Roj: STSJ BAL 917/2013
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 660/2009
Nº de Resolución: 623/2013
Fecha de Resolución: 04/09/2013
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: FERNANDO SOCIAS FUSTER
Tipo de Resolución: Sentencia
Encabezamiento
T.S.J. ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00623/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA N° 623
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 4 de septiembre de 2013.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Illes Balears los autos N°
660/09,687/09,847/09,474/10,475/10,476/10y500/10(acumulados) dimanantes de
los recursos contencioso administrativos seguido a instancias de:
*PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCASL; *BELGILPER SL;
*ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS, SL.; *D. Dionisio y Dª Edurne ; * D. Fabio y
Dª. Florencia ; *CAGIMER S.A. representados por la Procuradora Da Berta Jaume
Monserrat y asistida del Letrado D. Salvador Ribas. *D. Ildefonso y D Justiniano
representados por el Procurador D. Miguel Ferragut Rossello y asistidos del Letrado D.
Juan Nadal Aguirre; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado, interviniendo
como codemandada el AYUNTAMIENTO DE POLLENCA representado por el Procurador
D. Juan José Pascual Fiol y asistido del Letrado D. Miquel Ripoll Torres.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de las
reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas frente el Gobierno de las Illes
Balears, en fechas 9 de marzo de 2009 (BELGILPER, SL), 17 de marzo de 2009
(PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA, SL), 18 de mayo de 2009 (CAGIMER SA,
ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL, D. Ildefonso ; D. Justiniano ; Fabio y Dª
Florencia ), y 19 de mayo de 2009 (D. Dionisio y Da Edurne ), por los daños y
perjuicios derivados de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, de 14 de mayo de
medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears.
La cuantía se fijó en 107.442.916,42 €
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Socías
Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Interpuestos los recursos en fechas 9 y 22 de octubre
de 2009, 18 de diciembre de 2009, 1 y 15 de septiembre de 2010, se le dio traslado
procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de
manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrentes para que formularan sus
demandas, lo que así hicieron en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de
derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia
estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto
administrativo impugnado y que por ello se reconociese el derecho de los recurrentes a
ser indemnizados en las siguientes cantidades:
PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.
20.577.267,50 €
BELGILPERSL.
3.829.169 €
ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL.
107.442.916,42 €
D. Dionisio y Dª Edurne
490.275,42 €
*D. Fabio y Dª Florencia
957.554,33 €
*CAGIMER S A,
993.267,79 €
*D. Ildefonso y Justiniano
2.446.589,51 €
TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la
representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran,
así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara
sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
CUARTO. Que por auto de fecha 5 de abril de 2011, se acordó la
acumulación de los recursos contencioso-administrativos, antes aludidos.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente,
con el resultado que obra en autos.
QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer
los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la
votación y fallo, el día 3 de septiembre de 2013.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
LITIGIOSA.
Los recurrentes, propietarios -a excepción de Ullal
Pare Natural Apartaments sl.- de diversas parcelas de terreno situados en la
URBANIZACIÓN000 " del t.m. de Pollenca y que en el PGOU estaban clasificadas como
suelo urbano, interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación
presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que formularon frente al
Govern de les Illes Baleare y como consecuencia de la desclasificación de dichos
terrenos -que pasaron a tener la condición de suelo rústico protegido- operada por la
Ley del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un
desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears.
Son antecedentes fácticos relevantes, los
siguientes:
1º) En 1963 se aprobó definitivamente el Plan
General-Parcial de Ordenación Urbana Municipal de la Cala de Sant Vicenc -Sector Cala
Carbó; así como el Proyecto de Urbanización del Polígono 1 del Plan Parcial.
2º) En fecha 16 de noviembre de 1990 se aprobó
definitivamente el PGOU de Pollenca que clasificó como "suelo urbano" los terrenos
comprendidos en la citada URBANIZACIÓN000 ".
Se hace constar en su apartado 6 el "estado de
ejecución" de dicha urbanización: "Red viaria: ejecutada parcialmente la sección tipo.
Pavimentación en muy mal estado"; "Red de suministro de energía eléctrica y
alumbrado público: Ejecutadas. Carece de alumbrado", "Red de saneamiento: carece
de red por estar previsto en el PU el funcionamiento por fosas sépticas"; "Red de
abastecimiento de agua: Ejecutada, Forma parte de la red de Cala Sant Vicens" "Grado
de consolidación por edificación: 25 %". A fecha 1990 ya existen algunas parcelas
edificadas.
En su apartado 6.1.4 se indica que la urbanización
"dispone de los servicios mínimos exigidos en su Plan Parcial" por lo que se clasifican
como suelo urbano.
En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión
Insular de Urbanismo (CIU) que exige subsanación consistente en que se ha prever la
implantación de red de alcantarillado para todos los núcleos urbanos o urbanizables
con plan parcial aprobado que no lo tuvieran previsto, en la aprobación definitiva del
PGOU ya se determina la implantación de red de alcantarillado en la
URBANIZACIÓN000 .
Igualmente, el PGOU previene la creación de una
nueva zona verde en dicha urbanización.
El PGOU/90 delimita un polígono de actuación para
Cala Carbó, a gestionar por el sistema de compensación para "la ejecución de las obras
de urbanización y dotación de servicios pendientes o deficientes, incluido el
tratamiento de los espacios libres, a formalizar la cesión gratuita de viales y zonas
verdes incluida la nueva zona verde fijada por este plan general". Todo ello a ejecutar
dentro del primer cuatrienio.
3º) Antes del transcurso de los cuatro años, el
Ayuntamiento de Pollenca promueve la modificación del art. 6.2 del Programa de
Actuación, que concluirá con acuerdo de 5 de mayo de 1994, en el que el Pleno del
Ayuntamiento de Pollenca aprueba definitivamente la modificación del PGOU que
conllevará la sustitución -para Cala Carbó- del sistema de gestión de compensación por
el de cooperación.
4º) Mediante acuerdo plenario del Ayuntamiento de
Pollença de fecha 25.10.1999, se decide la aprobación provisional de la adaptación del
PGOU al Plan de Ordenación de la Oferta Turística (P.O.O.T.) que, para el polígono que
nos ocupa, no altera la clasificación como suelo urbano, manteniéndose la calificación
de las parcelas lucrativas como "unifamiliar aislada". Se acuerda la suspensión en el
otorgamiento de licencias.
5º) En fecha 27 de enero de 2000 (BOCAIB de 26
de febrero), se dicta el acuerdo por el cual se decide iniciar el estudio de la
modificación del PGOU. de Pollença en ámbito de la primera fase del Plan Parcial de
Cala Carbó en Cala Sant Vicens y se acuerda la suspensión en el otorgamiento de
licencias de parcelación de terrenos y edificación en el indicado ámbito durante el
término de un año o hasta la aprobación inicial de la propuesta de modificación del
planeamiento.
6º) En fecha 29.09.2000 la Comisión Insular de
Urbanismo del Consell Insular de Mallorca concede trámite de subsanación de
deficiencias detectadas en la adaptación del PGOU al Plan de Ordenación de la Oferta
Turística (POOT).
7º) Mediante acuerdo plenario de fecha 27.06.2002
el Ayuntamiento de Pollenca aprueba inicialmente de nuevo la adaptación del PGOU al
POOT al objeto de subsanar las deficiencias detectadas por la CIU. y aprovecha para
introducir modificaciones en el Polígono 1 de Cala Carbó de tal modo que al objeto de
preservar el entorno natural de lo que debía ser la urbanización, se propone mantener
la clasificación de suelo urbano del Sector 1 de Cala Carbó pero pasa a calificar como
zona verde privada lo que antes eran parcelas lucrativas para edificaciones
unifamiliares aisladas, y trasladando el aprovechamiento lucrativo de aquellas parcelas
a una zona del Puerto de Pollença (LŽUllal), formando una unidad de actuación, todo
ello con la finalidad de evitar edificar en Cala Carbó pero sin que los propietarios
pierdan el aprovechamiento de que disponían, concentrándose y trasladándose toda la
edificabilidad en L`Ullal.
8º) Las anteriores previsiones quedaron sin efecto
cuando en diciembre de 2004 se aprueba el Plan Territorial Insular de Mallorca que
mantiene la condición de suelo urbano de los referidos terrenos, si bien propone una
solución similar al incluirlos dentro de un Área de Reconversión Territorial (ART 10.1)
que, al objeto de preservar el paisaje del área de Cala Carbó, se marca el objetivo de
trasvasar los aprovechamientos urbanísticos de la indicada área al Sector UP 6 del Port
de Pollença, donde se concentrarían toda la edificabilidad, de modo que el suelo
vacante de cala Carbó pasaría a ser espacio libre público o privado. Es decir, solución
similar a la propuesta por el Ayuntamiento en la aprobación inicial de la adaptación del
PGOU al POOT.
Se requería un instrumento de desarrollo: el Plan
de Reconversión Territorial.
9º) Antes de que se aprobase el indicado Plan de
Reconversión Territorial, en fecha 24 de noviembre de 2007 se publica en el BOIB
elDecreto Ley 1/2007, de 23 de noviembre, de medidas cautelares hasta la aprobación
de normas de protección áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears, que
comporta (art. 13) la paralización de la ejecución de los planes parciales que se
indican, siendo el del "Cala Carbó" uno de ellos.
10°) En fecha 18 de mayo de 2008, entra en vigor
laLey del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un
desarrollo territorial sostenible en las Illes Balear, que en su artículo 9introduce
modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección. En concreto, se
modifica el anexo I, cartografía, de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios
naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears,
de modo que el "área natural de especial interés" (ANEI) N° 47 "Árees Naturals de la
Serra de Tramuntana" se amplía y con ello la URBANIZACIÓN000 " pasa a tener la
condición de suelo rústico protegido con la categoría de "área natural de especial
interés", lo que impide el desarrollo urbanístico previsto en el PGOU de Pollença para
las parcelas de la ahora recurrente.
11º) En fecha 14 de junio de 2008 se publicó la
aprobación definitiva - de 5 de mayo de 2008- de la adaptación del PGOU de Pollença
al POOT, que mantiene la clasificación de suelo urbano de los referidos terrenos,
conforme a las determinaciones del PGOU/90.
12°) En fechas 9 de marzo de 2009 (BELGILPER
SL) 17 de marzo de 2009 (PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL, 18 de mayo
de 2009 (CAGIMER SA., ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL; D. Ildefonso ; D.
Justiniano ; Fabio y Dª Florencia ) 19 de mayo de 2009 (D. Dionisio y Da Edurne ), los
ahora recurrentes presentan reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente al
Govern Balear, "por acto legislativo" y como consecuencia de la aprobación de la Ley
4/2008 que desclasifica las parcelas de la reclamante. Se interesa indemnización por
importe de las cantidades antes enunciadas por la alteración de las condiciones de
ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los
propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística.
13°) Por medio de acuerdo plenario del Consell
Insular de Mallorca de fecha 13 de enero de 2011, se suprime la ART (Cala
Carbó/Ullal) prevista inicialmente en el Plan Territorial Insular de Mallorca.
Frente a la desestimación presunta de las
reclamaciones de responsabilidad, se interpone el presente recurso jurisdiccional.
Todos los demandantes -a excepción de ULLAL
PARC NATURAL APARTAMENTS SL.,- solicitan indemnización por el perjuicio derivado
de la desclasificación de los solares de Cala Carbó que pasan de ser suelo urbano a
suelo rústico protegido, indicándose que la solicitud de indemnización de daños y
perjuicios ocasionados por la Ley 4/2008 "tiene su base en elartículo 106.2° de la
Constitución española, y enart. 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008que aprueba el
texto refundido de la Ley de Suelo...,por la alteración de las condiciones de ejercicio de
la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los
propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística, producida
antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos,
porque la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la
Administración. En el presente caso mi representada no ha podido ejecutar su derecho
por causa imputable a la Administración, que recalificó unos solares urbanos en los que
la misma administración había impedido cualquier iniciativa particular" (se entiende en
referencia a que el sistema de gestión lo era el de cooperación).
Además, una de las demandantes (Promotora
Tecno Hábitat Mallorca sl.) solicitan otras cantidades adicionales por otros perjuicios
que, a su criterio, traen causa de la indicada desclasificación. En concreto, la indicada
sociedad solicita indemnización por la pérdida de la cantidad entregada a cuenta
(75.126,50 €) como prima de opción de compra de unas parcelas de Cala Carbó,
operación frustrada por causa de la desclasificación de los suelos urbanos de Cala
Carbó.
La entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS
SL, que no es propietaria de parcela alguna en la urbanización de Cala Carbó, sino que
el propietaria del 65 % de los terrenos situados en el ámbito del "Ullal" y que conforme
a las previsiones del Área de Reconversión Territorial 10.1 del Plan Territorial de
Mallorca, había de recibir los aprovechamientos urbanísticos procedentes de Cala
Carbó, solicita indemnización de daños y perjuicios derivados de que la entrada en
vigor de la Ley 4/2008 frustrase la ejecución de la ART al quedar así impedida la
transferencia de edificabilidad y aprovechamientos urbanísticos prevista en el PTM. En
concreto, dicha entidad alega que el cambio normativo supuso frustrar un contrato por
el que había concertado la venta a otra sociedad de apartamentos a construir en
LŽUllal por valor de 165.357.000 €. Descontando a dicha cantidad los costes de
adquisición de los terrenos, coste de la ejecución de la urbanización y de la
construcción de los apartamentos, se interesa indemnización por la cantidad restante
(107.442.916,42 €)
La Administración demandada se opone a la
demanda, argumentando:
1º) Inadmisibilidad de los recursos presentados por
las sociedades mercantiles demandantes al no haber presentado los documentos que
acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las
personas jurídicas (art. 45.2.d LRJCA)
2º) Que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley
4/2008, estaba vigente laLey 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuyo art. 7.2indicaba
que la patrimonialización de la edificación se produce con su realización efectiva y
condicionada al cumplimiento de deberes y cargas, por lo que en el caso de las
parcelas de Cala Carbó, no se habían patrimonializado los aprovechamientos
urbanísticos, al no estar completada la urbanización. Se niega así el derecho a la
indemnización pretendida porque conforme al RDL 2/2008, de 20 de junio, que
aprueba elTexto Refundido de la Ley de Suelo, se exigiría la existencia de un
aprovechamiento patrimonializado (art. 35) que no se ha producido en el caso, o la
existencia de gastos de urbanización que han devenido inútiles (art. 26) pero que aquí
no se reclaman.
2º) Que de conformidad con elart. 30 de la Ley
8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización alguna toda vez que habían
transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo
urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.
3º) Que los terrenos de referencia tienen un alto
valor paisajístico y ambiental que permitiría la aplicación del art. 138 b del TRLS/92,
haciéndolos inedificables y por tanto sin que se genere derecho a indemnización.
Para la reclamación de la entidad ULLAL PARC
NATURAL APARTAMENTS SL., la Administración demandada opone que dicha entidad
-propietaria de terrenos en LŽUllal- carecía de derechos urbanísticos algunos y sólo
disponía de una "mera expectativa" en el desarrollo de la prevista ART 10.1 Cala
Carbó-LŽUllal, quedando pendiente la transferencia de aprovechamientos de Cala
Carbó a LŽUllal al momento en que se aprobasen los instrumentos de desarrollo y en
particular la delimitación detallada de la ART en la adaptación del PGOU al PTM.
La Administración codemandada (Ayuntamiento de
Pollença), interesa la desestimación del recurso.
SEGUNDO. ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL
RECURSO POR FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
EXIGIDOS PARA ENTABLAR ACCIONES JURÍDICAS.
La Administración demandada invoca que las
sociedades recurrentes no han aportado los Estatutos ni el acuerdo social que le
legitima para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, de
conformidad con lo dispuesto en elart. 45.2.d) de la LRJCA.
En concreto, elart. 45.2.d) de la LRJCAdispone que
al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo le acompañará "d) el
documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para
entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les
sean de aplicación, salvo que se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente
dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado"
(el poder de representación).
Sobre la base de lo anterior, cabe realizar las
siguientes precisiones:
1ª) La exigencia delart. 45.2.d) de la LRJCAafecta
también a las sociedades mercantiles como la recurrente, ya que el precepto se refiere
a "personas jurídicas" sin exclusión. En este sentidoSTS 05.11.2008.
2ª) Debe distinguirse entre el documento que
acredita la representación del que interpone el recurso, es decir el poder de
representación (normalmente notarial) que le faculta para actuar en juicio; de la
decisión de interponer el recurso judicial contra acto administrativo que se considera
desfavorable. Al primero se refiere el art. 45.2.a) y al segundo el art. 45.2.d)
3ª) En cuanto a la acreditación de la decisión de
interponer el recurso por parte del órgano social competente, de la norma no se
desprende la necesidad de que se aporte "acuerdo social" en todo caso. Serán las
normas o estatutos que les sean de aplicación las que indicarán si es preciso o no un
acuerdo de la Junta General para la decisión de interponer un recurso judicial, por lo
que ha de atenderse a las normas (en particular Ley de Sociedades Anónimas, Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada o Ley de Sociedades de Capital) y a los
estatutos de la sociedad recurrente.
4ª) Para las sociedades de capital -como lo es la
del presente recurso-, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone:
"Artículo 160. Competencia de la junta
Es competencia de la junta general deliberar y
acordar sobre los siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la
aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los
administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así
como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de
suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La transformación, la fusión, la escisión o la
cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
g) La disolución de la sociedad.
h) La aprobación del balance final de liquidación.
i) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley
o los estatutos.
Del anterior precepto se desprende que la decisión
de interponer un recurso judicial no corresponde, en principio, a la Junta General.
Decimos que ello es así en principio, por cuanto dicha Junta puede acordar
expresamente que dicha decisión se someta a la propia Junta (art. 160j) o puede
haberse estipulado así en los estatutos (art. 23-e: el modo o modos de organizar la
administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número
máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de
retribución, si la tuvieren), pero lo que ahora nos importa destacar es que a salvo de lo
que indiquen los estatutos o acuerde la Junta, la decisión de recurrir corresponde al
órgano de administración.
5ª) Con respecto al órgano de administración, el
art. 210 de la LSC dispone: "Artículo 210. Modos de organizar la administración
1. La administración de la sociedad se podrá
confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma
solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
2. En la sociedad anónima, cuando la
administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma
mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo
de administración.
3. En la sociedad de responsabilidad limitada los
estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración
atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera
de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.
4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la
administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales,
se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil."
Y el art. 233
"Artículo 233. Atribución del poder de
representación
1. En la sociedad de capital la representación de la
sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma
determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. La atribución del poder de representación se
regirá por las siguientes reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de
representación corresponderá necesariamente a éste.
b) En caso de varios administradores solidarios, el
poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las
disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de
facultades, que tendrán un alcance meramente interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si
hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los
estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el
poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente.
No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios
miembros del consejo a título individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de
delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se
indicará el régimen de su actuación."
Así pues, a falta de atribución específica a la Junta,
la decisión de recurrir corresponde a la administración y a los efectos de la aplicación
delart. 45.2.d) de la LRJCA, se precisará aportación de documento que acredite el
acuerdo del Consejo de Administración (cuando éste exista y no se haya delegado), o
aportación del acuerdo de los administradores conjuntos, pero ya no cuando existe
administrador único o administradores solidarios, ya que en tal caso no se precisa
documentar en acuerdo alguno la decisión unilateral del Administrador de impugnar
judicialmente el acto administrativo perjudicial. Dicha decisión se ha de considerar de
administración ordinaria para la consecución del objeto social.
6ª) Para determinar si en el caso concreto se
requiere o no documentar el acuerdo social en aplicación de lo expuesto
anteriormente, será siempre necesario contar con los estatutos de la sociedad, por lo
que en el caso de que no se hayan aportado con el escrito de interposición del recurso,
en el examen de la comparecencia debe requerirse de subsanación (art. 45.3°
LRJyPAC).
7ª) conforme alAuto del TS de 13 de julio de 2000y
laSentencia TS de 11 de febrero de 2008, es válida la subsanación del defecto inicial
mediante aportación de acuerdo social adoptado con posterioridad a la interposición
del recurso: "En consecuencia, siendo el requisito de capacidad subsanable conforme a
los artículos 11 y 243 mencionados, y habiéndose adoptado el acuerdo de interponer el
recurso por el Consejo recurrente, se ha de entender cumplido el requisito acreditativo
de la capacidad para recurrir, y ello aunque el acuerdo haya sido adoptado con
posterioridad a la fecha de interposición."
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta
que a requerimiento de esta Sala se aportó:
* Estatutos y certificación del acuerdo de los
administradores mancomunados de la entidad PROMOTORA TECNO HABITAT
MALLORCA SL. adoptado en Junta Universal Extraordinaria de septiembre de 2009,
decidiendo interponer acciones legales contra el Govern de Illes Balears por la
responsabilidad patrimonial a consecuencia de la Ley 4/2008, siendo ratificado por
acuerdo de 15.10.2010.
*Estatutos y Certificado del Administrador único de
CAGIMER, Sa indicando que decidió la interposición del presente recurso, extremo
luego ratificado por la Junta General Universal de Accionistas.
*Estatutos de la sociedad BELGILPER, SL. de la que
se desprende que cuenta con un administrador único que, obviamente, no necesita
reunirse con nadie para adoptar "acuerdo" de interponer recurso, sino directamente
ordenar su interposición a su representante procesal, del mismo modo que lo haría un
recurrente persona física.
*Estatutos y certificación del acuerdo de los
administradores mancomunados de la entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS,
SL adoptado el 20 de enero de 2012 ratificando acuerdo adoptado por el órgano de
administración de la sociedad en septiembre de 2009, decidiendo interponer acciones
legales contra el Govern de Illes Balears por la responsabilidad patrimonial a
consecuencia de la Ley 4/2008
Así pues, no concurre el supuesto de
inadmisibilidad invocado.
TERCERO. DETERMINACIÓN DE LA NORMA LEGAL
APLICABLE A LA PRESENTE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
La aprobación de una Ley que cause perjuicios
patrimoniales a los particulares, por afectar a la clasificación o calificación del suelo,
será susceptible de generar responsabilidad de la Administración Pública. Por
todas,sentencia del TS de 16 de mayo de 2000.
La única discrepancia que podría plantearse es la
relativa a la fijación de los criterios para determinar y valorar estos daños y perjuicios.
Es decir, si se sigue el sistema general de responsabilidad patrimonial de la
Administración (arts. 139 y ss Ley 30/1992) sin ninguna restricción, o si por el
contrario se han de seguir los parámetros de la Ley del Suelo para los supuestos en
que la alteración la realiza el plan y no la Ley.
En este punto es reiterada la Jurisprudencia del TS
(STS 30.06.2001y las en ella citadas) que hacen extensión de la doctrina general de
indemnizaciones por alteración del planeamiento a los supuestos en que la
responsabilidad deriva de acto legislativo. Indica esta sentencia que "No es difícil
trasponer los principios y las consideraciones en que se apoya esta jurisprudencia a las
concepciones más recientes ligadas a la responsabilidad por acto legislativo del Estado
o, como en el presente caso acaece, de las Comunidades Autónomas integradas en él y
dotadas de capacidad legislativa, habida cuenta de que los principios de buena fe y de
confianza legítima son también aplicables, cuando la situación de confianza ha sido
generada por la Administración, frente a las innovaciones legislativas que sacrifican el
expresado principio en aras de los intereses generales de la comunidad".
Lo anterior conlleva aplicar al supuesto que nos
ocupa el esquema indemnizatorio previsto en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo,
en su versión original, no en la de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, toda vez que la Ley que provocó la alteración de las
condiciones urbanísticas (Ley 4/2008 del Parlamento Balear) entró en vigor el 18 de
mayo de 2008, cuando todavía no había entrado en vigor el texto refundido.
Elart. 30 a de la Ley 8/2007, de 28 de mayo,
precisa que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los
bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. "a) La alteración de las
condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de
participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o
urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se
produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos
éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la
Administración".
Como se advierte, y a diferencia de la LRSyV/98, la
previsión legal no excluye que la alteración de las condiciones generadora de
responsabilidad patrimonial pueda proceder de acto legislativo, sino que viene referido
a cualquier cambio de ordenación territorial o urbanística, cualquiera que fuere el
instrumento utilizado para ello. Los arts. 25 y 26 la extienden a cualquier "disposición,
acto o hecho".
En consecuencia, con la doctrina jurisprudencial
primero y con la literalidad de la Ley 8/2007 después, a falta de disposición específica
en la propia Ley que acuerda la alteración de la ordenación territorial o urbanística, la
concurrencia de responsabilidad patrimonial y el importe de la eventual indemnización
provocada por la disposición legislativa, se valorará conforme a los criterios de la Ley
8/2007 o su texto refundido 2/2008.
La propia Administración demandada reconoce la
aplicabilidad de la Ley de Suelo 8/2007 -aunque al igual que los demandantes
mencione su texto refundido-, por lo que resulta innecesario ahondar en cuestión no
controvertida.
CUARTO. LA INVOCADA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY BALEAR 4/2008, DE 14 DE MAYO.
En la demanda formulada por la representación de
los Srs. Ildefonso y Justiniano , se argumenta que la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de
medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears y por
medio de la cual se opera la desclasificación de sus parcelas responde a "intereses
partidistas que nada tiene que ver con el interés genera!', por lo que constituiría una
"ley singular" carente de motivación. Se argumenta que si la razón de ampliar el suelo
rústico protegido con la categoría de ANEI a la URBANIZACIÓN000 , lo era por una
finalidad de protección medioambiental y paisajística, esta medida era del todo
innecesaria desde el momento en que estaba vigente el Plan Territorial de Mallorca que
contemplaba el traslado de toda la edificabilidad de Cala Carbó a otra zona distinta
(L'Ullal), impidiendo así cualquier edificación que atentase el paisaje de dicha cala.
En la demanda se critica que la protección prevista
con la Ley 4/2008, además de inútil e innecesaria, resultará sumamente costosa a los
ciudadanos en comparación a la prevista ART, que no tenía coste económico alguno
para la administración. En definitiva, se invoca la inconstitucionalidad de la Ley 4/2008
por tratarse de un ley singular que no supera el juicio de proporcionalidad.
En este punto, no apreciamos vicio de
inconstitucionalidad alguno toda vez que no admitimos que se trate de una "Ley
singular" prevista específicamente para la urbanización de Cala Carbó, sino que el art.
9 de la mencionada Ley y por los razonamientos que se relatan en su Exposición de
Motivos, se determina una ampliación de las áreas de especial protección de la Ley
1/1991, de 30 de enero, a diversas urbanizaciones de las islas de Mallorca y de Eivissa
en los que se constatan valores naturales, paisajísticos y patrimoniales. Se entiende
comunes a todas ellas.
Es decir, se aplica solución de preservación
medioambiental a determinados terrenos con urbanizaciones en trámite, lo que no
constituye una medida específica para la urbanización que nos ocupa sino para todo un
conjunto de las que se encuentran en la misma situación.
No habría vulneración tampoco delart. 33
CEprecisamente por la compensación económica aquí pretendida y por el carácter
estatutario del derecho de propiedad (art. 7.1 LS/2007)
Con respecto a que era "innecesaria" la protección
a la vista del ART 10.1 del PTM, lo cierto es que a pesar de que esta figura hubiese
derivado en protección menos gravosa en términos económicos, en definitiva responde
a un criterio de oportunidad ajeno a nuestro ámbito de verificación, siendo tan correcta
-en términos de constitucionalidad- la no intervención a la vista de la prevista ART,
como la desclasificación para asegurar -por vía legal- posibles cambios de criterio del
planificador territorial o urbanístico que hubiesen podido reactivar la urbanización de
Cala Carbó.
Con respecto a la pretendida inconstitucionalidad
de la Ley por su carácter expropiatorio, basta con remitirnos a lo indicado en laSTS de
21 de diciembre de 2011en la que se planteaba idéntica pretensión, también frente a
una Ley del Parlamento Balear (la 1/2000. de 9 de marzo) que, como con la presente
Ley 4/2008, se ampliaba el ámbito territorial de las zonas protegidas (ANEI) de la Ley
1/1991 de Espacios Naturales en Illes Balears. Indica la referida sentencia:
"TERCERO.- En primer lugar, sobre el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que la parte recurrente solicita de
esta Sala, referido a la Ley del Parlamento Balear 1/2000, de 9 de marzo, por
infracción delartículo 33.3 de la Constitución Española, la parte solicitante lo sustenta
en que la Ley 1/2000, de 9 de marzo tiene un contenido materialmente expropiatorio,
al producirse una privación de derechos patrimonializados, según la doctrina de la
adquisición gradual de facultades urbanísticas y no prevé ni un procedimiento
indemnizatorio ni tampoco el derecho a la indemnización. El legislador Balear, no ha
respetado, entiende, la triple limitación que el propio Tribunal Constitucional ha
señalado a partir delartículo 33.3 de la Constitución Española: a) finalidad pública o
interés social, b) derecho a la indemnización y; c) la realización de la expropiación de
conformidad con lo dispuesto en las leyes. La ley no ha observado, al menos dos de las
garantías del este artículo, por lo que debe ser declarada inconstitucional. Se infringe
además, el principio de seguridad jurídica, que también forma parte del Derecho
Comunitario, que exige que las normas sean claras, precisas con el fin de que los
justiciables puedan conocer los derechos y obligaciones y puedan adoptar las medidas
oportunas. Se cita lasentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil
novecientos noventa y sietea los efectos de que su Jurisprudencia sea revisada.
Esta Sala considera que no procede el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional al
no apreciar la existencia de la infracción constitucional denunciada del artículo 33.3 de
la Constitucional, al albur de la Jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional citada
por la propia recurrente, que no se estima necesaria de revisión. Así, aquellaSTC del
Pleno 28/1997, de 13 de febrero, estableció con claridad que no constituye vicio de
inconstitucionalidad por infracción delartículo 33.3 de la Constitución Españolala falta
de previsión en la Ley de fórmulas concretas o cauces específicos para compensar las
limitaciones o prohibiciones que se impongan por virtud de Ley FD. 7° Siendo además
que en este caso, la Ley 1/2000, de 9 de marzo, es consecuencia de la anterior de
1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas
de Especial Protección de las Islas Baleares, que se modifica para ampliar el ámbito de
zonas de especial protección ya existentes. Parte la recurrente de una argumentación
que no evidencia contradicción alguna de esta Ley con la Jurisprudencia del TC citada
y, ello por cuanto, ni se solicitó en la instancia el planteamiento de esta cuestión de
inconstitucionalidad, y, por otra parte, ya se ha pronunciado esta Sala y Sección 4ª,
sobre cuestiones relativas al cambio del planeamiento derivado de esta Ley 1/2000, de
9 de marzo, por todas la más reciente de trece de julio de dos mil once, recurso de
casación 4704/2006, con evidentes similitudes al presente asunto. Parte la recurrente
de unas premisas que no se sustentan en la sentencia de instancia, como es que la Ley
1/2000 tiene un contenido material expropiatorio y vulnerador delartículo 33.3 de la
Constituciónporque me priva de derechos que tenía patrimonializados y por los que no
he sido indemnizado, pero ello no es lo que la sentencia concluye. Por lo que no
procede esta pretensión.
Asimismo, esta Sala ha reiterado la anterior
doctrina recientemente a raíz de la modificación legislativa que se operó por Ley
28/2005, de 26 de diciembre, para la venta al por menor de tabaco,sentencia de
veinticinco de enero de dos mil once, recurso de casación 260/2009, cuando entendió
que no es indemnizable todo cambio legislativo generador de un daño, al margen del
cumplimiento de los requisitos establecidos para la responsabilidad patrimonial de la
Administración: "Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no contenga previsión
expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales
perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la
omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida
indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la
aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni
es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del
Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado
sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar".
(FD 6º)
Procede así, rechazar el pretendido planteamiento
de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley Balear 4/2008.
QUINTO. LA RECLAMACIÓN DE ULLAL PARC
NATURAL APARTAMENTS SL.
La reclamación de indemnización de esta entidad
tiene una causa pedir distinta de los restantes codemandados.
Recordemos que dicha sociedad no es propietaria
de parcela alguna en la URBANIZACIÓN000 , sino que invoca ser propietaria del 65 %
de los terrenos situados en el ámbito del "Ullal" y que conforme a las previsiones del
Área de Reconversión Territorial 10.1 (ART) del Plan Territorial de Mallorca/2004
(PTM), había de recibir los aprovechamientos urbanísticos procedentes de Cala Carbó,
en operación propia de unidad de ejecución discontinua.
Solicita indemnización de daños y perjuicios
derivados de que la entrada en vigor de la Ley 4/2008 frustrase la ejecución de la ART
al quedar así impedida la transferencia de edificabilidad y aprovechamientos
urbanísticos prevista en el PTM. En concreto, dicha entidad alega que el cambio
normativo supuso frustrar un contrato por el que había concertado la venta a otra
sociedad de los futuros apartamentos a construir en LŽUllal por valor de 165.357.000
€. Descontando a dicha cantidad los costes de adquisición de los terrenos, coste de la
ejecución de la urbanización y de la construcción de los apartamentos, se interesa
indemnización por la cantidad restante (107.442.916,42 €) que sería la rentabilidad
perdida.
En este punto, las partes coinciden en que la Ley
balear 4/2008, al desclasificar los suelos urbanos de Cala Carbó que pasan a ser
rústico protegido, "imposibilita la realización de la previsión contemplada en el Plan
Territorial Insular de iniciar el desarrollo de la ART 10.1 Cala Carbó-LŽUllal en Pollenca"
(en palabras del escrito de contestación a la demanda), por la sencilla razón de que
por la desclasificación de terrenos no hay edificabilidad alguna susceptible de traslado.
Pero la reclamación de la propietaria de terrenos en
el ámbito del LŽUllal y que habían de recibir la edificabilidad procedente de Cala Carbó,
no encuentra su amparo en la antes analizada Ley de Suelo de 2007.
Obviamente no procedería indemnización por
alteración de las condiciones de ejercicio de la urbanización (art. 25 LS/2007) al no
haber urbanización en ejercicio en LŽUllal.
Pero tampoco procedería indemnización por la
pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización (art. 24)
porque para ello se requiere "que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitación
del ámbito de actuación y se den los requisitos exigidos para iniciarla" y, en nuestro
caso, no existe duda de que la previsión del planificador territorial (laART 10.1 Cala
Carbó/LŽUllal) precisaba de un instrumento urbanístico de desarrollo (el Plan de
Reconversión Territorial o Plan especial de la Dª. 2ª Ley 6/1999) que no llegó a
aprobarse con anterioridad a la desclasificación operada por la Ley balear 4/2008.
Tampoco se había publicado la adaptación del PGOU de Pollenca al Plan Territorial
Insular de Mallorca y que debía delimitar el ámbito de actuación. Tampoco se había
aprobado el proyecto de compensación ni aprobado proyecto de urbanización alguno
en la zona del LŽUllal.
Ciertamente la indicada empresa tenía la
expectativa de que el cumplimiento de las previsiones de la ART 10.1, condujese a un
futuro estadio en el que podrían desarrollar la urbanización en LŽUllal y con ello
obtener una rentabilidad económica que cifran en la cantidad de 107.442.916,42 €.
Pero no cabe indemnización ni por estas rentabilidades hipotéticas ni por los gastos
asumidos en previsión a la futura ejecución de la ART 10.1 porque ya hemos dicho que
la Ley fija el punto de inicio al derecho a indemnizaciones por alteraciones en el
planeamiento en el momento en que el suelo cuente con todas las determinaciones
precisas para su ejecución ya previstas en el planeamiento urbanístico.
Lo dicho respecto a que no habría derecho al
reintegro de gastos asumidos en previsión a la futura ejecución de la ART afecta
igualmente a la pretensión complementaria de PROMOTORA TECNO HABITAT
MALLORCA SL. que interesa indemnización por importe de la prima de opción de
compra que perdió al no consumar la compra de las parcelas 16, 18, 20, 54 y 80 de
Cala Carbó. Los derechos a la indemnización por la desclasificación corresponden al
propietario, no al optante. Fue decisión de la empresa reclamante no consumar la
opción de compra, por lo que no procede indemnizar (prima de opción) por esta
decisión.
En definitiva, en el ámbito del LŽUllal -en que la
entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL concentra la titularidad de los
terrenos- no concurría nivel de planeamiento suficiente que permitiese estar en
situación de "cumplimiento de requisitos para iniciar la urbanización", por lo que dicha
entidad no es sino titular de unos terrenos sobre los que no tenía mas que una simple
expectativa de un futuro desarrollo. El art. 22.2 de la LS/2007 es claro en este punto:
cuando el suelo no esté delimitado y con todas las condiciones para su desarrollo ya
aprobadas, no podrán "considerarse expectativas derivadas de la asignación de
edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún
plenamente realizados". Con la cita del indicado precepto ya se hace innecesaria la
invocación de la doctrina jurisprudencial que excluye indemnización por simples
expectativas.
La clasificación y calificación de los terrenos de
LŽUllal no se ha visto alterada por la Ley balear 4/2008, por lo que no procede
reconocer la indemnización pretendida por dicha entidad.
La LS/2007 indica en su art. 3.1 que no hay otro
derecho a indemnización por alteración de la ordenación territorial y urbanística que el
establecido en las leyes y, repetimos, la LS/2007 no configura derecho a indemnización
por la quiebra de expectativas como las reclamadas por la entidad LŽUllal Pare Natural
Apartaments sl.
SEXTO. LA FALTA DE PATRIMONIALIZACIÓN DEL
APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.
Una vez precisado lo evidente: que la Ley balear
4/2008 ha supuesto a los propietarios de parcelas en la URBANIZACIÓN000 una
alteración de las condiciones del ejercicio de la ejecución de la citada urbanización y
que ello puede generar derecho a indemnización conforme al art. 30.a) de la LS/2007,
el núcleo de la cuestión litigiosa se traslada al examen de las causas invocadas por la
Administración demandada para rechazar el derecho a la indemnización y estas son,
básicamente, tres:
1º) Que en Cala Carbó, no se habían
patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la
urbanización.
2º) Que de conformidad con elart. 30 de la Ley
8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización alguna toda vez que habían
transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo
urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.
3o) Que los terrenos de referencia tienen un alto
valor paisajístico y ambiental que permitiría la aplicación del art. 138 b del TRLS/92,
haciéndolos inedificables y por tanto sin que se genere derecho a indemnización.
Aquí analizaremos el primero.
La Administración demandada sostiene que al no
haberse completado la urbanización de Cala Carbó, no se había producido una
patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, lo que sólo era posible una vez
que se han aprobado los planes de desarrollo y se han cumplido los deberes
urbanísticos básicos.
Dicha argumentación se sustenta en la
Jurisprudencia del TS (SsTS
16.06.1993,12.05.1987,05.01.1990,28.09.1993,07.12.1994,09.12.1997...) la cual
postuló que "solamente cuando se han cumplido los deberes urbanísticos puede
decirse que se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o
que éste se ha patrimonializado por haber llegado el Plan a su fase final de
realización".
Con independencia de la doctrina jurisprudencial
que se menciona en la demanda -toda referida a supuestos de alteración de
planeamiento a los que no era de aplicación la Ley de Suelo 2007 ni su texto refundido
de 2008- lo relevante para nuestro supuesto es que:
1º) Dicha doctrina ha sido recogida en elart. 7.2 de
la Ley de Suelo 2007al indicar: "2. La previsión de edificabilidad por la ordenación
territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de
propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente
con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los
deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los
términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística." En
consecuencia, no ofrece dudas que la patrimonialización del aprovechamiento
urbanístico precisa del cumplimiento de los deberes urbanísticos básicos para que su
pérdida o reducción sea indemnizable, siendo innecesaria la invocación de todo un
cuerpo de doctrina jurisprudencial que ahora la recoge el precepto mencionado. Como
también es innecesario entrar a analizar la extensa jurisprudencia acerca de en qué
momento puede entenderse que la ejecución del plan "ha llegado a su fase final de
realización" porque la Ley ya nos precisa en qué momento se produce la
patrimonialización de la edificabilidad.
2º) Aclarado lo anterior, la consecuencia no es la
que extrae la administración demandada: que no estar completada la urbanización no
existiría otra indemnización por alteración de planeamiento que la derivada de la
compensación por los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes
al proceso urbanizador y devenidos inútiles. Ello sería así conforme a la legislación
anterior a la Ley de Suelo de 2007, pero una vez asumido que ésta es la norma de
aplicación al caso, debe estarse alart. 30 de la mencionada Leyque establece los
supuestos en que procede indemnización por "alteración de las condiciones de ejercicio
de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los
propietarios en ella" (art. 30), así como a los arts. 24 y 25 que recogen los criterios de
valoración de dicha indemnización, que ya no lo es por reducción de aprovechamientos
patrimonializados (anterior art. 41 LRSyV/98).
3º) Conforme a la LRSyV/98 el derecho de
aprovechamiento se adquiría "en bloque" al finalizar la ejecución del plan, lo que
implicaba ninguna indemnización por supresión o reducción de aprovechamientos
antes de este momento final y total indemnización una vez traspasado el mismo. Este
modo de indemnizar se cambia con la LS/2007 pasándose a un sistema de reparación
gradual en función del grado de ejecución.
Así pues, poco importa la discusión introducida por
la administración demandada con respecto a si se había producido o no la
patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, ya que la parte recurrente lo que
solicita es la indemnización por "la alteración de las condiciones de ejercicio de la
ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios
en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística" y por tanto, aunque no se
hayan completados las condiciones para la patrimonialización del aprovechamiento,
puede haber derecho a indemnización si se dan las circunstancias de los arts. 30, 24,
25 y 26.
En el escrito de contestación a la demanda, la
Administración demandada alega que en el caso de las parcelas de Cala Carbó, no se
habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la
urbanización, por lo que no habría derecho a la indemnización pretendida porque
conforme al RDL 2/2008, de 20 de junio, que aprueba elTexto Refundido de la Ley de
Suelo, se exigiría la existencia de un aprovechamiento patrimonializado (art. 35) que
no se ha producido en el caso, o la existencia de gastos de urbanización que han
devenido inútiles (art. 26) pero que aquí no se reclaman.
No obstante, al respecto de esta errónea afirmación
debe precisarse:
1º) Que elart. 35 del Texto Refundido -en realidad
para nuestro caso elart. 30 de la Ley 8/2007- no condiciona el derecho a
indemnización a la patrimonialización de los aprovechamientos. En concreto se
dispone: "Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los
bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:., "a) La alteración de las
condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de
participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o
urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se
produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos
éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la
Administración". Es decir, cambio de las condiciones de ejecución o de participación de
los propietarios en ella en supuestos en que -como en el caso de autos- no se haya
completado la urbanización.
2º) Los artículos 24 y 25 de la LS/2007 al fijar el
importe de las indemnizaciones de la facultad de participar en actuaciones de nueva
urbanización (art. 24) o indemnización de la iniciativa y promoción de actuaciones de
urbanización o edificación (art. 25, que es el aplicable al caso de autos) ya parte de la
premisa de que dicha indemnización es procedente aunque no se haya completado la
urbanización. Precisamente se indemniza "en proporción al grado alcanzado en su
ejecución" y en la forma que se determina en dicho precepto.
3º) Conforme al art. 25.2 LS/2007, una vez
iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de Cala Carbó- ya no
procede indemnización por gastos y costes devenidos inútiles en tanto que sean
inferiores a la indemnización establecida por el citado precepto.
En definitiva, la falta de completación de las
actuaciones de urbanización -que es el caso de Cala Carbó- no determina sin más la
inexistencia de indemnización de la frustrada iniciativa y promoción de actuaciones de
urbanización o de edificación.
De la misma forma deviene irrelevante si la
clasificación del suelo otorgada por el PGOU de Pollença de 1990 (suelo urbano) y
vigente al tiempo de la entrada en vigor de la Ley balear 4/2008 era o no correcta, ya
que, como se verá, para la determinación de las indemnizaciones de los arts. 24,25 y
30 de la LS/2007, no se atiende a la clasificación formal del suelo.
SÉPTIMO. ACERCA DEL TRANSCURSO DE LOS
PLAZOS PREVISTOS PARA EL DESARROLLO URBANÍSTICO O SU FALTA DE
DESARROLLO POR CAUSAS IMPUTABLES A LOS PROPIETARIOS.
La Administración demandada alega que de
conformidad con elart. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización
alguna toda vez que habían transcurrido con exceso los plazos para el desarrollo
urbanístico adecuado y previsto en el Plan de 1963 primero y en el PGOU de 1990
después. Se alega que "no se llegaron a cumplir jamás las etapas que se venían
imponiendo para el desarrollo del sector, como son los diferentes sistemas de gestión
(primero compensación y luego cooperación) que se han ido sucediendo cayendo todos
los intentos en el más absoluto fracaso, de modo que no se ha cumplido trámite
alguno de ninguno de los sistemas de actuación, por lo que tampoco, por ello se puede
hablar de suelo transformado, es decir, suelo urbano".
En este punto, debe precisarse:
1º) Lo arriba indicado acerca de la irrelevancia de
la clasificación formal del suelo para la aplicación de los arts. 24, 25 y 30 LS/2007,
siendo lo decisivo el estado o grado de ejecución de la urbanización. Obviamente,
siempre que se haya ejecutado dicha urbanización conforme al planeamiento, pero la
Administración demandada no discute que las parciales obras de urbanización se
hubiesen ejecutado conforme al planeamiento vigente en cada caso.
2º) Que desde 1994 el sistema de actuación era el
de cooperación, esto es, correspondía a la Administración la ejecución de las obras de
urbanización para su posterior repercusión a los propietarios (art. 186 Reglamento de
Gestión RD 3288/1978), por lo que no puede privarse a los propietarios de la
indemnización por alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la
urbanización por causa de un posible incumplimiento de la Administración -municipal
en este caso-.
LaSTS de 5 de octubre de 1998precisa que si la
desclasificación opera sobre una urbanización que se ejecutaba por sistema de
cooperación, la falta de completa ejecución es imputable a la Administración.
Por lo tanto, a partir de 1994, era el Ayuntamiento
de Pollenca a quien incumbía el desarrollo de la ejecución de la urbanización. El art. 30
a LS/2007 contempla indemnización siempre que la alteración se produzca antes de
transcurrir los plazos previstos para el desarrollo de la urbanización "o, transcurridos
éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efectos por causas imputables a la
Administración", lo que es el caso.
La administración municipal excusa la falta de
impulso de la urbanización en varias circunstancias: *acuerdo de 27 de enero de 2000
por el cual se decide iniciar el estudio de la modificación del PGOU. de Pollença en
ámbito de la primera fase del Plan Parcial de Cala Carbó en Cala Sant Vicenc y se
acuerda la suspensión en el otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y
edificación en el indicado ámbito durante el término de un año o hasta la aprobación
inicial de la propuesta de modificación del planeamiento; * adaptación del PGOU al
POOT (iniciada en 2002) que obligaba a la alteración del Plan Parcial (para lo que se
iniciaron trabajos de modificación en 2003). A lo anterior se podrían añadir otras
paralizaciones no imputables siempre al Ayuntamiento, como la Norma Territorial
Cautelar acordada por el Consell Insular de Mallorca en 2000 para la elaboración del
PTM o por la entrada en vigor de éste en 2004 (DT. 8ª). Pero lo cierto e indiscutible es
que la falta de desarrollo de la urbanización nunca podrá ser imputable a los
propietarios.
Propietarios que no se limitaron a una actuación
pasiva y expectante, sino que incluso interpusieron recursos jurisdiccionales contra el
Ayuntamiento para que se completase la ejecución de la urbanización y contra los
sucesivos acuerdos de suspensión del planeamiento en el ámbito de Cala Carbó. En
concreto, en el rea N° 479/2000 (sentencia de esta Sala N° 296 de 1 de abril de 2005)
se impugnaba una de estas suspensiones y se instaba a la completación de la
urbanización. En consecuencia, no podrá achacarse a los propietarios de la parcelas
que la falta de desarrollo urbanístico de la urbanización a la fecha en que se aprueba la
ley 4/2008, lo fuese por causas a ellos imputables. En el anexo B-14 del dictamen
pericial judicial se describen las frustradas vicisitudes de diversos propietarios de
parcelas instando del ayuntamiento la ejecución de la urbanización.
El art. 25,4° LS/2007 exige que los propietarios del
suelo estén al día -se entiende en nuestro caso a 2008- "del cumplimiento de sus
deberes y obligaciones" y la Administración de la CAIB no menciona incumplimiento
alguno en los propietarios a dicha fecha.
3º) Si lo que la Administración demandada está
indicando es que no procede indemnización por el supuesto incumplimiento de plazos
durante el período de gestión de la urbanización por sistema de compensación (a partir
del PGOU/1990 y hasta el cambio de sistema de gestión en 1994), debe precisarse:
3,1°) Que no parece legítimo que se prive de
derecho a indemnización a propietarios de parcelas por falta de desarrollo de la
urbanización cuando desde hace casi 20 años (casi 15 a fecha 2008) la ejecución no
depende de dichos propietarios sino de la Administración. Además, el incumplimiento
no sería de los ahora demandantes, que no eran promotores de la urbanización ni
propietarios en aquellas fechas, sino que lo son desde 2005 en adelante.
3,2°) Que incluso así, no hubo vencimiento del
plazo previsto para el desarrollo de la urbanización. Concretamente el PGOU/1990 de
Pollenga fue aprobado definitivamente el 16 de noviembre de 1990 y aunque en los
autos no consta la fecha de su publicación es evidente que cuando el 5 de mayo de
1994 (BOCAIB 26.05.21994) se aprueba el cambio de sistema de gestión, no había
vencido el plazo cuatrienal para la ejecución por el sistema de compensación
computado desde la ignorada fecha de publicación del PGOU/1990.
4º) Si lo que la Administración está indicando es
que no procede indemnización por el supuesto incumplimiento de plazos durante el
período en que se regía por el Plan de 1963 y hasta el PGOU de 1990, debe precisarse:
4,1°) Que del relato de actuaciones seguidas en la
referida URBANIZACIÓN000 " y descritos en el Fundamento Jurídico Primero, ya se
advierte que aquel Plan Parcial iniciado en 1963 fue abandonado, derogado y sustituido
por las nuevas determinaciones impuestas por el PGOU de 1990 que estableciendo
"tabla rasa" con respecto a lo anterior, fijó nueva y distinta ordenación, con distintos
parámetros de edificabilidad, imponiendo nuevos servicios (alcantarillado, nueva red
de suministro de agua potable), así como nuevo tratamiento de los espacios libres y
zonas verdes (véase informe del arquitecto municipal al folio 187 del expediente).
Es decir, en lo que aquí importa, no hay otros
plazos para el desarrollo de la urbanización que los que nacen de 1990.
4,2°) Se desconocen las circunstancias por las que
no se desarrolló la urbanización entre 1963 y 1990, ni el sistema de gestión. En el
informe de los peritos arquitectos se indica que no había plazo de ejecución previsto y
que la paralización vino motivada, entre otras razones, por acuerdo de la Comisión
Provincial de Urbanismo no ligado necesariamente a hipotéticos incumplimientos del
promotor. En definitiva, se desconoce si la paralización fue por incumplimiento del
promotor.
4,3°) Reiterar lo antes indicado con respecto a que
no es legítimo invocar posibles incumplimientos ocurridos hace más de 25 años cuando
ni para la Administración municipal, insular ni autonómica haya supuesto obstáculo
para mantener la viabilidad de la urbanización hasta la Ley 4/2008.
El sistema de responsabilidad patrimonial por
alteración de la ordenación territorial y urbanística descansa sobre la base del principio
de "confianza legítima", y los recurrentes, que entre 2005 y 2008 adquirieron parcelas
de la URBANIZACIÓN000 clasificadas en el planeamiento municipal como suelo urbano
desde 1990, podían confiar legítimamente en el desarrollo de la urbanización -o el
traslado de la edificabilidad a la zona del Ullal, que es lo mismo- desde el momento en
que ninguna de las Administraciones competentes había negado tal derecho sino lo
habían reafirmado.
Se había reafirmado con el compromiso municipal
de su ejecución por sistema de cooperación en 1994, con su adaptación a la Norma
Complementaria sobre capacidades de población en 1995, con su estudio de
modificación del PGOU para crear una unidad de ejecución discontinua con LŽUllal en
2002. Incluso en fechas coetáneas a la Ley 4/2008, cuando en fecha 5 de mayo de
2008 se aprueba definitivamente de la adaptación del PGOU de Pollenca al POOT, que
mantiene la clasificación de suelo urbano de los referidos terrenos.
Se había reafirmado con el compromiso de la
administración insular (Consell Insular de Mallorca) que con la aprobación del Plan
Territorial Insular en 2004 reconoció la existencia de derechos edificatorios en Cala
Carbó y que pudiendo proceder a la desclasificación - como así lo hizo con otras
urbanizaciones en su Disposición Adicional Cuarta, punto lo- al objeto de evitar
costosas indemnizaciones como las que en este pleito se manifiestan, optó que la
preservación de la zona lo fuese mediante el trasvase de edificabilidad desde el área
de Cala Carbó a L`Ullal. Operación frustrada por la Ley balear 4/2008.
Pero también lo había reafirmado el compromiso de
la Administración Autonómica (POOT) e incluso el Legislador balear que habiendo
operado desclasificación de terrenos en numerosos instrumentos legislativos (Ley
1/1991, de 30 de enero, Ley 6/1999 de 3 de abril, Ley 9/1999, de 6 de octubre),
mantuvo siempre la clasificación urbana de los terrenos indicados, pese a que su valor
paisajístico era entonces el mismo que ahora.
"La quiebra del principio de confianza legítima se
muestra como el eje sobre el que gira el examen de las circunstancias concurrentes en
cada caso para determinar si hay o no justificación pasa soportar el daño causado
ilícitamente" (STS 23.07.2010).
En consecuencia, procede rechazar este motivo de
oposición de la demandada.
OCTAVO. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DEL ART.
138.b) TRLS/92.
La Administración demandada alega que los
terrenos de referencia tienen un alto valor paisajístico y ambiental que permitiría la
aplicación del art. 138 b del TRLS/92, haciéndolos inedificables y por tanto sin que se
genere derecho a indemnización.
El art. 138.b) del TRLS/1992 prevé la obligación de
que las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que
estuviesen situados. Pero aquí no se está en el caso de examinar proyecto de
construcción alguno, por lo que no podemos verificar si los "edificios, muros y cierres"
-que no los hay-, limitan o no el campo visual o rompen la armonía del paisaje.
La preservación del indudable valor paisajístico de
los terrenos de la URBANIZACIÓN000 con respeto a los derechos de propietarios podía
compatibilizarse mediante la operación de trasvase de edificabilidad a suelo menos
sensible (lŽUllal), que fue lo previsto en la ART 10.1 del PTM y que la Ley balear
4/2008 frustró al sustituirlo por un sistema de desclasificación directa, más costoso en
términos económicos.
El criterio argumental de la Administración
demandada conduciría a que cualquier desclasificación de terrenos con el objeto de
dotarles de una mayor protección medioambiental o paisajística, por coincidir así con la
preservación pretendida por elart. 138 TRLS/92, no daría lugar a responsabilidad
patrimonial alguna, lo que sin duda no es lo pretendido por la Ley de Sueloni el respeto
a la doctrina jurisprudencial.
De aceptarse el argumento de la Administración, en
aplicación delart. 138 TRLS/92 no procedería indemnización alguna por desclasificación
de terrenos fundamentada en criterios de protección paisajística, cuando precisamente
la doctrina jurisprudencial ha reconocido indemnización por las desclasificaciones
operadas por la Ley 1/1991, de 30 de enero, de la que la presente Ley 4/2008 es tan
solo una ampliación de ámbito territorial. Nos referimos a lassentencias del Tribunal
Supremo de fechas
13.07.2001;17.02.2010,11.10.2004,14.12.2002,30.06.2001,07.11.2000ode
13.06.2000, entre otras muchas. Sentencias que de seguirse la tesis de la
Administración demandada, deberían haberse dictado en sentido contrario y denegado
derecho a indemnización por desclasificación de terrenos que tengan alto interés
medioambiental y paisajístico.
Procede así, desestimar este último motivo de
oposición al pago de indemnización por alteración de las condiciones de ejecución de la
urbanización.
NOVENO. LA SUPUESTA TRANSFERENCIA DE
DERECHOS A ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS. SL.-
La Administración demandada al contestar la
demanda formulada por ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTSSL.-y también en el
escrito de conclusiones-, señala que parte de los restantes demandantes habrían
transferido sus derechos de edificación sobre las parcelas de Cala Carbó a dicha
entidad en contrato de 27 de septiembre de 2007, por lo que los cedentes (Promotora
Tecno Habitat Mallorca, Belgilpersl., Sr. Ildefonso y Justiniano ) no tendrían derecho a
la indemnización pretendida.
En este punto, y con independencia de que lo
anterior sólo se traduciría en que la acreedora de la indemnización lo sería la también
demandante Ullal Pare Natural sl. (formada por aquellos) y no dichos demandantes
cedentes; lo relevante es que en el contrato indicado (folio 172 expte. admvo autos
847/09) se hace consta que la cesión de los derechos edificación lo es con respecto a
los "que les correspondan una vez aprobado el proyecto de compensación necesario
para la construcción de un mínimo de 135 viviendas" (en la zona del Ullal). Por lo que
además de referirse a los derechos edificatorios -en realidad simples expectativas por
lo ya dicho- sobre el Ullal y no sobre Cala Carbó, comoquiera que no se llegó a aprobar
el proyecto de compensación, no se perfeccionó la transferencia de derechos
edificatorios, y correlativo derecho a percibir indemnización.
En consecuencia, dicho contrato es inocuo a los
efectos que nos ocupa ya que se proyecta sobre simples expectativas. Los derechos
-que es lo que aquí se indemniza- no se llegaron a transferir.
DÉCIMO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA
INDEMNIZACIÓN.
Una vez aclarado que la Ley 4/2008 produjo una
alteración en las condiciones de ejercicio de la ejecución de la URBANIZACIÓN000
como consecuencia de haberse desclasificado los suelos que conforme al PGOU eran
urbanos -pasando a ser suelo rústico protegido- impidiendo así cualquier actuación
edificatoria y de ejecución de aquella -como impidió también el trasvase de
edificabilidad proyectado con la ART 10.1-, y aclarado también que dicha alteración se
ha producido antes de que se completase la urbanización por causas no imputables a
la propiedad, sólo resta determinar el importe de la indemnización conforme a los arts.
24 y 25 (ahora 25 y 26 del Texto Refundido de 2008).
A) RAZONES DE LA APLICACIÓN DEL ART. 25
LS/2007
Conforme a la prueba pericial practicada en sede
judicial por tres peritos arquitectos superiores, el grado de ejecución de la
URBANIZACIÓN000 lo sería del 60,33 % (peritos Sr. Saturnino y Sr. Jesus Miguel ) o
del 43 % (perito Sr. Abilio ). Con independencia de la discrepancia, que luego
analizaremos, en lo que aquí importa es que estaríamos en el supuesto del art. 25 de
la LS/2007 y no en el del art. 24.
Indica elart. 25, 1º y2º de la Ley de Suelo/2007
"Artículo 25. Indemnización de la iniciativa y la
promoción de actuaciones de urbanización o de edificación
1. Cuando devengan inútiles para quien haya
incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la
valoración, los siguientes gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por
la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo:
a) Aquellos en que se haya incurrido para la
elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y
ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean
necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de
conservación o rehabilitación de la edificación.
b) Los de las obras acometidas y los de
financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación.
c) Las indemnizaciones pagadas.
2. Una vez iniciadas, las actuaciones de
urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o en proporción
al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior, siempre que dicha ejecución
se desarrolle de conformidad con los instrumentos que la legitimen y no se hayan
incumplido los plazos en ellos establecidos. Para ello, al grado de ejecución se le
asignará un valor entre 0 y 1, que se multiplicará: a) Por la diferencia entre el valor del
suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada
la actuación, cuando la disposición, el acto o hecho que motiva la valoración impida su
terminación.
b) Por la merma provocada en el valor que
correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando sólo se alteren las
condiciones de su ejecución, sin impedir su terminación.
La indemnización obtenida por el método
establecido en este apartado nunca será inferior a la establecida en el artículo anterior
y se distribuirá proporcionalmente entre los adjudicatarios de parcelas resultantes de
la actuación."
Del citado precepto, se aprecia que una vez
iniciadas las actuaciones de urbanización - lo que es el caso de la URBANIZACIÓN000 -
la metodología consisten en determinar, por una parte, los gastos y costes generados
en el proceso urbanizador que hayan devenido inútiles y, por otra, la pérdida o
reducción de la "iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación",
para que en función del grado de ejecución se establezca la cuantía indemnizatoria y
se aplique la que sea superior. En todo caso, la indemnización así obtenida, no podrá
ser inferior a la que resulte de la aplicación de los criterios del art. 24.
La parte recurrente adjuntó a la reclamación
administrativa un informe de valoración de la indemnización correspondiente a la
propiedad de los terrenos situados en la URBANIZACIÓN000 afectados por laLey
4/2008, de 14 de mayo que no se ajusta al método de valoración del art. 25LS/2007,
o más concretamente, no establece indemnización en función del porcentaje de
ejecución de la urbanización, sino que fija directamente el valor de las parcelas como
si tuviesen la condición de solar, para luego descontar los costes de urbanización
pendientes de ejecutar. Es un método de valoración, pero no el querido por la Ley en
el precepto indicado, por lo que no cabe estimar este modo de fijar la cuantía de la
indemnización.
Una vez que los peritos judiciales indican que la
indemnización determinada por el cauce del punto 2º del art. 25 es superior a la del
punto 1º de este mismo artículo, se ha de seguir la del 2º (Una vez iniciadas, las
actuaciones de urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o
en proporción al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior). Lo anterior
supone fijar el valor del suelo en situación de origen y el valor del suelo que tendría
una vez completada la urbanización. Sobre la diferencia, se aplica el porcentaje de
grado de ejecución de la urbanización, quedando así determinada la indemnización.
En fase de conclusiones, la representación del
Ayuntamiento de Pollença argumenta que a su juicio deberían haberse aplicado las
reglas de valoración de la indemnización conforme al art. 24 LS/2007 toda vez que las
parcelas de referencia estaban incluidas dentro de un Área de Reconversión Territorial
prevista en el Plan Territorial de Mallorca/2004 que suponía someter las indicadas
parcelas a una actuación de urbanización de las definidas en el art. 14.1 de la LS
8/2007. En la propia argumentación se reconoce que no es fácil discernir si se trata de
actuación de nueva urbanización (art. 14.1.a 1) o de una actuación de reforma o
renovación de un ámbito de suelo urbanizado (art. 14.1.a 2) pues respecto al Ullal se
trataba de actuación de nueva urbanización y respecto a la zona de Cala Carbó, era
una reforma o renovación integral. Pese a las dudas, la codemandada sugiere que se
trataba de actuación "de nueva urbanización" a la que se aplicaría la indemnización del
art. 24 LS/2007.
No obstante, en este punto debemos remitimos
nuevamente a lo que ya se ha argumentado para excluir los pretendidos derechos de
la entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL: las previsiones del PTM precisaban
de instrumento de desarrollo (el Plan de Reconversión Territorial) que no llegó a
aprobarse con anterioridad a la desclasificación operada por la Ley balear 4/2008.
Tampoco se había aprobado el proyecto de compensación o sistema de actuación
alternativo, ni aprobado proyecto de urbanización alguno en la zona del Ullal. En
consecuencia, si para la aplicación del art. 24 LS/2004 se requiere "que los terrenos
hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación y se den los requisitos
exigidos para iniciarla", no se puede hablar de actuaciones de nueva urbanización,
porque no se daban los requisitos exigidos para iniciarla, lo que excluye indemnización
por la vía del art. 24 LS/2007.
B) VALOR DEL SUELO EN SITUACIÓN DE ORIGEN
Con respecto al valor del suelo en situación de
origen (valor residual del suelo al principio de la actuación), este se corresponde con el
valor del suelo en situación rural determinado conforme al art. 22 (capitalización de
rentas agrícolas).
Los peritos Don. Saturnino Don. Jesus Miguel han
cifrado su valor en "0 €" y el perito Don. Abilio inicialmente en el dictamen presentado
en febrero de 2013 fijó un valor de 6 €/m2 pero sin embargo en el posterior dictamen
aclaratorio presentado en junio de 2013 (ahora conjuntamente con el Sr. Jesus Miguel
) reconoce un valor nulo al suelo rural debido "a lo escarpado del terreno, que impide
la explotación agrícola y el hecho de que los terrenos se encuentran segregados en
pequeñas parcelas en las que no es posible ningún uso permitido en suelo rústico que
pudiese generar algún tipo de beneficio".
Conceptualmente, es difícil sostener un valor cero
al suelo rural, y por tanto aunque de escaso y reducido valor, no podemos admitir un
valor nulo.
En la tesitura de tener que fijar un valor y
comoquiera que tanto la parte actora y los peritos lo cifran en "0 €" y la administración
demandada no fija valor alguno (se abstuvo de instruir el expediente de
responsabilidad patrimonial valorando el suelo), entendemos procedente fijar un valor
de 0,60 €/m2 que es el mismo que fue aceptado por esta Sala en los autos N°
130/2010 para otros terrenos similares también de Pollença.
Ciertamente, la incidencia valorativa es ínfima si al
final se han de restar de la cifra del elevado valor del suelo urbanizado que luego
veremos, pero repetimos, no podemos admitir un valor cero para el suelo rústico, por
improductivo que sea.
C) VALOR DEL SUELO SI ESTUVIERA TERMINADA
LA ACTUACIÓN.
En este punto los peritos judiciales presentaron en
febrero de 2013 unas valoraciones en las que para determinar el valor del suelo
completamente urbanizado, aplicaban el método de valoración establecido en el
Reglamento de Valoraciones aprobado por RD 1492/2011, de 24 de octubre por el que
se aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo.
La aplicación de este método de valoración es
incorrecta por cuanto se aprobó con posterioridad al acto administrativo recurrido
(desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad). Concretamente,
operada la desclasificación en 2008 y solicitada reclamación de responsabilidad
patrimonial, la administración debía resolverla en el plazo de 6 meses (art. 13.3 RD
429/1993), esto es, en 2009 o 2010 según los casos, pero del retraso de la
Administración en resolver en plazo la reclamación o del retraso en la tramitación de
este contencioso-administrativo no se puede derivar la aplicación de un método de
valoración que no se hubiese utilizado de haberse tramitado puntualmente el
procedimiento de reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial y de haber
ordenado el instructor una valoración a tal efecto.
Tanto si se atiende a la fecha de la entrada en
vigor de la Ley 4/2008, como la fecha en que se presentó la reclamación o aquella en
que la Administración debió resolver en plazo, el método de valoración es el de la
Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, con las modificaciones operadas por las
Ordenes EHA3011/2007 y EHA-564/2008 ya que así lo establece laDisposición
Transitoria Tercera, punto 3º de la Ley de Suelo/2007y su posterior texto refundido de
2008.
También debe despreciarse la primera de las
valoraciones de los peritos judiciales (la presentada en febrero de 2013) porque
tomaban en consideración unos costes de construcción y otros valores a la fecha de
realización del dictamen (2013) cuando el art. 20.2.d) de la LS/2007 es claro en el
sentido que las valoraciones se entienden referidas "al momento de la entrada en vigor
de la disposición" que genera la responsabilidad patrimonial (en nuestro caso el 18 de
mayo de 2008).
Reformuladas así las periciales ante las alegaciones
de las partes, los peritos presentaron nuevos informes de valoración en junio de 2013.
En esta nueva fase se presentaron dos dictámenes, uno elaborado conjuntamente por
los peritos Sr. Jon y Sr. Jesus Miguel , y otro discrepante presentado por el Sr.
Saturnino .
No podemos atender al contenido del dictamen del
Sr. Saturnino ya que discrepa de la aplicación al caso de la fórmula prevista en el art.
25.2.a LS/2007 y parte de la premisa de que la aplicación de uno u otro método de
valoración (reglamento de 2011 u Orden Eco/2003) conduce al mismo resultado por lo
que en este segundo dictamen no atiende a la providencia de fecha 12 de junio de
2013 y aplica una regla de valoración (l= s +Sf *40% *60,33%) que no es la de la
LS/2007.
Centrados en la pericial de Don. Jon y Sr. Jesus
Miguel , estos fijan unos valores de suelo urbanizado para cada parcela que se detallan
en las páginas 15 a 18 de la valoración complementaria presentada ante esta Sala en
fecha 28 de junio de 2013 y en la que, esta vez correctamente, han aplicado el método
de valoración de Orden ECO/2003, tomando unos valores en venta de producto
terminado de 8.500 €/m2 para parcelas de primera línea y reduciéndolo hasta los
6.000 €/m2 de las parcelas más alejadas y con peores vistas. Aplican correctamente el
método de cálculo del valor residual por el procedimiento estático y descontados el
margen o beneficio del promotor y los costes y gastos necesarios, se determina así el
valor de repercusión que, aplicado a las superficies de las parcelas y la edificabilidad de
cada una de ellas, resultan los valores de cada una de ellas en los cuadros indicados en
el citado dictamen complementario. Estas valoraciones son las que tomaremos como
referencia.
Con respecto a la indicada valoración, la
codemandada Ayuntamiento de Pollenca alega que en la valoración del suelo
urbanizado debería haberse descontado los deberes de cesión del art. 16.1.a LS/2007
(viales, espacios libres, zonas verdes y demás dotaciones públicas incluidas en la
actuación) y las cesiones de edificabilidad del art. 16.1.b), pero en los cuadros del
peritaje ya se advierte que se han descontado estos deberes. En concreto, no se
computan las superficies de los viales y espacios libres, sino el de las parcelas netas.
Después para cada parcela se fija su edificabilidad bruta y la edificabilidad resultante
de la compensación por cesiones. En los dictámenes se explica que "las parcelas
edificables han de soportar el coste de los solares que componen la nueva zona verde
de 2.500 m2 exigida por el PGOU/90" por lo que a la edificabilidad ya está reducida
por tal motivo.
Por otra parte, en actuaciones de dotación -como
las fijadas en el PGOU/90-, las cesiones del art. 16.1.b) lo serían únicamente con
respecto al incremento de edificabilidad media ponderada, sin que la parte
codemandada pueda indicar qué incremento de edificabilidad se ha producido con el
PGOU/90. En definitiva, en los cuadros de valoración de las parcelas, a la edificabilidad
de cada una ya se le ha descontado la parte destinada a cesiones.
Por ejemplo, para la parcela N° NUM000 con una
superficie de 905 m2 sólo se computa una superficie "adaptada" de 770 m2. Los
peritos explican que esta reducción lo es "porque el PGOU de 1990 incrementa la
superficie de zonas verdes, por lo que se deberá producir un reajuste de los solares
para cálculo de las superficies de los solares para el equilibrio de beneficios y cargas
dentro de la unidad de ejecución prevista para finalización de la transformación". Ello
conduce a una edificabilidad bruta y a una edificabilidad neta más reducida por
responder a la compensación por cesiones.
En definitiva, son correctas las valoraciones del
suelo "como si estuviera terminada la actuación" contenidas en la pericial de Don. Jon
y Sr. Jesus Miguel
D) EL GRADO DE EJECUCIÓN DE LA
URBANIZACIÓN.
En este punto se ha manifestado una discrepancia
entre los peritos judiciales. En concreto, los peritos Srs. Jesus Miguel y Sr. Saturnino
indicaron que el grado de ejecución de la URBANIZACIÓN000 lo era del 60,33 %
mientras que el perito Don. Jon lo cifró en un 43 %.
Los peritos coinciden en el importe actualizado de
las obras de la urbanización ejecutada (1.576.759,80 €), así como en el importe
actualizado de las obras de urbanización y mantenimiento necesarias para completar y
actualizar la dotación de servicios exigida por el PGOU/1990 (1.704.322,80 €).
La diferencia radica en que el perito Sr. Abilio al
presupuesto de obras pendientes y exigidas en el PGOU/1990 (1.704.322,80 €) le
añade la cantidad de 353.423,64 € a que asciende el presupuesto actualizado
necesario para la realización de las obras de urbanización con los estándares normales
de mercado y normativa de obligado cumplimiento en 2008. Ello supone que
añadiendo este último importe, el porcentaje de obra de urbanización ejecutada
(1.576.759,80 €) lo es del 43% del total.
En definitiva, la discrepancia radica en determinar
si las obras de ejecución pendientes para determinar el "valor que correspondería si
estuviese terminada la actuación" (art. 25.2.a LS/2007) son exclusivamente las
previstas en el PGOU/1990 o deberían añadirse aquellas otras que impone la
normativa vigente a 2008 (canalización telefónica, sumideros drenaje viales..).
En este punto entendemos que cuando el art.
25.2.a se refiere a un hipotético valor del suelo con la actuación terminada, ello
supone valor de suelo en situación básica de suelo urbanizado, lo que de conformidad
con el art. 12.3° LS/2007 este es el "integrado de forma legal y efectiva en la red de
dotaciones y servicios propios de los núcleos de población", por lo que si a 2008 (fecha
a que viene referida la valoración) las obras de dotación previstas en el PGOU/90 son
insuficientes y la "normativa de obligado cumplimiento a 2008" exige otras
complementarias para la integración legal y efectiva en la red de dotaciones y
servicios, éstas deberán computarse como obras necesarias para determinar el valor
que correspondería si estuviese terminada la actuación ya que, a 2008, son necesarias.
E) CONCLUSIÓN VALORATIVA
En aplicación de lo anterior y computando un
coeficiente 0,43 a la diferencia entre el valor del suelo de las parcelas a situación final
menos el valor a situación de origen (0,60 €/m2), resulta el siguiente cuadro:
PROPIETARIO
PARCELA N°
SUPERFICIE ADAPTADA (m2)
VALOR SUELO SITUACIÓN ORIGEN (0,6 €/M2)
VALOR SUELO URBANIZACIÓN TERMINADA (en €)
DIF. VALOR URB. TERMINADA Y SITUAC. ORIGEN
(en €)
VALOR en € INDEMNIZ. 0,43 X (V. URB. TERM.- V.
SITUAC. ORIGEN)
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
1
1.189
713
1.641.024
1.640.311
705.334
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
4
978
587
1.421.910
1.421.323
611.169
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
6
1.011
607
1.467.050
1.466.443
630.570
Dionisio , Edurne
7
961
577
1.394.826
1.394.249
599.527
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
8
1.292
775
1.719.760
1.718.985
739.164
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
10
1.430
858
1.906.240
1.905.382
819.314
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
12
1.040
624
1.013.356
1.012.732
435.475
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
14
990
594
967.846
867.252
415.918
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
22
1.008
605
986.050
985.445
423.741
Belgilper SL
23
1.188
713
1.724.348
1.723.635
741.163
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
24
1.110
666
1.038.138
1.037.472
446.113
Belgilper SL
25
1.874
1.124
2.721.942
2.720.818
1.169.952
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
26
1.137
682
1.110.444
1.109.762
477.198
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
28
664
398
725.052
724.654
311.601
Cagimer SA
29
1.175
705
1.566.432
1.565.727
673.263
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
30
901
541
987.160
986.619
424.246
Fabio , Florencia
31
1.316
790
1.752.912
1.752.122
753.412
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
32
1.040
624
1.136.936
1.136.312
488.614
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
35
1.630
978
1.395.936
1.394.958
599.832
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
37
964
578
825.840
825.262
354.863 (*)
Ildefonso , Justiniano
38
810
486
888.444
887.958
381.822
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
39
1.100
660
1.466.976
1.466.316
630.516
Ildefonso , Justiniano
40
951
571
1.041.624
1.041.053
447.653
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
41
1.185
711
1.583.008
1.582.297
680.388
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
42
866
520
946.312
945.792
406.691
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
43
1.153
692
1.537.424
1.536.732
660.795
Ildefonso , Justiniano
44
977
586
1.068.856
1.068.270
459.356
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
45
1.392
835
2.022.272
2.021.437
869.218
Belgilper SL
46
1.120
672
1.225.444
1.224.772
526.652
Ildefonso , Justiniano
52
919
551
1.007.584
1.007.033
433.024
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
56
1.326
796
1.295.518
1.294.722
556.730
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
58
1.098
659
1.074.036
1.073.377
461.552
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
62
1.023
614
876.456
875.842
376.612
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
64
934
560
799.200
798.640
343.415
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
68
1.463
878
1.599.880
1.599.002
687.571
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
70
1.279
767
1.399.044
1.398.277
601.259
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
72
1.036
622
1.133.532
1.132.910
487.151
Belgilper SL
74
1.153
692
1.262.884
1.262.192
542.743
Belgilper SL
76
1.221
733
1.385.428
1.384.695
595.419
Promotora Tecno Habitat Mallorca SL
78
1.395
837
1.524.992
1.524.155
655.387
(*) En la valoración de la pericial complementaria
se cometió error aritmético en cuanto a la parcela N° NUM001 , al valorar la
indemnización en 321.623 € cuando el 43% de 825.840 lo era 355.111 €. Ahora,
deducido el valor a origen el 43 % de 825.262 lo es 354.863 €
De lo anterior resulta el siguiente cuadro resumen
de indemnizaciones para cada uno de los demandantes propietarios de parcelas en
Cala Carbó:
PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.
15.300.437 €
BELGILPERSL.
3.575.929 €
D. Dionisio y Dª Edurne
599.527 €
*D. Fabio y Dª Florencia
753.412 €
*CAGIMER S A,
673.263 €
*D. Ildefonso y Justiniano
1.721.855 €
No obstante, comoquiera que la cantidad
reclamada en la demanda por D. Dionisio y Da Edurne es de 490.275,42 € y por tanto
inferior a la fijada pericialmente (599.527 €), debe reconocerse el derecho a la primera
cantidad, por ser la interesada.
A tales cantidades se añadirán los intereses legales
computados desde la reclamación administrativa (arts. 1.100y1.108 CC). La plena
indemnidad requiere la reparación integral del perjuicio, lo que puede alcanzarse por
diversos medios, entre otros el pago del interés legal desde que se formuló la
reclamación a la Administración responsable, hasta la fecha de notificación de esta
sentencia (STS 30 de junio de 2001), con más los intereses previstos en las normas
procesales con posterioridad a la misma y hasta el momento del pago.
F) ALEGACIONES DE LAS PARTES A LA ANTERIOR
VALORACIÓN La parte demandante discrepa del criterio de los peritos con respecto a
los precios de venta de vivienda nueva por haberlos referirlos a 2012 y no computar el
descenso del valor inmobiliario de 2008 a 2012. No obstante, los peritos ya razonan
que el precio de vivienda unifamiliar de lujo -propia de la zona- no ha experimentado
variación entre las fechas indicadas. Por otra parte, los precios unitarios de valores en
venta de producto terminado tomados en consideración por los peritos (de entre 6.000
€/m2 a los 8.500 €/m2 para parcelas de primera línea) coinciden, o incluso
incrementan los precios del estudio de mercado del dictamen acompañado por los
demandantes a la reclamación (6.382 €/m2), por lo que en modo alguno puede
defender como erróneo el resultado del estudio de mercado de los peritos judiciales.
El Ayuntamiento de Pollença opone que para
valorar el suelo urbanizado se han de descontar las cesiones, deberes y cargas
pendientes. Pero sobre ello ya nos hemos pronunciado.
La Administración demandada, que en fase de
instrucción del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial podría
haber practicado prueba para determinar el importe de la eventual indemnización,
renunció a hacerlo.
Frente a la valoración de los peritos, la
Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears -que no discute ni uno solo
de los parámetros fundamentales que determinan el importe indemnizatorio (valor del
suelo urbanizado, valor del suelo en situación de origen, coeficiente de urbanización)-
y se limita a considerar:
1º) Que de la pericial resulta que las parcelas no
pueden considerarse suelo "urbanizado" y por tanto la pericial "no ha acreditado cuales
debieran ser los bienes y derechos que hubieran de considerarse debidamente
patrimonializados y por tanto valorables a los efectos pretendido". Pero este
argumento ya lo hemos contestado y reitera olvido acerca de que el art. 25 de
LS/2007 fija indemnización aún en el caso de que no se llegue a la finalización de la
urbanización. Precisamente para ello fija un coeficiente del 0 al 1, siendo el 1 la
situación de completa urbanización.
2º) Que la pericial sólo hace referencia al PGOU de
1990 y "no haga referencia alguna a la entrada en vigor del Plan Territorial Insular de
Mallorca y la creación de Área de Reconversión Territorial N° 10.1 Cala Carbó-LŽUllal y
el correspondiente trasvase de aprovechamientos urbanísticos y sus consecuencias".
No obstante, en los antecedentes del dictamen inicial sí se hace referencia a tal
instrumento territorial. En cuanto a sus consecuencias, si en este último escrito de la
demandada se está insinuando que no habría aprovechamientos indemnizables en Cala
Carbó porque el PTM ya los había trasvasado al Ullal, debe precisarse: lo) que no es
argumento que se haya de invocar en escrito de alegaciones a la complementación de
la pericial, sino en el escrito de contestación a la demanda; 2°) que en escrito de
contestación a la demanda, la representación de la CAIB sostuvo lo contrario, esto es
que la Ley balear 4/2008, al desclasificar los suelos urbanos de Cala Carbó, que pasan
a ser rústico protegido, "imposibilita la realización de la previsión contemplada en el
Plan Territorial Insular de iniciar el desarrollo de la ART 10.1 Cala Carbó-LŽUllal en
Pollença"; 3º) en cuanto al resto, nos remitimos a lo indicado en el Fundamento
Jurídico Quinto con respecto a la falta de perfeccionamiento del trasvase de
aprovechamientos.
DÉCIMO PRIMERO. COSTAS PROCESALES.
No se aprecia ninguno de los motivos que, de
conformidad con elart. 139 de la Ley Jurisdiccional, obligue a hacer una expresa
imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás
de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
1º) Que desestimamos los motivos de inadmisibilidad invocados
por la Administración demandada.
2º) Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por la representación procesal de la entidad ULLAL PARC NATURAL
APARTAMENTS,SL.
3º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos
contencioso-administrativos interpuestos por la representación procesal de
*PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCASL; *BELGILPER SL;*D. Fabio y Dª Florencia
; *CAGIMER S A; *D. Ildefonso y D. Justiniano .
4º) Que ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio y
Da Edurne .
5º) DECLARAMOS conforme al ordenamiento jurídico la
desestimación de la reclamación formulada por la entidad ULLAL PARC NATURAL
APARTAMENTSSL. y disconformes con el ordenamiento jurídico los actos
administrativos impugnados por el resto de demandantes y, en su consecuencia, los
ANULAMOS.
6º) Que RECONOCEMOS EL DERECHO de las partes recurrentes
que se dirán a que ser indemnizadas por la Administración de la Comunidad Autónoma
de Illes Balears, en las siguientes cantidades:
PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.
15.300.437 €
BELGILPER SL.
3.575.929 €
D. Dionisio y Da Edurne
490.275,42 €
D. Fabio y Da Florencia
753.412 €
CAGIMER S A,
673.263 €
D. Ildefonso y D. Justiniano
1.721.855 €
A las referidas cantidades se les añadirá el interés legal
computado desde la fecha de las reclamaciones administrativas correspondientes.
7º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas
procesales.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a
interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados
desde la notificación de la presente, previo depósito de 50 €.
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en
autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior
sentencia por el Magistrado de esta Sala Iltmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha
sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior
resolución por el Iltmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública.
Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la
notificación de la anterior resolución. Doy fe.