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Vergabe kommunaler Entsorgungsleistungen · Die Vergabe von Entsorgungsleistungen erfolgt auf einem...

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Verlagsbeilage „Stadt und Gemeinde INTERAKTIV“ Ausgabe 6/2001 Deutscher Städte- und Gemeindebund Vergabe kommunaler Entsorgungsleistungen Verfahren, aktuelle Probleme und Antworten DStGB DOKUMENTATION N O 18
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Page 1: Vergabe kommunaler Entsorgungsleistungen · Die Vergabe von Entsorgungsleistungen erfolgt auf einem stark umkämpftem Markt. Die Auftragsvergaben betreffen regelmäßig Millionenbeträge

Verlagsbeilage „Stadt und Gemeinde INTERAKTIV“ Ausgabe 6/2001

DeutscherStädte- und Gemeindebund

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Vergabe kommunalerEntsorgungsleistungen

Verfahren, aktuelle Problemeund Antworten

DStGBDOKUMENTATION NO 18

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2 DStGB-DOKUMENTATION „Vergabe von Entsorgungsleistungen“ 6/2001

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VorwortDie Vergabe von Entsorgungsleistungen erfolgt auf einem stark umkämpftem Markt. Die Auftragsvergaben betreffenregelmäßig Millionenbeträge und sind seit dem 01. Januar 1999 durch die Neufassung des Gesetzes gegenWettbewerbsbeschränkungen einem wesentlich verstärkten Bieterrechtsschutz ausgesetzt.

Der ordnungsgemäßen Vergabe von Entsorgungsleistungen im Abfall- und Abwasserbereich durch die Kommunenkommt daher eine große Bedeutung zu. Die Vergabe von Entsorgungsleistungen umfasst mit der Planung z. B. einerAbwasser- oder Abfallentsorgungsanlage, dem Bau einer Müllverbrennungsanlage und der Vergabe der Dienstleistungzum Einsammeln und Transport von Abfall das gesamte Vergaberechtsspektrum. Hinzu kommt, dass derEntsorgungsmarkt der klassische Bereich für Privatisierungen kommunaler Aufgaben ist. Auch hier werden vielfältigeVergaberechtsfragen aufgeworfen.

Die Bedeutung des Vergaberechts für die Ausschreibung von Entsorgungsleistungen belegen vielfältige Entscheidun-gen der Vergabekammern, der Oberlandesgerichte und des Europäischen Gerichtshofs. Der Deutsche Städte- undGemeindebund will mit seiner Dokumentation „Vergabe von Entsorgungsleistungen“ aktuelle Fragen beantworten undim Interesse der Kommunen zu einer rechtssicheren Anwendung des Vergaberechts beitragen. Anhand neuesterRechtsprechung werden die wesentlichen Problempunkte des Vergaberechts im Entsorgungsbereich in der Dokumen-tation dargestellt und praxisnah beantwortet.

Berlin, im Mai 2001

Dr. Gerd LandsbergGeschäftsführendes Präsidialmitglied

Verfasser:Beigeordneter Norbert Portz

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VorwortVergabe und Wettbewerb sind zwei Themen, die eng miteinander verknüpft sind. Die KGSt, der Verband für kommu-nales Management, hat das Angebot des Deutschen Städte- und Gemeindebundes dankbar angenommen, dieumfassende und spannende Darstellung „Vergabe von Entsorgungsleistungen“ gemeinsam mit ihm herauszugebenund bei dieser Gelegenheit auf das Thema „Wettbewerb kommunaler Leistungen“ hinzuweisen

Was heißt Wettbewerb für die Kommunen? Wettbewerb ist ein wichtiger Antrieb für die Verwaltungsmodernisierung.So gewinnt das Thema „Wettbewerb“ angesichts der angespannten Haushaltslage in vielen Gemeinden, Kreisen undStädten immer mehr Aufmerksamkeit.

Die KGSt bietet mit dem Bericht 12/2000 „Kommunale Leistungen im Wettbewerb - Leistungsvergleich, Markttest undVergabeverfahren“ eine Orientierungshilfe für ihre rund 1600 Mitgliedskommunen. Gemeinsam mit kommunalenPraktikern hat die KGSt Empfehlungen erarbeitet, wie Kommunen dieses Thema angehen können. Eine Erkenntnislautet: Wettbewerb ist ein strategisches Thema und somit Chefsache. Wer sich entscheidet, Wettbewerb in ausge-wählten Leistungsbereichen zu realisieren, sollte vorab alle Aspekte dazu sorgfältig prüfen. Neben den internationalenErfahrungen werden in dem KGSt-Bericht auch die aktuellen Diskussionen in den deutschen Kommunen dargestellt:

* die unterschiedlichen Wettbewerbsintensitäten bzw. -formen,

* das Markttest-Verfahren als Prozessmodell, in dessen Phasen alle relevanten Schritte einzeln erläutert werden,

* örtliche Praxisbeispiele, die sich bereits beim Markttest-Verfahren an dem Prozessmodell orientiert haben.

Bisher realisierte Verfahren haben gezeigt, dass die Verfahrensqualität über die Ergebnisqualität entscheidet.

Die KGSt möchte ihr umfassendes Angebot kommunaler Managementthemen allen Gemeinden und Städten anbie-ten, denn Management ist in Kommunen aller Größenordnungen gefragt! Schauen Sie einmal unter „www.kgst.de“,welches Dienstleistungsspektrum die KGSt zu bieten hat. Mit unseren Produkten erreichen wir Gemeinden, Städteund Landkreise aller Größenklassen. Eine gute Kooperation mit dem Deutschen Städte- und Gemeindebund ist unsvor allem im Interesse der großen Anzahl unserer kleinen und mittleren Mitglieder viel wert. Melden Sie sich, wirsenden Ihnen gerne weitere Informationen.

Hans-Joachim HilbertzVorstand der KGSt

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Gliederung

b) Die Entscheidung des OLG Düsseldorf(„AWISTA“-Entscheidung) 12

c) Das „Zuwendungsurteil“ des EuropäischenGerichtshof 12

12. Was beinhaltet eine eindeutige underschöpfende Leistungsbeschreibung?a) Eindeutige und erschöpfende Leistungs-

beschreibung 12b) Ausschreibung einer Vielzahl von Optionen

unzulässig 13c) Die Entscheidung des OLG Saarbrücken 13

13. Wann kann eine funktionale Leistungs-beschreibung durchgeführt werden? 13

14. Welche Eignungsgesichtspunkte sind zubeachten?a) Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und

Fachkunde 14b) Vorgabe „Entsorgungsfachbetrieb“ 14

15. Was bedeutet der Grundsatz der Produkt-neutralität? 14

16. Was ist bei der Wertung der Angebote zubeachten?a) Einhaltung der vier Wertungsstufen 14b) Angabe der Zuschlagskriterien bereits in

der Bekanntmachung 14

17. Wann liegt ein unangemessen niedrigesAngebot vor?a) Offenbares Missverhältnis zwischen

Angebotspreis und Leistung 14b) Marktpreis als Indiz 15c) Erheblicher Preisunterschied allein

nicht ausschlaggebend 15d) Nicht begründbarer Kampfpreis 15

18. Wann können Nebenangebote nochgewertet werden? 15

19. Ist eine überörtliche Betätigung kommunalerUnternehmen im Rahmen eines Vergabe-wettbewerbs zulässig?a) Die Bedeutung des Gemeindewirt-

schaftsrechts 16b) Abfallentsorgung als nichtwirtschaftliche

Betätigung 16c) Überörtliche Betätigung kommunaler

Unternehmen 16

20. Wann findet das Vergaberecht beiPrivatisierungen (Public-Private-Partnerships)Anwendung?a) Kommunale Unternehmen sind Auftraggeber 16b) Gründung und Beauftragung gemischtwirt-

schaftlicher Gesellschaften 16c) Die Kontrolle wie über die eigenen Dienst-

stellen und Ausübung der wesentlichenTätigkeit für die Kommune 17

d) „Beauftragung“ von Eigenbetrieben undEigengesellschaften grundsätzlich nichtvergaberechtsrelevant 18

21. Findet das Vergaberecht auf öffentlich-rechtliche Verträge Anwendung? 18

22. Ausblick 18

1. Besondere Bedeutung des Vergaberechtsa) Erweiterter Bieterrechtsschutz kommt zur

Anwendung 5b) Grundsatzentscheidungen betreffen den

Entsorgungsbereich 5

2. Wer ist Auftraggeber im Sinne des Vergabe-rechts?a) Entsorgung ist Aufgabe im Allgemeininteresse 5b) Aufgabenerfüllung in „nicht gewerblicher Art“ 5

3. Wie erfolgt die Abgrenzung zwischen VOB/A,VOL/A und VOF?a) Gesamtes Vergaberechtsspektrum betroffen 6b) Zusammengefasste Planung und Ausführung 6

eines Bauvorhabensc) Schwerpunkt des Vertrages 7

4. Wie werden die EG-Schwellenwerte bestimmt?a) Höhe der Schwellenwerte 7b) Schwellenwertberechnung bei Vergaben im

Baubereich 7c) Schwellenwertberechnung bei Dienst-

leistungsaufträgen 8

5. Was beinhaltet der Vorrang des OffenenVerfahrens?a) Offenes Verfahren (Öffentliche Ausschreibung)

verringert Gebühren 8b) Nichtoffenes Verfahren (Beschränkte Aus-

schreibung) bedarf der Begründung 8

6. Welche Anwendungsfälle gibt es für dasNichtoffene Verfahren? 9

7. Welche Anwendungsfälle beihaltet dasVerhandlungsverfahren?a) Verhandlungsverfahren als Ausnahme 9b) Verhandlungsverfahren mit vorheriger

Vergabebekanntmachung 9c) Verhandlungsverfahren ohne vorherige

Vergabebekanntmachung 9

8. Wann sind bei Vertragsoptionen undVertragsverlängerungen Neuausschreibungenerforderlich?a) Vereinbarung von Optionen 10b) Vereinbarung von Verlängerungsklauseln 10c) Ausschreibung bei Neuregelung wesentlicher

Vertragselemente 10d) Beachtung des Wettbewerbsgebots 10

9. Wirken sich Vergaberechtsverstöße auf dieAbfallgebühren aus?a) Vergabeverstoß führt nicht zwingend zur

Rechtswidrigkeit der Gebühr 11b) Erforderlichkeitsgebot bei der Gebühren-

berechnung 11

10. Was bedeutet der Grundsatz der losweisenVergabe im Entsorgungsbereich?a) Mittelstandfreundliche Vergabe ist die Regel 11b) Keine unwirtschaftliche Zersplitterung

der Lose 11

11. Können kommunale Unternehmen Teilnehmeram Vergabewettbewerb sein?a) Die Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A für die

Vergabe von Dienstleistungen 12

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Vergabe vonEntsorgungsleistungen

1. Besondere Bedeutung desVergaberechts

a) Erweiterter Bieterrechtsschutz kommt zurAnwendung

Der Vergabe von Entsorgungsleistungen kommt einebesondere Bedeutung zu. Bei einem jährlichen Um-satzvolumen allein in der Abfallwirtschaft von ca. 100Mrd. DM handelt es sich um einen zwischen der Privat-wirtschaft und den Kommunen ordnungspolitisch, aberauch zwischen den verschiedenen Bietern heftig um-kämpften Markt. Regelmäßig liegen die Auftragssum-men bei Vergaben im Entsorgungsbereich (vgl. zurBeauftragung Dritter § 16 Abs. 1 und 2 KrW-/AbfG),also z. B. beim Einsammeln und beim Transport vonHausmüll, Bioabfall, Sperrmüll etc., oberhalb der EG-Schwellenwertgrenze. Folge ist, dass der nur oberhalbdieser EG-Schwellenwertgrenze eingreifende 4. Teil desGWB mit seinem erweiterten Bieterrechtsschutz imEntsorgungsbereich Anwendung findet.

Hinzu kommt, dass der Entsorgungsbereich die ge-samte Palette möglicher Vergabeleistungen erfasst.Neben der Anwendung der VOL/A für klassische ge-werbliche Dienstleistungen (Einsammeln und Transportvon Abfall) sowie auch für den Betrieb einer Abwasser-oder Abfallentsorgungsanlage kommt z.B. für den Baueiner Müllverbrennungsanlage die VOB/A und für derenPlanung die VOF zur Anwendung. Besonderheitenergeben sich beim Vorliegen gemischter Verträge.

Weiterhin ist der Entsorgungsmarkt der klassischeBereich für Privatisierungen kommunaler Aufgabendurch Einbeziehung privater Partner (Public-Private-Partnership). Dies führt dazu, dass nicht nur vergabe-rechtlich die Frage zu prüfen ist, ob bei der Suche undbei der Auswahl des „privaten Partners“ sowie bei derentsprechenden Auftrags- und Leistungsbeziehungzwischen Kommune und privater Gesellschaft dasVergaberecht anzuwenden ist; vergaberechtlich istauch die Frage relevant, ob die neugegründete ge-mischtwirtschaftliche Gesellschaft ihrerseits dasVergaberecht anwenden muss.

b) Grundsatzentscheidungen betreffen denEntsorgungsbereich

Das Spektrum der vergaberechtlichen Relevanz desEntsorgungsbereichs spiegelt sich in den Entscheidun-gen der Vergabekammern und Gerichte wieder. So wardie Frage der Anwendung des Vergaberechts bei einerPrivatisierung im Entsorgungsbereich in einer viel-beachteten Entscheidung der VergabekammerDüsseldorf vom 07.07.20001 von großer Bedeutung.Die Frage der Auftraggebereigenschaft bei einerprivatrechtlich organisierten Abfallentsorgungs-

gesellschaft spielte schließlich in dem ebenfalls verga-berechtlich bedeutsamen Urteil des EuropäischenGerichtshofs („Gemeente Arnheim und Rheden)2 einebedeutende Rolle. Schließlich betrifft auch die sog.„AWISTA“-Entscheidung des OberlandesgerichtsDüsseldorf vom 12. Januar 20003 mit der Frage derZulässigkeit einer Beteiligung eines kommunalenUnternehmens an einem Ausschreibungsverfahreneiner anderen Gemeinde einen Sachverhalt aus demEntsorgungsbereich.

2. Wer ist Auftraggeber im Sinnedes Vergaberechts?

a) Entsorgung ist Aufgabe im AllgemeininteresseIm Entsorgungsbereich ist vergaberechtlich zunächstzu untersuchen, ob neben den Kommunen als von § 98Nr. 1 GWB erfassten klassischen öffentlichen Auftrag-gebern auch die von diesen beherrschten Eigengesell-schaften bzw. gemischtwirtschaftlichen Gesellschaftenals von § 98 Nr. 2 GWB erfasste funktionelle Auftragge-ber gelten. Bei den kommunalbeherrschten Eigenge-sellschaften und gemischwirtschaftlichen Gesellschaf-ten handelt es sich um juristische Personen des pri-vaten Rechts i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB. Der Bereich derEntsorgung ist in der Anlage I zur Baukoordinierungs-richtlinie 37/93/EWG (ABl. Nr. L 199 v. 09.08.1993, S.54) ausdrücklich als im Allgemeininteresse liegendeAufgabe nicht gewerblicher Art aufgeführt.

Dementsprechend hat auch der Europäische Gerichts-hof diese Tätigkeit wegen seiner engen Verbindung mitder öffentlichen Ordnung und dem institutionellenFunktionieren des Staates zu der in § 98 Nr. 2 GWBvorausgesetzten Aufgabenerfüllung im Allgemeininte-resse gezählt4. Dies ergibt sich insbesondere daraus,dass der Staat aus allgemeinen Umweltschutz-, Sicher-heits- und Hygienegründen für eine ordnungsgemäßeEntsorgung Sorge zu tragen hat und die besonderenRechtsregeln hierfür sowohl im europäischen als auchim nationalen Abfallrecht (Bsp.: Kreislaufwirtschafts-und Abfallgesetz) festgelegt sind.

b) Aufgabenerfüllung in „nicht gewerblicher Art“Im Ergebnis ist auch das weitere, in § 98 Nr. 2 GWB fürden funktionellen Auftraggeberbegriff vorausgesetzteTatbestandmerkmal, die Aufgabenerfüllung „in nichtgewerblicher Art“ gegeben. Insofern hat der Europäi-sche Gerichtshof in seinem Arnheim-Urteil5 die Eigen-ständigkeit dieses Merkmals betont und für einen dieHausmüllabfuhr betreffende Tätigkeit eines kommunal-

1 VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46; siehe auch Jaeger, Public-Private-Partnership und Vergaberecht, NZBau 2001, 6 ff.

2 EuGH, Urt. v. 10. November 1998, NVwZ 1999, 397.3 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155 ff.4 EuGH, Urt. v. 10. November 1998 (Arnheim-Urteil), NVwZ 1999,

397 ff., Erwägungsgrund 52; vgl. auch EuGH v. 15. Januar 1998„Österreichische Staatsdruckerei“, EuZW 1998, 120 (122),Erwägungsgrund 24.

5 EuGH, Urt. v. 10. November 1998, NVwZ 1999, 397.

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beherrschten Unternehmens in den Niederlanden fest-gestellt, dass eine Aufgabenerfüllung nicht schon des-halb als „gewerblich“ zu qualifizieren sei, weil sie auchvon privaten Anbietern erbracht werden könne. Aller-dings sei „das Vorliegen eines entwickelten Wettbe-werbs“ ein geeignetes Auslegungs- und Wertungs-kriterium zur Bestimmung der Gewerblichkeit bzw.Nichtgewerblichkeit einer juristischen Person. Insofernkönne das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbsauf dem betreffenden Markt nach dem EuGH daraufhinweisen, dass es sich nicht um eine im Allgemein-interesse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Arthandelt6. Für staatlich kontrollierte Unternehmenbestehe jedoch auch beim Vorliegen von Wettbewerbdie Möglichkeit, sich von anderen als ökonomischenÜberlegungen bei der Beschaffung von Waren undDienstleistungen leiten zu lassen7.

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner „Arnheim“-Entscheidung für das Vorliegen einer nicht gewerbli-chen Tätigkeit des kommunalbeherrschten Unterneh-mens unter Heranziehung der EG-Vergaberichtlinienauf den besonderen Gründungszweck der Gesellschaftabgestellt. Er hat ausgeführt, dass die Abfallbeseiti-gung im Bereich der Haushaltsabfälle wesentlich durchInteressen öffentlicher Gesundheit und des Umwelt-schutzes bestimmt werde, so dass insoweit eine Nicht-gewerblichkeit vorliege. Wegen der in den Niederlan-den – die gleiche Rechtssituation besteht nach demKreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz in Deutschland –bestehenden ausdrücklichen Zuweisung der Entsor-gung von Haushaltsabfällen an die Kommunen, kommtes nach der Rechtsprechung des EuGH („Österreich-ische Staatsdruckerei“) auch nicht darauf an, ob dievon der Gesellschaft wahrgenommene Pflichtaufgabeder Entsorgung von Haushaltsabfällen tatsächlich nureinen relativ geringen Teil ihrer Tätigkeit ausmacht,solange sie hiermit eine besondere Pflicht erfüllt8.

Daher muss von einer derartigen, besonderen Rechts-regeln unterliegenden Pflichterfüllung nach der durchdas Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz 1996 vor-genommenen Privatisierung auch dann ausgegangenwerden kann, wenn die kommunalbeherrschte Gesell-schaft neben der andienungspflichtigen Entsorgungvon Haushaltsabfällen sowie von Beseitigungsabfällenaus dem gewerblichen oder industriellen Bereich zu-sätzlich sog. „Abfälle zur Verwertung“ einsammelt undtransportiert. Insoweit bestimmt zwar § 13 KrW-/AbfG,dass für derartige Abfälle zur Verwertung, wenn sie ausGewerbe- oder Industriebetrieben, also nicht ausprivaten Haushalten stammen, eine Andienungspflichtan die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger (Kom-munen) nicht besteht. Die in diesem Bereich existieren-de Wettbewerbssituation mit privaten Entsorgerndeutet daher zunächst auf die „Gewerblichkeit“ einerinsoweit bestehenden kommunalen Tätigkeit hin.

Dem steht aber entgegen, dass es der Gemeindeneben der von ihr zu übernehmenden Pflichtaufgabeder Abfallentsorgung im Bereich des Hausmüllsgrundsätzlich unbenommen ist, weitere Aufgaben derAbfallentsorgung auch im Bereich der Verwertung zuübernehmen (vgl. §§ 13, 15 KrW-/AbfG). Nach § 3 Abs.

7 KrW-/AbfG umfasst die Abfallentsorgung sowohl dieVerwertung als auch die Beseitigung von Abfällen. Ins-gesamt enthält also das Kreislaufwirtschafts- und Ab-fallgesetz kein Verbot einer kommunalen Betätigungauf dem Gebiet der Abfallverwertung9. Ein kommunalesUnternehmen, dass neben der Entsorgung von Haus-haltsabfällen auch in größerem Umfang Abfälle zur Ver-wertung sammelt, transportiert und entsorgt, erfülltdamit deswegen allein nicht das Merkmal „Gewerblich-keit“ und muss daher insgesamt als öffentlicherAuftraggeber im funktionellen Sinne angesehenwerden.

Hierfür spricht weiter, dass eine kommunale Gesell-schaft auch bei einer Betätigung in dem Bereich dergewerblichen Abfälle zur Verwertung nicht den für eineGewerblichkeit nach den EG-Vergaberichtlinien voraus-gesetzten „Charakter eines Handels- bzw. Industrie-unternehmens“ aufweist10. Von einer so verstandenengewerblichen Tätigkeit kann nur ausgegangen werden,wenn das kommunale Unternehmen unter Gewinn-erzielungsabsicht gegründet wurde. Eine derartigeGewinnerzielungsabsicht wäre aber schon gemeinde-wirtschaftsrechtlich wegen eines Verstoßes gegen denöffentlichen Zweck (vgl. § 107 Abs. 1 GO NW), dessenEinhaltung Voraussetzung für eine unternehmerischeBetätigung der Kommunen ist, unzulässig. Auch dieMöglichkeit der kommunalen Bezuschussung beiunbefriedigenden Geschäftsergebnissen der juristi-schen Person spricht für eine mangelnde Gewerb-lichkeit bei einer Betätigung im Bereich vonVerwertungsabfällen11.

3. Wie erfolgt die Abgrenzungzwischen VOB/A, VOL/A und VOF?

a) Gesamtes Vergaberechtsspektrum betroffenWerden Aufträge im Entsorgungsbereich separatvergeben, kann – wie z. B. bei der Planung, dem Bauund dem anschließenden Betrieb einer Müllverbren-nungsanlage – „nacheinander“ die VOF (Planung), dieVOB/A (Bau) sowie die VOL/A (Betrieb) zur Anwendungkommen. Probleme können bei einer zusammenge-fassten Ausschreibung entstehen, bei der die Anwen-dung der jeweiligen Verdingungsordnung grundsätzlichnach der Schwerpunkttheorie entschieden werdenmuss12. Hier sind im Entsorgungsbereich maßgeblichfolgende Fälle zu unterscheiden:

b) Zusammengefasste Planung und Ausführungeines Bauvorhabens

Der erste Fall betrifft die zusammengefasste Planungund die Ausführung eines Bauvorhabens, also z. B.einer biologischen Restabfallbehandlungsanlage.Obwohl die Planungsleistung isoliert nach der VOFvergeben werden könnte, handelt es sich bei einemderart zusammengefassten Auftrag der Planungs-leistung mit der einer dieser nachfolgenden aberüberwiegenden Bauleistung insgesamt um einenBauauftrag, der bei Überschreiten der EG-Schwellen-wertgrenze nach § 1a Nr. 1 Abs. 1 S. 3 einheitlich nach

6 EuGH, a. a. O., Erwägungsgrund 49.7 EuGH, a. a. O., Erwägungsgrund 43.8 Vgl. EuGH, Österreichische Staatsdruckerei, EuZW 1998, 120.

9 Vgl. OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 111, 112 (Altauto-Entschei-dung).

10 Vgl. hierzu: Hailbronner, EWS 1995, 285 (287).11 Vgl. auch das Arnheim-Urteil des EuGH, a. a. O., Erwägungs-

grund 43.12 Noch, Vergaberecht Kompakt, S. 113.

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der VOB/A zu vergeben ist13. Nach dieser Bestimmunggelten als Bauaufträge „Verträge entweder über dieAusführung oder die gleichzeitige Planung und Ausfüh-rung eines Bauvorhabens“.

c) Schwerpunkt des VertragesAuch der VOB/A unterfallen die gleichzeitige Planung,Ausführung und Inbetriebnahme von komplexenAnlagen, also z. B. von mechanisch-biologischenRestabfallbehandlungsanlagen. Diese werden auf derGrundlage von Art. 2 der EG-Dienstleistungsrichtlinienach der sog. Schwerpunkttheorie einheitlich alsBauleistung behandelt14.

Der weitere Fall einer zusammengefassten Vergabe imEntsorgungsbereich betrifft die Betreibermodelle, beidenen wegen der hiervon erfassten Errichtung einesGebäudes oftmals das Schwergewicht auf den Bau-leistungen liegt. Die Ausschreibung der Errichtung unddes Betriebes einer Biokompostanlage hat der Verga-beüberwachungsausschuss (VÜA) Hessen15 dement-sprechend der VOB/A unterworfen. Ein weiteresBetreibermodell lag ebenfalls einem vom Vergabe-überwachungsausschuss Hessen16 entschiedenen Fallzugrunde. Bei der dort gegebenen Finanzierung,Errichtung und dem Betrieb eines Kompostwerks hatder Vergabeüberwachungsausschuss für die Abgren-zung zwischen Bau- und Dienstleistungsauftrag unddamit für die Abgrenzung zwischen VOB/A und VOL/Aunter Abstellung auf den 16. Erwägungsgrund zurDienstleistungskoordinierungsrichtlinie auf denSchwerpunkt des Vertrages abgestellt.

Dabei hat der VÜA zur Abgrenzung, ob im konkretenFall eine Baukonzession oder ein Dienstleistungs-vertrag vorlag, den jeweiligen Wert der Auftragsteile,nämlich einerseits den Bau und andererseits denBetrieb der Anlage, in Betracht gezogen und ande-rerseits aber auch die Bedeutung der Arbeitsschritteund des Aufwandes bei dem Betrieb einer solchenAnlage hervorgehoben. Unter Berücksichtigung dieserUmstände gelangte der VÜA zu der Auffassung, dasses sich um einen nach dem 2. Abschnitt der VOL/A zubeurteilenden Dienstleistungsauftrag handelte. DemBetrieb komme in diesem besonderen Fall im Vergleichzur Herstellung der Anlage eine größere Bedeutung zuals bei sonstigen Hoch- und Tiefbauanlagen. Dieübersteigenden Werte für die Dienstleistungen ergabensich allerdings unter Berücksichtigung einer Vertrags-laufzeit von mehr als 48 Monaten gem. Art. 7 Abs. 5Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie.

4. Wie werden die EG-Schwellenwerte bestimmt?

a) Höhe der SchwellenwerteDas den Rechtsschutz der Bieter verstärkende Verga-berechtsänderungsgesetz gilt nach § 100 Abs. 1 GWBnur für Aufträge, die die EG-Schwellenwerte über-schreiten. Für Aufträge unterhalb der EG-Schwellen-werte gelten daher die haushaltsrechtlichen Vorschrif-ten, also für die Kommunen insbesondere die Gemein-

dehaushaltsverordnungen (Bsp.: § 31 GemHVO NW) i.V. mit den ersten Abschnitten der VOB/A und VOL/A.Für die Vergabe von Entsorgungsleistungen durchKommunen betragen die Schwellenwerte im Bau-bereich (VOB/A) 5 Mio. Euro, im Liefer- und Dienst-leistungsbereich (VOL/A und VOF) 200.000 Euro, vgl.§ 2 Vergabeverordnung (VgV). Die Schwellenwertewerden nach dem geschätzten Gesamtauftragswertder Leistung ohne Umsatzsteuer berechnet, § 1 VgV.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung ist grund-sätzlich der Zeitpunkt der Einleitung des erstenVergabeverfahrensschrittes, also der Zeitpunkt derAbsendung der Bekanntmachung der beabsichtigtenAuftragsvergabe oder die sonstige Einleitung desVergabeverfahrens, § 3 Abs. 10 VgV.

b) Schwellenwertberechnung bei Vergaben imBaubereich

Werden die Bauaufträge z. B. für eine Müllverbren-nungsanlage in Losen vergeben und beträgt dieAddition der Lose über 5 Mio. Euro, sind die Bestim-mungen des EG-Verfahrens (a-Paragrafen) anzuwen-den

• bei jedem Los mit einem geschätzten Auftragswertvon 1 Mio. Euro und mehr,

• unabhängig davon für alle Bauaufträge, bis mindes-tens 80 % des geschätzten Gesamtauftragswertsaller Bauaufträge für die bauliche Anlage erreichtsind (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A).

Unter der für die Schwellenwertermittlung zugrunde-gelegten „baulichen Anlage“ ist nach der EG-Bau-koordinierungsrichtlinie „das Ergebnis einer Gesamtheitvon Tief- oder Hochbauarbeiten zu verstehen, dasseinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder techni-sche Funktion erfüllen soll“ (vgl. Art. 1c BKR). ImHochbau gehört damit das „komplette Gebäude“ zurbaulichen Anlage. Bei komplexen Bauvorhaben, alsoz.B. der Funktionseinheit „Abwasseranlage“ gehörtneben der eigentlichen Abwasseranlage auch dasVerwaltungsgebäude zur baulichen Anlage.

Bei der Ermittlung des Gesamtauftragswerts mussunterschieden werden:

• Wird nur die reine Ausführung einer baulichen Anlage(Bsp.: MVA) vergeben, ist auch allein diese baulicheAnlage für die Schwellenwertermittlung entschei-dend.

• Wird – ausnahmsweise – in Verbindung mit derbaulichen Anlage gemeinsam auch die Planung(Vergabe von Planung und Ausführung eines Bauvor-habens) mit vergeben, vgl. §§ 1a Nr. 1 Abs. 1 S. 3VOB/A, 9 Nr. 10 VOB/A, gehören die erforderlichenPlanungskosten mit zum Gesamtauftragswert derbaulichen Anlage.

Ansonsten gehören zum Gesamtauftragswert einerbaulichen Anlage insbesondere

• die reinen Baukosten einschließlich der Baustellen-einrichtungskosten,

• etwaige vom Auftraggeber beigestellten Stoffe,Bauteile und Leistungen, z. B. die Bereitstellung einerDeponie für die Ablagerung von Aushubmaterial, vgl.§§ 3 Abs. 7 VgV, 1a Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/A.

Nicht zum Gesamtauftragswert gehören insbesondere

• die Grundstückskosten,

13 VK Münster, Beschluss v. 14. Oktober 1999, VK - 1/99.14 OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106 ff.15 VÜA Hessen, VÜA 4/96, EzEG-VergR/IV Nr. 7.4.16 VÜA Hessen, Beschluss v. 03. Februar 1997, EzEG-VergR 1999,

IV 7.4.

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• die Kosten der öffentlichen Erschließung,• die Kosten für Vermessung und Vermarkung,• die Baunebenkosten,• bewegliche Ausstattungs- und Einrichtungs-

gegenstände.

c) Schwellenwertberechnung bei Dienstleistungs-aufträgen

Bei Aufträgen im Dienstleistungsbereich, alsoinsbesondere dem Einsammeln und dem Transport vonAbfall, ist grundsätzlich der tatsächliche Gesamtwertdes Auftrages, der sich aus der Berechnung derVertragslaufzeit ergibt, maßgeblich. Soweit keinGesamtpreis angegeben ist, ist bei Dienstleistungsauf-trägen bis zu 48 Monaten Laufzeit der geschätzteGesamtwert der Vertragslaufzeit für die Schwellenwert-berechnung zugrunde zu legen. Bei unbefristetenVerträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauerberechnet sich der Vertragswert aus der monatlichenZahlung multipliziert mit 4817.

Bei regelmäßigen Aufträgen oder Daueraufträgen überDienstleistungen ist bei der Schätzung des Auftrags-werts nach § 3 Abs. 4 VgV entweder der tatsächlicheGesamtauftragswert entsprechender Aufträge fürähnliche Arten von Dienstleistungen aus den vorange-gangenen 12 Monaten oder dem vorangegangenenHaushaltsjahr, unter Anpassung an voraussichtlicheÄnderungen bei Mengen oder Kosten während der aufdie erste Dienstleistung folgenden 12 Monate oder dergeschätzte Gesamtwert während der auf die ersteDienstleistung folgenden 12 Monate oder während derLaufzeit des Vertrages, soweit diese länger als 12Monate ist, zugrunde zu legen.

Ist von vornherein in dem Dienstleistungsauftrag aufder Grundlage der Ausschreibung bestimmt, dass eineVerlängerung bzw. eine Ausübung von Optionsrechtenmöglich ist, so ist bei der Schätzung des Schwellen-wertes auf den voraussichtlichen Vertragswert auf-grund des größtmöglichen Auftragswertes unter Einbe-ziehung der Optionsrechte abzustellen, § 3 Abs. 6 VgV.

5. Was beinhaltet der Vorrang desOffenen Verfahrens?

a) Offenes Verfahren (Öffentliche Ausschreibung)verringert Gebühren

Bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen ist auf dieWahl der richtigen Vergabeart und auf den Vorrang derÖffentlichen Ausschreibung (Offenes Verfahren) be-sonderer Wert zu legen. So belegen Beispiele, dassKosteneinsparungen in Höhe von vielen Millionen DMnach einer Ausschreibung im Vergleich zu der in derVergangenheit nicht erfolgten Ausschreibung erzieltwerden konnten. Diese Kosteneinsparungen kommenden Bürgern über die Abfallgebühren zugute.

Nach § 101 Abs. 5 GWB haben öffentliche Auftragge-ber grundsätzlich auch für die Vergabe von Entsor-gungsleistungen das Offene Verfahren anzuwenden.Offene Verfahren sind nach § 101 Abs. 2 Verfahren, indenen der Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahlvon Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angebo-ten auffordert. Ausnahmetatbestände für das Nicht-offene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren bzw.

die Beschränkte und Freihändige Vergabe sind ab-schließend in den §§ 3 bzw. 3a der VOB/A und derVOL/A geregelt.

Nur bei der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfendbeschreibbarer freiberuflicher Leistungen nach derVOF, also z. B. für die Planung einer hochkomplexenAbwasser- oder Abfallbeseitigungsanlage, ist nach § 5Abs. 1 VOF das Verhandlungsverfahren mit vorherigerVergabebekanntmachung das Regelverfahren. Hierspricht der Auftraggeber ausgewählte Personen an, umüber die Auftragsbedingungen zu verhandeln.

b) Nichtoffenes Verfahren (Beschränkte Ausschrei-bung) bedarf der Begründung

Bei der im Entsorgungsbereich besonders bedeutsa-men Ausschreibung des Einsammelns und des Trans-ports von Siedlungsabfällen sowie der Gestellung,Wartung und Unterhaltung der erforderlichen Sam-melgefäße ist regelmäßig das Offene Verfahren dierichtige Vergabeart18. So hat der VÜA NRW19 für dieAusschreibung von Sammel- und Transportleistungenentschieden, dass eine Ausnahme für eine BeschränkteVergabe nicht in der Behauptung der Vergabestelleliegen könne, dass bei unsachgemäßer Abfallentsor-gung eine Gefahr für die Bürger entstünde. Vielmehrmüsse die außergewöhnliche Eignung in Bezug auf dieLeistungserfüllung notwendig sein, was vorliegendnicht gegeben sei.

In einer weiteren Entscheidung hat der VÜA NRW20 eineBeschränkte Ausschreibung bei der Vergabe eines Auf-trags zur Restabfallentsorgung deswegen für rechtmä-ßig gehalten, weil sich die Vergabestelle unter demEindruck der Abfallentsorgungspläne der Bezirks-regierung und des bekannten Entwurfes zum Landes-abfallgesetz vom Grundsatz der gebietsnahen Entsor-gung habe leiten lassen und unter diesen Vorausset-zungen von einem beschränkten Bieterkreis ausgegan-gen sei. Die Berücksichtigung einer „örtlichen Kompo-nente“ hielt der VÜA für rechtmäßig. Diese Entschei-dung ist aber vergaberechtlich deswegen bedenklich,weil damit losgelöst von den rechtlichen Ausnahmetat-beständen des § 3 Nr. 3 VOL/A ein zusätzlichesMerkmal als Grund für die Beschränkte Ausschreibunganerkannt wird. Dies dürfte schon deswegen nichtrichtig sein, weil auch bei der berechtigten Vorgabeeiner gebietsnahen Entsorgung sich durchaus für diekonkrete Restabfallentsorgung eine unbeschränkteZahl von Bietern finden lässt, die diese Vorgabegewährleisten kann.

Ebenso wenig nachvollziehbar ist eine Entscheidungdes VÜA Baden-Württemberg21, wonach für die Be-handlung und die Entsorgung von Restabfall zweierLandkreise das Verhandlungsverfahren die richtigeVergabeart darstellen soll. Begründet wurde dies mitder notwendigen komplexen Ausschreibung derEntsorgung von Restabfall. Diese erfordere wegeneiner notwendigen „funktionalen Ausschreibung“Verhandlungen, um über zwangsläufig offen gebliebene

17 Vgl. § 3 Abs. 3 VgV.

18 Vgl. auch Kulartz, Ausschreibungspflichten in der Abfallwirtschaft,AbfallPrax 1999, 169, 171.

19 VÜA NRW, Beschluss vom 10. November 1998 (Az.: 424-84-45-12/98).

20 VÜA NRW, Beschluss vom 26. Mai 1999 (Az.: 424-84-45-14/98).21 VÜA Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Mai 1999 -

1 VÜ 7/99 -.

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Punkte zu reden. Mit seiner Auffassung verkennt derVÜA Baden-Württemberg den Ausnahmecharakter desVerhandlungsverfahrens und den Grundsatz der ein-deutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibungnach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A. Er berücksichtigt nichtden in § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A vorgegeben Vorrangdes Offenen Verfahrens für eine Standardleistung(Restabfallentsorgung).

6. Welche Anwendungsfälle gibt esfür das Nichtoffene Verfahren?

Die Anwendung des Nichtoffenen Verfahrens bzw. derBeschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teil-nahmewettbewerb kommt nach § 101 Abs. 3 GWB i.V.m. § 3a Nr. 1 Abs. 1 und § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3aVOL/A sowie § 3a Nr. 1 b), Nr. 3 und § 3 Nr. 1 Abs. 2,Nr. 3 Abs. 2a VOB/A im Entsorgungsbereich insbe-sondere dann in Betracht, wenn die Leistung nach ihrerEigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unter-nehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann.Bei Nichtoffenen Verfahren fordert der Auftraggeberöffentlich zur Teilnahme an der Ausschreibung auf, umsodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zurAngebotsabgabe aufzufordern (§ 101 Abs. 3 GWB).

Der Vergabeüberwachungsausschuss des FreistaatesBayern22 hat die Rechtmäßigkeit eines NichtoffenenVerfahrens wegen der erforderlichen außergewöhnli-chen Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässig-keit in dem Fall für gerechtfertigt gehalten, dass dieVergabestelle die Rest- und Biomüllsammlung mit einerVerwiegetechnik und einem Identifikationssystem aus-schreibt. Diese Vorgaben stellten besondere Anforde-rungen an die technische und fachliche Leistungsfähig-keit potentieller Auftragnehmer. So sei neben derEntwicklung der eigentlichen Wiegetechnik am Fahr-zeug für deren flächendeckenden Einsatz auch eineSoftware für die Wiegedatenerfassung und die an-schließende Weiterverarbeitung der Daten bis zurErstellung der Gebührenbescheide für die Bürgererforderlich. Für diese Dienstleistungen komme nur einbeschränkter Kreis von Fachunternehmen mit entspre-chender Erfahrung und technischem know-how inFrage. Dieser Auffassung kann wegen der besonderentechnischen und fachlichen Anforderungen an einVerwiege- und Identifikationssystem gefolgt werden.

7. Welche Anwendungsfällebeinhaltet dasVerhandlungsverfahren?

a) Verhandlungsverfahren als AusnahmeAusnahmsweise kann der Auftraggeber gem. § 101Abs. 4 GWB i. V. m. § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sowie § 3aNr. 1c und Nr. 4 VOB/A Aufträge im Entsorgungsbe-reich im Verhandlungsverfahren vergeben. Verhand-lungsverfahren sind sowohl mit vorheriger öffentlicherVergabebekanntmachung (vgl. z. B. § 3a Nr. 1 Abs. 4VOL/A) als auch ohne eine solche vorherige Vergabe-bekanntmachung (Bsp.: § 3a Nr. 2 VOL/A) zulässig. Injedem Fall muss jedoch eine der näher bestimmtenAusnahmen für das jeweilige Verhandlungsverfahrenvorliegen. Nur bei Vergaben nach der VOF sind Ver-

handlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekannt-machung die Regelverfahren (vgl. § 5 Abs. 1 VOF).

b) Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabe-bekanntmachung

Verhandlungsverfahren mit vorangehender Veröffentli-chung einer Vergabebekanntmachung sind nach § 3aNr. 1 Abs. 4b und c der VOL/A bei der Vergabe vonEntsorgungsdienstleistungen dann ausnahmsweisemöglich, wenn es sich entweder um Aufträge handelt,die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbunde-nen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamt-preises nicht zulassen oder bei der die zu erbringendeDienstleistung dergestalt ist, dass vertragliche Spezifi-kationen nicht vorab hinreichend genau festgelegtwerden können.

Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekannt-machung sind vor diesem Hintergrund insbesonderebei Auftragsvergaben in Zusammenhang mit Public-Private-Partnerships möglich. In einem von der Verga-bekammer Lüneburg entschiedenen Fall hatte eineGemeinde dementsprechend EU-weit die Übernahmeder Betriebsführung der Abwasserentsorgung undWasserversorgung für ihr Gemeindegebiet „im Rahmeneines Kooperationsmodells“ im Wege des Verhand-lungsverfahrens mit vorangegangener Bekanntma-chung nach der VOL/A (vgl. § 3a Nr. 1 Abs. 4b) ausge-schrieben23.

In einem anderen von der 1. Vergabekammer Sachsenentschiedenen Fall hatte ein Kreis EU-weit das Einsam-meln und das Transportieren von Abfällen, die Zufüh-rung zu Entsorgungsanlagen und die Gebührenver-waltung im Rahmen des Verhandlungsverfahrens mitvorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschriebenund dabei ausgeführt, es sei beabsichtigt, eine Beteili-gungsgesellschaft als beauftragten Dritten i. S. des§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG mit dem Einsammeln der Ab-fälle etc. zu beauftragen. An der zu bildenden Beteili-gungsgesellschaft solle der Kreis 51 % der Gesell-schaftsanteile erhalten. Ausgeschrieben wurde daherim Verhandlungsverfahren ein Gesellschaftsanteil von49 % unter Abschluss des Entsorgungsvertrages mitder Beteiligungsgesellschaft24.

c) Verhandlungsverfahren ohne vorherigeVergabebekanntmachung

Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentlicheVergabebekanntmachung kommen bei Vergaben imEntsorgungsbereich nach § 3a Nr. 2c VOL/A und § 3aNr. 5c VOB/A dann in Betracht, wenn der Auftragwegen seiner technischen oder künstlerischen Beson-derheiten oder aufgrund des Schutzes eines Aus-schließlichkeitsrechts nur von einem bestimmtenUnternehmen durchgeführt werden kann.

Hierunter kann der Fall gehören, dass für die Entsor-gungsleistung, z. B. der Beseitigung in Abfallbehand-lungsanlagen, nur ein einziger Vertragspartner in Be-tracht kommt, weil diesem das betreffende Grundstückgehört, auf dem die Anlage gebaut werden soll bzw.die bestehende Anlage in seinem Eigentum steht25.

22 Beschluss vom 31. August 1998 - VÜA 33/98.

23 VK Lüneburg, NZBau 2001, 51.24 1. VK des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 14. August 2000 -

1/SVK/71-00; vgl. auch Jaeger, Public-Private-Partnership undVergaberecht, NZBau 2001, 6, 11.

25 Vgl. auch Kulartz, a. a. O., S. 205.

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Nach § 3a Nr. 2f VOL/A (vgl. auch § 3a Nr. 4e VOB/A)kann das Verhandlungsverfahren ohne vorherigeöffentliche Vergabebekanntmachung weiter für zusätzli-che Dienstleistungen eingreifen, die weder in dem derVergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerstgeschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aberwegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Aus-führung der darin beschriebenen Dienstleistungen er-forderlich sind. Voraussetzung ist, dass der Auftrag andas Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleis-tung erbringt und der Gesamtwert der Aufträge für diezusätzlichen Dienstleistungen 50 % des Werts desHauptauftrags nicht überschreitet.

Zu diesem Ausnahmetatbestand hat das Oberlandes-gericht München26 den Fall gezählt, dass zwischeneinem Landkreis und einem Unternehmen ein auf dieEntsorgung und die Verwertung des Abfalls gerichtetesVertragsverhältnis bereits besteht, so dass der Kreisseinen Vertragspartner im nachhinein ohne Ausschrei-bung auch mit der Entsorgung einer neuen Abfallfrakturin Form des Biomülls beauftragen kann, wenn dieAusgliederung dieser neuen Abfallfraktur aus dembestehenden Vertrag dessen Kostengefüge wesentlichverändern würde27.

8. Wann sind bei Vertragsoptionenund VertragsverlängerungenNeuausschreibungen erforderlich?

a) Vereinbarung von OptionenIm Zusammenhang mit Entsorgungsverträgen zumSammeln und Transport von Abfällen werden häufigOptionen vereinbart, die bereits in dem geschlossenenVertrag angelegt sind. Hierunter ist das im Rahmeneiner bestimmten Frist vor Ablauf des geschlossenenVertrages ausübbare Gestaltungsrecht zur Fortsetzungdes Vertragsverhältnisses zu verstehen. Durch dieAusübung der im Vertrag vereinbarten Option wird dasbereits bestehende Vertragsverhältnis verlängert.Insoweit ist die Vereinbarung einer Option zur Verlänge-rung eines Entsorgungsvertrages grundsätzlich nichtmit einem erneuten Vertragsangebot gleichzusetzen.Der Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertrags-laufzeit begründet daher keine automatischeKündigungspflicht28.

b) Vereinbarung von VerlängerungsklauselnGrundsätzlich nichts anderes gilt auch bei bloßen Ver-längerungsklauseln, die eine automatische Verlänge-rung des Vertrages vorsehen, wenn dieser nicht inner-halb einer bestimmten Frist vor Ablauf der Vertrags-dauer gekündigt wird. Auch bei diesen Verlängerungs-klauseln bleibt die Identität des ursprünglichen Vertra-ges erhalten29. Bestehen daher Gründe für eine Beendi-gung des Vertrages nicht, ist die Fortführung desunveränderten Vertrages in der Verlängerungsklauselvertragsimmanent angelegt. Vergaberechtliche Fragenim engeren Sinne stellen sich daher grundsätzlich nicht(s. aber unter d).

c) Ausschreibung bei Neuregelung wesentlicherVertragselemente

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der geschlosse-ne Vertrag von vornherein zeitlich befristet war oderwenn mit der Ausübung der Option oder der Verlän-gerungsklausel die Neuregelung wesentlicher odererheblicher Vertragselemente bezweckt ist. So lag dervom VG Frankfurt/Oder sowie der vom OLG Düsseldorf(s. Fn. 28) entschiedene Sachverhalt. Nach der in derEntscheidung des VG Frankfurt/Oder zunächst verein-barten 10jährigen Vertragslaufzeit sollte ein Entsor-gungspartner in das Vertragsverhältnis des andereneintreten, um auf diese Weise Kosteneinsparungen zuerreichen. Weiter ergab sich eine Anpassungsnotwen-digkeit daraus, dass die Kommune eine neue Abfall-und Gebührensatzung in Kraft gesetzt hatte, die zuumfangreichen Änderungen im bisherigen Entsor-gungssystem führte. Wegen der Neuregelung wesentli-cher Vertragselemente war in diesem Fall trotz vertrag-lich vereinbarter Preisgleit- und sog. Wirtschaftlich-keitsklauseln vom Gericht zurecht ein Neuabschlusseines Entsorgungsvertrages angenommen worden, dersomit ausschreibungspflichtig war.

d) Beachtung des WettbewerbsgebotsAllerdings ist auch bei grundsätzlich zulässigen Ver-tragsverlängerungen auf der Grundlage von Options-und Verlängerungsvereinbarungen das Wettbewerbs-gebot des § 97 Abs. 1 GWB sowie das haushalts-rechtliche Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebotzu beachten. Hieraus folgt, dass eine Kommune überdie Nichtausübung von Optionsrechten sowie überVerlängerungsklauseln nicht Vertragslaufzeiten übernormale Entsorgungsdienstleistungen ohne Ausschrei-bung mit dem gleichen Unternehmer über 20 oder 30Jahre begründen darf. Die Nichtdurchführung einesWettbewerbs über einen derart langen Zeitraum istwettbewerbsrechtlich vor dem Hintergrund des Spar-samkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes jeden-falls nicht mehr vertretbar und auch gegenüber demGebührenzahler nicht sachgerecht. Auch die alleinigeBezugnahme auf den Grundsatz „pacpa sunt ser-vanda“ kann nicht mit letzter Sicherheit dazu führen,dass Verträge aus wichtigem Grunde nicht mehr ge-kündigt werden können. Insoweit bleibt jedenfalls eineklärende Rechtsprechung auch des EuropäischenGerichtshofs abzuwarten.

Da aber regelmäßig über die Durchführung von Aus-schreibungsverfahren erhebliche Einsparungsmög-lichkeiten zu erzielen sind, ist den Kommunen insbe-sondere bei der Vergabe von sich relativ schnellamortisierenden Dienstleistungen im Bereich desSammelns und Transports von Abfall zu raten, nachAblauf einer Vertragslaufzeit von sieben Jahren eineNeuausschreibung vorzunehmen. Der bisherigeEntsorger hat sodann die Chance, sich in einem neuenWettbewerb mit anderen Anbietern zu stellen. Beihochkomplexen Betreibermodellen im Entsorgungs-bereich, bei denen eine Amortisation zeitlich spätererfolgt, lassen sich auch längere Vertragslaufzeitenbegründen.

26 OLG München, WuW 1997, 175 ff.27 Vgl. auch Kulartz, a. a. O.28 Vgl. VG Frankfurt/Oder, Beschluss vom 23. Februar 2000 - 1 L

826/99; s. auch OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.02.2001,Verg 13/00, wo offen gelassen wird, wie die Fortsetzung einerVertragsbeziehung mangels Kündigung zu behandeln ist.

29 Münchener Kommentar zum BGB, § 564 Rn. 6.

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9. Wirken sich Vergaberechtsver-stöße auf die Abfallgebühren aus?

a) Vergaberechtsverstoß führt nicht zwingend zurRechtswidrigkeit der Gebühr

Auch wenn die Vergabe von Entsorgungsleistungenfehlerhaft erfolgt ist, ist damit nicht zwingend eineRechtswidrigkeit der auf der Grundlage der fehlerhaf-ten Ausschreibung erhobenen Abfallgebühr gegeben30.Dies hat das Oberverwaltungsgericht Niedersachsen inLüneburg mit Urteil vom 24. Juni 1998 entschieden31.Das Gericht hielt den Abfallgebührenbescheid wegenVerstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen nurdann für nichtig, wenn damit zugleich ein Verstoß ge-gen das Prinzip der Erforderlichkeit der Kosten vorlie-ge. Auch wenn die Bedeutung des Vergaberechts fürdie Ermittlung der wirtschaftlichsten Leistungserbrin-gung anzuerkennen sei, genüge es „in aller Regel“für den Beweis der Erforderlichkeit der Kosten, dassderen Höhe den „Leitsätzen für die Preisermittlung“entspreche.

Ähnlich hat das OVG Schleswig-Holstein mit Urteil vom24. Juni 199832, das mit Beschluss des Bundesverwal-tungsgerichts vom 23. November 199833 bestätigtworden ist, entschieden. Danach führt ein Verstoßgegen vergaberechtliche Bestimmungen nur dann zurNichtigkeit der Gebührensatzung, wenn dadurchzugleich gegen das gebührenrechtliche Prinzip derErforderlichkeit (Kostenüberdeckungsverbot) verstoßenwurde. Die Gebührenkalkulation und damit auch dieAbfallsatzung könnten aber dann aufrecht erhaltenwerden, wenn die Kommune nachweisen kann, dassdurch den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht imVergleich zu einer sonst getätigten Ausschreibungkeine erhöhten Kosten entstanden seien. Ein Mangelder Aufklärung geht jedoch nach dem Urteil zu Lastender Kommune. Könne diese nicht nachweisen, dasskeine erhöhten Kosten entstanden seien, wäre derGebührenbescheid rechtswidrig.

Diesen Entscheidungen hat sich nunmehr auch dasOVG Rheinland-Pfalz in zwei jüngeren Urteilen vom 04.Februar 199934 angeschlossen. In den Entscheidungenwird im Ergebnis ausgeführt, dass das Ausschrei-bungsgebot der Durchsetzung des gebührenrecht-lichen Erforderlichkeitsgrundsatzes diene. Die An-gemessenheit der insoweit entstandenen Kosten fürdie Gebührenschuldner unterliege aber einem Er-messensspielraum des Einrichtungsträgers, der nurdann ausnahmsweise zu verneinen sei, wenn sich dieKommune bei der Vergabe der Aufträge oder derDurchführung der Maßnahmen offensichtlich nicht andas Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe unddadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind.Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn die Kosten ineiner für die Gemeinde erkennbaren Weise eine grobunangemessene Höhe erreichen. Auch das OVG NRW

hat in einem Urteil vom 01. September 199935 Fehlerbei der Ausschreibung zu Recht solange als unerheb-lich angesehen, wie das Äquivalenzprinzip bzw. Willkür-verbot nicht verletzt sei.

b) Erforderlichkeitsgebot bei der Gebühren-berechnung

Obwohl nach diesen Urteilen aus einer fehlerhaftenVergabe nicht automatisch die Rechtswidrigkeit derGebühr folgt, kann den Kommunen z. B. nach Auslau-fen von Verträgen nur zu einer Neuausschreibunggeraten werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dassnicht nur das Vergabeverfahren rechtswidrig wird,sondern wegen Verstoßes gegen das Erforderlich-keitsgebot bei der Gebührenberechnung neben derkonkret von einem Gebührenschuldner angegriffenenGebühr auch die gesamte Abfallgebührensatzung ausGleichbehandlungsgründen aufgehoben werden muss.Insoweit hat das Niedersächsische Oberverwaltungs-gericht in einem Urteil vom 11. Mai 200036 festgestellt,dass ein Landkreis die durch eine Privatisierung derAbfallbeseitigung entstehenden Mehrkosten jedenfallsdann nicht auf die Bürger umlegen kann, wenn sichkeine sachlichen Gründe dafür finden lassen, diePrivatisierung trotz der Mehrkosten durchzuführen.

10. Was bedeutet der Grundsatz derlosweisen Vergabe imEntsorgungsbereich?

a) Mittelstandsfreundliche Vergabe ist die RegelNach §§ 97 Abs. 3 GWB, 4 VOB/A und 5 VOL/A hat derAuftraggeber auch bei der Vergabe von Entsorgungs-leistungen grundsätzlich eine Teilung der Aufträge inLosen vorzunehmen, damit sich auch kleinere undmittlere Unternehmen bewerben können. Bei einerGesamtvergabe von Bau und Betrieb einer Entso-rgungsanlage ist jeweils zu prüfen, ob nicht die damitverbundene Zusammenfassung verschiedener Leistun-gen (VOB/A und VOL/A) zu einer Verengung desWettbewerbs und zu mittelstandsfeindlichen Vergabe-formen führt. Wenn daher für eine derartige Zusam-menfassung nicht ausnahmsweise besondere Gründein wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht vorliegen(vgl. § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A), ist eine Gesamtvergabeunzulässig37.

b) Keine unwirtschaftliche Zersplitterung der LoseBei der Vergabe von Entsorgungsdienstleistungenbesteht zwar nach § 5 VOL/A ebenfalls der Vorrang derlosweisen Vergabe. Allerdings müssen nach § 5 Nr. 1 S.2 VOL/A die einzelnen Lose so bemessen sein, „dasseine unwirtschaftliche Zersplitterung vermieden wird“.Eine derartige unwirtschaftliche Zersplitterung dürftejedoch anzunehmen sein, wenn eine Kommune dieEinsammlung und den Transport von Restmüll, Biomüll,Sperrmüll etc. getrennt ausschreibt. In diesen Fällenverhindert nur eine Gesamtausschreibung aller Leistun-gen eine unwirtschaftliche Zersplitterung, zumal auchkleinere und mittlere Entsorgungsunternehmen dieMöglichkeit haben, alle ausgeschriebenen Leistungeninsgesamt zu erbringen.

30 Anders noch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09. April 1997,DVBl. 1998, S. 62.

31 OVG Niedersachsen, Az.: 9 L 2504/96.32 OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. Juni 1998, AbfallPrax

1999, 28 ff.33 BVerwG, Beschluss vom 23. November 1998, Az.: 8 B 173.98.34 OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 04. Februar 1999, Az.: 12 C

13291/96 und 12 A 10533/98.

35 OVG NRW, Urteil vom 01. September 1999, Az.: 9 A 3342/98.36 OVG Niedersachsen, Az.: 9 L 5646/98.37 Vgl. auch Kulartz, a. a. O., S. 206; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz,

Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 96 ff.

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12 DStGB-DOKUMENTATION „Vergabe von Entsorgungsleistungen“ 6/2001

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In regionaler Hinsicht bedeutet die Vorgabe der Los-vergabe, dass das Ausschreibungsgebiet nicht zu großgeraten darf. Dies bedeutet, dass das Ausschreibungs-und Vertragsgebiet grundsätzlich auf die Landkreise,kreisfreien Städte bzw. kreisangehörigen Gemeinden,also auf das Gebiet der entsorgungspflichtigen Kom-mune zu beschränken ist.

11. Können kommunaleUnternehmen Teilnehmer amVergabewettbewerb sein?

a) Die Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A für die Vergabevon Dienstleistungen

Bei der Vergabe von klassischen Entsorgungsdienst-leistungen des Einsammelns und Transports von Abfallstellt sich die Frage, ob sich auch kommunalbeherrsch-te Unternehmen in Konkurrenz zu privaten Mitbewer-bern am Vergabeverfahren beteiligen können. In einerderartigen Beteiligung wird z. T. ein Verstoß gegen § 7Nr. 6 VOL/A gesehen. Dessen Zweck sei es, eine Ver-drängung privater Entsorgungsunternehmen durchöffentliche Einrichtungen, die aufgrund ihrer nichtge-gebenen Insolvenzfähigkeit und größeren Kreditwürdig-keit einen Wettbewerbsvorteil hätten, zu verhindern38.

b) Die Entscheidung des OLG Düsseldorf(„AWISTA“-Entscheidung)

Dieser Auffassung ist der Vergabesenat des Oberlan-desgerichts Düsseldorf in seiner „AWISTA“-Entschei-dung ebenso wie das OLG Celle in seiner Entschei-dung vom 12. Februar 2001 nicht gefolgt39. Der Verga-besenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf betont,dass zwar in § 7 Nr. 6 VOL/A als von der Teilnahme amWettbewerb auszuschließende Bewerber Justizvoll-zugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe sowieAus- und Fortbildungsstätten erwähnt seien, eine Er-wähnung kommunaler Unternehmer aber nicht gege-ben sei. Auch sei nicht ersichtlich, dass ein kommuna-les Unternehmen im Bereich der Abfallentsorgung auf-grund steuerlicher Vorteile oder öffentlicher Zuschuss-zahlungen einen erheblichen Kalkulations- undWettbewerbsvorsprung habe.

Eine Parallelität zu der Vorschrift des § 8 Nr. 6 VOB/A,worin auch Betriebe der öffentlichen Hand und Verwal-tungen als nicht zum Wettbewerb mit gewerblichenUnternehmen zugelassene Einrichtungen genanntseien, verbiete sich wegen der ausdrücklichen Nicht-aufnahme dieser Einrichtungen in der VOL/A-Vorschrift.Zudem seien die wirtschaftlichen Verhältnisse imDienstleistungssektor und dem Bausektor von erhebli-chen Unterschieden bestimmt.

Der Auffassung, wonach sich auch kommunale Unter-nehmen um Dienstleistungsaufträge im Entsorgungs-bereich bewerben können, ist zuzustimmen. Die für dieRechtmäßigkeit derartiger Vergabeverfahren allein zu-grunde zu legende EG-Dienstleistungsrichtlinie 92/50vom 18. Juni 1992 in der Fassung vom 13. Oktober1997 (ABl. EG Nr. L 328) gestattet in Art. 1 Buchstabe cmittelbar auch Einrichtungen, die mit öffentlichenMitteln finanziert sein können, an einem Vergabe-

verfahren teilzunehmen. Nach dieser Vorschrift ist unterBieter der Dienstleistungserbringer zu verstehen, derein Angebot eingereicht hat. Als Dienstleistungser-bringer gelten hiernach natürliche und juristischePersonen sowie öffentliche Einrichtungen, die Dienst-leistungen anbieten. Hieraus folgt, dass auch kommu-nale Unternehmen sich in einem Vergabewettbewerbum Dienstleistungen beteiligen dürfen.

c) Das „Zuwendungsurteil“ des EuropäischenGerichtshof

In diesem Sinne hat jüngst auch der Europäische Ge-richtshof in einem Urteil vom 07. Dezember 200040

entschieden. Danach verstößt die Teilnahme von Ein-richtungen, die öffentliche Zuwendungen erhalten, aneiner Ausschreibung für sich genommen nicht gegenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. DerGerichtshof hat insoweit unter Bezugnahme auf dieEG-Dienstleistungsrichtlinie ausgeführt, dass in keinerVorschrift vorgesehen sei, dass ein Bieter allein des-halb ohne weiteres auszuschließen oder sein Angebotabzulehnen wäre, weil er öffentliche Zuwendungenerhalte. Da damit auch „öffentliche Einrichtungen“Dienstleistungserbringer sein können, können auchkommunale Unternehmen im Falle der für eine unter-nehmerische Betätigung vorliegenden Voraussetzun-gen der Gemeindeordnungen (vgl. z. B. §§ 107 ff. GONW) Teilnehmer am Vergabewettbewerb bei Entsor-gungsdienstleistungen sein.

12. Was beinhaltet eine eindeutigeund erschöpfendeLeistungsbeschreibung?

a) Eindeutige und erschöpfende Leistungs-beschreibung

Insbesondere bei der Vergabe von Entsorgungs-dienstleistungen durch eine Kommune ist die Vorgabedes § 8 Nr. 1 VOL/A über die Leistungsbeschreibunggenauestens zu berücksichtigen. Nach Abs. 1 dieserBestimmung ist die Leistung vom Auftraggeber eindeu-tig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alleBewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verste-hen müssen und die Angebote miteinander verglichenwerden können.

Weiterhin darf dem Auftragnehmer nach § 8 Nr. 1 Abs.3 kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände undEreignisse aufgebürdet werden, auf die er keinenEinfluss hat. Ausschreibungen zum Sammeln, Trans-port und zur Entsorgung von Abfällen erfordern daherneben der Angabe von Art und Menge der zu behan-delnden Abfälle insbesondere die Angabe der Eigen-schaften der Abfälle, die zur Entsorgung anstehensowie u. U. auch die Wiedergabe vorhandener Analy-sen und Prognosen gegenüber den Bietern. Umgekehrtist es allerdings auch zulässig, mit der Leistungs-beschreibung eine Abfrage der technischen Einrichtun-gen der Bieter vorzunehmen41.

Eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschrei-bung bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen

38 Kulartz, a. a. O., S. 206.39 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155, 157; OLG Celle, Entscheidung

vom 12. Februar 2001 (13 Verg 2/01).

40 Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 07. Dezember 2000 inder Rechtssache C-94/99.

41 VÜA Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. Mai 1999, 1 VÜ 7/99, S. 10; Kulartz, a. a. O., S. 207.

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erfasst daher insbesondere (Beispiele) die folgendenAngaben:

• Zu erbringende Leistung (Einsammeln, Transport,Sortieren etc.)

• Zu entsorgende Abfallfraktur (Restmüll, Bioabfall,Sperrmüll, PPK etc.)

• Entsorgungssystem (Klassische Entsorgung,Identsysteme etc.)

• Leistungszeitraum, ggf. mit der Möglichkeit einerzeitlich befristeten Verlängerung

• Abfuhrrhythmus (zweiwöchig, dreiwöchig etc.)• Größe des Entsorgungsgebiets• Menge der zu entsorgenden Abfälle• Tonnengröße• Speziell erforderliche Anforderungen an Fahrzeuge,

z. B. erforderlicher Einsatz von Seitenladern• Vorgabe spezieller Umwelteigenschaften, z.B.

Emissionswerte• Verwertung anfallender Schlacken etc.• Nutzung der bei thermischer Behandlung anfallenden

Energie etc.• Unterteilung in Lose• Eignungsanforderungen an den Entsorgungsbetrieb,

spezielle Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuver-lässigkeit, vgl. §§ 7 Nr. 5, 7a VOL/A sowie ergänzen-de Kriterien (Zertifizierung als Entsorgungsfach-betrieb, Kapazitätsangaben etc.).

Voraussetzung einer eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung ist, dass die entsorgungspflich-tige Kommune hierfür auch intern alle rechtlichenGrundlagen geschaffen hat. Dies beinhaltet insbeson-dere, dass die Kommune auch für ihre Bürger einerechtsgültige Abfallsatzung beschlossen hat, auf derenGrundlage die Entsorgung stattfinden kann.

b) Ausschreibung einer Vielzahl von Optionenunzulässig

Zu berücksichtigen ist, dass insbesondere im Entsor-gungsbereich die Ausschreibung von sog. „Optionen“(Wahl- oder Alternativpositionen) sowohl gegen denGrundsatz einer eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/Asowie auch gegen die Vorgabe des § 8 Nr. 1 Abs. 3VOL/A verstößt. Danach soll dem Auftragnehmer keinungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden fürUmstände und Ereignisse, auf die er keinen Einflusshat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht imVoraus schätzen kann. Daneben führt die Ausschrei-bung einer Vielzahl von Optionen z. B. beim Einsam-meln, dem Transport und der Entsorgung von Abfällenzu einem Verstoß gegen § 16 Nr. 2 VOL/A. Hiernachsind Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke(Ertragsberechnungen, Vergleichsanschläge, Markt-erkundung) unzulässig.

c) Die Entscheidung des OLG SaarbrückenVon einem derartigen Sachverhalt einer unzulässigenund unklaren Leistungsbeschreibung und damit einesVerstoßes gegen § 16 Nr. 2 VOL/A ist das Oberlandes-gericht Saarbrücken in seinem Beschluss vom 22.Oktober 1999 42 ausgegangen. Bei einer Ausschrei-bung des Dienstleistungsauftrags „Einsammeln undBefördern von Haushaltsabfällen und haushalts-ähnlichen Abfällen, Sperrmüll und Bioabfällen“ durch

saarländische Kommunen hatten diese u.a. nur optio-nal die Einführung eines Sammelsystems mit Gefäß-identifikation ausgeschrieben und gleichzeitig dieSammelpreise bei einer Entsorgung mit Identsystemabgefragt, obwohl nicht feststand, wie sich dieGesamtabfallmengen und damit verbunden dieLeerungszahlen, Gefäßgrößen sowie die entsprechen-den Leerungspreise für eine Identifikation entwickelnwürden. Derartige Eventualpositionen, bei denen nochnicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sietatsächlich zur Ausführung kommen, hat das Oberlan-desgericht wegen des nicht kalkulierbaren Wertungs-spielraums als einen Verstoß gegen eine ordnungsge-mäße Ausschreibung angesehen.

In diesem Fall habe der Auftraggeber keine ernsthafteAbsicht, den Auftrag zu vergeben, sondern führe dieAusschreibung lediglich durch, um festzustellen, wasihn eine ganz bestimmte Maßnahme kosten würde.Hierin liegen sowohl ein Verstoß gegen § 16 Nr. 2 VOL/A wie ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. DieAusschreibung der „Identsysteme“ enthalte so vieleVariablen, dass eine Kalkulation der Optionen mehr aufSchätzungen als auf einer eindeutigen und erschöpfen-den Leistungsbeschreibung beruhe43.

13. Wann kann eine funktionaleLeistungsbeschreibungdurchgeführt werden?

Eine funktionale Leistungsbeschreibung, die z. T. beider gleichzeitigen Ausschreibung des Baus und desBetriebs von Abfallentsorgungsanlagen durchgeführtwird, ist zwar grundsätzlich (vgl. auch § 8 Nr. 2 Abs. 1aVOL/A) die Ausnahme. Sie kommt aber dann in Be-tracht, wenn die Leistung oder Teile derselben durchverkehrsübliche Bezeichnungen nach Art, Beschaffen-heit und Umfang nicht hinreichend beschreibbar sind,so dass daher auf eine Darstellung ihres Zweckes, ihrerFunktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anfor-derungen zurückgegriffen werden kann.

Eine derartige funktionale Leistungsbeschreibung kanninsbesondere bei hochkomplexen technischen Anlagengegeben sein, während sie bei Standardausschreibun-gen im Bereich der Abfallentsorgung und insbesonderebei Dienstleistungsaufträgen (Einsammeln und Trans-port) grundsätzlich unzulässig ist. Insoweit ist zuberücksichtigen, dass durch eine funktionale Leis-tungsbeschreibung die Wertung der Angebote wegendes hierdurch bedingten größeren Angebotsspektrumsfür den Auftraggeber wesentlich erschwert wird. Diefunktionale Ausschreibung stellt daher eine jeweils zubegründende Abkehr von der dem Auftraggeber grund-sätzlich obliegenden eindeutigen und erschöpfendenLeistungsbeschreibung „zu Lasten“ einer Projektklä-rung durch den Bieter dar.

Eine zulässige funktionale Ausschreibung, die nebendem Dienstleistungsbereich auch im Baubereich (vgl.§ 9 Nr. 10 VOB/A) möglich ist, bietet jedoch auch Vor-teile. Bei einer derartigen Ausschreibung ist der Auf-traggeber nicht für die Planung und Leistungsbeschrei-bung verantwortlich. Vielmehr wird der Entwurf derLeistung auf der Bieterseite dem Wettbewerb unter-

42 OLG Saarbrücken, NZBau 2000, 158 ff.. 43 OLG Saarrücken, NZBau 2000, 158, 162, 163.

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stellt, um insbesondere die technisch und wirtschaft-lich beste Lösung zu finden. Die funktionale Ausschrei-bung lässt den Bietern damit Raum zur Kreativität. DieBieter konkurrieren somit nicht nur über den Preis undihre Eignung, sondern insbesondere über ihre Kreativi-tät. Auch wird das Risiko einer Preisänderung, dass derAuftraggeber grundsätzlich bei eigenverantwortlicherPlanung und Leistungsbeschreibung selbst zu tragenhat, durch eine funktionale Leistungsbeschreibunggemindert.

14. Welche Eignungsgesichtspunktesind zu beachten?

a) Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit undFachkunde

Hinsichtlich der von den Bietern und Bewerbern zuerbringenden Eignungsvoraussetzungen, also derLeistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde (vgl.§§ 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A, 2 Nr. 3 VOL/A) gelten bei derVergabe von Entsorgungsleistungen grundsätzlichkeine Besonderheiten. Als Kriterien für die Qualitäteines Bieters und Bewerbers kommen insbesonderedie wirtschaftliche Solidität des Betriebes, die persönli-che Zuverlässigkeit der Entscheidungsträger und dermaßgeblichen Mitarbeiter, eine geeignete Infrastruktur,ausreichende Referenzen für die verlangte Tätigkeit z.B. des Sammelns, Transportierens und Sortierens vonWertstoffen sowie die Vorlage eines entsprechendenAusführungskonzepts in Frage.

b) Vorgabe „Entsorgungsfachbetrieb“Zur „Erleichterung“ der Eignungsprüfung kann aberspeziell im Entsorgungsbereich auf vorhandeneZertifizierungen, also insbesondere darauf abgestelltwerden, dass die entsprechenden Betriebe sich alsEntsorgungsfachbetriebe zertifiziert und damit qualifi-ziert haben. Diese Vorgabe muss, wenn sie zur Grund-lage der Wertung genommen wird, unbedingt bereitsvom Auftraggeber vorab als Zuschlagskriteriumangegeben werden. Dies folgt aus § 9a VOL/A (vgl.auch § 25a VOB/A), wonach die Auftraggeber bereits inden Verdingungsunterlagen oder in der Vergabe-bekanntmachung alle Zuschlagskriterien angeben,deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in derReihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.

Der zertifizierte Entsorgungsfachbetrieb trägt die Ge-währ dafür, dass in fachlicher und persönlicher Hinsichteine ausreichende Qualität gegeben ist. Die Angabedieses Begriffes dient daher im Ergebnis der Erleichte-rung ansonsten schwer beschreibbarer Eignungs-kriterien und ist damit zulässig und auch zu empfehlen.Durch die Angabe des Zusatzes „oder gleichwertigerArt“ muss jedoch insbesondere bei EU-weiten Verga-beverfahren gewährleistet werden, dass auch Bieteraus dem Ausland die Möglichkeit haben, den Standarddes Entsorgungsbetriebes gegenüber dem Auftragge-ber nachzuweisen.

16. Was ist bei der Wertung derAngebote zu beachten?

a) Einhaltung der vier WertungsstufenBei den nach der VOL/A und VOB/A bestehenden vierWertungsstufen – Ausschluss von Angeboten (vgl.§ 25 Nr. 1 VOL/A und VOB/A), Eignungsprüfung derBieter (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und Nr. 1 und 2VOB/A), Prüfung der Angemessenheit der Preise (vgl.§ 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A und Nr. 3 Abs. 1 und 2VOB/A) sowie der Zuschlagserteilung auf das wirt-schaftlichste Angebot (vgl. § 25 Nr. 3 VOL/A und Nr. 3Abs. 3 VOB/A) – ergeben sich im Entsorgungsbereicheinige besondere Problempunkte.

b) Angabe der Zuschlagskriterien bereits in derBekanntmachung

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass insbesonderebei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Ent-sorgungsbereich der Auftraggeber im Rahmen seinerWertung nur die Kriterien berücksichtigen darf, die er –etwa im Hinblick auf die Qualität, Umwelteigenschaf-ten, Ausführungszeitraum etc. – auch bereits in denVerdingungsunterlagen bzw. in der Vergabebekannt-machung als Zuschlagskriterien bekannt gegeben hat.Soweit dem Auftraggeber dies möglich ist, ist dabei dieVerwendung der Zuschlagskriterien in der Reihenfolgeder ihnen zuerkannten Bedeutung vorzunehmen (vgl.§ 9a VOL/A) sowie auch § 25a VOB/A.

17. Wann liegt ein unangemessenniedriges Angebot vor?

a) Offenbares Missverhältnis zwischen Angebots-preis und Leistung

Ein insbesondere bei der Vergabe von Entsorgungs-dienstleistungen zum Tragen gekommenes Problembetrifft die Frage, wann ein offenbares Missverhältniszwischen einem Angebotspreis und der verlangtenLeistung derart besteht, dass der Auftraggeber nachvorheriger Überprüfung der Einzelposten und dererforderlichen Belege den Zuschlag hierauf nichterteilen darf (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A).Insoweit hat das Oberlandesgericht Celle in einemBeschluss vom 13. April 199944 entschieden, dassallein ein auffallend niedriges Angebot nicht automa-tisch ein Zuschlagsverbot wegen des Vorliegens einesoffenbarem Missverhältnisses zwischen Preis undLeistung i. S. d. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A zur Folgehabe.

15. Was bedeutet der Grundsatz derProduktneutralität?

Auch bei Leistungsbeschreibungen im Entsorgungs-bereich gilt der Grundsatz der Produktneutralität.Ausnahmsweise dürfen aber z. B. bei der Vergabe vonEntsorgungsdienstleistungen nach § 8 Nr. 3 Punkt 5VOL/A Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oderVerfahren (z. B. Markennamen) in der Leistungsbe-schreibung verwandt werden, wenn eine Beschreibungdurch hinreichend genaue, allgemein verständlicheBezeichnungen nicht möglich ist. Erforderlich ist indiesen Fällen aber der Zusatz „oder gleichwertiger Art“.Ein derartiger Fall der Vorgabe eines „einzuhaltendenVerfahrens“ liegt darin, dass der Auftraggeber zulässi-gerweise als Eignungskriterium für die sich bewerben-den privaten Entsorgungsbetriebe verlangt, dass essich hierbei um einen Entsorgungsfachbetrieb handelt.

44 OLG Celle, NZBau 2000, 105 ff.

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b) Marktpreis als IndizIn dem entschiedenen Fall hatte die Vergabestelle dieVerwertung von Bioabfällen ausgeschrieben. Das billig-ste Angebot lag bei 68 DM pro Tonne, wohingegen sichdie übrigen Angebotspreise in einer Preisspanne zwi-schen 115 DM und 370,93 DM je Tonne bewegten. DerVergabesenat des OLG Celle wies die von einerBieterin eingelegte Beschwerde zurück. Er stellte zwarfest, dass der Bieterin i. S. d. § 97 Abs. 7 GWB einAnspruch auf Einhaltung der Regelung des § 25 Nr. 2Abs. 3 VOL/A zustehe, womit diese also drittschüt-zenden Charakter hat und nicht nur dem Schutz desAuftraggebers vor unauskömmlichen Preisen unddamit verbundenen Gefahren dient; allerdings sei einentsprechendes Missverhältnis zwischen Angebots-preis und zu erbringender Leistung nicht bereits danngegeben, wenn das niedrigste Angebot die übrigenerheblich unterschreite.

Insoweit sei insbesondere entscheidend, dass sich indem betreffenden Wirtschaftsbereich der Bioabfall-Verwertung bisher kein fester Marktpreis gebildet habe.Vielmehr hänge die Preisbildung hier ausschlaggebend– anders als bei Bauarbeiten – von den jeweils einge-setzten Verfahren, Techniken und Betriebsabläufen ab,die häufig als Betriebsgeheimnis angesehen würden.Als weiterer Grund für das Fehlen einheitlicher Markt-preise sei der schnelle Preisverfall auf dem Bioabfall-Markt zu nennen, der erhebliche Preisdifferenzen beiden einzelnen Angeboten zur Folge haben könne. Dienicht unbeträchtliche Differenz zwischen niedrigstemund zweitniedrigstem Angebot könne daher allein keinoffenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistungbegründen. Hinzukommen müssen grundsätzlich wei-tere Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Niedrig-preis nicht um einen Wettbewerbspreis handelt45.

c) Erheblicher Preisunterschied allein nichtausschlaggebend

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner„AWISTA“-Entscheidung46 betreffend ein Vergabe-verfahren zum Einsammeln und Befördern von Abfällenebenfalls entschieden, dass ein Preisunterschied von14 % zwischen dem Erst- und dem Zweitbieter alleinkein hinreichender Anhaltspunkt dafür sei, dass dergeringe Preis auch im Verhältnis zu der zu erbringen-den Leistung ungewöhnlich niedrig sei. Gerade derniedrigere Preis könne der zutreffende sein, wenn ineinem Kartell der übrigen Bieter ein überhöhter Preisabgesprochen wurde. Ebenso könne die Preisdifferenzmit einer kleineren Gewinnspanne des Mitbieters zuerklären sein. Hinzu kommen müssen daher stetsAnhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis nichtwettbewerblich begründet ist.

d) Nicht begründbarer KampfpreisInsoweit hat aber die Vergabekammer bei der Bezirks-regierung Düsseldorf in einem Beschluss vom 17. De-zember 199947 entschieden, dass dann, wenn ein An-gebotspreis lediglich etwa ein Drittel des Preises deszweitgünstigsten Bieters und weniger als ein Vierteldes niedrigsten Preises der „Verfolgergruppe“ beträgt,regelmäßig von einem offenbaren Missverhältnis

zwischen Preis und Leistung auszugehen ist. Imentschiedenen Sachverhalt um die Ausschreibung zurNeuvergabe der „Straßenreinigung und Fußgänger-zonenreinigung“ für die Dauer von fünf Jahren in dreiStadtteilen auf einer Fläche von 17.500 Quadratmetern,die überwiegend manuell oder mit Unterstützung einerKleinkehrmaschine an drei Werktagen erfolgen sollte,gab die Antragstellerin ein Angebot mit einem Jahres-entgelt von ca. 100.000 DM ab. Das Angebot derNiedrigstbieterin lag bei ca. 30.000 DM. Begründetwurde dieses Angebot mit einem „kalkulatorisch nichtsinnvoll aufzubereitenden“ Kampfpreis, um bei derVergabestelle ins Geschäft zu kommen.

Nachdem die Vergabekammer keinen Anhaltspunktdafür sah, dass das Angebot der Antragstellerinüberhöht sein könne, hat sie im Ergebnis den An-gebotspreis von 30.000 DM als unauskömmlich(offenbares Missverhältnis zwischen Angebot undLeistung) ausgeschlossen. Hierfür sprach insbeson-dere, dass die Antragsgegnerin bei einem Angebots-preis von 30.000 DM keine plausible Aufklärung füreine Zulässigkeit dieses Angebotes liefern konnte.Vielmehr entstanden ihr nach ihrem eigenen Vorbringenpro Monat Lohnkosten einschließlich der Sozialleistun-gen in Höhe von ca. 5.000 DM pro Mitarbeiter. Schonwenn man diese Summe zugrundelegt, käme man beije 12 Monatsgehältern und zwei eingesetzten Personenauf reine Gehaltskosten von 79.881,36 DM, was bereitsmehr als dem Zweifachen des Angebotspreises ent-spreche. Berücksichtigt man, dass die Kosten für dieBeschaffung und den Betrieb der Kleinkehrmaschinebei dieser Betrachtung noch nicht eingerechnet sind,muss von einem offensichtlich nicht gerechtfertigtenNiedrigangebot ausgegangen werden.

18. Wann können Nebenangebotenoch gewertet werden?

Im Bereich der Vergabe von Entsorgungsleistungenkommt schließlich der Abgabe von Nebenangeboteneine besondere Rolle zu. Bei der Wertung von Neben-angeboten gilt sowohl nach § 25 Nr. 4 S. 1 VOL/A alsauch nach § 25 Nr. 5 S. 1 VOB/A der Grundsatz, dassNebenangebote und Änderungsvorschläge, die derAuftraggeber bei der Ausschreibung gewünscht oderausdrücklich zugelassen hat, ebenso zu werten sindwie die Hauptangebote. Nur ausdrücklich nicht zuge-lassene Nebenangebote bzw. Änderungsvorschlägevon Bietern werden danach nicht gewertet. Hat derAuftraggeber keine Vorgaben gemacht, gilt bei derVergabe von Entsorgungsdienstleistungen nach § 25Nr. 4 S. 2 VOL/A, dass „sonstige Nebenangebote undÄnderungsvorschläge berücksichtigt werden können“.

Insoweit hat das Oberlandesgericht Celle48 in demerwähnten Fall der europaweiten Ausschreibung einerKommune zur Verwertung (Vergärung) von Bioabfällenentschieden, dass die ausdrücklich zugelassenen Ne-benangebote nicht ausschließlich eine Vergärung zurVerwertung des Bioabfalls zum Gegenstand habenmussten. Vielmehr seien auch Angebote mit einerKompostierungsvariante zu werten. Der Begriff„Nebenangebot“ setze eine Abweichung vom geforder-ten Angebot gerade voraus und zwar eine Abweichung

45 Vgl. auch VK Bund, Beschluss vom 28. Mai 1998, VK A 12/99.46 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155, 157.47 VK Düsseldorf, Az.: VK-17/99-L, AbfallPrax 2000, 128 ff. 48 OLG Celle, NZBau 2000, 105 ff.

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jeder Art, unabhängig von ihrem Grad, ihrer Gewich-tung oder ihrem Umfang.

Deshalb würden selbst Bietervorschläge, die eine völligandere als die vorgeschlagene Leistung zum Gegen-stand hätten, als Nebenangebot angesehen. Ein Ne-benangebot i. S. d. § 25 Nr. 1 Abs. 1g VOL/A liegtdaher auch dann vor, wenn der Auftraggeber in denVergabeunterlagen bei der Bezeichnung des Vertrags-gegenstands ein bestimmtes Verfahren zur Erreichungdes Vertragsziels angegeben hat und der Bieter einanderes Verfahren zur Grundlage seines Angebotsmache. Im konkreten Fall spreche für diese Auslegungauch, dass fünf der insgesamt zehn Bieter ein Neben-angebot über die Kompostierung des Abfalls vorgelegthätten.

nach wie vor in der örtlichen Gemeinschaft der „Urge-meinde“ wurzeln. Hiervon wird im Ergebnis immer dannausgegangen werden können, wenn trotz der grenzü-berschreitenden Betätigung eines kommunalen Unter-nehmens dessen ganz wesentliches Betätigungsfeldnach wie vor in der „Urgemeinde“ liegt, die außerhalbdieser Gemeinde liegenden Tätigkeiten also vongeringem Umfang sind.

20. Wann findet das Vergaberechtbei Privatisierungen (Public-Private-Partnerships) Anwendung?

a) Kommunale Unternehmen sind AuftraggeberEin mittelbar mit der Vergabe von Entsorgungsleis-tungen zusammenhängender Problemkreis betrifft dieAnwendung des Vergaberechts auf Public-Private-Partnerships. Gründen z. B. Kommunen bei mehrheitli-cher Beteiligung (51 %) im Entsorgungsbereich ge-mischtwirtschaftliche Gesellschaften unter Einbezie-hung von privaten Partnern, so ist bei Vorliegen derVoraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft für ihre Beschaffungs-geschäfte grundsätzlich ihrerseits verpflichtet, dasVergaberecht anzuwenden. Sie ist funktioneller Auftrag-geber im Sinne des Vergaberechts (s. o. Punkt 2).

b) Gründung und Beauftragung gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften

Während isoliert betrachtet die Veräußerung eineskommunalen Entsorgungsunternehmens (Anteils- undSachmittelverkauf) an einen Privaten nicht als Beschaf-fungsvorgang verstanden werden kann, so dass dasVergaberecht nicht anwendbar ist, kann die rechtlicheBeurteilung bei einer Gründung und einer hiermitkombinierten gleichzeitigen Beauftragung gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften eine andere sein. Hierist vielfach die Gründung einer juristischen Person desPrivatrechts durch die Kommune und die BeteiligungDritter derart mit der Auftragserteilung an diese Personverknüpft, dass der Vorgang bei einer einheitlichenGesamtbetrachtung wie die Erteilung eines Auftragsangesehen werden muss.

Insoweit hat die Vergabekammer Düsseldorf in einemBeschluss vom 07. Juli 2000 und ihr folgend dieVergabekammer Baden-Württemberg in einem Be-schluss vom 24.01.200150 entschieden, dass beigemischtwirtschaftlichen Gesellschaften mit einemmaßgeblichen privaten Anteil (im Sachverhalt: 51 %kommunaler Anteil und 49 % privater Anteil) für dieAuswahl des privaten Investors, der gesellschafts-rechtlichen Kooperation und für die damit unmittelbarzusammenhängenden Auftrags- und Leistungs-beziehungen zwischen der privatrechtlichen Gesell-schaft und der Kommune (Übertragung der gesamtenAbfallerfassung und -beseitigung) das Vergaberechtgilt. Eine Ausschreibung könne auch nicht dadurchumgangen werden, dass die Kommune zeitlich vor der„Gründung und Beauftragung“ der gemischtwirtschaft-lichen Gesellschaft hiermit zusammenhängend als„Durchgangsstadium“ zunächst eine 100 %ige Eigen-gesellschaft gründet. Zumindest dann, wenn hierbeivon vornherein die Absicht der späteren Einbeziehung

49 OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 155 ff.; im gleichen Sinne: VKLüneburg, Beschluss vom 11.01.2001, 203-VgK-19-2000.

50 VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46 ff.; VK Baden-Württemberg,Beschluss vom 24. Januar.2001 (1 VK 34/00 und 1 VK 1/01).

19. Ist eine überörtliche Betätigungkommunaler Unternehmen imRahmen eines Vergabewettbewerbszulässig?

a) Die Bedeutung des GemeindewirtschaftsrechtsDas Oberlandesgericht Düsseldorf49 hat der StadtWülfrath gestattet, im Rahmen eines Vergabeverfah-rens die Dienstleistung „Einsammeln und Befördernvon Abfällen“ an ein von der Stadt Düsseldorf be-herrschtes kommunales Unternehmen (AWISTA-GmbH)zu vergeben. Zwar enthebt das OLG Düsseldorföffentliche Auftraggeber nicht von der Verpflichtung zurEinhaltung der Bestimmungen der Gemeindeordnungüber die Voraussetzungen kommunaler unternehmeri-scher Betätigung (hier: § 107 GO NW), da sich auseinem Verstoß gegen diese Bestimmungen vergabe-rechtlich eine unlautere Verhaltensweise nach § 2 Nr. 1Abs. 2 VOL/A ergeben könne; im konkreten Fall hat derVergabesenat aber eine derartige unlautere Verhaltens-weise verneint und die Einhaltung des Rahmens des§ 107 GO NW bejaht.

b) Abfallentsorgung als nichtwirtschaftlicheBetätigung

Hauptgrund hierfür war, dass die Abfallentsorgungnach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NW ausdrücklich alsnichtwirtschaftliche Betätigung von Kommunen gilt, sodass die einschränkenden Voraussetzungen des § 107Abs. 1 GO NW nicht anzuwenden seien. Im übrigen seieine gemeindegebietsüberschreitende Betätigung derkommunalen Abfallentsorgungs-GmbH möglich, da ihrHandeln auch bei einem Tätigwerden in der StadtWülfrath nach wie vor in der örtlichen Gemeinschaft(Stadtgebiet Düsseldorf) wurzele. Die Voraussetzung,dass der öffentliche Zweck die überörtliche Betätigungerfordere, sei wegen der mit den durchgeführtenDienstleistungen in beiden Nachbarstädten verbunde-nen Synergieeffekten zu bejahen.

c) Überörtliche Betätigung kommunalerUnternehmen

Die in der spezifischen Rechtssituation der Gemeinde-ordnung NW liegende Begründung des OLG Düssel-dorf führt dazu, dass Entsorgungsdienstleistungen vonkommunalen Unternehmen auch in Nachbargemeindenangeboten werden dürfen. Voraussetzung ist, dass sie

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und Beauftragung eines privaten Partners bestand undauch ein zeitlicher Zusammenhang gegeben ist, müssezur Vermeidung eines Umgehungstatbestandes für dengesamten Ausgründungs- und Beauftragungsvorgangdas Vergaberecht zur Anwendung gebracht werden.Für diese Auffassung spricht, dass der EuropäischeGerichtshof regelmäßig die Ausnahmevorschriften fürdie Nichtanwendung des Vergaberechts eng auslegt,so dass jeweils im Einzelfall eine genaue Begründungerforderlich ist.

Von der Rechtsnatur handelt es sich bei den genanntenVerträgen um Dienstleistungsaufträge i. S. d. § 99 Abs.1 und Abs. 4 GWB. Die Ausnahmebestimmung des§ 100 Abs. 2g GWB für die Nichtanwendung desVergaberechts bei Aufträgen, „die an eine Personvergeben werden, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98Nr. 1, 2 oder 3 ist und ein auf Gesetz oder Verordnungberuhendes ausschließliches Recht zur Erbringung derLeistung hat“, greift nach den Entscheidungen derVergabekammern nicht. Das ausschließliche Recht zurLeistungserbringung müsse dem privatisierten Unter-nehmen vielmehr bereits zeitlich vor der Auftragser-teilung durch eine Rechtsvorschrift („Gesetz oderVerordnung“) zugewiesen worden sein51. Der EuGHbetont dazu, das ausschließliche Recht müsse seineRechtsgrundlage in „veröffentlichten Rechts- oderVerwaltungsvorschriften“ haben52.

Diese auch in Art. 6 der EG-Richtlinie normierteAusnahme für die Anwendung des Vergaberechts beiDienstleistungsaufträgen setzt voraus, dass dieAufträge an eine Stelle vergeben werden, die ihrerseitsein Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts ist undsie aufgrund veröffentlichter und mit dem Vertragübereinstimmender Rechts- oder Verwaltungsvor-schriften ein ausschließliches Recht zur Erbringung derDienstleistung innehat. Vom Wortlaut her besagt dieseVorgabe nicht zwingend, dass das ausschließlicheRecht nur unmittelbar durch ein Gesetz oder eineVerordnung begründet werden darf, so dass auf derGrundlage von Rechts- oder Verwaltungsvorschriftenauch ein von der Kommune festgeschriebenerGesellschaftszweck bzw. eine entsprechende Vorgabein einer kommunalen Satzung zur Begründung derAusschließlichkeit ausreichen könnte.

Jedoch muss die Begründung ausschließlicher Rechtestets mit dem EG-Vertrag vereinbar sein. Hierzu gehö-ren insbesondere die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages. Für Entsorgungsdienstleistungen gilt danachauf der Grundlage des Kreislaufwirtschafts- undAbfallgesetzes, dass ein ausschließliches Recht nur fürdie Abfälle begründet werden darf, für die eine ab-schließende Überlassungspflicht an die Kommunenund damit eine zulässige Beschränkung der Wettbe-werbsregeln aus allgemeinen Umweltschutz- undGesundheitsanforderungen heraus besteht.

Während hiernach durch kommunale Satzung einAusschließlichkeitsrecht für kommunale Entsorgungs-träger im Bereich der Abfälle aus Privathaushaltensowie für Beseitigungsabfälle aus anderen Herkunfts-bereichen begründet werden kann, dürfte die Statuie-

rung eines „kommunalen“ Ausschließlichkeitsrechts fürAbfälle zur Verwertung aus dem gewerblichen undindustriellen Bereich wegen einer damit verbundenenBeschränkung des Wettbewerbs und der „privatenZuordnung“ dieser Abfälle (vgl. §§ 13, 15 KrW-/AbfG)unzulässig sein.

c) Die Kontrolle wie über die eigenen Dienststellenund Ausübung der wesentlichen Tätigkeit für dieKommune

Die Vergabekammer Düsseldorf führt unter Zugrundele-gung der sog. Teckal-Entscheidung53 des EuropäischenGerichtshofs, die allerdings keinen Fall einer gemischt-wirtschaftlichen, sondern einer rein kommunalen Ge-sellschaft betraf, weiter aus, dass das Vergaberecht nurdann nicht zur Anwendung komme, wenn die Gebiets-körperschaft über die privatisierte Gesellschaft eineKontrolle ausübe wie über ihre eigenen Dienststellen.

Hinzukommen müsse nach der Teckal-Entscheidung,dass diese Gesellschaft zugleich ihre Tätigkeit imWesentlichen für die Kommune verrichte, die ihreAnteile innehabe.

Von einer Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellenkann aber nach Auffassung der Vergabekammer Düs-seldorf und ihr folgend der Vergabekammer Baden-Württemberg im Ergebnis bei einer gemischtwirtschaft-lichen Gesellschaft, an der die Kommune nur 51 % derAnteile innehabe, nicht ausgegangen werden. Diesfolge insbesondere daraus, dass durch die Aufnahmeeines privaten Partners dessen wirtschaftlichen Interes-sen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen seien.Im Ergebnis sieht daher die Vergabekammer die Auf-trags- und Leistungsbeziehungen zwischen der Kom-mune und der privatrechtlichen Gesellschaft als öffent-lichen Auftrag an, der dem Vergaberecht unterliege54.

Nach diesen Entscheidungen wird man immer dannmangels Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers überdie private Gesellschaft „wie über seine eigenenDienststellen“ von der Anwendung des Vergaberechtsausgehen müssen, wenn die private Gesellschaft eineeigene Entscheidungsgewalt besitzt. Nur dann, wennder Auftraggeber über die Gesellschaft eine umfassen-de Einflussnahme ausübt, wird man von einer vomEuropäischen Gerichtshof vorausgesetzten Kontrolleausgehen müssen. Ob eine derartige Kontrolle gege-ben ist, entscheidet sich grundsätzlich nach demEinzelfall. Die alleinigen Anteilsmehrheiten (51 % undmehr) reichen jedenfalls nach der bisherigen Recht-sprechung nicht aus. Dies führt im Ergebnis dazu, dassz. B. eine 75 %ige Anteilsmehrheit eines öffentlichenAuftraggebers über „seine Gesellschaft“ dann nichtausreicht, wenn hiermit nicht gleichzeitig eine Kontrolleüber das Stimmenrecht verbunden ist. Hiervon kannzumindest dann nicht ausgegangen werden, wenn derkonkrete Gesellschaftsvertrag z. B. für wesentlicheVertragsänderungen das Einstimmigkeitsprinzip allerGesellschafter vorschreibt.

51 Vgl. auch VK Sachsen, Beschluss v. 14. August 2000, AbfallPrax2000, 199,200; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zumVergaberecht, § 100 Rdnr. 33.

52 EuGH, EuZW 1999, 16 ff., Erwägungsgrund 60.

53 EuGH, NZBau 2000, 90 ff.54 So auch eingehend: Jaeger, Public-Private-Partnership und

Vergaberecht, NZBau 2001, 6 ff., der eine Kontrolle wie über dieeigenen Dienststellen schon bei einer Beteiligung des Minderheits-gesellschafters ab 10 % ausschließt; für ein In-House-Geschäftschon bei mehrheitlicher Beteiligung der Kommune: OVG Münster,NVwZ 1995, 1238; Möschel, WuW 1997, 120, 124.

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18 DStGB-DOKUMENTATION „Vergabe von Entsorgungsleistungen“ 6/2001

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d) „Beauftragung“ von Eigenbetrieben undEigengesellschaften grundsätzlich nicht vergabe-rechtsrelevant

Nicht dem Vergaberecht unterliegt mangels Vorliegenseines Vertrages (vgl. § 99 Abs. 1 GWB) die „Beauf-tragung“ rechtlich unselbständiger Eigenbetriebe durchdie Gemeinde. Ebenso wenig vergaberechtlich relevantist der Fall, bei dem die Gemeinde ihren bisherigenEigenbetrieb im Wege der bloßen Organisations-privatisierung in eine 100 %ige Tochtergesellschaftumwandelt und dieser z. B. für mehrere Jahre dieAbfallentsorgung als Dienstleistung überträgt. Hier wirdkein privater Partner in die Eigengesellschaft hereinge-holt, sondern es ändert sich nur die Rechtsform, in derdie Aufgabe durchgeführt wird (formelle Privatisierung).

Zwar ist bei der Gründung und „Beauftragung“ einerEigengesellschaft durch die Kommune mit Entsor-gungsleistungen – anders als beim Eigenbetrieb – einevon der Kommune rechtlich verschiedene Person (zweiselbständige Rechtsträger) vorhanden. In Anknüpfungan die Teckal-Entscheidung des Europäischen Ge-richtshofs findet jedoch trotz dieses Sachverhalts dannkein Vergaberecht Anwendung, wenn die Kommuneüber diese Person eine Kontrolle ausübt wie über ihreeigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleichihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Kommuneverrichtet, die ihre Anteile innehat.

Bei einer 100 %igen Eigengesellschaft muss aberregelmäßig davon ausgegangen werden, dass eineKontrolle der Kommune über die Gesellschaft wie überihre eigenen Dienststellen vorliegt.

Selbst bei einer 100 %igen Eigengesellschaft einerKommune setzt aber die Vergaberechtsfreiheit nachder Teckal-Entscheidung des Europäischen Gerichts-hofs kumulativ voraus, dass diese Gesellschaft ihreTätigkeit im Wesentlichen für die Kommune verrichtet,die ihre Anteile innehat. Hier bietet es sich für das„Wesentlichkeitsmerkmal“ an, quantitative Gesichts-punkte zur Anwendung zu bringen. Dabei kann einAnhaltspunkt für die Frage der wesentlichen Tätigkeitder Gesellschaft für den öffentlichen Auftraggeber derin § 10 Abs. 1 der VgV genannte 80 %-Wert sein.

Wenn also danach die Gesellschaft ihre Tätigkeitzumindest zu 80 % für die sie kontrollierende Kommu-ne erbringt, soll danach eine Vergaberechtsfreiheitgegeben sein. Allerdings ist auch hier darauf hinzuwei-sen, dass eine abschließende und konkrete Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofs zu dieser Fragenoch nicht vorliegt. Die EG-Kommission beabsichtigtjedoch, in Kürze eine Mitteilung zum Themenkomplex„In-House-Geschäfte“ herauszugeben, in der auch diegenannten Fragen angesprochen werden dürften.

GKG NRW) oder die öffentlich-rechtliche Vereinbarung(vgl. §§ 23 ff. GKG NRW) auf gesetzlicher Grundlage.

Nach der ausdrücklichen Begründung des Regierungs-entwurfs zu § 99 GWB sollten öffentlich-rechtlicheVerträge nicht unter den Begriff des entgeltlichenVertrages i. S. d. Vorschrift fallen55. Dieser Auffassunghat sich auch das Oberlandesgericht Celle in einemBeschluss vom 24. November 1999 angeschlossen56.Danach sind öffentlich-rechtliche Verträge und Verein-barungen grundsätzlich nicht dem Vergaberechtunterworfen.

Allerdings spricht gegen diese Auslegung, dass dasEG-Vergaberecht nicht zwischen privatrechtlichen undöffentlich-rechtlichen entgeltlichen Verträgen differen-ziert57. Auch die Vorschrift des § 99 Abs. 1 GWB sprichtlediglich von entgeltlichen Verträgen, ohne dass es dorteine Unterscheidung zwischen privat-rechtlichen undöffentlich-rechtlichen Verträgen gibt. Würde man derAuffassung folgen, dass öffentlich-rechtliche Verträgegenerell vom Anwendungsbereich des Vergaberechtsausgeschlossen wären, würde innerhalb der verschie-denen EU-Staaten eine sehr unterschiedliche Vergabe-praxis stattfinden. Denn die Charakterisierung einesVertrages als zivil- oder öffentlich-rechtlich ist in deneinzelnen Mitgliedsstaaten sehr unterschiedlichausgeprägt.

Von diesen nationalen Bewertungen kann daher derAnwendungsbereich der Vergaberichtlinien nichtabhängen. Auch öffentlich-rechtliche Verträge, die diein § 99 GWB bestimmten Merkmale erfüllen, alsoBeschaffungsvorgänge darstellen, werden daher nachder neueren Rechtsprechung grundsätzlich von denVergabevorschriften erfasst 58. Allerdings beschränktsich das Vergaberecht auch bei der Gestaltung durchöffentlich-rechtliche Verträge stets nur auf Sachverhal-te, die einen Beschaffungsvorgang regeln.

Soweit daher durch den Abschluss von öffentlich-rechtlichen Verträgen unmittelbar hoheitliche Aufgabenz. B. auf der Grundlage einer rein interkommunalenZusammenarbeit ausschließlich zwischen mehrerenGemeinden erfüllt werden, ohne dass hierin einBeschaffungsvorgang liegt oder aber eine Behördeauch im Wege eines Verwaltungsakts eine hoheitlicheAufgabe durchsetzen könnte (Subordinations-rechtlicher Vertrag), ist ein solches Tätigwerden vomZweck des Vergaberechts nicht erfasst. In diesenFällen liegt keine Beschaffung durch einen öffentlichenAuftraggeber vor, sondern es werden nur originäreHoheitsbefugnisse in spezieller Form ausgeübt59.

55 Vgl. RegE zum VergRÄndG, BTDr 13/9340, S. 12; Dreher, DB1998, 2579, 2587.

56 OLG Celle, NZBau 2000, 299 ff.57 Vgl. Althaus, NZBau 2000, 277 ff.58 OLG Koblenz, Beschluss vom 06. November 2000 - 1 Verg 4/00 -,

S. 7; vergl. auch Boesen, Kommentar zum Vergaberecht, § 99Rdn. 23 bis 24.

59 Vgl. auch Boesen, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rdn. 26.

21. Findet das Vergaberecht auföffentlich-rechtliche VerträgeAnwendung?

Auch im Bereich der Entsorgungswirtschaft gibt esneben privaten Organisationsformen vielfältige Formender öffentlich-rechtlichen Zusammenarbeit. Dieseberuhen wie z. B. der Zweckverband nach dem Gesetzüber die kommunale Gemeinschaftsarbeit (vgl. §§ 4, 5

22. Ausblick

Die Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahrenim Entsorgungsbereich ist für die Kommuneninsbesondere deswegen so bedeutsam, weil dievergebenen Aufträge regelmäßig oberhalb der EG-

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Schwellenwerte liegen. Folge ist, dass der am 01.Januar 1999 in Kraft getretene 4. Teil des Gesetzesgegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mit seinemverstärkten Bieterrechtschutz ebenso zum Tragenkommt wie die zum 01. Februar 2001 in Kraft getreteneneue Vergabeverordnung. Beide Regelungsbereicheenthalten für den Bieterrechtsschutz wesentlicheBestimmungen, die an zwei Beispielen verdeutlichtwerden:

Nach § 115 Abs. 1 GWB darf ein Auftraggeber imVergabeverfahren nach Einreichung eines Nach-prüfungsantrags durch einen Bieter bei der zuständi-gen Vergabekammer und nach Zustellung diesesNachprüfungsantrags durch die Vergabekammer anden Auftraggeber vor einer Entscheidung der Kammerden Zuschlag nicht erteilen und damit keinen Vertragabschließen. Erteilt der Auftraggeber trotz diesesVerbots dennoch den Zuschlag an einen Bieter, ist derVertrag nach der ausdrücklichen Begründung zu § 115Abs. 1 GWB wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzli-ches Verbot nichtig.

Der dadurch wesentlich verstärkte Bieterrechtsschutzwird durch § 13 der Vergabeverordnung (VgV) flankiert.Danach informiert der Auftraggeber im Vergabe-verfahren die Bieter, deren Angebote nicht berücksich-

tigt werden sollen, über den Namen des Bieters,dessen Angebot angenommen werden soll und überden Grund der vorgesehene Nichtberücksichtigungihres Angebotes. Er gibt diese – automatische –Information spätestens 14 Kalendertage vor demVertragsabschluss ab. Ein Vertrag darf vor Ablauf derFrist oder ohne das die Information erteilt worden unddie Frist abgelaufen ist nicht geschlossen werden.Nach § 13 S. 4 VgV ist ein dennoch abgeschlossenerVertrag nichtig.

Die Vielzahl der bereits ergangenen Rechtsprechung imEntsorgungsbereich sowie der verstärkte Bieter-rechtsschutz, der durch die Neuregelung des § 13 VgVeine zusätzliche Unterstützung erfahren hat, machendeutlich, dass der Vermeidung von Vergabefehlern fürdie Zukunft eine noch größere Bedeutung zukommt.Trotz der sicherlich zu kritisierenden Komplexität undUnübersichtlichkeit des Vergaberechts sollten dieAuftraggeber in der Durchführung von Vergabe-verfahren die Chance zu einem Mehr an Wettbewerbsehen. Gerade im Entsorgungsbereich kann ein breiterWettbewerb mit dem Ziel der Auswahl des wirtschaft-lichsten Angebots dazu führen, dass neben der Kom-mune als Auftraggeberin insbesondere die Bürger alsGebührenschuldner entlastet werden.

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Bisher in dieser Reihe erschienenin Ausgabe Stadt und Gemeinde INTERAKTIV:

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NO 2 Fragen und Antworten zum neuenEnergiewirtschaftsrecht 9/98

NO 3 Erwartungen der Städte und Gemeinden an denneuen Bundestag und die neue Bundesregierung 10/98

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NO 5 Gegenüberstellung und Kommentierung derKoalitionsvereinbarung der SPD/Bündnis 90/DIE GRÜNEN vom 20. Oktober 1998 12/98

NO 6 Sozialpolitik in Deutschland – DStGB zumReformbedarf aus Sicht der Städte und Gemeinden 1-2/99

NO 7 Jahr-2000-Problem in Städten und GemeindenEine praxisorientierte Handreichung des DeutschenStädte- und Gemeindebundes und des Bundesamtesfür Sicherheit in der Informationstechnik 4/99

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