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Mitwirkungsleistung des Auftraggebers

RA Dr. Lapp / Prof. Dr. Andreas Müglich

Der IT-Systemvertrag

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IT- Systemvertrag - Übersicht

Mitwirkungspflichten – Inhalt, Umfang und Kollision mit Aufklärungs- und Beratungs-pflichten

Besonderheiten beim IT-Systemvertrag Typische Klauselinhalte Ausgestaltung der Mitwirkungspflichten in den

EVB-IT / BVB und Einfluss des Vergaberechts Fazit

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IT-Systemvertrag – Begriff und Inhalt

Systemvertrag – für einen bestimmten Aufgaben-bereich bzw. eine bestimmte Anwendung wird die für den konkreten Fall erforderliche Hardware sowie die Betriebs- und Lizenzsoftware geliefert (Einheit von Hard- und Software).

Leistungsgegenstand:Bandbreite zwischen Erwerb schlüsselfertiger Systeme (Standardprodukte) bis hin zu Projekten mit Anpassung bzw. Individualprogrammierung und spezieller Hardware.

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IT-Systemvertrag – EVB-IT (künftig)

EVB-IT System (- beschaffung)Beschaffung von Produkten deren Funktionsfähig-keit durch Leistung des AN herbeigeführt wird:

– Beschaffung von Systemen (HW, SW)– Beschaffung von Individualprodukten (HW,

SW)– Installation und Vernetzung– Integration, Anpassung und Implemen-tierung– Parametrisierung– Ergänzungsprogrammierung

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IT-Systemvertrag – Mitwirkungs- und Treuepflichten

• Umfang und Inhalt sind auf der Basis des Ver-tragstyps und der Ausgestaltung als Haupt- oder Nebenpflicht zu konkretisieren

• Niedriges oder hohes Niveau (Kauf, Dienst-vertrag, Werkvertrag, Dauerschuldverhältnis)

• Zweck: Pflicht des Vertragspartners, die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen und ggf. bestehende Erfüllungshindernisse zu beseitigen

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IT-Systemvertrag – Kollision mit Aufklärungs- und Beratungspflichten

Die Mitwirkungspflicht muss für den betreffenden Vertrags-teil zumutbar und möglich sein.

Outsourcing (Konzentration auf das Kerngeschäft) hat zum Verlust/ Nichtbildung von Know-how auf Auftraggeberseite geführt.

Folge:

Je mehr Informations-, Aufklärungs- oder Beratungspflich-ten den AN treffen, desto geringer wird der Spielraum für die Zuweisung von Mitwirkungspflichten zu Lasten des AG. Es droht die Überforderung des AG. Damit Unangemessenheit der Regelung mit der Folge einer möglichen Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB.

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IT-Systemvertrag – Mitwirkungspflicht als Haupt- oder Nebenpflicht (1)

Hauptleistungspflicht, wenn exakte vertragliche Festlegung der Mitwirkungspflichten (Inhalt, Zeit, Dokumentation) erfolgt.

Folge: keine Leistungspflicht des AN, solange die dem AG obliegende Mitwirkungspflicht nicht er-füllt wird; zugleich Gläubigerverzug §§ 326, 286 BGB.

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IT-Systemvertrag – Mitwirkungspflicht als Haupt- oder Nebenpflicht (2)

Nebenpflicht, wenn keine gesonderte Regelung im Vertrag. Jedoch ist der AG verpflichtet, bei der Erreichung des Vertragszweckes sowie des Leistungserfolges mitzuwirken.

Hinweis: Wegen des nachhaltigen Know-how-Gefälles zwischen AN und AG, muss in der Vertragsanbahnungsphase darauf geachtet werden, inwieweit der AG in der Lage ist den AG in den genannten Fällen zu unterstützen.

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IT-Systemvertrag – Klauselinhalte HW

(1) AG ist verpflichtet, entsprechend den Anweisungen des AN die für die Installation der Geräte vorgesehenen Räumlichkeiten auf seine Kosten herzurichten.(2) AG hat dem AN den Zutritt zu den für die Installation vorgesehenen und vom AN zu diesem Zweck für erforderlich gehaltenen Räumen zum Zweck der Vorbereitung der Installation zu gestatten.(3) AG hat dem AN verbindlich einen Ansprechpartner zu benennen, mit dem sämtliche die Durchführung des Vertrages betreffenden Fragen verbindlich abgestimmt werden. Bei Ausfall durch Urlaub oder Krankheit etc. ist eine Ersatzperson zu benennen.(4)  Kommt AG einer der vorgenannten Verpflichtungen nicht oder nur mit Verzögerung nach, ist der AN unbeschadet weitergehender Rechte berechtigt, dem AG den dadurch entstehenden Mehraufwand in Rechnung zu stellen.

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IT-Systemvertrag –Klauselinhalt SW

Die Software wird entsprechend den besonderen Anforderungen des AG vom AN erstellt. AG stellt für die Unterstützung der erforderlichen Arbeiten ein eigenes Projektteam gemäß § .. in einem zeitlich und qualitativ angemessenen Umfang zur Verfügung. Diese Pflicht ist Hauptpflicht.

Beide Parteien werden spätestens bei Vertragsschluss jeweils einen Projektleiter und dessen Stellvertreter sowie einen “Eskalationsmanager” benennen (Projektteam). Ist eine der vorgenannten Personen auf absehbar unangemessen lange Zeit verhindert oder scheidet aus dem Unternehmen aus, ist rechtzeitig eine Ersatzperson zu benennen.

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IT-Systemvertrag - Systemlieferung

Mitwirkung bei technischen Versuchen und Probeläufen, insb. Personal und Daten während der normalen Arbeitszeit,

Sicherstellung der Qualität seiner Mitwirkung, Schaffung der Installationsvoraussetzungen im Bereich des AG auf

dessen Kosten, so dass der Auftragnehmer mit der vertraglich festgelegten Leistung ohne zusätzliche Aufwendungen an den vorgesehenen Schnittstellen anschließen kann,

Beschaffung der vereinbarten Systemausrüstung (Hardware) und Systemumgebung (Netzwerke etc.) und fachlich einwandfreie Bedienung,

Einsatz fachlich geeigneter und geschulter Mitarbeiter, zur Sicherstellung eines abgesicherten Einführungs- und Bedienungsverfahren,

Vorbereitung und Durchführung der Abnahme, insbesondere Verfügbarkeit von Datenfernübertragungen,

vollständige unverzügliche und hinreichend präzise Fehlermeldungen, Gewährleistung von Datenschutz, Datensicherheit und Absicherung von

Know-how des Auftragnehmers, seiner technischen Schutzrechte und Urheberrechte gegenüber Mitarbeitern und Dritten,

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IT-Systemvertrag – SW-Miete

(1) Der AG ist verpflichtet, dem AN Mängel der Software unverzüglich zu melden. Er wird hierbei die Hinweise des AN zur Problemanalyse im Rahmen des ihm Zumutbaren berücksichtigen und alle ihm vorliegenden, für die Beseitigung der Störung erforderlichen Informationen an den AN weiterleiten.

(2) Der AG hat geeignete Vorkehrungen zu treffen, um die Software vor dem unbefugten Zugriff Dritter zu schützen. Er wird die Originaldatenträger und die Datenträger mit den von ihm vertragsgemäß hergestellten Kopien sowie die Dokumentation an einem gesicherten Ort verwahren. Er wird seine Mitarbeiter darauf hinweisen, dass die Anfertigung von Kopien über den vertragsmäßigen Umfang hinaus unzulässig ist. Kennzeichnungen der Datenträger oder des Begleitmaterials dürfen nicht entfernt, verändert oder unkenntlich gemacht werden. Angefertigte Kopien der Computerprogramme sind vom Kunden als solche zu kennzeichnen.

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IT-Systemvertrag – Pflege (1)

Der AG wird den AN bei der Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten unterstützen. Er wird insbesondere:- während der Vertragslaufzeit schriftlich einen Verantwortlichen benennen, der alle für die Zwecke der Durchführung dieser Vereinbarung erforderlichen Entscheidungsbefugnisse und Vollmachten besitzt;

•- bei Fehlermeldungen die aufgetretenen Symptome, die System- und Hardwareumgebung detailliert beobachten und - ggf. unter Verwendung vom AN gestellter Formulare - dem AN einen Fehler unter Angabe von für die Fehlerbeseitigung zweckdienlichen Informationen, beispielsweise Anzahl der betroffenen User, Schilderung der System- und Hardwareumgebung sowie ggf. simultan geladener Drittsoftware, und Unterlagen melden;

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IT-Systemvertrag – Pflege (2)

- festgestellte Fehlfunktionen sind dem AN in reproduzierbarer Form auf einem geeigneten Datenträger zur Verfügung zu stellen;- den AN im Rahmen seiner Möglichkeiten nach besten Kräften bei der Suche nach der Fehlerursache unterstützen und erforderlichen-falls seine Mitarbeiter zur Zusammenarbeit mit den vom AN Beauftragten anhalten; - den für die Durchführung der Software-Pflegeleistungen vom AN beauftragten Mitarbeitern Zugang zu den Rechnern gewähren, auf denen die gepflegten Programme gespeichert und/oder geladen sind;- die vom AN erhaltenen Programme und oder Programmteile (Patches, Bugfixes) nach näheren Hinweisen vom AN einspielen und immer die vom Auftragnehmer übermittelten Vorschläge zur Fehlersuche und Fehlerbehebung einhalten; ...

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IT-Systemvertrag – EVB-IT Dienstleistung

Ziff. 5

Der AG wird den AN bei der Erbringung der vertraglichen Leistungen in angemessenem Umfang unterstützen. Er wird insbesondere die erforderlichen Informationen und Unter-lagen vollständig und rechtzeitig zur Verfügung stellen. Darüber hinausgehende Mitwirkungsleistungen bedürfen der gesonderten Vereinbarung im Vertrag.

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IT-Systemvertrag – EVB-IT Pflege SZiff. 2Der AG wird den AN bei der Erbringung der vertraglichen Leistungen in angemessenem Umfang unterstützen. Er wird ihm insb. den Umfang der bestehenden Nutzungsrechte und – soweit erforderlich – den Umfang der Bearbeitungsrechte durch Dritte an der im Vertrag aufgeführten Standard-software mitteilen. Die notwendigen Informationen und Unterlagen stellt er vollständig und rechtzeitig zur Verfügung. Darüber hinausgehende Mit-wirkungsleistungen bedürfen der gesonderten Vereinbarung im Vertrag. Ansprechpartner der Vertragsparteien sind ausschließlich die im Vertrag benannten verantwortlichen Ansprechpartner.

Weiter: Störungsmeldung Mitteilung der Systemumgebung sowie Änderungen Datensicherung(ähnlich Ziff. 2 EVB-IT Instandhaltung)

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IT-Systemvertrag – Einfluss des Vergaberechts

Da im Zeitpunkt der Ausschreibung einer Leistung sämt-liche Leistungen hinreichend konkret bestimmt sein müs-sen, um zu einer Vergabe unter gleichen Wettbewerbs-bedingungen zu gelangen, sind nachträgliche Änderungen ausgeschlossen (§§ 8, 9 Nr. 4, 16 VOL/A).

Änderungen durch den Bieter führen zum Ausschluss des Angebots (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A).

Nur in besonders begründeten Ausnahmefällen können die AGB eines Bieters Vertragsgegenstand werden.

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Mitwirkungsleistungen aus Auftraggebersicht

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Mitwirkung aus Auftraggebersicht

Die eigene Mitwirkungsleistung ist auch als Aufwand und damit als Teil der Gesamtkosten des Projektes zu sehen

Kostentransparenz ist nur möglich, wenn die Mitwirkungsleistung so konkret beschrieben wird wie die Leistung des Auftragnehmers selbst

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Notwendigkeit der Festlegung

Der Auftraggeber benötigt klare Angaben zur eigenen Mitwirkungsleistung weil

seine Mitarbeiter für die Projektarbeit von anderen Aufgaben freigestellt werden müssen

der normale Betrieb während des Projektes nicht gefährdet werden darf

unter Umständen eine projektbegleitende Betriebsvereinbarung notwendig ist (Mehrarbeit etc.)

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notwendige Regelungen

welche Mitarbeiter zu welchem Zweck bzw. mit welchen Aufgaben zeitlicher Rahmen der Mitwirkung Abrufverfahren finanzielle Regelungen Folgen bei Abweichungen – fehlende Mitarbeit

oder Überbeanspruchung

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welche Mitarbeiter

namentliche Nennung Funktionsbezeichnung ausreichende Qualifikation Kenntnis der notwendigen Informationen Mitarbeiter müssen zur Weitergabe von

Informationen befugt sein Verfahren zum Austausch der Mitarbeiter

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Klauselbeispiel

Die Mitarbeiter Friedolin Schulze, Wilhelm Meister ….

Leiter Rechnungswesen

Die eingesetzten Mitarbeiter verfügen über folgende Qualifikation und Erfahrung ….

AG stellt sicher, dass die Mitarbeiter über alle notwendigen Informationen verfügen und berechtigt sind, diese an den AN weiterzugeben

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Klauselbeispiel

Auf begründeten Wunsch des Auftragnehmers wird der Auftraggeber die im Projekt eingesetzten Mitarbeiter durch andere, gleich qualifizierte Mitarbeiter ersetzen, soweit ihm das möglich und zumutbar ist.

Sofern eine Partei den Austausch verschuldet hat, hat sie die dadurch entstehenden Kosten (Mehraufwand, Verzögerung etc.) zu tragen

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zeitlicher Rahmen

in welcher Projektphase bzw. in welchem Zeitraum (Woche/Monat) werden die Mitarbeiter gebraucht

in welchem Umfang (Vollzeit, halbtags, stundenweise)

Wie viele Stunden/Tage fallen insgesamt an

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Klauselbeispiel

Die Mitarbeiter des Auftraggebers werden im Verlauf des Projektes wie folgt für Mitwirkungsleistungen bereitstehen:

Dipl-Ing. Müller im Oktober und November 2004 sowie im Juni 2005 jeweils mit ihrer gesamten Arbeitskraft, Dezember 2004 bis Mai 2005 jeweils 5 Tage pro Monat Vollzeit(Alternativ: mit jeweils der halben täglichen Arbeitszeit)

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Abrufverfahren

wer ruft bei wem ab mit welcher Vorlaufzeit werden

Mitwirkungsleistungen abgerufen soll eher in Blöcken oder in kleinen Tranchen

abgerufen werden welche Ausnahmen gibt es (betriebliche

Anforderungen, bestimmte Spitzenzeiten) Behinderungsanzeige Folgen des Verzuges

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Klauselbeispiel

Die Mitwirkungsleistungen werden vom Projektleiter AN ggü. dem Projektleiter AG mit einer Vorlaufzeit von 48 Std. abgerufen

Um Störungen des betrieblichen Ablaufs zu vermeiden und möglichst effektiv zu arbeiten, soll die Mitwirkung möglichst zusammen-hängend erfolgen

Die Mitarbeiter aus dem Rechnungswesen stehen in der ersten Woche eines Monats nicht zur Verfügung

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finanzielle Seite

Stundensatz bzw. Tagessatz auch für die Mitwirkung festlegen

Inanspruchnahme der Mitwirkung ist wie beim Auftragnehmer zu dokumentieren

Regelung maximaler Inanspruchnahme– Nebenfolge: Basis für Ansprüche nach § 284

BGB

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Folgen bei Abweichung

Bonus für Auftragnehmer bei Unterschreitung des Ansatzes und Malus bei Überschreiten

Zusätzliche Kosten bei Behinderung oder Schlechtleistung

Recht zur Ersatzvornahme bei vertretbaren Handlungen

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Klauselbeispiele

Werden die Mitarbeiter in geringerem Unfang als in § … vereinbart in Anspruch genommen, erhält der Auftragnehmer für jede nicht abgerufene Stunde einen Bonus in Höhe von 30 % des vereinbarten Stundensatzes als zusätzliche Vergütung

Werden die Mitarbeiter in höherem Unfang als in § … vereinbart in Anspruch genommen, mindert sich die Vergütung um die in § … für die entsprechen Mitarbeiter vereinbarte Vergütung

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Klauselbeispiele

werden Mitwirkungsleistungen nicht oder nicht wie gewünscht erbracht, wird der AN dies dem Projektleiter des AG unverzüglich anzeigen. (Behinderungsanzeige)

zusätzliche Kosten wegen verzögerter, verweigerter oder schlecht erbrachter Mitwirkungsleistungen trägt der AG, wenn der AN ihn rechtzeitig iformiert hat und er nicht für Abhilfe gesorgt hat

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Klauselbeispiel

Wenn der AG erforderliche Mitwirkungsleistungen nach einer Behinderungsanzeige nach § … nicht erbringt, kann der AN eine angemessene Frist setzen. Nach Fristablauf ist der AN berechtigt, diese Leistungen selbst auf Kosten des AG zu erbringen. Die Ausführungsfristen verschieben sich entsprechend.