1

Beschluss

250-4003-7807/2014-E-011-G

I. In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB, aufgrund des Antrages vom 21.11.2014, 1. der Bietergemeinschaft XXX Xxx Wasser und Abwasser GmbH und YYY YYY Yyy GmbH & Co. KG ./ 2. den Zweckverband Wasser/Abwasser Vvvv Vvvv, betreffend das Vergabeverfahren: „Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trinkwasserversorgung und der Abwasserbeseitigung für den Zweckverband“

Verfahrensbeteiligte: 1. die Bietergemeinschaft (BG), bestehend aus:

1.1 der XXX Xxx Wasser und Abwasser GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer xxxxxxxxxx xxxxxxx

und

1.2 der YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG, vertr. d.d. YYY Yyy Yyy Verwaltungs-GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer xxxx xx

- Antragst ellerin -(AST)

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxxxxxxxx gegen 2. den Zweckverband Wasser/Abwasser Vvvv Vvvv, vertr. d. d. Verbandsvorsitzenden xxxxx xxxxx

- Vergabestelle - (VST)

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxx

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsdirektor Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Müller als ehrenamtlichem Beisitzer,

2

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2015, am 14. Januar 2015 beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss des A ngebotes der Antragstellerin von der weiteren Wertung im Vergabeverfahren der Ve rgabestelle rechtmäßig ist. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in i hren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften, konnte nicht festgestellt werden.

2. Es wird festgestellt, dass mit dem Ausschluss des Angebotes der Antrag -stellerin, als dem letzten im Vergabeverfahren verb liebenen Angebot, das Vergabeverfahren der Vergabestelle selbst gegenstan dslos und als solches inhaltsleer geworden ist.

3. Die Vergabestelle wird verpflichtet , sowohl bei einer fortbestehenden Vergabe -absicht des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands, als auch bei dem Weg-fall dieser Absicht, zunächst einmal das streitgege nständliche Vergabever-fahren zu beenden und die Ausschreibung aufzuheben.

4. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird , weil insgesamt unbegründet, zurückgewiesen.

5. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin, bestehend aus der XXX Xxx Wasser u nd Abwasser GmbH, Vvvv und der der YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG, Vvvv, als di e Unterlegenen im Nachprüfungsverfahren, zu tragen.

6. Die Gebühr im Nachprüfungs verfahren wird auf xxxxx € festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

7. Die Antragstellerin hat auch die der Vergabestelle zu ihrer zweckent -sprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendig en Kosten zu tragen.

8. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachpr üfungsverfahren durch die Vergabestelle wird für notwendig erklärt.

9. Hinweis: Die für die Vergabestelle zuständige Rechtsaufsicht erhält einen Abdruck des hier gefassten Beschlusses.

3

II. Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb im Dezember 2013 (vgl. Ordner Projektakte – Teil 2: Teilnehmerwett-bewerb, Ziffer 7 der Vergabeakte der VST) den Dienstleistungsauftrag (vgl. Punkt II.1.1 der Vergabebekanntmachung) der „Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trinkwasser-versorgung und der Abwasserbeseitigung für den Zweckverband Wasser/Abwasser ‚Vvvv Vvvv‘ (VVVV)“, europaweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, als nichtoffenes Verfahren mit vorausgehendem Teilnahmewettbewerb öffentlich aus. Der Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Leistungen liegt bei einer Vertragslaufzeit von 10 Jahren (ohne Berücksichtigung einer einmaligen Vertragsverlängerung, Punkt II.3) bei ca. 13 Mio. Euro jährlich (10 Jahre: 130 Mio. Euro). Maßgeblich zur Errechnung des Gegenstandswertes ist hierbei das jährliche Brutto-Auftragsentgelt für die vergebenen Leis-tungen multipliziert mit einer Vertragslaufzeit von 10 Jahren (ggfs. zuzüglich der Tatsache einer als Option ausgesprochenen möglichen einmaligen Vertragsverlängerung). Der ausgeschriebene Auftrag ist – wie folgt! – beschrieben (Punkt II.1.5 der Vergabebe-kanntmachung):

„Betriebsführung im Bereich der Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung des VVVV vom 1.1.2015 bis 31.12.2024 mit einer Verlängerungsoption bis zum 31.12.2029. Hierzu gehören im Einzelnen: - Technische Betriebsführung der Anlagen zur Trinkwasserversorgung - Technische Betriebsführung der Anlagen zur Abwasserbeseitigung - Entsorgung des Klärschlamms - Kaufmännische Betriebsführung für die Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseiti-

gung - Öffentlichkeitsarbeit des öffentlichen Aufgabenträgers der Trinkwasserversorgung und

Abwasserbeseitigung - Projektmanagement für die Umsetzung der Investitionsmaßnahmen des VVVV - Örtliche Bauüberwachung und Gestellung des Sicherheits- und Gesundheitskoor-

dinators für Investitionsmaßnahmen des VVVV Der VVVV versorgt in seinem Verbandsgebiet die Bevölkerung mit Trinkwasser und beseitigt das anfallende Schmutz- und Niederschlagswasser für rund 140.000 Einwohner in einer Fläche von rund 548 km2. Im Rahmen der Betriebsführung sind rund 1.390 km Trinkwasser-leitungsnetz, rund 680 km Abwasserkanalisation, 11 Wasserwerke, 25 Kläranlagen, 91 Pump-werke, 62 Regenüberläufe, 15 Regenüberlaufbecken und 41 Regenrückhaltebecken zu betreiben. Die größte verbandsangehörige Kommune ist die Stadt Vvvv.“

Die Vertragslaufzeit für den ausgeschrieben Dienstleistungsauftrag soll den Zeitraum vom 1.1.2015 bis zum 31.12.2024 umfassen (Punkt II.3). Der Vertrag selbst soll einmal verlängert werden können (Punkt II.2.3). Die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden sollten hatte die VST, anhand von „objektiven Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern …“, beschränkt (Punkt IV.1.2):

„Geplante Mindestzahl 3; und Höchstzahl 5.“ Als „Zuschlagskriterien“ (Punkt IV.2.1) waren

„… das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungs-unterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe … aufgeführt sind …“

4

genannt.

Ausweislich der Angaben in den Verdingungsunterlagen waren neben den geforderten Preis-angaben (a.a.O., Punkt 3 „Preisblatt“), zu dem geforderten Mindestinhalt des Angebotes (Punkt „1.5 Notwendige Angebotsinhalte“, Ordner B, Punkt 9, Seite 6, insgesamt 5 Kon-zepte), zur „Wertung der Angebote“ (a.a.O., Punkt 9, Ziffer 1) die folgenden Aussagen getroffen (Seite 6 f.):

„Die Angebotsauswertung erfolgt aus einer Kombination zwischen Angebotspreis und Bewertung der vorstehend bezeichneten und mit dem Angebot vorzulegenden Konzeptionen. Die vorstehenden 5 zwingenden Angebotsinhalte werden wie folgt untergliedert: Bewertungsvorgabe Punktzahl / Wichtung / Gesamtpunktzahl 1 Betriebskonzept Gesamtbetrieb Weitere zu bewertende Angaben 1.1 … - 1.4 … … 2 Konzept technischer Betrieb Trinkwasserversorgung Weitere zu bewertende Angaben 2.1 …- 2.9 … …

3 Konzept technischer Betrieb Abwasserbeseitigung Weitere zu bewertende angaben 3.1… - 3.8 … …

4 Konzept kaufmännischer Betrieb und Verwaltung

Weitere zu bewertende Angaben 4.1 … - 4.6 … …

5 Konzept Investitionsentwicklung und –Umsetzung Weitere zu bewertende Angaben 5.1 - 5.3 … …“

(Es folgen weiter Erläuterungen zu dieser Bewertungsmatrix und den Preisen (a.a.O., Seite 8-11) Hinsichtlich der „Zuschlagserteilung“ (a.a.O., Punkt 9, Ziffer 3, Seite 10 f.) wird ausgeführt:

Wie bereits in Ziffer IV.3) der Auftragsbekanntmachung ausgewiesen, wird der VVVV eine Regiekosten Berechnung für die Betriebsführung in eigener Regie erstellen. Insoweit ist eine Zuschlagserteilung im Angebotsverfahren davon abhängig, ob sich der angebotene Preis unter Wahrung der anderen Zuschlagskriterien im Vergleich zur Regiekostenberechnung als wirtschaftlicher herausstellt. Weist die Regiekostenberechnung ein wirtschaftlicheres Ergebnis aus, behält sich der Auftraggeber vor, den Zuschlag nicht zu erteilen. Die Bieter erklären mit der Abgabe ihres Angebotes, diesen Umstand zur Kenntnis genommen und bei der Angebotserteilung berücksichtigt zu haben. Ersatzansprüche der Bieter gegenüber dem Ver-band aus diesem Umstand sind ausgeschlossen.“

Schlusstermin für den Eingang der (…) Teilnahmeanträge war der 24.1.2014, 12:00 (Punkt IV.3.4). Unter dem Punkt „zusätzliche Angaben“ (Punkt VI.3) war ausgeführt:

„Der VVVV plant, vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Regiekosten-berechnung für die Betriebsführung in eigener Regie zu erstellen. Insoweit ist eine Zu-schlagserteilung im Angebotsverfahren davon abhängig, ob sich der angebotene Preis unter Wahrung der anderen Zuschlagskriterien im Vergleich zur Regiekostenberechnung als wirtschaftlicher herausstellt.“

Dem Teilnahmeantrag der BG XXX/BBBB vom 23.01.2014 war, neben der Bietergemein-schaftserklärung der beiden Mitglieder XXX und BBBB, u.a. auch die sog. „Know-how-

5

Erklärung der Firma YYY GmbH & Co. KG vom 24.01.2014 beigefügt (vgl. Ordner Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft XXX/BBBB (BG XXX/BBBB, Punkt I. Teilnahme-antrag). Die „Bietererklärung“ hatte den folgenden Inhalt: „… Erklärung

Im Verfahren des Zweckverbbandes Wasser/Abwasser „Vvvv Vvvv“ (VVVV), Supplement zum Amtsblatt der EU vom 07.12.2013, Dienstleistungen in der Abwasserentsorgung Nr. 2013/S 238-413981, bilden die nachfolgend aufgeführten Unternehmen eine Bietergemeinschaft im Sinne von § 6 EG Abs. 1 VOL/A:

1. Xxx Wasser und Abwasser GmbH (XXX)

…

2. Stadtwerke Vvvv AG (BBBB) …

Im Folgenden 1. – 2. zusammen „Bietergemeinschaft XXX/BBBB (BG XXX/BBBB)“ genannt. Die XXX wird bevollmächtigt, die BG XXX/BBBB als bevollmächtigter Vertreter im Rahmen des Verfahrens aufzutreten.

(Datum) (Unterschriften)“

(Eine gesonderte BG-Vereinbarung hatte die nunmehri ge AST (BG XXX/YYY) mit ihrem Angebot zunächst nicht vorgelegt!) „… Die Stadtwerke Vvvv AG nimmt in ihrem Unternehmensverbund, als Holdinggesellschaft, zentrale Leitungs- und strategische Führungsaufgaben wahr. Insbesondere sind hier umfangreiche Managementfunktionen für die Tochterunternehmen und Beteiligungen des Konzerns angesiedelt ….“ (vgl. Ordner „Teilnahmeantrag“, Punkt II.1, “Firmenprofil Stadt-werke Vvvv AG“). Die Firma YYY, eine Tochtergesellschaft im Unternehmensverbund des BG-Mitgliedes BBBB, gab mit dem „Teilnahmeantrag der BG XXX/BBBB“ die folgende „Erklärung zur Ausschreibung“ ab (Know-how-Erklärung):

„… Die BG XXX/BBBB kann im Bedarfsfall während der gesamten Laufzeit des mit dem VVVV abzuschließenden Vertrages zur Sicherung der vertragsgemäßen Erfüllung der Leistungen auf die bei der YYY vorhandenen technischen und personellen Ressourcen umfassend zurückgreifen. Dies gilt insbesondere für Unterstützungsmaßnahmen, für welche eine Erlaubnis als Entsor-gungsfachbetrieb gemäß §§ 56 ff. KrWG sowie die Befähigung nach dem KrWG zum Transport des Klärschlamms und Erlaubnis gemäß § 54 KrWG notwendig sind …“

Im Ergebnis des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs (vgl. Ordner Projektakte – Teil 2: Teilnehmerwettbewerb, Ziffer 10 der Vergabeakte der VST) wurden die drei Teilnehmer am Wettbewerb - darunter die BG XXX/BBBB – mit Datum vom 11.4.2014 zur Abgabe eines Angebotes, unter gleichzeitiger Übersendung der Verdingungsunterlagen, aufgefordert (vgl. a.a.O., Ziffer 10., Seite 17 und Ordner 3, 1/3, Punkt 11). Die AST im Nachprüfungsverfahren, die Bietergemeinschaft (BG) XXX/YYY, hat mit ihrem Angebot auch ein so von ihr bezeichnetes “Anschreiben der Bietergemeinschaft“ vom 12.08.2014 beigefügt (vgl. Angebot der AST, Ordner 1, Teil A – Einleitung, Ziffer 1, Seite 1 – 4).

6

Darin erklärt die AST u. a:

„… Mit Teilnahmeantrag vom 24.01.2014 haben sich die XXX Xxx Wasser und Abwasser GmbH (XXX) und die Stadtwerke Vvvv AG (BBBB) als „Bietergemeinschaft XXX/BBBB (BG XXX/BBBB)“ zur Teilnahme am o. Vergabeverfahren beworben … Die BBBB hat am 27. Juni 2014 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt … Um die weitere Teilnahme an der Ausschreibung sicher zu stellen (…), ist zur Absicherung der Bietergemeinschaft die YYY Yyy Yyy GmbH& Co. KG (YYY) statt der BBBB nunmehr Mitglied der Bietergemeinschaft, wobei der Austausch im Wege der direkten Übertragung des Gesellschaftsanteils erfolgt ist. Die YYY ist dabei vollumfänglich an die Stelle der BBBB getreten und hat mit einer Vertragsübernahmevereinbarung vom 12. August 2014 insbesondere deren Gesellschaftsanteile an der BG XXX/BBBB übernommen. Die Bieter-gemeinschaft wird nunmehr den Namen „Bietergemeinschaft XXX/YYY“ (BG XXX/YYY) tragen. Die YYY ist eine Tochtergesellschaft der BBBB und der Cccc Umweltservice OST GmbH & Co. KG (VUS Ost) … Durch die direkte Übertragung der Mitgliedsstellung der BBBB auf die YYY kann die Bietergemeinschaft identitätswahrend fortgeführt werden, und zwar unabhängig von einer möglichen Insolvenzeröffnung über das Vermögen der BBBB. Die von XXX und YYY unterschriebene Erklärung der Bietergemeinschaft ist diesem Schreiben als Anlage beigefügt. Nachfolgend zu diesem Anschreiben ist unter „I.“ eine ergänzend eingeholte vergaberecht-liche Stellungnahme (…), beigefügt (…). Nach Änderung der Mitgliederstruktur der BG XXX/YYY ergibt sich nunmehr das Erfordernis, dass der VVVV eine ergänzende Eignungsprüfung bezüglich unserer Bietergemeinschaft durchführt. Um dem VVVV die Möglichkeit zu geben, sich von der weiterhin bestehenden uneingeschränkten Eignung der BG XXX/YYY zu überzeugen, fügen wir sämtliche Eignungsnachweise ergänzend für die YYY unter “III.“ bei. Zudem ist zu beachten, dass die YYY bereits im Teilnahmeantrag als ein Unternehmen benannt gewesen ist, welches in die Leitungserbringung einbezogen werden soll (…). Unabhängig von den ergänzenden Unterlagen bezüglich der YYY ist jedoch bereits auf der Grundlage des Inhalts des Teilnahmeantrags der Bietergemeinschaft, insbesondere der im Teilnahmeantrag vorgelegten Erklärungen und Nachweise, festzustellen, dass die Eignung der BG XXX/YYY auch nach dem Ausscheiden der BBBB uneingeschränkt gegeben ist. So wird der Entfall der bezüglich der BBBB zum Nachweis der Eignung vorgelegten Erklärungen und Nachweise insbesondere dadurch ausgeglichen, dass entsprechende Erklärungen und Nachweise in ausreichendem Umfang auch bereits bezüglich der XXX im Teilnahmeantrag enthalten gewesen sind. Sämtliche vom VVVV aufgestellten Eignungskriterien werden daher weiterhin durch BG XXX/YYY umfassend und bestmöglich erfüllt …“

-Ende des Auszugs-

Das Angebot der AST umfasste auch die BG-Erklärung der Mitglieder der BG XXX/YYY. Zudem war eine „vergaberechtliche Stellungnahme“ vom 13.08.2014 dem Angebot beigefügt. (Eine gesonderte BG-Vereinbarung hatte die AST auch hier mit ihrem Angebot zunächst nicht vorgelegt!) Erst mit ihrem Schreiben vom 12.12.2014 legte die AST, aufgrund einer Nachforderung der Vergabekammer vom 09.12.2014 im Nachprüfungsverfahren (1) die „Vertragsübernahme-vereinbarung“ vom 12.08.2014 (Vertragspartner: XXX; BBBB, YYY und vorläufiger Insol-venzverwalter), (2) die „Vereinbarung zur Zusammenarbeit im Hinblick auf die Ausschrei-bung der Betriebsführungsleistungen Wasser/Abwasser des Zweckverbandes … (VVVV) und deren Durchführung im Falle der Zuschlagserteilung“ (Vertragspartner: XXX / BBBB

7

vom 26.11.2013, (3) den „Gesellschafterbeschluss YYY YYY YYY GMBH & CO. KG“ vom 08.08., 11. + 12.08.2014 und (4) den Beschluss des Amtsgerichtes Vvvv (Az. 8 IN 340/14) vom 28.07.2014, vor.

Die dokumentierten Vertrags- und Beschlussinhalte in den vorgelegten Unterlagen - jeweils in Auszügen – stellen sich danach wie folgt dar:

Ausweislich der Inhalte der „Grundsätze der Zusammenarbeit“ (vgl. 1. Abschnitt – Allge-meine Regelungen, § 1 der „Vereinbarung der Zusammenarbeit …“ (vgl. den Vertrag zwischen XXX und BBBB vom 26.11.2013) haben die beiden Vertragsbeteiligten im Teilnahmewettbewerb vereinbart:

„… (Abs. 3) Bis zur Zuschlagserteilung im vorgenannten Ausschreibungsverfahren handeln die Parteien im Außenverhältnis gemeinschaftlich.

… (Abs. 4) Im Rahmen der in dieser Vereinbarung geregelten Zusammenarbeit bringt die XXX insbesondere ihre fachlich-technische Erfahrung als bisheriger Betriebsführer und das Know-how bei der Erstellung von Betriebsführungsangeboten ein. BBBB bringt im Rahmen dieser Vereinbarung insbesondere ihre Erfahrungen in den Bereichen Abrechnung, Kundenservice und sonstige kaufmännische Dienstleistungen sowie Netzbetrieb und das Know-how vor Ort im Verbandsgebiet des VVVV und beim Umgang mit kommunalen Gremien und Partnern mit ein.“

Im Beschluss des Amtsgerichts Vvvv vom 28.07.2014 ist dann u.a. ausgeführt:

„…2. Der vorläufige Insolvenzverwalter … wird gemäß § 22 Abs. 2 InsO ermächtigt, die Gesellschaftsanteile der Schuldnerin (BBBB) an der aus der Schuldnerin und der XXX Wasser und Abwasser GmbH bestehenden Bietergemeinschaft an die YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG zu veräußern ….“

In der „Vertragsübernahmevereinbarung“ zwischen XXX, BBBB, Insolvenzverwalter und YYY ist nunmehr die Rede von:

(§ 1 Vertragsübernahme) „… 1. Die YYY tritt hiermit unter Übernahme und Fortsetzung sämtlicher Rechte und Pflichten der Kooperationsvereinbarung anstelle der BBBB mit schuldrechtlicher Wirkung zum 01.08.2014 bei … (§ 2 Übernahme der Gesellschaftsanteile) „1. Dr. Jaffé tritt hiermit unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung der Abschlagszahlung gemäß § 3 Abs. 1 den Gesell-schaftsanteil der BBBB an der GbR mit allen Rechten und Pflichten an die YYY mit Wirkung zum 01.08.2014 ab. Die YYY nimmt die Abtretung des Gesellschaftsanteils und die Über-tragung der damit verbundenen Rechte und Pflichten bereits jetzt an. 2. Die BBBB scheidet als Gesellschafterin unter identitätsbewahrender Fortsetzung der GbR mit Ablauf der 31. 07.2014 aus.“ (§ 3 Kaufpreis) 1. Für die Übernahme des Gesellschaftsanteils gemäß § 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung verpflichtet sich die YYY, € xxxxxxx,xx … in zwei Raten … an die BBBB zu zahlen… 3. Die Verpflichtung zur Leistung der Restzahlung gemäß § 3 Abs. 1 dieser Verein-barung steht unter der aufschiebenden Bedingung der wirksamen, unanfechtbaren Zuschlags-erteilung an die GbR im Vergabeverfahren … 5. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Zuschlag an die GbR im Vergabe-verfahren nicht erteilt wird, verpflichtet sich die BBBB bzw., für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBBB, verpflichtet sich die künftige Insolvenz-masse gemäß der Einzelermächtigung des Amtsgericht Gericht vom 28.07.2014, die Ab-schlagszahlung an die YYY zurückzuzahlen. Diese Rückzahlungsverbindlichkeit hat im eröff-neten Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBBB den Rang einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO ….“

8

In der „Vertragsübernahmevereinbarung“ hat der - zwischen der XXX und der YYY - vereinbarte „§ 4 Fortgeltung der Kooperationsvereinbarung“ eine über den o.g. Wortlaut hinaus- und weitergehende Ausgestaltung erfahren und Neufassung durch die beiden Vertragsbeteiligten XXX und YYY („… ab dem in § 1 Abs. 1 genannten Datum …“) gefunden (3.):

„… a) § 1 Abs. 3 Satz 2 … b) § 1 Abs. 4 Satz 2 … c) § 10 Abs. 2 … d) § 10 Abs. 3 … e) 7 Abs. 2 … f) ‚§ 9 abs. 2 Satz 2 … g) § 4 Abs. 2 … h) § 4 Abs. 2 Satz 1 … i) § 5 Abs. 2 … j) § 13 Abs. 2 … k) § 13 Abs. 2 Satz 2 lit. c) …“

„4. Im Hinblick auf die GbR sind sich die XXX und die YYY einig, dass die GbR ab dem in

§ 1 Abs. 1 genannten Datum vom Bestand der Gesellschafter unabhängig ist und im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters fortgesetzt wird. Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, geht das Vermögen der GbR auf diesen über und die GbR erlischt liquidationslos. Die PARTEIEN sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelten Verpflichtungen der GbR in diesem Fall von dem verbleibenden Gesell-schafter erfüllt werden müssen …“

Die Gesellschafterverhältnisse der einzelnen im Vergabeverfahren der VST beteiligten Firmen (Bewerber/Bieter) stellen sich in einem - kurzgefassten - Überblick (Schema verein-facht) hierbei – wie folgt – dar: CCCC Stadt Vvvv

Stadtwerke Vvvv AG 100% Stadt Vvvv

(vgl. Beteiligungsbericht 2012)

mmmm ööööö YYY 100% CCCC 25 % CCCC 49 % CCCC 51 % BBBB

BG -alt -: XXX und BBBB XXX BG -neu - : XXX und YYY 50% mmmm

50% öööööö

Die Angebotseröffnung fand, nach zwei zwischenzeitlich erfolgten „Fristverlängerungen zur Angebotsabgabe“, am 15.08.2014 statt (a.a.O., Ziffer 38). Ausweislich der dazu gefertigten Niederschrift haben zwei Bieter – darunter auch die AST – ein Angebot abgegeben. Im Ergebnis der Prüfung und (Be-)Wertung der Angebote (a.a.O., Ziffer 42, Seite 1 – 37 nebst Anlagen) hat die AST mit ihrem Angebot den günstigsten Preis abgegeben (a.a.O., Seite 36 und Ziffer 46, -brutto- 13.3xxSchwärzung xx Mio. €/jährlich). Das Angebot der AST lag damit unter den von der VST ermittelten Regiekosten: „5 Verfahrensstand, Empfehlung

Gemäß den Ergebnissen der rechnerischen und inhaltlichen Prüfung der Angebote käme es zu einer Beauftragung an die Bietergemeinschaft XXX/YYY. Aus formaler Sicht bestehen hier jedoch Bedenken der Zulässigkeit einer solchen Beauftragung, da die Bieteridentität nach der Abgabe des Teilnahmeantrages mit der Einreichung des Angebotes verändert wurde.

9

Eine Beauftragung sollte ohne erneute vergaberechtliche Prüfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgen …“

In der rechtlichen Beurteilung der vertraglichen Beziehungen der beiden Vertragspartner und Mitgliedern der AST bestanden zwischen der VST und dem von ihr mit der Begleitung und Betreuung des Vergabeverfahrens beauftragten Unternehmen unterschiedliche - diametral entgegenstehende - Auffassungen (vgl. a.a.O., Ziffer 44, Schreiben des Beauftragten vom 9.10.2014) in der Frage der weiteren Teilnahme der AST am Vergabeverfahren. Die ein-ander divergierenden Auffassungen rangen um die zutreffende Entscheidung in der Frage, ob aufgrund des erfolgten Wechsels in der Mitgliedschaft der BG (AST) nach durchgeführ-tem Wettbewerbsverfahren und vor Abgabe eines Angebotes, die AST von der weiteren Prüfung und Wertung im Vergabeverfahren auszuschließen ist oder als solche verbleiben kann? Mit Schreiben des Beauftragten der VST vom 30.10.2014 erhielt die AST dann die Mitteilung (a.a.O., Ziffer 48), dass „… ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Es ist beabsichtigt keinen Zuschlag auf das eingereichte Angebot zu erteilen.

Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es nach den einschlägigen vergabe-rechtlichen Vorschriften auszuschließen war. Der Wechsel des Partners der Bietergemein-schaft zwischen Teilnahmewettbewerb und ‚Angebotseinreichung ist unzulässig, so dass das Angebot gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) und lit. e) EG VOL/A auszuschließen war …“

Mit ihrem Schriftsatz vom 3.11.2014 rügte die AST den Ausschluss ihres Angebotes von der weiteren Prüfung und (Be-) Wertung im Vergabeverfahren der VST (a.a.O., Ziffer 50). Auch die zweite Bieterin im Verfahren hat ein Absageschreiben vergleichbaren Inhalts er-halten (a.a.O., Ziffer 48): „… Es ist beabsichtigt keinen Zuschlag auf ein eingereichtes Angebot zu erteilen.

Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, weil Sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben … Im Ergebnis der Angebotsauswertung stellte sich heraus, dass Ihr Angebot unter Berück-sichtigung der anderen Zuschlagskriterien über den ermittelten Regiekosten liegt, so dass keine Zuschlagserteilung auf dieses Angebot erfolgen kann …“

Der Insolvenzverwalter der BBBB, als ein früheres BG-Mitglied, hat sich der Rüge der AST mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 10.11.2014 angeschlossen und dabei u.a. ausgeführt (a.a.O., Punkt 5):

„…Die BBBB ist Mehrheitsgesellschafterin der Yyy Yyy GmbH & Co. KG (YYY), die zusammen mit der XXX als Teil einer Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren betreffend der Vergabe eines Auftrags zur Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trink-wasserversorgung und Abwasserbeseitigung für den Zweckverband Wasser/Abwasser „Vvvv Vvvv“ (VVVV) teilnimmt. Wie Ihnen ebenfalls bereits bekannt sein dürfte, hat die BBBB ihre Beteiligung an der Bietergemeinschaft unter Wahrung der Identität der Bietergemeinschaft als GbR an die YYY abgetreten, um die weitere Teilnahme am Vergabeverfahren zu sichern. (…) Unbeschadet dessen dürfen wir Sie der Vollständigkeit halber darüber in Kenntnis setzen, dass es sich bei der Beteiligung der BBBB an der YYY um einen bedeutsamen Vermögens-wert der BBBB handelt. Dementsprechend könnte die Nichterteilung des Zuschlags im Ver-gabeverfahren einen gewichtigen Einfluss auf die von der Insolvenzschuldnerin gehaltene Beteiligung an der YYY haben, was wiederum (mittelbar) massiv negative Ergebnisse auf die Abwicklung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBBB haben könnte …“

10

Die VST hat der Rüge der AST nicht abgeholfen und diese Ablehnung dezidiert untersetzt und u.a. damit begründet, dass die Einwände der AST ihrer Vergaberüge nicht zum Erfolg verhelfen könne (a.a.O., Ziffer 50). Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21.11.2014 stellte die AST am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag. Der Nachprüfungsantrag der AST wurde der VST, auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 24.11.2014, am nächsten Tag per Fax zur Kenntnis gegeben. Der AST wurde am 01.12.2014 und am 04.12.2014 Akteneinsicht in dem notwendigen und begrenzten Umfange gewährt. Die AST hat einer Entscheidung der Vergabekammer nach Lage der Akten nicht zugestimmt. Der bisher zwischen der VST und der AST bestehende Betriebsführungsvertrag ist zum 31.12.2014, 24:00 Uhr ausgelaufen. Die für diesen Fall in diesem Vertragswerk getroffenen Regelungen sehen u.a. den Übergang der Beschäftigungsverhältnisse der Mitarbeiter zum 01.01.2015, 0:01 Uhr auf die AST und die Übergabe der zumindest betriebsnotwendigen Unterlagen wie auch der Verträge durch die AST vor. Zwischen den Verfahrensbeteiligten wird gegenwärtig ein heftiger wie auch rechtsschutzbewehrter Streit um diese Rechte und Verpflichtungen als Vertragsparteien geführt. Die mündliche Verhandlung hat am 13. Januar 2015 stattgefunden. Ihr Ergebnis ist in der dazu gefertigten Niederschrift dokumentiert. Die Vergabekammer hat mit ihrem vorliegenden Beschluss vom 14.01.2015 in dem Verfahren eine Entscheidung getroffen. Die VST hat das Vergabeverfahren bisher nicht aufgehoben oder überhaupt eine Ent-scheidung zum Fortgang des Verfahrens getroffen.

Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages hat die AST u.a. vortragen lassen:

• Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und auch begründet. • Die von der VST beabsichtigte Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlags-

erteilung sei unzulässig. • Das Angebot der AST sei nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen. • Der vorgenommene Austausch des ursprünglichen Bietergemeinschaftsmitglieds, der

BBBB, gegen das neue Bietergemeinschaftsmitglied, die YYY, zwischen Teilnahme-wettbewerb und Angebotseinreichung sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

• Insbesondere lägen keine Ausschlussgründe gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) und lit. e) VOL/A vor.

• Die entsprechende Auswechslung des Mitglieds der Bietergemeinschaft sei vergabe-rechtlich zulässig gewesen. Sie beruhe insbesondere auf der Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

• Nach der Rechtsprechung des BGH habe sich durch den Austausch der BBBB gegen die YYY die Identität der AST als Bietergemeinschaft nicht geändert.

• Ein Ausscheiden eines Mitglieds unter identitätswahrendem Fortbestand der Bieter-gemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei vergaberechtlich zulässig.

• Der beschriebene Gesellschafterwechsel sei auch notwendig gewesen.

• Rechtliche Bedenken der VST seien insoweit auch unbegründet.

11

• Der Sachverhalt bezüglich der AST sei jedoch in zentralen Punkten grundlegend ab-weichend.

• Die Auswechslung des Bietergemeinschaftsmitglieds sei schon vor Einreichung des Angebots erfolgt.

• Bei der AST habe lediglich ein Wechsel bezüglich eines Mitgesellschafters statt-gefunden, der den Bestand der Bietergemeinschaft nicht beeinträchtige.

• Die AST habe in der Form einer Bietergemeinschaft als Rechtssubjekt bereits am Teilnahmewettbewerb teilgenommen. Diese Bietergemeinschaft habe nachfolgend - ohne dass sie zwischenzeitlich ihre Identität geändert habe - ein Angebot abgegeben. Es habe mithin keinen Wechsel von einer Bietergemeinschaft zu einem Einzelbieter oder umgekehrt gegeben.

• Klarzustellen sei zudem, dass aber auch keine umfassende Wiederholung der bereits durchgeführten Eignungsprüfung bezüglich der AST erforderlich sei. Bezüglich der Eignung sei nach Änderung des Mitgliederbestandes der AST lediglich nochmals er-gänzend zu prüfen, ob namentlich auch keine Gründe vorliegen, die die Eignung der AST wieder entfallen lassen könnten. Dass derartige Gründe nicht gegeben sind habe die AST mit ihrem Angebot umfassend dargelegt und nachgewiesen.

• Ein Ausschlussgrund gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. e) VOL/A habe es nicht gegeben. • In jedem Falle hätte vor der Entscheidung über den Ausschluss der AST eine

Aufklärung nach § 18 EG VOL/A stattfinden müssen. • Vielmehr habe bei der AST lediglich ein Wechsel bezüglich eines Mitgesellschafters

stattgefunden, der den Bestand der Bietergemeinschaft nicht beeinträchtigt habe. • Der Gesellschaftsanteil der BBBB an der GbR habe ihre Mitgliedschaft als Gesell-

schafter umfasst. • Es habe eine entsprechende Übertragung des Gesellschaftsanteils von der BBBB auf

die YYY stattgefunden. Es handele sich hierbei um Rechte und Pflichten der BBBB, die für sie aus ihrer bisherigen Gesellschafterstellung innerhalb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herrührten.

• Es gelte dabei der Grundsatz, dass die Übertragung von Gesellschafteranteilen sowie der Gesellschafterwechsel für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als solche am Rechtsverkehr teilnehme, grundsätzlich keine Rechtsfolgen habe. Da die Gesellschaft selbst rechtsfähig sei, sei sie und sind nicht ihre Gesellschafter Träger der Rechte und Pflichten im Außenverhältnis. Die Identität der Gesellschaft bleibe durch die Übert-ragung unberührt. Dies gelte sowohl für den Wechsel der Gesellschafter als auch für mögliche Änderungen im Gesellschaftsvertrag.

• Es existiere kein Aufhebungsgrund, der die VST zur Aufhebung des vorliegenden Vergabeverfahrens berechtigen würde.

• Aufgrund der Formulierung und dem Datum des Schreibens des Beauftragten der VST sei davon auszugehen, dass dessen inhaltliche Ausgestaltung durch diese selbst er-folgt sei. Die Erwägungen und Entscheidungen des Beauftragten stammten von diesem selbst, ohne dass das dafür zuständige Gremium ordnungsgemäß eingebunden gewesen sei.

• Im Übrigen lasse sich festhalten, dass ein ordnungsgemäßer Vergabevermerk – jeden-falls bezüglich der Prüfung und Wertung der Angebote durch die VST - nicht existiere.

• Die Eignung der AST sei auch gegenwärtig in keiner Weise in Frage zu stellen.

Die AST beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, im Fall des Fortbestehens der Vergabeabsicht die Prüfung und Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Berücksichtigung des Angebotes der AST zu wiederholen;

12

Hilfsweise (soll die Vergabekammer) andere geeignete Maßnahmen zur Verhin-derung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zu reffen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

4. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt.

Die VST beantragt:

1. Die Anträge zu 1., 2. und 4. zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle für notwendig zu erklären;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung seitens der Vergabestelle aufzuerlegen.

Die VST begründet ihre Anträge damit,

• dass sie sowohl in der Vergabebekanntmachung als auch in der Aufforderung zur Ab-gabe eines Angebotes darauf hingewiesen habe, dass sie ohne ein Angebot unter den Kosten der Selbstausführung der ausgeschriebenen Leistungen, einen Auftrag zur Erbringung der Leistungen nicht vergeben werde.

• Nicht die AST habe einen Teilnahmeantrag als Bietergemeinschaft eingereicht, son-dern die „Alte Bietergemeinschaft“.

• Es werde bestritten, das die XXX und die BBBB sich vor der Einreichung eines Angebotes bereits zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zusammen-geschlossen hatten, hierbei bestimmte Geschäftsanteile gebildet worden seien und der Geschäftsanteil der BBBB auf die YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG übertragen worden wäre.

• Eine „GbR“ hätten die Mitglieder der so behaupteten Bietergemeinschaft mit den Inhalten ihrer Vertragswerke jedenfalls nie vereinbart und begründet bzw. eine solche begründen wollen (wird ausgeführt).

• XXX wie BBBB seien im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs noch nicht als Gesell-schaft aufgetreten.

• Die beiden Parteien hätten ausdrücklich vvvvde keine rechtliche Bindung hinsichtlich einer Zusammenarbeit im Rahmen einer GbR gewollt.

• Eine „GbR“ mit Gesamthandvermögen und gemeinschaftlicher Vertretung, die als solche (teilrechtsfähige) Außengesellschaft zu bezeichnen wäre, sei jedenfalls nie ent-standen.

• Ein identitätswahrender Gesellschafterwechsel sei gar nicht möglich gewesen. • Zur Berechnung des Gegenstandswertes dürfte das Brutto-Auftragsentgelt maßgeblich

sein. Dieses betrage jährlich 14.181.390,83 € und sei mit einer Laufzeit von 4 Jahren auf 56.725.563,32 € zu multiplizieren.

• Bei der AST bestehe die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB nicht. Die AST habe sich am Teilnahmewettbewerb nicht beteiligt. Sie könne daher nach Ablauf der Frist für einen Teilnahmeantrag auch kein Angebot einreichen.

• Bei der Zulässigkeit sei aber auch zu berücksichtigen, dass der einzigmögliche Ver-gabefehler der VST darin bestehe, überhaupt eine Bietergemeinschaft zugelassen zu haben. Hierin sei eine grundsätzlich wettbewerbswidrige, verbotene Absprache von Bietern zu sehen.

• Die AST missverstehe die von ihr angeführten Rechtsprechungsnachweise im Beson-deren des BGH zur Frage der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

13

• Die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten die Identität der Gesellschaft.

• Die AST gehe rechtsirrig davon aus, dass der Gesellschafterwechsel die Identität der Gesellschaft und vvvvde auch des Bieters im Vergabeverfahren gewahrt habe. Die AST begehe den Fehler, sämtliche denkbaren Konstellationen undifferenziert „über den selben Kamm scheren“ zu wollen.

• Die AST begehre nicht die Prüfung, ob sie im Gesellschafterwechsel „immer noch geeignet“ ist, sondern die Prüfung, ob sie vvvvde durch den Gesellschafterwechsel „jetzt wieder geeignet ist“, nachdem das vorläufige Verfahren zur Eröffnung der Insolvenz über ihren ausgeschiedenen Gesellschafter zu Zweifeln an der Eignung Anlass gegeben habe.

• Eine Prüfung, ob die AST immer noch geeignet ist, hätte jedoch vorausgesetzt, dass diese Eignung zuvor einmal festgestellt worden wäre. Die Eignung einer Bietergemein-schaft bestehend aus XXX und der YYY sei jedoch noch nie geprüft worden. Die Eignung der Bieter beurteile sich nach der Eignung ihrer Gesellschafter. Genau des-halb bestehe aber bei einem Gesellschafterwechsel einer GbR keine Bieteridentität.

• Im vorliegenden Fall sei der Gesellschafterwechsel doch vvvvde auch damit begründet worden, dass die ursprüngliche Bietergemeinschaft aufgrund des Insolvenzantrages (und nicht erst der Eröffnung des Insolvenzverfahrens) mangels Eignung auszuschlies-sen wäre und dass sich durch den Gesellschafterwechsel in Bezug auf die finanzielle Leistungsfähigkeit und Eignung eine positive Veränderung ergäbe.

• Die VST beabsichtige, das Vergabeverfahren damit zu beenden, dass sie die aus-geschriebenen Leistungen selbst ausführt, den Auftrag quasi an sich selbst vergibt. Die VST habe rechtzeitig bekannt zu geben, dass sie die Leistungen selbst ausführen werde, sofern kein Angebot abgegeben worden ist, welches günstiger ist, als die aus-geschriebenen Leistungen selbst auszuführen. Da die AST auszuschließen bzw. gar nicht erst zuzulassen war und das Angebot des einzigen verbleibenden Mitbieters teurer ist, als die Selbstausführung der Leistungen durch die VST, läge der Auf-hebungsgrund des § 20 Abs. 1 lit. c) EG VOL/A vor. Zumindest aber liege in dieser Situation der Aufhebungsgrund des § 20 lit. d) EG VOL/A vor.

• Die AST habe sich mit ihrem Verhalten im Umfeld des Ablaufs des Betriebs-führungsvertrages selbst hoffnungslos diskreditiert. Das erforderliche Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Geeignetheit einer Bietergemeinschaft oder einer Betriebs-führungsgesellschaft, an der die XXX beteiligt sei, sei von letzterer hoffnungslos zer-stört worden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen und ihre Inhalte ebenfalls zur Entscheidungsfindung der Vergabekammer herangezogen. 2. Der Schwellenwert und die Zuständigkeit der Verg abekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwal-tungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und § 106a Abs. 2 und 3, §§ 98 bis 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. V. m. § 2 Abs. 1 und § 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (Thüringer Vergabekammerverordnung – ThürVkVO -) und §§ 1 - 4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV).

2.1 Die VST, der Zweckverband Wasser/Abwasser „Vvvv Vvvv“, als eine kommunale Verbandskörperschaft im Freistaat Thüringen gelegen, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 3 und Nr. 1 GWB.

14

2.2 Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag (vgl. Punkt II.1.1 der Vergabebe-kanntmachung) der „Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trinkwasserversorgung und der Abwasserbeseitigung für den Zweckverband Wasser/Abwasser ‚Vvvv Vvvv‘ (VVVV)“ handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.

2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän-kungen ist nach § 100 Abs. 1, § 127 GWB i. V. mit § 2 VgV eröffnet.

Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.

Der nach § 2 Abs. 2 VgV derzeit noch für diesen Dienstleistungsauftrag geltende Schwellen-wert in Höhe von -netto- 207.000 € für öffentliche Dienstleistungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag, auf der Grundlage der Regiekostenermitt-lung durch die VST der voraussichtlichen jährlichen Gesamtkosten in Höhe von über 13.8xxSchwärzung xxx Mio. €, auf jeden Fall überschritten.

2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen ergibt sich im streitgegen-ständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und § 106a Abs. 3 GWB, da der Dienst-leistungsauftrag, von der VST als einem öffentlichen Auftraggeber im Freistaat ausge-schrieben, dem Freistaat Thüringen zuzurechnen ist.

2.5 Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Abs. 2 VgV i. V. m. § 1 EG VOL/A in Höhe von 207.000 € erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 3 und Nr.1 GWB im Freistaat Thüringen ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 und § 106a Abs. 3 GWB und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.

3. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.

3.1 Die AST ist antragsbefugt.

Nach § 107 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist hierbei jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Ver-gabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Dabei hat es darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

3.1.1 Das Tatbestandsmerkmal des „antragsbefugten Unternehmens“ erfüllt auch eine Bietergemeinschaft von Unternehmen - wie hier die AST, als Bietergemeinschaft zweier Unternehmen (XXX/BBBB) -, die sich einzig und allein zu dem Zweck vertraglich verbunden haben, durch ein gemeinschaftlich abgegebenes Angebot den Zuschlag auf dieses Angebot im Vergabeverfahren der VST zu erhalten. Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist nach den gesetzlichen wie vergaberechtlichen Vorgaben grundsätzlich zulässig und als solche auch vorgesehen. Nur in Ausnahmefällen

15

soll eine solche Verbindung zweier Firmen gegen dass Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 und § 1 GWB verstoßen können. Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht erkennbar. Soweit also die VST im Nachprüfungsverfahren nunmehr den (ihren) einzigen Fehler darin sehen will, eine Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren überhaupt zugelassen zu haben, ist dieser Einwand zumindest für die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST gegenstandslos. Auf die, im Übrigen im Fluss befindliche unterschiedliche wie diver-gierende obergerichtliche Rechtsprechung in der Entscheidung zu dieser Frage braucht nicht eingegangen zu werden. Es bleibt vielmehr bei dem Grundsatz, dass die Bildung von Bietergemeinschaften grundsätzlich zugelassen ist (vgl. zum Streitstand zuletzt auch OLG Karlsruhe, Beschluss 05.11.2014 -Az. 15 Verg 6/14-, zitiert nach ibr-online) Auch eine Bietergemeinschaft ist daher gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB als ein „Unternehmen“ i.S.d. Gesetzes antragsbefugt. Anhaltspunkte, dass im streitgegenständlichen Falle eine Aus-nahme von diesem Grundsatz zu machen wäre, sind weder substantiiert vorgetragen worden noch als solches ersichtlich. Ob es aufgrund der Tatsache, dass die XXX als nunmehriger Gesellschafter der BG die Betriebsführung in der Vergangenheit allein wahrgenommen hatte und es deshalb an der Notwendigkeit zur Bildung einer Bietergemeinschaft fehlte, soll hierbei ausdrücklich unbe-handelt und unentschieden bleiben.

3.1.2 Die VST ist auch nicht mit dem Einwand zu hören, dass der Nachprüfungsantrag der AST deshalb unzulässig sei, weil nicht die AST, sondern eine andere Bietergemeinschaft am Auswahlwettbewerb teilgenommen habe und nur ein Angebot hätte abgeben könne. Die AST hat ein Angebot abgegeben und beruft sich hierfür auf den identitätswahrenden Wechsel der Gesellschafter. Ob dieser Auffassung zu folgen sein wird, ist keine Frage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der AST. Vielmehr ist im Rahmen der Begründetheit ihres Nachprüfungsantrages auch in dieser streitigen Frage eine Entscheidung zu treffen. Nur eine insoweit positive Entscheidung in dieser Frage würde dann zu einem Erfolg des Nachprüfungsantrages der AST führen können.

3.2 Die AST hat schließlich auch den Ausschluss ihres Angebotes (vgl. die Mitteilung der VST vom 30.10.2014) mit ihrem Rügeschreiben vom 03.11.2014 gegenüber der VST unverzüglich gerügt (vgl. § 107 Abs. 3 GWB). Der Nachprüfungsantrag der AST war zulässig.

4. Die (fehlende) Begründetheit des Nachprüfungsant rages Der Nachprüfungsantrag der AST ist zwar zulässig. Er ist in der in der Sache jedoch unbegründet. Eine Rechtsverletzung der AST durch den Ausschluss ihres Angebotes von der weiteren Prüfung und Wertung im Vergabeverfahren der VST ist zu verneinen. Die Entscheidung der VST erweist sich als tatbestandlich folgerichtig und damit rechtmäßig. Eine Rechtsverletzung der AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB ist mit dem Aus-schluss ihres Angebotes deshalb nicht zu erkennen. Das Angebot der AST war von dem Verfahren auszuschließen, weil es als ein Angebot ist, das nicht von der zur Abgabe aufgeforderten Mitgliedern der (alten!) Bietergemeinschaft, sondern von den Mitgliedern einer anderen (neuen!) Bietergemeinschaft abgegeben worden

16

ist, ohne dass dieselben zu durch die VST zu einer Angebotsabgabe aufgefordert worden waren.

4.1 Das streitgegenständliche Vergabeverfahren der VST, als solches ein sog. Nichtoffenes Verfahren mit vorausgehendem Teilnahmewettbewerb, unterscheidet sich von den weiteren Vergabearten zunächst darin, dass der vorgeschaltete Teilnahmewettbewerb nach Maßgabe der weiteren Bekanntmachungsinhalte zunächst dazu dienen sollte fachlich geeignete Bewerber auszuwählen. Im Anschluss daran waren dann die so ausgewählten Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Mit der Abgabe eines Angebots nahmen sie dann als Bieter am Vergabeverfahren der VST teil.

4.2 Das Angebot der AST war, als das Angebot eines zu seiner Abgabe nicht auf-geforderten Dritten, von der Prüfung und Wertung im Vergabeverfahren der VST zu dem Dienstleistungsauftrag (vgl. Punkt II.1.1 der Vergabebekanntmachung) der „Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trinkwasserversorgung und der „Abwasserbeseitigung für den Zweckverband Wasser/Abwasser ‚Vvvv Vvvv‘ (VVVV)“ auszuschließen.

4.3 Eine die Identität wahrende Umwandlung der „alten“ Bietergemeinschaft zur „neuen“ Bietergemeinschaft (AST), unter Aufrechterhaltung ihrer Bieteridentität, war in dem Vergabe-verfahren der VST nicht zu erkennen und daher zu verneinen.

4.3.1 Hierbei steht zwischen den Verfahrensbeteiligten zunächst außer Streit, dass zu-nächst die - hier so bezeichnete - „alte BG“ (XXX/BBBB) an dem Auswahlwettbewerb teil-genommen hat und im Ergebnis dessen zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden war. Das streitgegenständliche Angebot war dann aber von der - hier so bezeichneten - „neuen BG“ (XXX/YYY), unter Berufung auf eine, die Identität der BG wahrenden Mitgliederwechsel, abgegeben worden.

4.3.2 Der Gesellschafterwechsel fand also in der Zeit zwischen der Aufforderung gegen-über der BG XXX/BBBB durch die VST zur Angebotsabgabe und der Angebotsabgabe selbst statt. Die Entscheidung in der Frage des identitätswahrenden Mitgliederwechsels erwies sich mit dem Ablauf einer ersten Verfahrensfrist (Teilnahmefrist) als nicht (mehr) entscheidungs-erheblich. Die vergaberechtliche Relevanz des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs mit seinem festgestellten Ergebnis ergab sich vielmehr aus der Aufforderung der VST allein gegenüber der BG XXX/BBBB zur Abgabe eben eines solchen Angebots.

4.3.3 Der festzustellende Gesellschafterwechsel in der Mitgliedschaft zur Bietergemein-schaft XXX/BBBB, die zukünftig als BG XXX/YYY firmieren sollte, führte trotz aller vertraglichen Vereinbarungen und verabredeten Inhalte nicht dazu, dass mit dem „Wechsel“ der Vertragspartner in der BG die Identität der BG selbst bestehen geblieben wäre.

4.3.3.1 Der Gesellschafterwechsel sollte hierbei - nach Aussage der AST - zuallererst - allein der Tatsache geschuldet gewesen sein, dass mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBBB die Eignung dieses Bietergemein-schaftsmitglieds in Frage gestellt war. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem damit kraft Gesetzes erfolgten Wegfall des BG-Mitglieds BBBB, hätte diese Tatsache dann zwangsläufig zum Wegfall auch des Bieters, d.h. der Bietergemeinschaft XXX/BBBB und damit zum dem Ausschluss auch ihres Angebotes (BG XXX/YYY) im Vergabeverfahren der VST geführt.

17

Dieser Gefahr suchte die AST dann in einem umfänglichen Verhandlungs- und Vertrags-verfahren zu begegnen.

4.3.3.2 Ausweislich der im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Vertragsunterlagen haben die insgesamt vier Beteiligten Firmen (XXX; BBBB, Insolvenzverwalter, YYY) eine Lösung des „Problems“ in einem vertraglichen Netzwerk gesucht. Mit dem Wegfall des Bietergemeinschaftsmitglieds BBBB, aufgrund des (inzwischen) eröff-neten Insolvenzverfahrens, hätte diese Tatsache - so die AST - zwingend zur Folge gehabt, dass die BG als solche – kraft Gesetzes aufgelöst - von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre. Die Beteiligten suchten mit einem Gesellschafterwechsel (dem Ausscheiden der BBBB und dem Eintritt der YYY in die Bietergemeinschaft) dieser Konsequenz zu entgehen.

4.3.3.3 Zu dem Nachweis diese Folge vermieden zu haben, hat die AST im Nach-prüfungsverfahren vor der Vergabekammer dann u.a. die folgenden Verträge und Be-schlüsse vorgelegt:

(1) die „Vertragsübernahmevereinbarung“ vom 12.08.2014 (Vertragspartner: XXX; BBBB, YYY und vorläufiger Insolvenzverwalter);

(2) die „Vereinbarung zur Zusammenarbeit im Hinblick auf die Ausschreibung der Betriebsführungsleistungen Wasser / Abwasser des Zweckverbandes … (VVVV) und deren Durchführung im Falle der Zuschlagserteilung“ (Vertragspartner: XXX und BBBB) vom 26.11.2013;

(3) den „Gesellschafterbeschluss YYY YYY YYY GMBH & CO. KG“ vom 08.08., 11. + 12.08.2014 und

(4) den Beschluss des Amtsgerichtes Vvvv (Az. 8 IN 340/14) vom 28.07.2014 über die Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens.

4.3.3.4 Die im Streitfall relevanten Vertrags- und Beschlussinhalte der vorgelegten Vertrags-unterlagen stellten sich - in Auszügen dokumentiert - wie folgt dar:

a) Ausweislich der Inhalte zu den „Grundsätze(n) der Zusammenarbeit“ (vgl. 1. Abschnitt – Allgemeine Regelungen, vgl. § 1 Abs. 4 der zwischen XXX und BBBB getroffenen „Vereinbarung der Zusammenarbeit …“ (vgl. den Vertrag zwischen XXX und BBBB vom 26.11.2013), hatten die o.g. beiden Vertragsbeteiligten bereits für den Teilnahmewettbewerb (u.a.) vereinbart:

„… (Abs. 3) Bis zur Zuschlagserteilung im vorgenannten Ausschreibungsverfahren handeln die Parteien im Außenverhältnis gemeinschaftlich.“

„… (Abs. 4) Im Rahmen der in dieser Vereinbarung geregelten Zusammenarbeit bringt die XXX insbesondere ihre fachlich-technische Erfahrung als bisheriger Betriebsführer und das Know-how bei der Erstellung von Betriebsführungsangeboten ein. Die BBBB bringt im Rahmen dieser Vereinbarung insbesondere ihre Erfahrungen in den Bereichen Abrechnung, Kundenservice und sonstige kaufmännische Dienstleistungen sowie Netzbetrieb und das Know-how vor Ort im Verbandsgebiet des VVVV und beim Umgang mit kommunalen Gremien und Partnern mit ein.“

b) Eine „Bildung von Gesellschaftsanteilen“ war als solche weder vereinbart, noch erfolgte dies in einem tatsächlichen Sinne auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertragswerks. Es blieb vielmehr allein bei der gemeinsam verein

18

barten vertraglichen Zusammenarbeit. Ein eigenes „Gesellschaftsvermögen“ wurde nicht gebildet. Bestimmungen für den Fall der Aufnahme eines weiteren BG-Mitglieds wurden ebenso wenig getroffen, wie der Fortbestand bzw. die Frage einer „Rechtsnachfolge“ im Falle des Wegfalls eines Mitglieds behandelt und geregelt worden wäre.

c) Im Beschluss des Amtsgerichts Vvvv vom 28.07.2014 ist dann erstmalig u.a. auch von „Gesellschaftsanteilen“ die Rede:

„…2. Der vorläufige Insolvenzverwalter … wird gemäß § 22 Abs. 2 InsO ermächtigt, die Gesellschaftsanteile der Schuldnerin (BBBB) an der aus der Schuldnerin und der XXX Wasser und Abwasser GmbH bestehenden Bietergemeinschaft an die YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG zu veräußern ….“

d) In der „Vertragsübernahmevereinbarung“ zwischen XXX, BBBB, Insolvenz-verwalter und YYY ist nunmehr ebenfalls die Rede von der „Übernahme der Gesellschaftsanteile“ und ihrem „Kaufpreis“. Gesellschaftsanteile sind hier die von dem jeweiligen Mitglied der GbR zu übernehmenden Verpflichtungen.

(§ 1 Vertragsübernahme) „… 1. Die YYY tritt hiermit unter Übernahme und Fortsetzung sämtlicher Rechte und Pflichten der Kooperationsvereinbarung anstelle der BBBB mit schuldrechtlicher Wirkung zum 01.08.2014 bei …“

(§ 2 Übernahme der Gesellschaftsanteile) „1. Dr. Jaffé tritt hiermit unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung der Abschlagszahlung gemäß § 3 Abs. 1 den Gesellschaftsanteil der BBBB an der GbR mit allen Rechten und Pflichten an die YYY mit Wirkung zum 01.08.2014 ab. Die YYY nimmt die Abtretung des Gesellschaftsanteils und die Übertragung der damit verbundenen Rechte und Pflichten bereits jetzt an.

2. Die BBBB scheidet als Gesellschafterin unter identitätsbewahrender Fortsetzung der GbR mit Ablauf der 31. 07.2014 aus.“

(§ 3 Kaufpreis) „1. Für die Übernahme des Gesellschaftsanteils gemäß § 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung verpflichtet sich die YYY, € xxxxxxx,xx … in zwei Raten … an die BBBB zu zahlen …“

„3. Die Verpflichtung zur Leistung der Restzahlung gemäß § 3 Abs. 1 dieser Vereinbarung steht unter der aufschiebenden Bedingung der wirksamen, unanfechtbaren Zuschlagserteilung an die GbR im Vergabeverfahren …“

5. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Zuschlag an die GbR im Vergabeverfahren nicht erteilt wird, verpflichtet sich die BBBB bzw. für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BBBB, verpflichtet sich die künftige Insolvenzmasse gemäß der Einzelermächtigung des Amtsgericht Gericht vom 28.07.2014, die Abschlagszahlung an die YYY zurückzuzahlen. Diese Rückzahlungs-verbindlichkeit hat im eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der BBBB den Rang einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO ….“

e) Dagegen hat mit der „Vertragsübernahmevereinbarung“ der - nur(!) zwischen der XXX und der YYY - vereinbarte „§ 4 Fortgeltung der Kooperationsvereinbarung“, gegenüber der ursprünglich zwischen XXX und BBBB vereinbarten Fassung, eine über den o.g. Wortlaut hinaus- und weitergehende Ausgestaltung erfahren und eine Neufassung durch die „neuen“ Vertragsbeteiligten und Mitglieder der BG XXX und YYY („… ab dem in § 1 Abs. 1 genannten Datum …“) erhalten (3.):

„… a) § 1 Abs. 3 Satz 2 … l) § 1 Abs. 4 Satz 2 … m) § 10 Abs. 2 … n) § 10 Abs. 3 …

19

o) 7 Abs. 2 … p) ‚§ 9 abs. 2 Satz 2 … q) § 4 Abs. 2 … r) § 4 Abs. 2 Satz 1 … s) § 5 Abs. 2 … t) § 13 Abs. 2 … u) § 13 Abs. 2 Satz 2 lit. c) …“

Diesen Änderungen schließt sich der Punkt 4 an, indem die neuen Gesellschaftsmitglieder erklärt haben:

„4. Im Hinblick auf die GbR sind sich die XXX und die YYY einig, dass die GbR ab dem in § 1 Abs. 1 genannten Datum vom Bestand der Gesellschafter unabhängig ist und im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters fortgesetzt wird. Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, geht das Vermögen der GbR auf diesen über und die GbR erlischt liquidationslos. Die PARTEIEN sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelten Verpflichtungen der GbR in diesem Fall von dem verbleibenden Gesell-schafter erfüllt werden müssen …“

4.3.3.5 Im Ergebnis dieser Beschlüsse und vertraglichen Abreden bestand die BG XXX/BBBB als solche nicht mehr. Das Mitglied der BG, die Firma BBBB war ausgeschieden. Die Gesellschaftsanteile waren an die YYY abgetreten, die Gesellschaftsanteile von dieser übernommen worden. Es fand somit ein Austausch der Mitglieder der Bietergemeinschaft statt (XXX/YYY).

4.3.3.6 Dieser Austausch von Gesellschaftern führte allerdings nicht dazu, dass damit auch die Bieteridentität zwischen „alter“ und „neuer BG bestehen geblieben wäre. In der Kooperationsvereinbarung zwischen XXX und BBBB war ein solcher Gesellschafterwechsel nicht vorgesehen. Voraussetzung für die Zulässigkeit des oben beschriebenen Austausches ist - in Ermange-lung einer anderweitigen gesetzlichen Regelung – zunächst einmal, dass der Gesell-schaftsvertrag zu einem Gesellschafterwechsel insoweit Regelungen überhaupt trifft, als die Gesellschaft unabhängig von dem individuellen Mitgliederbestand bestehen bleiben soll. Nur wenn dies zutrifft, bleibt auch die Identität des Bieters als GbR (BG) erhalten (vgl. insoweit auch Irene Lausen, Die Rechtsstellung von Bietergemeinschaften im Vergaberecht, 2011, Seite 173). Die Mitglieder der BG XXX/BBBB hatten mit der zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung von den bestehenden weiten Gestaltungsmöglichkeiten vvvvde keinen Gebrauch gemacht. Dies, obwohl doch die §§ 705 ff. BGB weitestgehend dispositives Recht sind, sodass die Fortführung der Bietergemeinschaft unter den verbliebenen Mitgliedern hätte vereinbart werden können. Eine Einschränkung wird in der Rechtsprechung und Literatur nur insoweit gemacht, wenn die BG letztendlich auf ein Mitglied schrumpft. In diesem Fall erlischt die Gesellschaft zwingend. Von dieser Ausnahme abgesehen steht es den BG-Mitgliedern folglich frei, durch eine entsprechende vertragliche Regelung im Vorfeld eine identitätswahrende Fortsetzung der Bietergemeinschaft für den Fall des Ausscheidens eines Mitglieds zu sichern und einen zwingenden Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu vermeiden (vgl. auch Lux, NZBau 2012, 680 (682) m.w.N.). Im Falle der BG XXX und BBBB war mit der zwischen ihnen getroffenen Kooperations-vereinbarung eine Fortsetzung der Gesellschaft für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters nicht vorgesehen. Das Fortbestehen und die Fortsetzung der Gesellschaft mit einem anderen (neuen) Gesellschafter, war als solches nicht verabredet.

20

Gleichwohl wurde eine neue Bietergemeinschaft zwischen XXX und YYY vereinbart. Indes hatte diese Vereinbarung nicht zur Folge, dass – entgegen anderweitigen Verlautbarungen von XXX und YYY – hier eine die Identität der (alten) Bietergemeinschaft wahrende Fortsetzung der Bietergemeinschaft mit einem neuen Gesellschafter durch eine neue BG - die BG XXX/YYY – erfolgt wäre. Die an der Kooperationsvereinbarung beteiligten Parteien XXX und BBBB hatten die dafür geforderte Verabredung, bei Ausscheiden eines Gesellschafters die Fortsetzung der Bieter-gemeinschaft mit einem neuen Gesellschafter vorzusehen, als die identitätswahrende Fort-setzung der Bietergemeinschaft vvvvde nicht getroffen. Eine fortbestehende Identität der BG XXX/BBBB als GbR und Bieter im Vergabeverfahren der VST war mit dem Austausch der Mitglieder BBBB/YYY also zu verneinen.

4.3.3.7 Eine trotz des Gesellschafterwechsels fortbestehende Identität zwischen der BG XXX/BBBB und der neuen BG XXX/YYY ist nicht festzustellen.

4.3.3.7.1 Wie auch oben Punkt 4.2.3.3 Buchstabe a) bereits dokumentiert, hatten die Vertragsparteien der BG XXX/BBBB im Außenverhältnis allein das „gemeinschaftliche Handeln“ zum Gegenstand ihres Handelns (§ 1 Abs. 2). Ziel war es allein, mit einem gemeinsamen Handeln letztendlich im Vergabeverfahren der VST den Zuschlag auf das gemeinsam abgegebene Angebot zu erhalten. Weitergehende Regelungen, so auch ein Wille der Kooperationspartner, dass die Gesellschaft auch unabhängig von dem individuellen Mitgliederbestand bestehen bleiben sollte, wurden nicht getroffen. Mit dem - vertraglich nicht vorgesehenen(!) - „Austausch“ des BG-Mitgliedes BBBB durch das „neue“ BG-Mitglied YYY entstand folglich eine „neue“ Bietergemeinschaft. Die „alte“ Bietergemeinschaft ist mit dem Ausscheiden des Gesellschafters BBBB erloschen. Die Frage einer Bieteridentität zwischen „alter“ und „neuer“ BG konnte – in Ermangelung eines entsprechend geäußerten Willens der Vertragsparteien – gar nicht entstehen. Von einem möglichen Fortbestehen der Bieteridentität der Bietergemeinschaft XXX/BBBB in Gestalt der Bietergemeinschaft XXX/YYY konnte also zu keinem Zeitpunkt die Rede sein.

4.3.3.7.2 Das „Fortbestehen der Bieteridentität“ scheitert auch daran, dass die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts (BG XXX/BBBB) hier nicht als solche im Rechtsverkehr aufgetreten ist. Vielmehr hatten sich die (Vertrags-) Parteien darauf verständigt, bis zur Zuschlagserteilung im Außenverhältnis (nur) gemeinschaftlich zu handeln (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 der Kooperationsvereinbarung). Der Bekanntmachung/Aufforderung der VST zur Teilnahme am Auswahlverfahren sind die Parteien/Gesellschafter der BG XXX/BBBB denn auch mit einem gemeinsam erklärten Teilnahmeantrag nachgekommen. Als solches hat denn auch nicht die BG, sondern haben die „Parteien“ bzw. „Gesellschafter“ der BG ihre jeweilige Bereitschaft zur gemeinsamen Teilnahme am Wettbewerb (Teilnahmeantrag) erklärt. Schließlich sollten im Ergebnis des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs denn auch die hierbei ausgewählten, d.h. für geeignet befundenen Bewerber durch die VST zur Abgabe eines Bieterangebots aufgefordert werden. Die Eignung der Bewerber konnte im Falle einer Bietergemeinschaft also allein durch die festgestellte Eignung ihrer Gesellschafter nachgewiesen und begründet werden. Dieser Aufforderung der VST, zur Abgabe eines Angebotes gegenüber den Gesellschaftern der BG XXX/BBBB, sind dann aber nicht die Gesellschafter ebendieser BG, sondern die Gesellschafter der BG XXX und YYY - gleichsam unaufgefordert - nachgekommen. Auch

21

hierbei war zwischen den Mitgliedern der „neuen“ BG, auf der Grundlage der übernommenen „alten“ Kooperationsvereinbarung, bis zur Zuschlagserteilung (nur) „gemeinschaftlich-han-deln-zu-wollen“, als die maßgebende Verpflichtung der Gesellschafter untereinander, verein-bart worden.

4.3.3.7.3 Bei der Entscheidung über das Bestehen einer Bieteridentität war deshalb nicht zuerst auf die Ebene „Bietergemeinschaft (BG)“ selbst abzustellen. Maßgebend war hier zunächst allein die Frage, ob die im vorliegenden streitigen Fall handelnden Parteien identisch sind. Auf die Entscheidung der Frage, ob eine fortbestehende Identität der BG (der AST) besteht, kommt es dann nicht mehr an. Es steht nicht eine Änderung im Mitglieder-bestand der BG als solche zur Entscheidung an. Es steht vielmehr zunächst die Feststellung im Raum, dass die Parteien der BG XXX/BBBB andere sind, als die Parteien der BG XXX/YYY. Wenn diese Feststellung also ergibt, dass es andere Parteien sind, die sich gemeinsam erklärt haben, steht damit nicht auch noch die Entscheidung in der Frage der Bieteridentität zwischen zwei Bietergemeinschaften im Raum. So ist es hier. XXX, BBBB und YYY sind unterschiedliche Parteien zweier als solchen verschiedenen Bietergemeinschaften. Wie bereits festgestellt, sind die Parteien in den beiden Bietergemeinschaften insgesamt nicht identisch.

4.3.3.7.4 Zusammengefasst stellen sich die entscheidungserheblichen (Rechts-) Tat-sachen in diesem Nachprüfungsverfahren - wie folgt dar -:

a) Ein identitätswahrender Fortbestand der BG XXX/BBBB nunmehr als BG XXX/YYY bezeichnet, kam nicht in Betracht.

b) Die Möglichkeit eines die Identität der BG wahrenden Austausches/Wechsel von Gesellschaftern war in der Kooperationsvereinbarung zwischen XXX und BBBB nicht vorgesehen.

c) Auch eine anderslautende Beschlussfassung der BG-Gesellschafter XXX und BBBB hat es im Vorfeld des Gesellschafterwechsels nicht gegeben.

d) Eine solche Möglichkeit ist auch nicht durch die Vertragsübernahmevereinbarung zwischen XXX, BBBB, Insolvenzverwalter und YYY vorgesehen oder in Form eines durch die Parteien gefassten Beschlusses begründet worden.

e) Ausweislich der Inhalte dieser (Übernahme-) Vereinbarung haben nur XXX und YYY in dem § 4 der Vertragsübernahmevereinbarung – erstmalig und als solche nur für die Zukunft(!) - eine Regelung über die Fortgeltung der Kooperationsvereinbarung getroffen.

f) Mit dem Absatz 4 des § 4 dieser Vereinbarung bestätigen sich dann die beiden „neuen“ Vertragsparteien XXX und YYY - erstmals und - einander gegenseitig, dass

„4. Im Hinblick auf die GbR sind sich die XXX und die YYY einig, dass die GbR ab dem in § 1 Abs. 1 genannten Datum (01.08.2014) vom Bestand der Gesellschafter unabhängig ist und im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters fortgesetzt wird. Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, geht das Vermögen der GbR auf diesen über und die GbR erlischt liquidationslos. Die PARTEIEN sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelten Verpflichtungen der GbR in diesem Fall von dem verbleibenden Gesellschafter erfüllt werden müssen …“

g) Demgegenüber hatte die Kooperationsvereinbarung zwischen XXX und BBBB die

Tatsache des Ausscheidens eines Mitglieds vvvvde (noch) nicht vorgesehen.

22

h) Am Auswahlverfahren hatten sich XXX und BBBB als Gesellschafter einer Bieter-gemeinschaft beteiligt. Sie sind beide als solche von der VST auch aufgefordert worden ein Angebot abzugeben.

i) Dagegen haben die Mitglieder einer so bezeichneten BG XXX/YYY - unaufgefordert - ihr Angebot abgegeben.

j) In Ermangelung einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung war eine Fort-setzung der Bietergemeinschaft in dem Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters und die Fortsetzung der Gesellschaft mit einem neuen Gesellschafter weder vereinbart noch als solches vorgesehen worden.

k) Mit dem Ausscheiden eines der beiden Gesellschafter aus der Bietergemeinschaft ist denn auch die Gesellschaft – die BG – selbst erloschen, ohne dass es für diese Tatsache einer ausdrücklichen Rechtsfolgeregelung in einem Vertragswerk bedurft hätte. Schließlich hatten die beiden Gesellschafter zunächst eine Vereinbarung des Inhalts getroffen, nach einem für sie erfolgreichen Auswahlverfahren mit einem gemeinsamen Angebot am Vergabeverfahren der VST teilnehmen zu wollen. Dieses Ziel konnte nicht mehr erreicht werden, nachdem das Mitglied BBBB aus der BG ausgeschieden war. Mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters war auch die Gesellschaft, die BG XXX/BBBB, erloschen.

l) Neu entstanden ist in dieser Phase des Vergabeverfahrens der VST dann die Bietergemeinschaft (BG) XXX/YYY. Sie hatte denn auch unaufgefordert, allerdings unter Berufung auf eine angeblich weiterhin bestehende Bieteridentität, ein Angebot abgegeben.

m) Zwischen diesen beiden selbstständigen Bietergemeinschaften konnte von einem die Bieteridentität wahrenden Mitgliederaustausch – wie festgestellt - keine Rede sein. Diese Bieteridentität konnte hier nicht (weiter) bestehen, weil die Mitglieder in den beiden Bietergemeinschaften als solche schon insgesamt verschieden sind und auch ein Wechsel der Gesellschafter zwischen den einzelnen Parteien, im Falle der Kooperationsvereinbarung der BG XXX/BBBB, nicht vorgesehen war.

4.3.3.8 Besteht eine Bieteridentität zwischen der BG XXX/BBBB und der BG XXX/YYY - wie bereits festgestellt - nicht, so war denn auch das Angebot der AST zwingend von der weiteren Prüfung und (Be-) Wertung im Vergabeverfahren der VST auszuschließen. Diese Entscheidung der VST war also nicht zu beanstanden. Eine Rechtsverletzung der AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften war mit dem Ausschluss ihres Angebotes im Vergabeverfahren der VST nicht festzustellen.

4.3.4 Eine „Bieteridentität“ zwischen der BG XXX/BBBB und BG XXX/YYY hat es aber auch aus vergaberechtlicher Sicht nicht gegeben. Die Bejahung einer solchen „Bieteridentität“ hätte im vorliegenden Falle zu einer (unzuläs-sigen) Beschränkung des Wettbewerbs, unter Verletzung des Transparenzgrundsatzes und zu einer nicht zugelassenen Ungleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) führen müssen (zum Meinungsstand, vgl. Lausen, Die Rechtsstellung von Bietergemein-schaften im Vergabeverfahren, 2011, Seite 148 ff.).

4.3.4.1 Das Nichtoffene Verfahren unterscheidet sich vom Offenen Verfahren dadurch, dass bei diesem zunächst ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet sein wird. Interes-sierte Unternehmen können sich aufgrund der europaweiten Bekanntmachung um Teil-nahme am Verfahren bewerben. Die VST bestimmt anhand der von ihr veröffentlichten

23

Eignungskriterien unter Berücksichtigung etwaiger Mindestbedingungen die für den Auftrag geeigneten Unternehmen. Hat die VST gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 EG VOL/A zusätzlich eine Höchstzahl von Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, festgelegt, so erfolgt deren Auswahl anhand objektiver und nicht diskriminierender Kriterien. Die ausgewählten Unternehmen werden zur Angebotsabgabe aufgefordert (zu dem Vor-stehenden: Lux, Bietergemeinschaften im Schnittfeld von Gesellschafts- und Vergaberecht, 2009, Seite 85).

4.3.4.2 Eine aus dem Ergebnis des durchgeführten Auswahlverfahrens folgende Auffor-derung zur Abgabe eines Angebots hat es durch die VST gegenüber der neu gebildeten BG XXX/BBBB nicht gegeben. Das von ihr gleichwohl – unaufgefordert – abgegebene Angebot ist wettbewerbsrechtlich unzulässig. Als solches war es von der weiteren Prüfung und (Be-)Wertung durch die VST im Vergabeverfahren auszuschließen. Das Angebot ist zunächst wettbewerbsrechtlich deshalb unzulässig, weil mit der BG XXX/-YYY nicht ein Bewerber im Ergebnis des Auswahlverfahrens mit der Angebotsaufforderung durch die VST zum Bieter im Vergabeverfahren geworden ist. Vielmehr tritt hier mit der Bietergemeinschaft XXX und dem weiteren Gesellschaftsmitglied YYY ein neuer Bieter auf. Sie stellt ein Bieter, der im Auswahlverfahren der VST nicht als ein Bewerber aufgetreten ist. Damit handelt es sich hierbei um einen Bieter, der auch die Eignungsprüfung im Auswahl-verfahren nicht durchlaufen hat und dessen Eignung folglich gar nicht festgestellt werden konnte. Bei dem Auftreten eines neuen Bieters kann von einer „Bieteridentität“ zwischen den Bieter-gemeinschaften BG XXX/BBBB und BG XXX/YYY keine Rede sein. Eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs und eine Ungleichbehandlung der Mitbewerber ergibt sich bereits dann, wenn Bieter im Gegensatz zu seinen Konkurrenten die Möglichkeit zur Abgabe eines Angebots erhalten, ohne die dafür vorgesehenen Verfahrensschritte, nämlich den Teilnahmewettbewerb mit der Eignungsprüfung, durchlaufen zu müssen. Diese zwingende Vorgabe würde umgangen, wenn eine Bietergemeinschaft infolge ihrer späteren Neubildung gewissermaßen das Privileg eines gesonderten Zugangs zu dem Vergabe-verfahren erhalten würde (Lausen, a.a.O., S. 153)

4.4 Die AST ist auch nicht damit zu hören, wenn sie die Rechtswidrigkeit des Vergabe-verfahrens der VST auch darin sehen will, dass nicht die Verbandsversammlung, als das dafür zuständige Organ der VST, den Ausschluss des Angebotes der AST von der weiteren Prüfung und (Be-) Wertung beschlossen habe, sondern der Verbandsvorsitzende, respektive dass das Vergabeverfahren betreuende Unternehmen die Vorinformation mit dem erklärten Ausschluss abgesetzt habe. Dieser Einwand der AST hält einer kritischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht stand. Nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB hat der Auftraggeber (die VST) die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nicht-berücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Diese Mitteilung ist mit dem Schreiben des Beauftragten der VST vom 30.10.2014 an die AST mit dem Inhalt erfolgt, dass „… ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Es ist beabsichtigt keinen Zuschlag auf das eingereichte Angebot zu erteilen.

24

Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es nach den einschlägigen vergabe-rechtlichen Vorschriften auszuschließen war. Der Wechsel des Partners der Bietergemein-schaft zwischen Teilnahmewettbewerb und Angebotseinreichung ist unzulässig, so dass das Angebot gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) und lit. e) EG VOL/A auszuschließen war …“

Ausweislich den in den Vergabeakten dokumentierten, auch der AST im Rahmen der Akteneinsicht im Kammerverfahren zur Kenntnis gegebenen Dokumente, war diese Mit-teilung des Beauftragten der VST allein durch den Verbandsvorsitzenden veranlasst worden. Ein entsprechender Beschluss der Verbandsversammlung lag zu diesem Zeitpunkt und liegt auch bis heute noch nicht vor. Eine Beschlussfassung der Verbandsversammlung über den Ausschluss des Angebotes der AST sehen schließlich auch die einschlägigen (kommunal-) rechtlichen Vorschriften nicht vor (§§ 33, 31, 23 Abs. 1 ThürKGG mit § 107 Abs. 2 ThürKO). Die Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens, das auf einer entsprechenden Beschlusslage der Verbandsversammlung durchgeführt wird, ist, bis auf die Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot eines bestimmten Bieters, eine laufende Angelegenheit des Verbandsvorsitzenden (§ 33 Abs. und 2 ThürKGG). Dazu gehört auch die Vorinformationspflicht der Bieter nach § 101 a GWB einschließlich ihrer notwendigen Inhalte. Eine Zuständigkeit der Verbandsversammlung für die „Entschei-dung“ über den (notwendigen) Ausschluss von Bietern ist nicht gegeben. Eine Entschei-dungsbefugnis ist ihr insoweit insgesamt entzogen, als diese allein über die Zuschlags-erteilung auf ein Angebot zu befinden hat. Der Verbandsversammlung allein bleibt es vorbehalten die Zuschlagsentscheidung zu treffen. Diesem Organ der VST kommt dann selbstverständlich auch das Recht zu, den Beschlussvorschlag des Verbandsvorsitzenden, in seinem Tenor, dem Sachverhalt und seiner Begründung zu prüfen. Gegenstand und Inhalt des Beschlusses ist aber immer nur die Zustimmung oder die Ablehnung der – positiven - Zuschlagsentscheidung. Ob und weshalb das Angebot eines anderen Bieters auszu-schließen war oder nicht, ist insoweit also nur gleichsam mittelbar Bestandteil des Beschlusses der Verbandsversammlung, der den Verbandsvorsitzenden ermächtigen soll, den Vertrag mit einem bestimmten Bieter über sein Angebot mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand, auf der Grundlage des durchgeführten Vergabeverfahrens, abzu-schließen. Ob die Verbandsversammlung dem Beschlussvorschlag des Verbandsvorsitzenden folgt, folgen will oder nicht folgen kann, steht allein in der Verantwortung der einzelnen Ver-bandsmitglieder und ihren Vertretern in der Verbandsversammlung. Dazu wird man den einzelnen Mitgliedern bescheinigen können, dass sich ihre Prüfungskompetenz regelmäßig auf eine Schlüssigkeitsprüfung des Beschlussvorschlags selbst, des dafür mitgeteilten Sach-verhalts, der Rechtslage und der Rechtfolgen beschränkt und beschränken muss. Die Ver-antwortung für die Beschlussvorlage selbst, die darin abgegebene und als solche zutreffende Darstellung der Tatsachen und den dazu mitgeteilten Rechtsfolgen verbleibt im Verhältnis der Verbandsorgane untereinander, beim Verbandsvorsitzenden. Er ist und bleibt das Voll-zugsorgan für die Beschlüsse der Verbandsversammlung. Hier waren/sind es die Be-schlüsse, zum einen der Beschluss über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag (vgl. Punkt II.1.1 der Vergabebekanntmachung) der „Betriebsführung der Aufgabenerledigung der Trinkwasserversorgung und der Abwasser-beseitigung für den Zweckverband Wasser/Abwasser ‚Vvvv Vvvv‘ (VVVV)“ und zum zweiten der (noch zu fällende) Beschluss über das Scheitern der Ausschreibung, der Einstellung und Aufhebung des Vergabeverfahrens, einer Neuausschreibung der Leistungen oder die Erbringung dieser Leistungen in Eigenregie. Aufgabenträger war und ist die VST schließlich immer geblieben.

25

Ein Mangel des Vergabeverfahrens der VST war hierbei nicht zu erkennen und war daher zu verneinen. 4.5 Im Ergebnis des durchgeführten Nachprüfungsverfahrens hat sich damit auch aus dem Blickwinkel des Vergaberechts der Ausschluss des Bieters XXX/YYY von der weiteren Prüfung und (Be-) Wertung im Vergabeverfahren durch die VST als die zutreffende und damit rechtmäßige Entscheidung erwiesen. Eine Rechtsverletzung der AST in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften (vgl. § 97 Abs. 7 GWB) hat sich nicht bestätigt. Der Nachprüfungsantrag der AST erwies sich demnach insgesamt als unbegründet.

4.6 Ob der vorstehend getroffenen eindeutigen und unzweifelhaften Feststellungen, sieht sich die Vergabekammer schließlich auch von der Pflicht entbunden, den nachstehend bezeichneten weiteren Fragen und Problemkreisen im Zusammenhang mit der „GbR-Bildung“ und einem behaupteten Gesellschafterwechsel nachgehen zu müssen. Auf die Entscheidung in diesen – im Folgenden - beschriebenen Fragen kommt es hier nicht (mehr) an:

- die kritische Nachfrage zu den mit der Bietergemeinschaftsvereinbarung gleichzeitig auch gebildeten und dann verkauften Gesellschaftsanteilen, deren Veräußerung und die Übertragung derselben, wie der Frage nach dem gebildeten Gesellschafts-vermögen der BG;

- die Frage nach dem eigentlichen Gegenstand des den Kaufpreises abbildenden Gesellschaftsanteils, seiner wettbewerbsrechtlichen Qualifizierung, seiner Rechts-natur wie auch der seines Gegenstandes;

- die Entscheidung in der Frage der hierbei möglicherweise getätigten In-sich-Geschäfte und ihrer wettbewerbsrechtlichen Relevanz; Fragen, die in der mittelbaren Beteiligung der Stadt Vvvv sowohl auf Seiten der VST (als Verbandsmitglied), wie auch als auch auf Seiten der AST (als alleiniger Gesellschafter der BBBB AG bzw. deren Tochtergesellschaft (YYY), Mehrheitsgesellschafterals Hauptgesellschafter) bestehen.

- Schließlich war hier im Ergebnis der Untersuchung auch keine Entscheidung in der Frage mehr zu treffen, ob der AST mit dem von ihr an den Tag gelegten Verhalten im Zusammenhang mit dem Auslaufen des Betriebsführungsvertrages mit der VST, der Nachweis ihrer „Geeignetheit“ als Bieterin gleichsam abhandengekommen sein könnte.

4.7 Mit dem durch die Vergabekammer bestätigten Ausschluss des Angebotes der AST, als der letzten im Vergabeverfahren verbliebenen Bieterin, war festzustellen, dass die VST ihr Ziel der Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen in diesem Vergabeverfahren nicht mehr erreichen kann.

4.8 Für den Fall der weiterhin bestehenden Vergabeabsicht wie auch für den Fall, dass das zuständige Organ der VST die Entscheidung trifft, die ausgeschriebenen Leistungen nunmehr selbst bzw. in eigener Regie erbringen zu wollen, wird sie jedenfalls zunächst einmal das vorliegende Verfahren zu beenden haben.

Formatiert: Schriftart: 11 Pt.

26

Der bisher getätigte Verweis auf eine entsprechende Ankündigung bereits in der Aus-schreibung der Leistungen genügt insoweit nicht.

In Ausübung des ihr hierzu auch eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens wird sie zunächst die Entscheidung zu treffen haben,

- das streitgegenständliche Vergabeverfahren - unbedingt -, weil gegenstandslos ge-worden, einzustellen und das Verfahren - klarstellend - aufzuheben.

In der Folge der Aufhebung des Vergabeverfahrens wird die VST dann - alternativ - die Entscheidung zu treffen haben:

- bei dem weiterem Fortbestehen einer Vergabeabsicht, die Ausschreibung der Leistungen mit der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens wiederholen zu wollen

oder

- die Entscheidung in der Verbandsversammlung zu treffen, die bisher ausge-schriebenen Leistungen nunmehr in eigener Verantwortung oder Regie selbst durch-führen zu wollen.

Allein mit der förmlichen Einstellung des gegenständlichen Vergabeverfahrens schafft sich die VST zunächst einmal den unternehmerischen Freiraum, verantwortlich, interessen-, kosten- und aufgabengerecht, die ihr originär übertragenen hoheitlichen Aufgaben auch selbstbestimmt wahrnehmen zu können.

4.7 Der Nachprüfungsantrag der AST unterlag in seinem vollen Umfang der begründeten Zurückweisung. Der Nachprüfungsantrag der AST war zulässig aber unbegründet.

4.8 Die Entscheidung der Vergabekammer steht mit ihrem Gegenstand in einem kommunalrechtlich bedeutsamen Umfeld. Sie steht damit in keinem rechtsfreien Raum. Verbunden ist sie dadurch auch mit den damit einhergehenden Entwicklungen und Weichenstellungen für die Zukunft der VST. Der Inhalt der Entscheidung war deshalb auch der Rechtsaufsicht über den Zweckverband - vollinhaltlich - zur Kenntnis zu geben.

5. Die Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erhebenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

5.1 Ausweislich des Ausspruchs im Tenor der Entscheidung hat die AST, bestehend aus den Unternehmen die XXX Xxx Wasser und Abwasser GmbH, Vvvv und die YYY Yyy Yyy GmbH & Co. KG, Vvvv , die Kosten des Nachprüfungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen, weil sie in dem Nachprüfungsverfahren mit ihrem gemeinsamen Nachprüfungsantrag unterlegen sind (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 € (§ 128 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).

27

5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens be-stimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko die Verfahrensbeteiligte übernommen hat die im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens unterlegen sind.

5.2.2 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu einer Gebühr in Höhe von 93.124,68 € (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Nach § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB soll die Gebühr den Betrag von 50.000 Euro nicht über-schreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. 133.351.587,10 € des Angebotes der AST war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten – hier fortzuschreibenden - Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01.01.2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen.

Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.

Die AST hat, im Ergebnis der Angebotsprüfung durch die VST, ein Angebot mit jährlichen Kosten für die VST in Höhe von einem Preis von - brutto – 13.335.158,71 € abgegeben. Unter Berücksichtigung des Vertragszeitraumes von 10 Jahren (01.10.2015 – 31.12.2024, die einmalige Verlängerungsoption soll hierbei unberücksichtigt bleiben!), entstehen der VST mit dem Angebot der AST Gesamtkosten in Höhe von - Brutto - 133.351.587,10 €. Unter Zugrundelegung der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt dies einen Gebühren-betrag in Höhe von 93.124,68 € Sowohl der hierfür getätigte Aufwand einschließlich der hierbei aufgetretenen und zu bewältigenden Rechtsfragen, als auch die überragende wirtschaftliche Bedeutung des Streit-gegenstandes im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer waren erheblich. Eine Gebühren(ober-)grenze von xxxxx Euro konnte hier der Bedeutung des Streitgegen-standes nicht mehr gerecht werden. Sie war als solches nicht mehr angemessen, nicht vorzusehen. Die Gebührentabelle der Vergabekammer war vielmehr fortzuschreiben. Im Ergebnis dieser Fortschreibung und weil im Übrigen mit der festgesetzten Gebühr in Höhe von xxx € die gesetzlich vorgesehene Gebührenobergrenze von xxxx € nicht erreicht wird, war in der Abwägung der beteiligten Interessen und der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung des Streitgegenstandes für die Verfahrensbeteiligten und die tatsächlich Betroffenen (Nutzer), die so ermittelte Gebührenhöhe an- und mit dem Tenor des Beschlusses festzusetzen.

5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeits-entscheidung, schließlich nicht mehr in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).

5.4 Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der festgesetzten Gebühr war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).

28

5.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindest-gebühr von 2.500,00 € gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag zu verrechnen.

5.6 Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von xxx € ist hier von der XXX Xxx Wasser und Abwasser GmbH, Vvvv, unter Angabe der Postennummer: xxxxxx

zu überweisen.

5.7 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechts-verteidigung der VST im Nachprüfungsverfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwend-ung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).

5.8 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

5.9 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die VST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für not-wendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).

III. Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beim Thüringer Oberlandesgericht, Rathenaustraße 13, 07745 Jena einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde-begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird. Die Tatsachen und Beweismittel sind anzugeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer auf-schiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Scheid Spang

29

Vorsitzender Hauptamtlicher Beisitzer

S i e g e l