Bundesvergabegesetz-Novelle 2007 16. April 2008 Dr. Gerfried Weyringer Dr. Gerfried Weyringer...

Bundesvergabegesetz-Novelle Bundesvergabegesetz-Novelle 20072007

16. April 200816. April 2008

Dr. Gerfried WeyringerDr. Gerfried WeyringerRechtsserviceWirtschaftskammer Steiermark

2Dr. Gerfried Weyringer, Rechtsservice der WK-Steiermark

Themenschwerpunkte

Bundesvergabegesetz-Novelle 2007

Schwellenwerte neu

Antragslegitimation für Interessenvertretungen


Bundesvergabegesetz 2006

kundgemacht im BGBl. I Nr. 17/2006

Inkrafttreten: mit 1. Februar 2006

Änderung des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG-Novelle 2007

kundgemacht im BGBl. I Nr. 86/2007

Inkrafttreten mit 1. Jänner 2008

www.bka.gv.at/Vergaberecht

(Homepage des Bundeskanzleramtes)

www.ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundes)


BVergG-Novelle 2007

Wesentliche Inhalte:

Neureglung der Gebühren im BVergG (§ 318)

Festsetzung der Höhe der Gebühren durch eine VO

Entfall von Anhang XIX

Möglichkeit der unmittelbaren Erklärung des Widerrufs durch den AG im Unterschwellenbereich

„Klarstellung“ bei Arbeits- und Bietergemeinschaften

Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit

VfGH-Erkenntnis zur Normenbindung


Höhe der Pauschalgebühr § 318 Der VfGH hat in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen, dass die Gebührenregelung des BVergG 2002 verfassungswidrig war (insbes. Erkenntnis vom 4.03.2006, G 154/05-8).

Nachdem diese Regelung teilweise auch in das BVergG 2006 übernommen wurde,

ist eine völlige Neufassung der Gebührenregelung notwendig geworden.


Höhe der Pauschalgebühr § 318 Die Höhe der Pauschalgebühren ist von der Bundesregierung durch eine eigene Verordnung festzusetzen.

Die Gebührensätze können nach objektiven Merkmalen abgestuft sein.

Als objektive Merkmale können insbesondere

der Auftragsgegenstand

die Art des durchgeführten Verfahrens sowie

die Tatsache, ob es sich um ein Verfahren im Ober- od. im Unterschwellenbereich handelt

herangezogen werden.


Pauschalgebühr

Die Pauschalgebühr ist bereits bei Antragstellung zu entrichten.

Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur 1x zu entrichten.

Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr iHv 50% der durch VO festgesetzten Gebühr zu entrichten

Hat ein Antragsteller in einem Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungsantrag eingebracht, so ist für jeden weiteren Antrag eine Gebühr iHv 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten

Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den EU-Schwellenwert nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.


Pauschalgebühr

Wird ein Antrag vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw.

wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Bescheides zurück gezogen,

ist lediglich eine Gebühr iHv 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

NEU: Über den Gebührenersatz hat das BVA spätestens 3 Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.


Höhe der Pauschalgebühr

VO betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des BVA, BGBl. II Nr. 366/2007 vom 13.12.2007

Direktvergaben € 200

Verhandlungsverfahren o.v.B. im USB

- Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 300

- geistige Dienstleistungen € 350

- Bauaufträge € 400

nicht offenes Verfahren o.v.B. im USB


- Bauaufträge € 600


Höhe der Pauschalgebühr

VO betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des BVA, BGBl. Nr. 366/2007 vom 13.12.2007

sonstige Verfahren im USB


- Bauaufträge € 2.500

sonstige Verfahren im OSB

- Liefer- u. Dienstleistungsaufträge € 1.600

- Bauaufträge € 5.000


Gebührenersatz § 319

Der – wenn auch nur teilweise obsiegende – Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Gebühr durch den AG.

Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Gebühr, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

- dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wird u.

- dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde od.

- der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.


Einstweilige Verfügung § 328

Der Antrag auf Erlassung ist beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:

die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des AG

eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes

die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit

die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers u. eine Glaubhaftmachung der notwendigen Tatsachen

die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahem u.

die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.



Das BVA hat den betroffenen AG vom Einlangen eines Antrages mit dem

die Untersagung der Zuschlagserteilung

die Untersagung der Widerrufserklärung od.

die Untersagung der Angebotsöffnung begehrt wird,

unverzüglich zu verständigen.

Diesen Anträgen kommt ab Zugang der Verständigung bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu.

D.h: Der AG darf bis zur Entscheidung über den Antrag

bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen

bei sonstiger Unwirksamkeit das Vergabeverfahren nicht widerrufen

die Angebote nicht öffnen.



Vor der Erlassung hat das BVA eine Interessenabwägung durchzuführen.

Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung

so ist der Antrag abzuweisen.

Mit einer einstweiligen Verfügung können

das gesamte Vergabeverfahren oder

einzelne Entscheidungen des AG

bis zur Entscheidung des BVA über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt werden.

Die einstweilige Verfügung tritt spätestens mit der Entscheidung des BVA über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.


Nachprüfungsverfahren § 320

Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zur Widerrufsentscheidung

die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des AG wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

- er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet und

- ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist od. zu entstehen droht.

Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu.

Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des AG ist unverzüglich – spätestens aber 6 Wochen nach Einlangen des Antrages- zu entscheiden.


Fristen für Nachprüfungsanträge § 321Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind

grundsätzlich binnen 14 Tagen ab Kenntnis einzubringen.

Verkürzung auf 7 Tage bei

Durchführung von Vergabeverfahren im USB

Direktvergaben

beschleunigten Verfahren wegen Dringlichkeit

elektronischer Auktion, dynamisches Beschaffungssystem

Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen sind

in der Regel binnen 7 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist

sofern die Angebotsfrist weniger als 15 Tage beträgt, binnen 3 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen.


Inhalt des Nachprüfungsantrags § 322Ein Antrag auf Nachprüfung hat jedenfalls zu enthalten:

die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

die genaue Bezeichnung des AG,

eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung,

Angaben über den behaupteten drohenden od. bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,


Inhalt des Nachprüfungsantrags § 322Ein Antrag auf Nachprüfung hat jedenfalls zu enthalten:

die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung u.

die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

Der Antrag ist jedenfalls in folgenden Fällen unzulässig:

er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

er nicht innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt wird, od.

er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.


Benennung der unrichtigen Behörde § 322 (3) Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die Vergabekontrollbehörde,

ist der Nachprüfungsantrag auch dann rechtzeitig eingebracht,

wenn er bei der unrichtig angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

Das bedeutet:

Versäumt ein Bieter eine Frist deshalb, weil der AG die falsche Vergabekontrollbehörde benannt hat,

so ist der Antrag auch dann noch rechtzeitig gestellt, wenn er innerhalb der vorgesehenen Frist bei der falschen Behörde eingereicht wurde.


Widerruf im Unterschwellenbereich § 140 (8)Der VfGH hat in einem Erkenntnis vom 19.06.2006, B 3378/05-9, festgehalten, dass es verfassungsrechtlich nicht bedenklich ist, wenn

im Unterschwellenbereich die Bekämpfbarkeit des Widerrufs nicht in gleicher Weise wie im Oberschwellenbereich vorgesehen wird.

Es ist daher nicht notwendig, die durch das BVergG 2006 erfolgte Einführung einer gesondert anfechtbaren Widerrufsentscheidung im Unterschwellenbereich zwingend beizubehalten.

NEU: Der AG selbst hat daher im Unterschwellenbereich ein Wahlrecht, ob er die Widerrufsentscheidung anfechtbar macht oder nicht.


Widerruf im UnterschwellenbereichDer AG kann daher im Unterschwellenbereich

den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären.

Der AG hat dann die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer - soweit dies möglich ist - unverzüglich und nachweislich vom Widerruf zu verständigen oder

die Widerrufserklärung im Internet bekannt zu machen.

Für die Bieter besteht dann nur noch die Möglichkeit

einen Feststellungsantrag zu stellen und

daraus allenfalls Schadenersatzansprüche abzuleiten.


Arbeits- und Bietergemeinschaften Sonderreglung für den Nachweis der Eignung im § 70 Abs 5 BVergG 2006 als Reaktion auf das VfGH-Erkenntnis vom 21.06.2004, B 531/02-8:

Umfasst der Leistungsgegenstand ausschließlich Leistungen, für die dieselbe Befugnis erforderlich ist (= homogene Leistungen), so haben alle Mitglieder der BIEGE diese Befugnis nachzuweisen.

Im Falle der Ausschreibung einer Gesamtleistung, die unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert (= heterogene Leistungen), hat jedes Mitglied einer BIEGE die Befugnis nur für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.


„Klarstellung“ bei ARGE - BIEGEDaraus folgt, dass es darauf ankommt, dass

jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachzuweisen hat, den es konkret erbringen wird.

Bei einem heterogenen (= unterschiedlichen) Leistungsgegenstand beschränkt sich daher der Nachweis für das einzelne Mitglied nur auf den ihm konkret zufallenden Leistungsteil und ist daher nicht gleichbedeutend mit der Befugnis für die Erbringung des Gesamtauftrages.

Ist hingegen der Leistungsgegenstand derart homogen (= gleichartig), dass für sämtliche Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, dann muss jedes Mitglied diese Befugnis auch nachweisen können.


Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit § 72 u. 73 NEU: Keine Trennung in allgemeine u. besondere berufliche Zuverlässigkeit

Neuerung bei der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit durch den AG.

Die bisherige Regelung, wonach ein Bieter - trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG - seine Zuverlässigkeit glaubhaft machen kann, wird - im Sinne der Rechtssprechung von VfGH u. EuGH - noch weiter präzisiert.

Nun steht dem Bieter die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der eigenen Zuverlässigkeit auch in den Fällen offen, in denen seine Zuverlässigkeit (eigentlich) auf Grund des Vorliegens einer rechtskräftigen Bestrafung bzw. einer festgestellten Verfehlung zu verneinen wäre.


Neuordnung der beruflichen Zuverlässigkeit § 72 u. 73 Der AG hat aber seinerseits die Möglichkeit, für die Beurteilung der Zuverlässigkeit auch andere Umstände als die vom Bieter vorgelegten Nachweise bzw. die von ihm selbst eingeholte Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des BM für Finanzen heranzuziehen.

Beispielsweise sein Vorwissen aus früheren Vergabeverfahren über Verfehlungen des Unternehmers.

Aber auch Erklärungen, die anstelle von Nachweisen verlangt werden, können vom AG für die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit herangezogen werden.


Normenbindung § 97 (2) u. 99 (2)Die Ausgangslage: Individualantrag der ASFINAG auf Aufhebung der §§ 97 Abs 2 u. 99 Abs 2

Diese Bestimmungen betreffen die Ausschreibung von Leistungen und sehen vor, dass

für die Leistungsbeschreibung u. den Leistungsvertrag vorhandene geeignete Leitlinien wie ÖNORMen od. standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen sind.

Der AG kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen.

Der AG hat die Gründe dafür festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben.

Die Grenze hinsichtlich der möglichen Abweichung durch den AG bildet das Missbrauchsverbot bzw. die Sittenwidrigkeit.


VfGH- Erkenntnis zur Normenbindung Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 9.03.2007, G 174/06-7, diesen Antrag auf Aufhebung abgewiesen. Daraus folgt:

Ein öffentlicher AG

muss daher Leitlinien, wie ÖNORMen u. standardisierte Leistungsbeschreibungen heranziehen, sofern diese existieren,

kann in einzelnen Punkten von diesen Leitlinien zwar abweichen, muss dann aber

- die Abweichungen offen legen

- die Gründe für die Abweichung festhalten und

- diese Gründe auf Anfrage des Unternehmers unverzüglich bekannt geben.


Schwellenwerte § 12 - alt

Geschätzter Auftragswert (ohne USt) für EU-weite Ausschreibung

Klassicher Bereich:

Bauaufträge € 5.278.000

Liefer- u. Dienstleistungsaufträge, Wettbewerbe€ 211.000

Liefer- u. Dienstleistungsaufträge durch

zentrale öff. AG gem. Anhang V € 137.000

Sektorenbereich:


Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 422.000


Schwellenwerte - neu

Geschätzter Auftragswert (ohne USt) für EU-weite Ausschreibung

Klassicher Bereich:


Liefer- u. Dienstleistungsaufträge, Wettbewerbe€ 206.000

Liefer- u. Dienstleistungsaufträge durch

zentrale öff. AG gem. Anhang V € 133.000

Sektorenbereich:


Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 412.000


Antragslegitimation für gesetzliche InteressenvertretungenErfahrungen der letzten Jahre haben gezeigt, dass

zahlreiche Ausschreibungen öffentlicher AG in wesentlichen Punkten nicht dem BVergG entsprechen.

Dies ist aus Sicht der Wirtschaft insbesondere bei

auf bestimmte Produkte und Leistungen zugeschnittenen Spezifikationen

einem großflächigen Abgehen von Ö-Normen durch den AG u.

einer unfairen Risikoverschiebung auf den Bieter

äußerst problematisch.


Antragslegitimation für gesetzliche InteressenvertretungenAus diesem Grund sollten gesetzliche Interessenvertretungen

Anträge zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit von Ausschreibungsunterlagen vor der Angebotseröffnung einbringen können,

da es sich zu diesem Zeitpunkt noch um ein Frühstadium der Ausschreibung handelt,

die Kosten für eine Korrektur gesetzwidriger Ausschreibungsunterlagen zu diesem Zeitpunkt noch relativ gering sind u.

es sich dabei in der Regel nicht um individuelle, sondern eher um branchenweite Anliegen handelt.


Antragslegitimation für gesetzliche InteressenvertretungenDie Möglichkeit derartiger Verbandsklagen wird seitens der Wirtschaft

als „Rute im Fenster“ für rechtswidrig agierende AG gesehen u.

sollte zu einer verbesserten Ausschreibungspraxis in Österreich führen.

Weiters würden derartige Verbandsklagen

den Druck von einzelnen Unternehmern – insbesondere KMUs – nehmen, da Bieter od. Bewerber oft befürchten,

nach einem gestellten Nachprüfungsantrag bei einer Vergabekontrollbehörde auf „schwarze Listen“ bei AG gesetzt zu werden u. damit

bei künftigen Aufträgen keine Chance mehr zu bekommen.


Antragslegitimation für gesetzliche InteressenvertretungenAus diesen Gründen besteht folgender Formulierungsvorschlag für ein neues BVergG:

§ 320 Abs 5 soll lauten:

Eine gesetzliche Interessenvertretung kann Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen

bis zu 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einbringen.

Dr. Gerfried Weyringer, Rechtsservice der WK-Steiermark

VIELEN DANK FÜR IHRE AUFMERKSAMKEIT

IHR RECHTSSERVICEder Wirtschaftskammer Steiermark

Körblergasse 111-113, 8010 GrazT: 0316/601-601, F: 0316/601-505,

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