall bezogene konkrete Vertretungsvereinbarung. Aufgrund der besonderen Zielrichtung des wahlärztlichen Arztzusatzvertrages, der gerade die persönliche Leistung durch den Wahlarzt sicherstellen soll, sind an eine solche Vereinbarung hohe Anforderungen zu stellen. Nach dem insoweit grundlegenden Urteil des BGH vom 20. 12. 2007 50 ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten. Weiter ist der Patient von der alternativen Option zu unterrichten, auf den Abschluss der Wahlarztvereinbarung zu verzichten und sich stattdes-sen ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes aufschiebbar, so ist auch dies dem Patienten zur Wahl zu stellen. Diese Un-terrichtungen müssen nicht durch den Wahlarzt persönlich erfolgen. Nach den Anforderungen des BGH ist die Ver-tretungsvereinbarung schriftlich abzuschließen, da sie eine Regelung enthält, durch die die Wahlleistungsvereinbarung geändert wird, und sie damit dem Schriftformerfordernis des § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG unterfällt.
Eine Vertretungsvereinbarung für den konkreten Ver-tretungsfall kann unter den nachstehenden Voraussetzun-gen auch vorformuliert werden, ohne dass dies eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nach sich zieht. So kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung individuell ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mitgestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Ein-flussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise überlagert wird 51.
Von der Vertretungsvereinbarung für den konkreten Einzelfall ist die abstrakte Vertretungsvereinbarung für potenzielle Verhinderungsfälle zu unterscheiden, die re-gelmäßig im Zusammenhang mit der Wahlleistungsver-einbarung abgeschlossen wird. Dabei wird es sich regel-mäßig um vorformulierte Vertragsbedingungen handeln,
die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Vertretungsklauseln für den Fall der vorhersehbaren Ver-tretung halten einer solchen Inhaltskontrolle nicht stand, da darin ein nach § 308 Nr. 4 BGB unzulässiger Änderungs-vorbehalt in Bezug auf die Person des Leistenden läge 52. Vorhersehbare Verhinderungen liegen regelmäßig insbe-sondere im Urlaubsfall 53, im Fall der Abwesenheit wegen der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen 54 und für die Wochenendabwesenheit 55 vor. Darüber hinaus ist eine solche Vertretungsvereinbarung nur dann wirksam, wenn die Vertretung auf den namentlich benannten ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränkt ist 56.
d) Wahlarztkette
Nach § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG erstreckt sich eine Ver-einbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder verbeamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären Behandlung berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtun-gen außerhalb des Krankenhauses.
Sollen im Zusammenhang mit der Behandlung Leis-tungen im Rahmen der Wahlarztkette von anderen liqui-dationsberechtigten Ärzten des Krankenhauses erbracht werden, so gilt auch für diese die Verpflichtung zur per-sönlichen Leistungserbringung. Für eine etwaige Vertre-tung und die Delegation einzelner Leistungen gelten die vorstehenden Grundsätze.
Werden Leistungen externer Ärzte oder ärztlich geleite-ter Einrichtungen veranlasst, so kommt es zwischen diesen und dem jeweiligen Patienten zu einem fingierten Ver-tragsverhältnis 57. Auch im Rahmen dieses fingierten Ver-tragsverhältnisses gelten die Vorgaben von § 613 S. 1 BGB
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48) Bejahend Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Kran-kenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4 GOÄ, Rdnr. 44; ablehnend Peikert, MedR 2000, 352, 358. Für den vertragsärztlichen Be-reich bejahend Bayer. LSG, Urt. v. 15. 1. 1997 – L 12 Ka 111/95 –.
49) Vgl. dazu Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper (Hrsg.), Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medi-zinrecht, „Wahlleistungen“, Rdnr. 137; Schäfer=Gölz, in: Wall-häuser/Schäfer=Gölz/Witt, Chefarzt im Unternehmen Kranken-haus, 2011, S. 120.
50) BGH, Urt. v. 20. 12. 2007 – II ZR 144/07 –, NJW 2008, 987, 988.51) BGH, Urt. v. 20. 12. 2007 – II ZR 144/07 –, NJW 2008, 987, 988.52) OLG Stuttgart, Urt. v. 17. 1. 2001 – 2 U 147/01 –, MedR 2002,
411, 411; LG Hamburg, Urt. v. 2. 2. 2001 – 313 S 62/00 –, NJW 2001, 3415, 3416; Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhil-per (Hrsg.), Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhaus-recht Medizinrecht, „Wahlleistungen“, Rdnr. 148; Tuschen/Trefz, KHEntgG, 2. Aufl. 2010, § 17, S. 363.
53) LG Marburg, Urt. v. 13. 1. 2000 – 1 O 263/99 –, VersR 2001, 1565; OLG Stuttgart, Urt. v. 17. 1. 2001 – 2 U 147/01 –, MedR 2002, 411, 411; LG Bonn, Urt. v. 4. 2. 2004 – 5 S 207/03 –; Ben-der, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper (Hrsg.), Heidelberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizinrecht, „Wahl-leistungen“, Rdnr. 149; Kuhla, NJW 2000, 841, 845; a. A. LG Aachen, Urt. v. 9. 5. 2001 – 11 O 132/00 –, VersR 2002, 195, soweit der Urlaubsentschluss nach Abschluss der Wahlleistungs-vereinbarung getroffen wird.
54) OLG Karlsruhe, Urt. v. 20. 2. 1987 – 15 U 160/86 –, MedR 1987, 244, 245.
55) LG Mosbach, Urt. v. 30. 7. 2002 – 1 S 144/01 –, VersR 2003, 870.56) BGH, Urt. v. 20. 12. 2007 – II ZR 144/07 –, NJW 2008, 987, 988.57) Bender, in: Rieger/Dahm/Katzenmeier/Steinhilper (Hrsg.), Hei-
delberger Kommentar Arztrecht Krankenhausrecht Medizin-recht, „Wahlleistungen“, Rdnr. 157. S. dazu auch BGH, Urt. v. 12. 3. 1987 – II ZR 31/86 –, MedR 1987, 241, 243, der nach Maß-gabe der vormaligen Rechtslage für den in Anspruch genomme-nen liquidationsberechtigten Krankenhausarzt im Zeitpunkt der Inanspruchnahme von der Entstehung eines Vertrags ausgeht, ohne dass es dazu irgendwelcher Willenserklärungen bedurfte.
und § 4 Abs. 2 GOÄ. Werden Leistungen einer ärztlich ge-leiteten Einrichtung veranlasst (z. B. eines „Labor-MVZ“), so ist nur der Einrichtungsträger selbst zur Erbringung der Leistung verpflichtet, sodass die Leistung nicht durch einen bestimmten Arzt der Einrichtung erbracht werden muss.
e) Besonderheiten beim „neuen“ Chefarzt vergütungs-modell der DKG (Beteiligungsvergütung statt Liquidationsrecht)
Nach dem Muster-Chefarztvertrag der DKG ist die Einräu-mung eines Liquidationsrechtes nicht mehr vorgesehen 58. Stattdessen soll dem Leitenden Arzt eine Beteiligungsver-gütung an den vom Krankenhaus erzielten Liquidations-einnahmen eingeräumt werden. In diesem Fall begründet der Wahlarzt mangels eigenen Liquidationsrechtes keinen Arztzusatzvertrag mit dem Patienten. Es kommt lediglich zu einem totalen Krankenhausaufnahmevertrag und einer Wahlarztvereinbarung zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten. Dementsprechend kann den Wahlarzt gegenüber dem Patienten auch keine vertragliche Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung treffen. Allein der Krankenhausträger verpflichtet sich in diesen Fällen gegen-über dem Patienten, die geschuldete ärztliche Hauptleis-tung durch den benannten Wahlarzt ausführen zu lassen 59. Es geht damit streng genommen nicht um die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, sondern um die Ein-haltung der vertraglichen Zusage des Krankenhausträgers, einen bestimmten Arzt die Leistung erbringen zu lassen. Dabei gelten für die Delegation und die Vertretung die obi-gen Ausführungen entsprechend.
f ) Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Pflicht des Wahlarztes zur persönlichen Leistungserbringung
Verstößt der Wahlarzt gegen die Verpflichtung zur persönli-chen Leistungserbringung, steht ihm für die jeweilige Leis-tung kein Vergütungsanspruch gegenüber dem Patienten zu. Eine etwa bereits gezahlte Vergütung kann nach § 812 BGB durch den Patienten zurückgefordert werden. Nach § 194 Abs. 2 VVG kann die Rückforderung auch durch den Krankenversicherer des Patienten geltend gemacht werden. Daneben kann aus strafrechtlicher Sicht ein (Abrechnungs)Betrug nach § 263 StGB gegeben sein 60. Auch berufsrecht-liche Maßnahmen sind denkbar. Schließlich können derar-tige Verstöße auch ein Recht des Krankenhausträgers zur außerordentlichen Kündigung des Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund begründen 61.
2. Belegarzt
Belegärzte sind nicht am Krankenhaus angestellte Vertrags-ärzte, die berechtigt sind ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereit gestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel stationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten (§ 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG). Die Abrechnung der belegärztlichen Leistungen erfolgt im Rahmen der Regelversorgung bei GKV-Patienten über die jeweilige Kassenärztliche Vereinigung und bei Selbst-zahlern unmittelbar diesen gegenüber nach Maßgabe der GOÄ. Die Legaldefinition des § 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG ist durch das zum 1. 1. 2009 in Kraft getretene KHRG ein Stück weit überholt worden. Nach § 121 Abs. 5 SGB V ist es Krankenhäusern seitdem möglich, zur Vergütung der be-legärztlichen Leistungen mit Belegärzten Honorarverträge abzuschließen, sodass die Belegärzte in diesen Fällen über das jeweilige Krankenhaus vergütet werden.
a) Persönliche Leistungserbringung im herkömmlichen Belegarztmodell
Im herkömmlichen Belegarztmodell, in dem der Belegarzt keine Vergütung vom Krankenhaus erhält, ist der Kranken-
hausträger gegenüber dem Patienten ausschließlich für die Unterbringungs-, Verpflegungs- und Pflegeleistungen ver-antwortlich 62. Für die Erbringung der ärztlichen Leistun-gen ist ausschließlich der Belegarzt verantwortlich. Insoweit handelt es sich um einen gespaltenen Krankenhausaufnah-mevertrag 63. Aus dem eigenständigen Behandlungsvertrag zwischen Patient und Belegarzt folgt die Verpflichtung des Belegarztes zur persönlichen Leistungserbringung (§ 613 S. 1 BGB) 64. Diese bezieht sich regelmäßig aber lediglich auf die Erbringung der vertraglichen Hauptleistung. Die insoweit eingeschränkte Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung ergibt sich bereits aus § 18 Abs. 1 S. 2 KHEntgG, der die belegärztlichen Leistungen von den all-gemeinen Krankenhausleistungen abgrenzt. Danach gehö-ren zu den Leistungen des Belegarztes neben seinen persön-lichen Leistungen (§ 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KHEntgG) auch die Leistungen des ärztlichen Bereitschaftsdienstes (§ 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KHEntgG), die vom Belegarzt veranlassten Leis-tungen nachgeordneter Krankenhausärzte, die bei der Be-handlung der Belegpatienten im selben Fachgebiet wie der Belegarzt tätig werden (§ 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KHEntgG), sowie die vom Belegarzt veranlassten Leistungen von Ärz-ten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses (§ 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KHEntgG).
Die vom ärztlichen Bereitschaftsdienst erbrachten Leis-tungen werden dem Belegarzt als eigene Leistungen zuge-rechnet. Die Ärzte des Bereitschaftsdienstes werden insoweit als Erfüllungsgehilfen des Belegarztes tätig. Gleiches gilt für die von ihm veranlassten Leistungen der nachgeordneten Krankenhausärzte desselben Fachgebiets, soweit diese un-ter Aufsicht und Weisung des Belegarztes erbracht werden. Diese Leistungen rechnet der Belegarzt bei GKV-Patienten als belegärztliche Leistungen über die Kassenärztliche Verei-nigung und bei Selbstzahlern diesen gegenüber nach GOÄ ab. Bei Selbstzahlern gilt im Übrigen die für wahlärztliche Leistungen einschränkende Regelung des § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ 65 nicht, da sich diese Regelung ausschließlich auf wahlärztliche Leistungen bezieht. Auch eine analoge An-wendung scheidet aus, da die in § 4 Abs. 2 S. 3 Nrn. 1–3 GOÄ genannten Leistungen bei Hauptabteilungen in den Fallpauschalen enthalten sind, sodass es bei Wahlleistungs-patienten nur dann gerechtfertigt ist, diese Leistungen noch-
Bäune, Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus82 MedR (2014) 32: 76–84
58) Vgl. Notz/Beume/Lenz, Der Krankenhausarzt in leitender Stel-lung, 2007, S. 75 ff.
59) Zur Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen s. AG Oldenburg, Urt. v. 3. 3. 2005 – E6 V 6598/04 (VI) –; Tuschen/Trefz, KHEntgG, 2. Aufl. 2010, § 17, S. 323; Clausen/Schroeder=Printzen, Wahlleis-tungsvereinbarung/Privatliquidation bei stationären Behand-lungen, 2006, S. 28 f. In diesen Fällen stellt sich aber die hier nicht weiter zu vertiefende Frage, ob Ärzte, die nicht über ein eigenes Liquidationsrecht verfügen, in die Wahlarztkette des § 17 Abs. 3 KHEntgG einbezogen sind. Allein nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 KHEntgG wäre dies zumindest nicht der Fall.
64) BSG, Urt. v. 12. 12. 2001 – B 6 KA 5/01 R –, NZS 2003, 51; Kallenberg, in: Halbe/Schirmer (Hrsg.), Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, C 1500, „Belegarzttätigkeit“, Rdnr. 79.
65) Vgl. dazu im Einzelnen oben, sub III. 1. a).
mals zusätzlich gesondert gegenüber dem Patienten abzu-rechnen, wenn diese auch vom Wahlarzt persönlich erbracht worden sind, also der vom Patienten angestrebte „Mehr-wert“ der wahlärztlichen Behandlung auch eingetreten ist. Anders ist dies bei belegärztlichen Leistungen, da die in § 18 Abs. 1 S. 2 KHEntgG genannten belegärztlichen Leistungen nicht in der Beleg-Fallpauschale enthalten sind 66. Die in § 18 Abs. 1 S. 2 Nrn. 2, 3 KHEntgG genannten belegärztlichen Leistungen sind daher vom Selbstzahlerpatienten gegenüber dem Belegarzt nach GOÄ zu vergüten. Vom Belegarzt ver-anlasste Leistungen externer Ärzte sind zwar nach § 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KHEntgG belegärztliche Leistungen, nicht aber Leistungen des Belegarztes. Hinsichtlich dieser Leistungen wird – wie bei vom Wahlarzt veranlassten Leistungen ex-terner Ärzte 67 – ein Behandlungsvertrag zwischen dem ex-ternen Arzt und dem Patienten fingiert. Bei GKV-Patienten rechnet der externe Arzt die von ihm auf Veranlassung des Belegarztes erbrachten Leistungen gegenüber seiner Kassen-ärztlichen Vereinigung ab, die bei Privatpatienten erbrachten Leistungen unmittelbar diesen gegenüber nach der GOÄ.
Die Hauptleistung ist durch den Belegarzt selbst zu er-bringen. Eine Delegation der Hauptleistung auf einen nach-geordneten Krankenhausarzt oder einen beim Belegarzt an-gestellten Arzt ist grundsätzlich nicht möglich, da diesen der Belegarztstatus fehlt 68. Handelt es sich allerdings um ein Beleg-MVZ 69, so kann jeder im MVZ angestellte Arzt, auf den sich die Belegarztanerkennung bezieht 70, die beleg-ärztliche Hauptleistung erbringen, soweit nicht mit dem Patienten im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist.
Eine Vertretung des Belegarztes ist hingegen möglich, wobei bei GKV-Patienten die engen Vertretungsvoraus-setzungen des § 32 a S. 1 Ärzte-ZV zu beachten sind. Im Übrigen bedarf die Vertretung sowohl bei Selbstzahlern als auch bei GKV-Patienten grundsätzlich einer Vertretungs-vereinbarung, die allerdings an keine Form gebunden ist.
b) Honorarbelegarztmodell
Machen Belegarzt und Krankenhausträger von der seit dem 1. 1. 2009 bestehenden Möglichkeit zum Abschluss ei-nes Honorarbelegarztvertrages Gebrauch, wonach der Be-legarzt vom Krankenhausträger vergütet wird, erhält das Krankenhaus für die erbrachten Leistungen die für Haupt-abteilungen geltende Fallpauschale in Höhe von 80 % (§ 18 Abs. 3 S. 1 KHEntgG).
Bei GKV-Patienten wird die erbrachte Leistung aus-schließlich durch das Krankenhaus gegenüber der Kran-kenkasse abgerechnet. Es stellt sich damit die Frage, ob zwischen Belegarzt und Patient überhaupt noch ein Be-handlungsvertrag, der die Pflicht zur persönlichen Leis-tungserbringung des Belegarztes begründen könnte, zustande kommt. In der Literatur wird dazu ganz überwie-gend die Auffassung vertreten, dass auch der Honorarbe-legarzt einen eigenständigen Behandlungsvertrag mit dem Patienten schließe und aus diesem heraus die Leistungen eigenverantwortlich und nicht als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses erbringe 71. Dies hätte bei Selbstzahlern al-lerdings zur Folge, dass ein Behandlungsvertrag mit dem Belegarzt zustande käme, ohne dass den Selbstzahler eine Vergütungspflicht gegenüber dem Belegarzt träfe; der Selbstzahler wäre lediglich gegenüber dem Krankenhaus-träger zur Zahlung der auf 80 % geminderten Hauptabtei-lungs-Fallpauschale verpflichtet. Dem Krankenhausträger würde also ein vertraglicher Vergütungsanspruch für eine Leistung zustehen, die nicht vom Krankenhausaufnahme-vertrag erfasst wäre, sondern ausschließlich auf der Grund-lage eines Behandlungsvertrages zwischen Patient und Be-legarzt zu erbringen wäre. Ein solches Auseinanderfallen von Leistung und Vergütung ist dem Zivilrecht fremd und scheint auch sehr konstruiert. Im Übrigen wird der Patient sich bei Belegabteilungen, in die er sich z. B. aufgrund des guten Rufes des Krankenhauses begibt, regelmäßig keine
Gedanken darüber machen, welcher der dort tätigen (Ho-norar)Belegärzte die Leistung erbringen wird. Häufig wird der Patient in derartigen Fällen nicht einmal wissen, dass es sich um eine Belegabteilung handelt. Richtig erscheint es daher, beim Honorarbelegarztmodell sowohl bei Selbstzah-lern als auch bei GKV-Patienten von einem einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag auszugehen, der ausschließ-lich den Krankenhausträger zur Erbringung sämtlicher Be-handlungsleistungen verpflichtet, sodass der Honorarbeleg-arzt als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses tätig wird 72. Legt man dieses Verständnis für das Honorarbelegarztmo-dell zugrunde, so trifft den Honorarbelegarzt mangels ei-nes Behandlungsvertrages mit dem Patienten auch keine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung. Das Krankenhaus ist – soweit nicht im Einzelfall ausnahmswei-se etwas anderes mit dem Patienten vereinbart ist – viel-mehr berechtigt, die belegärztlichen Leistungen durch ei-nen beliebigen Honorarbelegarzt erbringen zu lassen.
3. Konsiliararzt
Unter einem Konsiliararzt versteht man herkömmlich einen nicht am Krankenhaus angestellten Arzt, der im Einzelfall ergänzend zur Beratung und Hilfestellung he-rangezogen wird 73. Die von Konsiliarärzten erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich zu den allgemeinen Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG) 74. Werden konsiliarärztliche Leistungen als allgemeine Kran-kenhausleistungen erbracht, besteht auch keine Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung.
Sind zwischen Krankenhausträger und Patient wahlärzt-liche Leistungen vereinbart, so erstreckt sich die Wahlarzt-kette auch auf die von Konsiliarärzten erbrachten Leistun-gen (§ 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG). In diesem Fall hat der Konsiliararzt, mit dem ein eigenständiger Behandlungsver-trag zustande kommt, die konsiliarärztlichen Leistungen persönlich zu erbringen 75.
Bäune, Die Persönliche Leistungserbringung im Krankenhaus MedR (2014) 32: 76–84 83
66) Gamperl, in: Dietz/Bofinger (Hrsg.), § 8 KHEntgG, Ziff. III. 1.67) S. dazu oben, sub III 1. d).68) A. A. Kallenberg, in: Halbe/Schirmer (Hrsg.), Handbuch Koope-
rationen im Gesundheitswesen, C 1500, „Belegarzttätigkeit“, Rdnrn. 80 f., der die Leistungen von beim Belegarzt angestellten Ärzten nach § 15 Abs. 1 S. 2, 3 BMV-Ä bzw. § 14 Abs. 1 S. 2, 3 EKV dem Belegarzt als eigene Leistungen zurechnen will. Ge-gen eine solche Zurechnung spricht jedoch, dass lediglich der Belegarzt auch über die notwendige Anerkennung als Belegarzt nach § 40 Abs. 2 S. 1 BMV-Ä bzw. § 32 Abs. 2 EKV durch die Kassenärztliche Vereinigung verfügt. Dabei handelt es sich um einen persönlichen Status, der sich allein auf den Belegarzt, nicht aber auf von ihm angestellte Ärzte bezieht.
69) Zum MVZ mit Belegarztstatus s. LSG Hessen, Urt. v. 24. 6. 2009 – L 4 KA 17/08 –, KRS 09.073.
70) Die Belegarztanerkennung eines MVZ erstreckt sich nicht auf sämtliche dort tätige Ärzte, sondern nur auf einzelne dort an-gestellte Ärzte, die die persönlichen Voraussetzungen erfül-len (LSG Hessen, Urt. v. 24. 6. 2009 – L 4 KA 17/08 –, KRS 09.073).
75) Vgl. zur persönlichen Leistungserbringungspflicht bei der Wahl-arztkette oben, sub III. 1. d).
4. Honorararzt
Der Honorararzt ist ein nicht beim Krankenhausträger angestellter Arzt, der im Auftrag des Krankenhauses für dieses tätig wird. Regelmäßig wird der Honorararzt daher lediglich als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses tätig, sodass es an einem Vertragsverhältnis zwischen Honorar-arzt und Patient fehlt. Eine Verpflichtung des Honorar-arztes zur persönlichen Leistungserbringung besteht da-her regelmäßig nur gegenüber dem Krankenhausträger, soweit nicht der Honorararztvertrag abweichende Rege-lungen vorsieht.
Anders sieht dies nur dann aus, wenn der Honorararzt als liquidationsberechtigter Wahlarzt tätig wird. Da § 17 Abs. 1 KHEntgG hinsichtlich der Erteilung des Liquida-tionsrechtes keine einschränkenden Vorgaben macht, kann grundsätzlich jeder für das Krankenhaus tätige Arzt auch das Liquidationsrecht erteilt bekommen 76. Soweit die Ge-genansicht 77 unter Hinweis auf § 17 Abs. 3 KHEntgG die Auffassung vertritt, lediglich angestellten und verbeamte-ten Ärzte könne das Liquidationsrecht erteilt werden, wird übersehen, dass § 17 Abs. 3 KHEntgG lediglich die Wahl-arztkette regelt, aber gerade keine Aussage über die Ertei-lung des Liquidationsrechtes trifft. Wird der Honorararzt als liquidationsberechtigter Wahlarzt tätig, so gelten für ihn dieselben Vorgaben wie auch für den angestellten oder ver-beamteten Wahlarzt 78.
5. Privatklinik
Privatkliniken, die in der Rechtsform einer juristischen Per-son betrieben werden, sind weder an das KHEntgG noch an die GOÄ gebunden 79. Da der Behandlungsvertrag mit dem Klinikbetreiber zustande kommt, kann dieser die geschuldete Leistung durch jeden beliebigen Klinikarzt erbringen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zwischen Klinikbetreiber und Patient ausdrücklich vereinbart wird, dass die Leistung durch einen bestimmten Arzt erbracht werden soll. Wird die Pri-vatklinik durch einen Arzt als natürliche Person betrieben, so schließt dieser auch den Behandlungsvertrag im eigenen Na-men ab. Der Arzt ist dann nach § 613 S. 1 BGB und § 4 Abs. 2 GOÄ verpflichtet, die Leistung persönlich zu erbringen.
Zum rechtlichen Status von „vascularized composite allografts“Thomas Gutmann und Jasper Wiese
I. Einleitung
Die Transplantationsmedizin bietet Patienten grundle-gend neue Lebensperspektiven. Gegenstand von Trans-plantationen können Organe und Gewebe verschiedens-ter Art sein. Während die Transplantation von Organen wie Niere, Leber, Herz oder Lunge den Großteil der Or-gantransplantationen ausmacht, gewinnt auch die Trans-plantation von vascularized composite allografts (VCA), namentlich von Hand-, Unterarm- oder Gesichtstrans-plantaten, an Bedeutung im klinischen Alltag 1. VCA stellen die Medizin vor fachliche und organisatorische Herausforderungen und gleichzeitig der Rechtswissen-schaft das Problem ihrer Einordnung als Gewebe nach § 1 a Nr. 4 oder als Organ nach § 1 a Nr. 1 TPG. Diese Qualifikation an der Schnittstelle des Transplantations-rechts mit dem Arzneimittelrecht ist bedeutsam, da sie
die rechtlichen Anforderungen an die Transplantatent-nahme und -verteilung bestimmt und von ihr insbeson-dere die Anwendbarkeit der für die Transplantation von Organen einschlägigen Vorschriften zum Organisations-, Infrastruktur- und Qualitätssicherungssystem des TPG abhängt.
II. Rechtliche Einordnung der vascularized composite allografts
1. Legaldefinition des TPG
Maßgeblich für die Einordnung ist zunächst nicht ein me-dizinischer, sondern der rechtliche Begriff des Organs, der in § 1 a Nr. 1 TPG legal definiert ist. Danach sind „Orga-ne“ als alle „aus verschiedenen Geweben bestehenden Teile des menschlichen Körpers (mit Ausnahme der Haut), die in Bezug auf Struktur, Blutgefäßversorgung und Fähigkeit zum Vollzug physiologischer Funktionen eine funktionale Einheit bilden“, definiert.
Darunter fallen neben soliden Organen auch VCA wie Hände, Unterarme, Gesichter etc. Sie erfüllen sämtliche durch den Gesetzgeber vorgegebenen Tatbestandsmerk-male: Sie sind Teile des menschlichen Körpers, bestehen
Prof. Dr. iur. Thomas Gutmann, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Rechtsphilosophie und Medizinrecht, Kolleg-Forschergruppe „Theoretische Grundfragen der Normen-begründung in Medizinethik und Biopolitik“, Universitätsstraße 14–16, 48143 Münster, Deutschland
Wiss. Mitarb. Jasper Wiese, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Rechtsphilosophie und Medizinrecht, Universitätsstraße 14–16, 48143 Münster
Gutmann/Wiese, Zum rechtlichen Status von „vascularized composite allografts“84 MedR (2014) 32: 84–89
76) LG Würzburg, Beschl. v. 22. 5. 2012 – 42 S 409/12 –, GesR 2012, 432; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 5. 3. 2012 – 11 S 9701/11 –; Hauser, in: Robbers/Wagener (Hrsg.), Vertragsärztliche Tätigkeit im Krankenhaus, 2. Aufl. 2009, S. 171 f.
77) LG Heidelberg, Urt. v. 21. 12. 2012 – 3 S 16/12 – m. Anm. Ma-koski, jurisPR-MedizinR 3/2013, Anm. 3; AG Saarbrücken, Urt. v. 9. 10. 2012 – 5 C 183/12 –; AG Düsseldorf, Urt. v. 1. 3. 2012 – 39 C 11.058/11 –.
78) S. dazu oben, sub III. 1.79) Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhaus-
1) Cendales/Rahmel/Pruett, Transplantation 93 (2012), 1086; Sieg mund= Schultze, DÄBl. 2012, A-1072. Die erste erfolgreiche Handtrans-plantation fand 1998 statt.
