Die Bedeutung der Kalkulation des Unternehmers für die Fortschreibung von

Baupreisen

RiBGH Prof. Stefan Leupertz

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer geschuldete Leistungsumfang

• §§ 631 Abs. 1, § 633 Abs. 2 BGB

Der Unternehmer schuldet den funktionalen Werkerfolg

Festlegung der geschuldeten Leistungen im VertragFunktionale Ausschreibung (mit Leistungsprogramm)

über die Definition des BauzielsDetaillierte Ausschreibung (mit Leistungsverzeichnis)

durch Vorgabe der Teilleistungen

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer „verpreiste“ Leistungsumfang

Funktionale Ausschreibung

• Vom Vertragspreis umfasst sind alle Leistungen, die zur

Verwirklichung des funktionalen Erfolges erforderlich sind.

• Folge: Es gibt keine zusätzlich für die Verwirklichung des

Bauerfolgs erforderlichen Leistungen.

• Folge: Preisanpassung nur bei einer Veränderung des

Bauziels (Bauentwurfsänderung)

• Folge: Unternehmer trägt das Risiko bauvertragstypischer

Unwägbarkeiten

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragDer „verpreiste“ Leistungsumfang

Detailausschreibung

• Vom Vertragspreis umfasst sind die ausgeschriebenen und

vom Unternehmer auf der Grundlage der

Leistungsbeschreibung bepreisten Leistungen.

• Folge: Divergenz zwischen geschuldetem und verpreistem

Leistungsumfang, wenn die Leistungsbeschreibung

unrichtig oder unvollständig ist

• Folge: Preisanpassung möglich bei zusätzlich erforderlichen

Leistungen und bei Bauentwurfsänderungen

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragGeschäftsgrundlage

Äquivalenzerwartung

Die Vertragsparteien gehen bei Vertragsschluss davon aus,

dass der geschuldete Bauerfolg durch die Erbringung der

ausgeschriebenen und bepreisten Leistungen erreicht

werden kann.

Die vereinbarte Vergütung erhält der Unternehmer für die

Erbringung der ausgeschriebenen und von ihm bepreisten

Leistungen. Darin besteht das vertragliche Äquivalenzgefüge.

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung

Rechtliche Anknüpfungspunkte

Rechtsgeschäftliche Einigung der VertragsparteienBauentwurfsänderung

Anpassung wegen einer Störung des ÄquivalenzgefügesMengenänderungen (Detailausschreibung)Zusätzlich erforderliche Leistungen (Detailausschreibung)

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: BGB-Bauvertrag

Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderungen)h. M.: Kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des

BestellersFolge: Rechtsgeschäftliche Einigung über geänderten

Leistungsumfang erforderlichGrundsatz: Vergütungsvereinbarung nach § 631 Abs. 1 BGB§ 632 Abs. 1 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung erforderlich§ 632 Abs. 2 BGB: Keine Vergütungsvereinbarung = Übliche

VergütungFortschreibung der Vertragspreise nur bei entsprechender

Vertragsabrede (Auslegung)

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: BGB-Bauvertrag

Zusätzlich erforderliche LeistungenLeistungen sind geschuldet (Funktionalitätserwartung)Keine rechtsgeschäftliche Anordnung des Bestellers

erforderlich; lediglich (rechtsgeschäftliche) Auswahlentscheidung

Zusätzliche erforderliche Leistungen sind nicht gesondert verpreist

Folge: ÄquivalenzstörungFolge: Anpassung der Vergütung nach § 313 Abs. 2 BGB Maßstab ungeklärt: Vertragspreise oder Üblichkeit

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag

Veränderung des Bauziels (Bauentwurfsänderungen)§ 1 Abs. 3 VOB/B: Einseitiges Leistungsänderungsrecht des

BestellersFolge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 5 VOB/BFolge: Neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder

MinderkostenFolge: Keine Festlegung auf Fortschreibung der vom

Unternehmer kalkulierten Vertragspreise

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag

§ 2 Abs. 5 VOB/B

Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag

Zusätzlich erforderliche werdende Leistungen§ 1 Abs. 4 VOB/B: Auszuführen auf (einseitiges) Verlangen

des Bestellers (auch Bauentwurfsänderung)Folge: Preisanpassung nach Maßgabe § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/BFolge: Vergütung für „nicht vorgesehene“ Leistungen nach den

Grundlagen der Preisermittlung für die vertraglichen Leistung und der besonderen Kosten der geforderten Leistung

Folge: Anknüpfungspunkt für die Preisanpassung sollen die vom Unternehmer kalkulierten Preise sein.

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: VOB/B-Vertrag

§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B

Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragAngebotskalkulation

BGH, Urt. v. 10.09.09 – VII ZR 82/08, BauR 09, 1896

Die Angebotskalkulation gehört nicht zur Geschäftsgrundlage

Grund: Der Besteller kennt die Kalkulation des Unternehmers nicht; sein rechtsgeschfäftlicher Bindungswille beschränkt sich auf das Ergebnis der Angebotskalkulation, die Vertragspreise

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: Zwischenergebnisse

BGB-Bauvertrag Das Werkvertragsrecht kennt keinen Grundsatz

„Preisanpassung durch Fortschreibung der Vertragskalkulation“

Maßstab: Preisvereinbarung oder übliche Preise

VOB/B-VertragDie Klauseln in §§ 1 Abs. 3, 4; 2 Abs. 5, 6 VOB/B bilden das

rechtsgeschäftliche Gefüge des Bauvertrages nicht ab.Es besteht jedenfalls keine gesetzliche Grundlage dafür, die

Preisanpassung aus der Angebotskalkulation zu entwickeln.

Grundlage: Rechtsgeschäft BauvertragPreisanpassung: Denkmodell

Geänderte LeistungenKein direkter Bezugpunkt zu Vertragsleistungen und

VertragspreisenMaßstab für Nachtragspreise: Preisvereinbarung oder übliche

Preise

Zusätzlich erforderliche Leistungen Leistungen waren schon nach dem Ausgangsvertrag

geschuldet, aber nicht bepreistPreis“fortschreibung“ auf der Grundlage der Kalkulation des

AN naheliegend

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation

Berechnung von Nachträgen:PreisermittlungsgrundlagenKalkulatorische PreisermittungssystematikPreisniveau des Hauptvertrages

Ziel Aufrechterhaltung des Wettbewerbs durch Fortschreibung

des vertraglichen Preisniveaus

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation

Preisermittlung durch Fortschreibung der Vertragspreise

führt zu einem „verdeckten“ Wettbewerb

• Der Marktwettbewerb endet mit Abschluss des Hauptvertrages.

• Die Fortschreibung der Vertragspreise für Nachtragsforderungen

führt durch eine hierauf abzielende „Gestaltung“ der

Vertragspreise zu einem „verdeckten“ und solcherart

intransparenten Wettbewerb.

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation

Problemlagen

Bildung und Fortschreibung spekulativer Baupreise

Unzureichende, intransparente Kalkulationsgrundlagen

Ausübung von Leistungsbestimmungsrechten (VOB/B)

des Bestellers für Unternehmer „unkalkulierbar“

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Vertragskalkulation

Konsequenzen

Wettbewerbsverzerrungen

Unwägbare Preisrisiken für beide Vertragsparteien

Preisgenauigkeit abhängig vom Wettbewerbsmodell

und der jeweiligen Vertragsart

Hohe Transaktionskosten

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit

Konsequenzen

Abbildung der gesetzlichen Vergütungsregelungen

Verhinderung von Preisspekulationen

Bessere Ausschreibungen

Maßgebend: Preisniveau im Zeitpunkt der

Nachtragsbeauftragung

Kalkulierbarkeit der Preisentwicklung für beide

Vertragsparteien unabhängig vom Wettbewerbsmodell

und der jeweiligen Vertragsart

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit

Problemlagen

Ermittlung der „marktüblichen“ Vergütung

Keine Fortschreibung des Vergabegewinns/-verlusts

Notwendig:Sorgfältig aufgestellte LeistungsbeschreibungenAG muss bereit sein, auskömmliche Preis zu

akzeptieren

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung auf Basis der Marktüblichkeit

Lösungsmodell

Grundsatz: Preisfortschreibung nach der Marktüblichkeit Übliche EKTÜbliche Zuschläge für AGK und Gewinn

Sonderfall: ÄnderungsnachträgeFortschreibung (nur) des absoluten

Vergabegewinns bzw. Vergabeverlusts

Parteien können andere Preisfortschreibungskriterien vertraglich vereinbaren

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung Grundsätze

Unveränderter Aufwand wird nach den kalkulierten Vertragspreisen abgerechnet

Beispiel:• Positionspreis komplett: 1.000 €

– Personal und Gerät: 300 € kalkuliert; 400 € üblich

– Material: 500 € kalkuliert; 600 € üblich

– Zuschläge: 200 € kalkuliert; 200 € üblich

• Änderung - nur Material: 700 € üblich

• Preis einschließlich Mehraufwand: 1.200 €

Bemessungsgrundlagen Preisanpassung Preisanpassung Grundsätze

Keine Fortschreibung des Vertragspreisniveaus– Keine Fortschreibung des relativen Vergabegewinns und

Vergabeverlusts

– Erhaltung des absoluten Vergabegewinns und Vergabeverlusts

Beispiel (nach Franz/Kues, BauR 2010, 678, 685):

• Materialkosten: kalkuliert 100 €; tatsächlich 300 €; Verlust: 200 € = Faktor 1/3

• Geänderte Materialkosten: tatsächlich 500 €

• Neuer Preis Material: 100 € + 500 € - 300 € = 300 € (Verlust: 200 €)

• Neuer Preis Material bei Fortschreibung Vertragspreisniveau:

– 500 € x 1/3 = 167 € (Verlust: 333 €)