Update Arbeitsrecht Neue Rechtsprechung und Gesetzgebung 2010/2011 Seminar der IHK-Akademie München...

Update Arbeitsrecht Neue Rechtsprechung und Gesetzgebung

2010/2011

Seminar der IHK-Akademie München Westerham25.11.2010

Anke Voswinkel

Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht,

Mediatorin

25.11.2010 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 2

Gliederung

A. EinstellungI. Gesetzgebung/BeschäftigtendatenschutzgesetzII. Rechtsprechung

B. BetriebsübergangC. Befristung – AushilfenD. TeilzeitE. AÜG - Werk- und DienstvertragF. GeldleistungenG. Vertragsklauseln/TarifpluralitätH. Arbeitszeit – ÜberstundenI. KrankheitJ. UrlaubK. Mutterschutz - Elternzeit


Gliederung

L. Schadensersatz – VertragstrafeM. BetriebsratN. Soziale MitbestimmungO. Versetzung – VertragsänderungP. Abmahnung - BeurteilungQ. KündigungR. Personenbedingte KündigungS. LeistungskündigungT. Betriebsbedingte KündigungU. Mitbestimmung KündigungV. Freistellung – SuspendierungW. AustrittsvereinbarungX. Zeugnis


Einleitung

Einleitung

Update Arbeitsrecht ist eine jährliche Veranstaltung der IHK. Sie dient der Vertiefung arbeitsrechtlicher Kenntnisse und dem Erfahrungsaustausch unter Praktikern. Die Referentin stellt Ihnen gesetzliche Neuregelungen und ausgewählte Gerichtsentscheidungen vor. Sie bespricht aktuelle Probleme zum Arbeitsvertrags-, Kündigungs- und Betriebsverfassungsrecht. Erörtert werden insbesondere die Konsequenzen neuer arbeitsrechtlicher Entwicklungen für die betriebliche Praxis und Personalarbeit.

Die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) finden Sie veröffentlicht in vielen Fachzeitschriften und regelmäßig auch unter www.bundesarbeitsgericht.de, dort unter Entscheidungen.


A. Einstellung

I. Gesetzgebung


A. Einstellung

Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes

Die Regierung möchte – auf Basis der EG-Richtlinie 95/46/EG – den Beschäftigtendatenschutz neu regeln mit den Zielen

klarere Regelungen zu schaffen praxisgerechte Regelungen zu schaffen Beschäftigte vor Bespitzelungen am Arbeitsplatz zu schützen den AG Grundlagen für die Durchsetzung von Compliance zu geben

und für den Kampf gegen Korruption

Dazu hat sie am 25.08.2010 den vorzustellenden und anliegenden Entwurf beschlossen, der in der Praxis bereits stark kritisiert wird.


A. Einstellung

Überblick über den Entwurf

§ 3 Abs. 11 BDSGE Legaldefinition Beschäftigter § 3 Abs. 12 BDSGE Legaldefinition Beschäftigtendaten § 3 Abs. 13 BDSGE Legaldefinition Arbeitgeber § 4 Abs.1 S. 2 BDSGE Klarstellung, dass Betriebsvereinbarungen

legitimierende Rechtsvorschriften i.S.d. Gesetzes sind, die eine Rechtfertigung von Datenerhebung, -nutzung und –verarbeitung begründen können

§ 27 Abs. 3 BDSGE bestimmt den Anwendungsbereich neu Ersetzung von § 32 a.F. BDSG durch 13 neue Regelungen, s.

nächste Folie § 32 l Abs. 4 BDSGE individuelles Beschwerderecht des AN

zunächst gegenüber AG, mangels Abhilfe gegenüber Datenschutzbehörde

§ 43 BDSGE Ordnungswidrigkeiten


A. Einstellung

Kern des Entwurfs - Ersetzung von § 32 a.F. BDSG durch 13 neue Regelungen:

§ 32 Datenerhebung vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses § 32a Ärztliche Untersuchungen und Eignungstests vor Begründung eines

Beschäftigungsverhältnisses § 32b Datenverarbeitung und -nutzung vor Begründung eines Beschäftigungs-

verhältnisses § 32c Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis § 32d Datenverarbeitung und -nutzung im Beschäftigungsverhältnis § 32e Datenerhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten zur Aufdeckung

und Verhinderung von Straftaten und anderen schwerwiegendenPflichtverletzungen im Beschäftigungsverhältnis

§ 32f Beobachtung nicht öffentlich zugänglicher Betriebsstätten mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung)

§ 32g Ortungssysteme § 32h Biometrische Verfahren § 32i Nutzung von Telekommunikationsdiensten § 32j Unterrichtungspflichten § 32k Änderungen § 32l Einwilligung, Geltung für Dritte, Rechte der Interessenvertretungen,

Beschwerderecht, Unabdingbarkeit


A. Einstellung

Systematik: Unterscheidung von 3 Phasen des Beschäftigungs-verhältnisses

Anbahnung Durchführung nachvertragliche Phase

Unterscheidung auch – wie sonst im Datenschutz – zwischen

Erhebung,

Verarbeitung

(sonstige) Nutzung Vorrang/Spezialität der neuen Vorschriften vor § 28 Abs.1 Nr. 1

BDSG, i.ü. bleiben die Vorschriften des BDSG anwendbar, Insbesondere § 28 BDSG für die Übermittlung von

Beschäftigtendaten bei einer due diligence Regelung der Datenweitergabe im Unternehmensverbund fehlt


A. Einstellung

Erhebung von Daten vor Einstellung:

1. Erstmals Regelung – und Verschärfung - des Fragerechts: Nicht nur nach den AGG-Merkmalen, auch nach Gesundheit, Vermögensverhältnissen, Vorstrafen, laufenden Ermittlungsverfahren

darf der AG nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG fragen bei

wesentlicher und entscheidende beruflicher Anforderung rechtmäßigem Zweck angemessener Anforderung Bsp.: Darf man Kassierer noch nach Verurteilung wegen Untreue

fragen? Maschinenarbeiter nach Bandscheibenvorfall? Folgen/Sanktionen bei unzulässiger Frage?)


A. Einstellung

2.Frage nach Schwerbehinderung oder Gleichstellung ist unzulässig, § 32 Abs. 3 BDSGEVerhältnis zur Frage nach der Gesundheit? Bei chronischen oder progredienten Krankheiten, die sich zur Behinderung ausweiten können wie z.B. Neurodermitis, Morbus Bechterew, HIV-Infektion?

3.Internetrecherche, § 32 Abs. 6 BDSGE zulässig bei

Hinweis vor Erhebung aus allgemein zugänglichen Daten (z.B. über Suchmaschine) ohne

Mitwirkung des Betroffenen, es sei denn überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Bewerbers (immer bei freizeitorientierten sozialen Netzwerken wie Facebook, StudiVZ),

insoweit auch bei berufsorientierten Netzwerken (z.B. XING)


A. Einstellung

4.

Einstellungsuntersuchungen und Eignungstests, § 32a Abs. 1 BDGSE zulässig

wenn und soweit bestimmte gesundheitliche Voraussetzungen eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme

nach Aufklärung über Art und Umfang und Einwilligung in die Untersuchung und Weitergabe des Ergebnisses an

den AG

Datennutzung und –verarbeitung vor Einstellung zulässig, soweit für die Eignungsbeurteilung erforderlich, § 32b BDSGE, grundsätzlich Löschungspflicht nach Ablehnung der Bewerbung.


A. Einstellung

Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis

zulässig, wenn für Durchführung, Beendigung oder Abwicklung erforderlich, § 32c Abs.1 S.1 BDSGE

vorbehaltlich §§ 32e – i BDSGE Katalog legitimer Zwecke, nicht abschließend, § 32c Abs. 1 S.2 BDSG Ärztliche Untersuchungen oder Eignungstests zur Überprüfung der Eignung bei

tatsächlichen Anhaltspunkten für Zweifel oder beabsichtigter Tätigkeitsänderung

Datennutzung und –verarbeitung im Beschäftigungsverhältnis zur Erfüllung der Erhebungszwecke oder anderer genannter Zwecke, § 32d

BDSGE Elektronischer Datenabgleich, § 32 Abs. 3 BDSG

- zur Aufdeckung von Straftaten und schweren Pflichtverletzungen- zunächst anonymisiert oder pseudonymisiert- bei daraus sich ergebendem Verdacht Personalisierung zulässig- Dokumentationspflicht und nachträgliche Unterrichtungspflicht

Verdeckte Ermittlungen sind grundsätzlich verboten, § 32e BDSGE mit Ausnahmen (reichen die Regelungen für Compliance und Prävention?)


A. Einstellung

Nutzung von Telekommunikationsdiensten

detailliert in § 32i BDSGE geregelt unterschieden nach rein dienstlicher und privater Nutzung (letzteres

gem. § 32i Abs.4) und Verkehrsdaten und Inhaltsdaten laufendem Telekommunikationsvorgang und abgeschlossenem Klarstellung, dass AG kein Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG ist, fehlt


A. Einstellung

II. Rechtsprechung


A. Einstellung

Diskriminierung aufgrund vermuteter Behinderung

Das BAG meint in einer nicht abschließend entschiedenen Sache, einem AN könne eine Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund vermuteter Behinderung nach § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen werden, BAG 17.12.2009 8 AZR 670/08:

Aus der Frage nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Einzelfallumständen auch auf eine Erkundigung nach einer Behinderung geschlossen werden (hier: Fragen nach einer psychiatrischen Behandlung des Bewerbers, Äußerung, der steife Gang lasse auf Morbus Bechterew schließen).

Unzulässig können Fragen nach Krankheiten sein, die ab einem bestimmten Stadium den Grad einer Behinderung erreichen können


A. Einstellung

Besetzung mit Schwerbehinderten und Betriebsrat

Der AG muss nach § 81 Abs. 1 S.1 und 2 SGB IX prüfen, ob er freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzen kann.

Dies gilt auch, wenn er einen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen möchte.

Verstößt der AG gegen die Prüfungs- und Konsultationspflichten nach o.g. Vorschrift, kann der BR die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers verweigern.

BAG 23.06.2010 7 ABR 3/09, DB 2010, 2511


B. Betriebsübergang

Fortgeltung dynamischer Verweisungsklauseln

Eine arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag (= Bezugnahme auf den TV in seiner jeweils gültigen Fassung) macht die dort geregelten Rechte und Pflichten zu arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, in die im Fall eines Betriebsübergangs der Betriebserwerber nach § 613a Abs.1 S.1 BGB eintritt ( und die daher grundsätzlich dynamisch, nicht nur statisch wie nach § 613a Abs. 1 S.2 BGB fortgelten). Der Betriebserwerber wird dadurch nicht in seinem Grundrecht auf negative Koalitionsfreiheit verletzt. BAG 23.09.2010 4 AZR 331/08, DB 2010,2112 und 24.02.2010 4 AZR 691/08, DB 2010, 1593



Über-Kreuz-Ablösung von Tarifnormen?

Gilt im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer ein Vergütungstarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifbindung, können die nach § 613a Abs.1 S.2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierten Tarifregelungen nicht durch eine beim Betriebserwerber geltende ungünstigere Betriebsvereinbarung nach § 613a Abs.1 S.3 BGB abgelöst werden, BAG 21.04.2010 4 AZR 768/08, DB 2010, 1998.

Fortführung der Rspr.Anders, wenn die BV bei kollektiver Betrachtung/im „Sachgruppenvergleich“ insgesamt nicht ungünstiger ist eine Beschäftigungssicherung ist nicht geeignet, Verschlechterungen bei Arbeitszeit und Arbeitsentgelt zu rechtfertigen gilt jedenfalls im Rahmen der freiwilligen, nicht zwingenden Mitbestimmung



Anhörung des BR vor einer Kündigung

Hängt die Frage, ob der Arbeitgeber eine Änderungskündigung oder eine Beendigungskündigung aussprechen kann, allein davon ab, ob der Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht oder nicht, so genügt der AG seiner Unterrichtungspflicht gem. § 102 BetrVG, wenn er dem BR mitteilt, er wolle im Fall des Widerspruchs eine Beendigungskündigung und andernfalls eine Änderungskündigung aussprechen, BAG 22.04.2010 2 AZR 991/08, DB 2010, 2509.

≠ unzulässige „Anhörung auf Vorrat“ Eine Anhörung zu einer Zeit, in der die Kündigungsabsicht noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung steht, ist unwirksam, anders aber, wenn diese allein vom Willen des AN abhängt oder vom Willen einer Behörde, deren Zustimmung zur Kündigung nötig ist


C. Befristung - Aushilfen

Vertretung als Sachgrund und neue Arbeitsaufgaben

Der Sachgrund der Vertretung setzt voraus, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit der vertretenen Stammkraft beruht. Werden dem befristet beschäftigten Vertreter ohne tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten übertragen, die der Vertretene bislang nicht ausgeübt hat, so ist der erforderliche Kausalzusammenhang nur gegeben, wenn der AG dem Vertretenen diese Aufgaben zuweisen könnte und dieser tatsächlich (nach Ausbildung, Kenntnissen, Berufstätigkeit…) anstelle der Ersatzkraft arbeiten könnte. Eine Einarbeitungszeit steht nicht entgegen, diese darf aber nicht die gesamte Befristungszeit ausmachen.

Der AG muss außerdem bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben zumindest erkennbar gedanklich einer Stammkraft zuordnen (z.B. im Arbeitsvertrag)BAG 14.04.2010 7 AZR 121/09, DB 2010, 1709, Fortführung Rspr


C. Befristung - Aushilfen

Altersbefristung

Der EuGH hat mit Urteil vom 12.10.2010 Rs. C-45/09, DB 2010, 2339 die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen des Rentenalters durch eine tarifliche Regelung – hier § 19 Nr. 8 TRV Gebäudereinigung – gebilligt, d.h. sieht eine solche Regelung nicht als Verstoß gegen das europäische Diskriminierungsverbot an, auch nicht, soweit es sich um einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag handelt.


D. Teilzeit

Ablehnung eines Teilzeitantrags aus betrieblichen Gründen

Verlangt die unternehmerische Aufgabenstellung einen einheitlichen künstlerischen Marktauftritt von Verlagsprodukten und kann dieser nach dem Organisationskonzept (1) des AG nur durch einen Vollzeitmitarbeiter verwirklicht werden, so kann dies einer Teilung des Arbeitsplatzes entgegenstehen (2) und damit die Ablehnung eines Antrags auf Arbeitszeitreduzierung nach § 8 TzBfG begründen. Dies setzt voraus, dass das betriebliche Organisationskonzept tatsächlich durchgeführt und durch die Arbeitszeitreduzierung wesentlich beeinträchtigt wird (3).

Ist der Arbeitsplatz bereits wegen einer zweijährigen Abwesenheit durch Elternzeit geteilt worden, muss der AG die Tatsachen darlegen, aufgrund derer sein Organisationskonzept in dieser Zeit beeinträchtigt wurde. BAG 13.10.2009 9 AZR 910/08, DB 2010, 340 und

15.12.2009 9 AZR 72/09 für eine Elternzeitlerin (Leiterin Controlling) Konkretisierung der Rspr.; hier im 1. Fall: Art Directorin einer Verlagsgruppe vom AG darzulegende Punkte/Stufenschema: (1) bis (3)


E. AÜG - Werk- und Dienstvertrag

Unwirksamkeit einer Vermittlungsprovision bei fehlender Angemessenheit

Die Vereinbarung einer Vergütung, die der einen Leih-AN übernehmende Entleiher dem Verleiher zu zahlen hat, ist gem. § 9 Nr. 3 1. HS AÜG nur zulässig, wenn die Vergütung angemessen ist. Eine Vergütungsvereinbarung in den AGB des Verleihers ist unangemessen und unwirksam, wenn die Höhe der Vergütung nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist, BGH 11.03.2010, III ZR 240/09, DB 2010, 1296.


F. Geldleistungen

Zielvereinbarungen

Soll eine Zielvereinbarung bis zum Abschluss einer Folgevereinbarung fortgelten, bleibt die Verpflichtung des AG, für das Folgejahr dem AN ein neues Angebot zu unterbreiten und über eine neue Zielvereinbarung zu verhandeln regelmäßig bestehen, BAG 12.05.2010, 10 AZR 390/09, DB 2010, 1944.

Auch für die Folgejahre Risiko bei Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung:

Schadensersatz, wenn der AG das zu vertreten hat Fortführung der Rspr.


F. Geldleistungen

Dienstwagen

Hat der AG dem AN mit einem Formulararbeitsvertrag einen Dienstwagen auch zur Privatnutzung überlassen, ist ein Widerruf nur zulässig, wenn es dafür einen sachlichen Grund gibt und dieser in dem Widerrufsvorbehalt bereits beschrieben ist, BAG 13.04.2010, 9 AZR 113/09, DB 2010, 1943. Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Anpassungsinstrument notwendig sein.

Es reicht nicht jeder wirtschaftliche Aspekt, z.B. wenn der AN den Wagen für die Berufstätigkeit braucht und Mietwagenkosten nicht geringer sind.

Fall, in dem der Widerruf wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit vorbehalten war und wegen geringer Dienstreisetätigkeit ausgeübt wurde

Widerrufsvorbehalte werden weiter erschwert


F. Geldleistungen

Irrtümlich zu hohe Berechnung einer Jahressonderzahlung

Berechnet der AG eine tarifliche Jahressonderzuwendung ständig in bestimmter Art und Weise (zu hoch = übertariflich), kann das einen übertariflichen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung begründen.Der AN hat (jedoch) die Art und Weise der Berechnung so darzulegen, dass keine Zweifel besteht, welches Angebot der AG durch Gewährung der Leistung gemacht hat (Höhe und Berechnung).

Beruft der AG sich auf eine irrtümliche Berechnung (hier: fehlerhafte Bezugsbasis), hat der AN darzulegen, dass aus der Sicht der AN eine bewusste übertarifliche Leistung vorliegt.

BAG 24.03.2010 10 AZR 43/09, DB 2010, 1464BÜ = Ein regelmäßig wiederholtes Verhalten des AG, aus denen die AN schließen können, dass sie diese auch künftig erhalten sollen.


F. Geldleistungen

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung

Der Anspruch auf Karenzentschädigung setzt voraus, dass der AN das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot insoweit einhält, als es verbindlich ist (nach § 74a Abs. 1 HGB), BAG 21.04.2010, 10 AZR 288/09, DB 2010, 1889. Die Einhaltung auch in seinem unverbindlichen Teil ist nicht erforderlich.

Fall, in dem das zu weit gehende Verbot – hier: kein berechtigtes Interesse des AG auf Erstreckung auf Vertrieb an Endkunden, d.h. andere Handelsstufe als AG – aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung geltungserhaltend reduziert wird, d.h. teilweise verbindlich bleibt

≠ unverbindliches Wettbewerbsverbot nach § 74 Abs. 2 HGB, bei dem AN Wahlrecht ausüben muss.


G. Vertragsklauseln

Tarifpluralität - Aufgabe der Rechtsprechung zur Tarifeinheit

Der 4. Senat und im Anschluss daran der 10. Senat des BAG haben den Jahrzehnte geltenden Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb aufgegeben, was auf heftige Kritik gleichermaßen von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften gestoßen ist.

Worum geht es?

Tarifpluralität liegt vor, wenn der Betrieb eines AG vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträgen für Arbeitsverhältnisse derselben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist (während für den jeweiligen AN je nach seiner Tarifgebundenheit nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet).


G. Vertragsklauseln

Eine solche Tarifpluralität wurde bislang derart aufgelöst, dass in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden sollte, Grundsatz der Tarifeinheit. War der AG unmittelbar an verschiedene Tarifverträge gebunden – sei es aufgrund Verbandszugehörigkeit, sei aufgrund Allgemeinverbindlichkeit, galt i.d.R. der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende, Grundsatz der Spezialität. Der speziellere Tarifvertrag verdrängte also den anderen.

≠ Tarifkonkurrenz = für ein einzelnes Arbeitsverhältnis finden kraft mehrerer Gewerkschaftsmitgliedschaften mehrere Tarifverträge Anwendung Tarifeinheit unumgänglich, bislang nach Spezialitätsgrundsatz aufgelöst; zukünftig nach Mehrheits- oder Repräsentationsprinzip wie in § 7 AEntG?


G. Vertragsklauseln

BAG 27.01.2010 4 AZR 549/08, DB 2010, 1184 und

BAG 23.06.2010 10 AS 2/10, DB 2010, 1538 nunmehr:

<<Die Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach §§ 3 Abs.1, 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebs unmittelbar. Diese Geltung wird nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers (nach § 3 Abs. 1 TVG) mehr als ein Tarifvertrag gilt, für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse derselben Art im Fall einer Tarifbindung eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag, sog. Tarifpluralität.>>

Der AG muss im Betrieb mehrere Tarifwerke nebeneinander anwenden, für verschiedene AN gelten unterschiedliche TVe.


G. Vertragsklauseln

Das BAG argumentiert jetzt, dass die zwingende Wirkung des TVG nicht durch einen Rechtsgrundsatz der Tarifeinheit aufgehoben werden könne.

Anderes sei mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Der Geltung mehrerer Tarifverträge stünden auch keine praktischen Schwierigkeiten entgegen. Eine Rechtsfortbildung im Sinne der Tarifeinheit sei unzulässig.

Ausdrücklich offen gelassen hat es den Fall, dass einer der Tarifverträge aufgrund Allgemeinverbindlichkeit gilt und, wie sich seine Rechtsprechung auf das Arbeitskampfrecht auswirkt.


G. Vertragsklauseln

§ 3 Abs.1 und 2 TVG

„ (1)Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der AG, der selbst Partei des Tarifvertrags ist.“

(2) Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten für alle Betriebe, deren AG tarifgebunden ist.“

§ 4 Abs. 1 TVG

„Die Rechtsnormen des Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.“


G. Vertragsklauseln

Die Kritiker der neuen Rechtsprechung berufen sich ebenfalls auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, das im Verhältnis verschiedener Gewerkschaften und Tarifverträge zueinander auszugestalten sei. Sie befürchten v.a. erhebliche praktische Schwierigkeiten

Vermehrte und ständige Arbeitskämpfe bis hin zu Chaos Verstärkte Verfolgung egoistischer Gruppeninteressen durch AN mit

besonderen Drohpotential (sog. Funktionseliten) Zersplitterung durch viele kleine Gewerkschaften für solche

(Berufs)gruppen Soll der AG zukünftig die Gewerkschaftszugehörigkeit erfragen

dürfen? Hohen Verwaltungsaufwand in den Betrieben und Unzufriedenheit unter den Mitarbeitern, z.B. durch unterschiedliche

Entgeltsysteme und Arbeitszeitregelungen Welche betrieblichen Regeln sollen in einem Betrieb gelten?


G. Vertragsklauseln

Alternativvorschläge/Diskussionsstand:

BDA und DGB fordern gemeinsam eine gesetzliche Regelung, dass der TV (einheitlich) Anwendung finden soll, an den die Mehrzahl der Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb gebunden ist (zu ermitteln durch einen Notar). Die Friedenspflicht aus dem mehrheitlichen Tarifvertrag soll sich auf verdrängte Tarifverträge erstrecken.

Ein Professorenentwurf verlangt ebenfalls eine gesetzliche Regelung, wobei es nur auf die Mehrheit im Überschneidungsbereich konkurrierender Tarifverträge ankommen soll, v.a. bei den Berufsgruppen und Sparten.

Um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit verschiedener Lösungsvorschläge wird heftig gestritten. Vermutlich wird die Gesetzgebung zunächst einmal die praktische Entwicklung abwarten.


G. Vertragsklauseln

Wettbewerbsverbot während des Vertrags

Dem AN ist nach ständiger Rspr. während des Vertrags jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des AG untersagt, auch wenn dies nicht ausdrücklicht (individuell oder kollektiv) geregelt ist, §§ 241 Abs. 2 BGB, 60 Abs. 1 HGB.

Im Urteil vom 24.03.2010 10 AZR 66/09, DB 2010, 1240 hat das BAG nunmehr Bedenken geäußert, ob dies auch gelten soll, wenn es sich bei der Konkurrenztätigkeit/Nebentätigkeit lediglich um einfache Tätigkeiten handelt, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen können, und im Übrigen schutzwürdige Interessen des AG nicht berührt.

Hier Briefsortiererin in Teilzeit Zeitungszustellerin in Teilzeit


G. Vertragsklauseln

Wettbewerbsverbot während der Kündigungsfrist

In einer weiteren Entscheidung hat das BAG bei Überprüfung einer fristlosen Kündigung nach einer ordentlichen ausgeführt, 28.01.2010 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709:

1. Es bleibt offen, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten. Verboten ist in jedem Fall die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder das aktive Abwerben von Kunden.

2. Die Weitergabe von persönlichen Daten von Patienten des AG (hier durch eine Sozialarbeiterin in einem Pflegedienst) an ein Konkurrenzunternehmen ist eine schuldhafte Vertragsverletzung.


G. Vertragsklauseln

Ausschlussfristen und Arbeitszeitkonto

Die vorbehaltlose Mitteilung eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über den Stand seines Arbeitszeitkontos stellt dessen Saldo ebenso streitlos, wie eine Lohn- und Gehaltsmitteilung die darin ausgewiesene Geldforderung, BAG 28.07.2010 5 AZR 521/09, DB 2010, 2284. Der AN muss dann entsprechende Ansprüche nicht mehr schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist geltend machen.

Auch nicht, wenn das Zeitguthaben sich mangels Ausgleichmöglichkeit in einen Zahlungsanspruch umwandelt

Buchungen auf dem Arbeitszeitkonto sind dennoch kein Anerkenntnis im Rechtssinn

Empfehlung: Vorsicht bei unbedachten und unkorrekten Angaben über Resturlaubstage auf der Lohnabrechnung.

Fortführung der Rspr.


H. Arbeitszeit – Überstunden

Keine Rechtsprechung vorzustellen.


I. Krankheit

Betriebliches Eingliederungsmanagement

In mehreren Urteilen hat das BAG die Anforderungen an ein korrektes sog. BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert und seine Rechtsprechung bestätigt, dass dieses zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer späteren personenbedingten Kündigung ist, aber als Ausprägung des Verhältnismäßig-keitsgrundsatzes bei der Darlegungs- und Beweislast zu berücksichtigen ist.

Nach dem BAG in 2 Urteilen vom 10.12.2009, 2 AZR 198/08, DB 2010, 1015 und 2 AZR 400/08, DB 2010, 621 knüpft das BEM an

personenbedingten, nicht aber betriebsbedingten Anlass durch Arbeitsunfähigkeit von mindestens 6 Wochen in 12 Monaten (nicht

nur bei Schwerbehinderung)


I. Krankheit

und setzt ein ordnungsgemäßes BEM voraus:

Initiativpflicht des AG, aber keine Mitwirkungspflicht des AN

Empfehlung: Ablehnung/Verzicht auf BEM vom AN bestätigen lassen nach Zustimmung des AN Beteiligung der im Gesetz genannten

Stellen und Personen sachliche Erörterung der von den Teilnehmern eingebrachten

Vorschläge AG verschließt sich keiner der vernünftigerweise in Betracht

kommenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten

= weiter Gestaltungsspielraum für das Verfahren


I. Krankheit

Ein BEM setzt aber nicht voraus:

Θ Bestimmte Vorschläge des AGΘ Erörterung bestimmter Mittel zur Vermeidung von AUΘ Bestimmte ErgebnisseΘ Erörterung des Einsatzes auf anderen ArbeitsplätzenΘ Erlass oder Vereinbarung (mit dem BR) einer bestimmten

VerfahrensordnungΘ Umsetzung durch den AG (ist grundsätzlich Pflicht, andernfalls kann

insbesondere eine personenbedingte Kündigung scheitern, ist aber keine Voraussetzung des ordnungsgemäßen BEM)


I. Krankheit / J. Urlaub

Übertragung von Urlaubsansprüchen trotz andauernder Arbeitsunfähigkeit

Im Anschluss an ein EuGH-Urteil musste das BAG mit Urteil vom 24.03.2009, 9 AZR 983/07 seine bisherige Auslegung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG und seine bisherige Rechtsprechung zur begrenzten Übertragung von Urlaubsansprüchen und – Abgeltungsansprüchen bei fortdauernder Erkrankung (sog. Surrogatstheorie) aufgeben. Es hat entschieden, dass weder der Anspruch auf gesetzlichen Voll- oder Teilurlaub noch auf dessen Abgeltung erlischt, wenn der AN bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist.

1. Diese Rechtsprechung hat das BAG mit Urteil vom 04.05.2010, 9 AZR 183/09, DB 2010, 1945 noch einmal bestätigt, ebenso wie seine Ausführungen zum übergesetzlichen Mehrurlaub:


I. Krankheit / J. Urlaub

Das BAG stellt jedoch ausdrücklich klar, dass die Parteien für vertraglichen Zusatzurlaub, der über den Mindesturlaub von §§ 3, 5 BUrlG hinausgeht, abweichende Vereinbarungen treffen können, auch per vorformuliertem Arbeitsvertrag, jedoch bedarf dies deutlicher Anhaltspunkte für einen entsprechenden Regelungswillen.

Empfehlung: Für übergesetzliche Urlaubsansprüche sollte die Übertragung und Abgeltung bei Langzeiterkrankung vertraglich beschränkt werden, wobei in der Klausel die Unterscheidung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und übergesetzlichem Urlaub deutlich gemacht werden sollte.

2. Der Zusatzurlaubsanspruch der Schwerbehinderten aus § 125 Abs. 1 S. 1 SGB IX richtet sich dagegen nach den gleichen Regelungen, wie der gesetzliche Mindesturlaub gem. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG. Er ist also nach Ende der Arbeitsunfähigkeit über die Übertragungsfrist bis 31.03. des Folgejahrs hinaus zu gewähren oder bei Vertragsende abzugelten. BAG 23.03.2010 9 AZR 128/09, DB 2010, 1295


K. Mutterschutz/Elternzeit

Siehe Rechtsprechung zu Teilzeit D


L. Schadensersatz - Vertragsstrafe



M. Betriebsrat

Internetnutzung durch den BR

Der BR darf einen Zugang zum Internet zur sachgerechten Aufgabenwahrnehmung regelmäßig für erforderlich halten i.S.d. § 40 Abs. 2 BetrVG, sofern dem keine berechtigten Interessen des AG entgegenstehen damit Kostentragungspflicht des AG. Einer Darlegung konkreter, aktuell anstehender Aufgaben, zu der die Informationen aus dem Internet notwendig wären, bedarf es nicht, BAG 20.01.2010 7 ABR 79/08, DB 2010, 1243. Der BR kann auch die Einrichtung eigener E-Mail-Adressen, beides auch für die einzelnen Betriebsratsmitglieder verlangen, BAG 14.07.2010 7 ABR 80/08.

Anspruch jedenfalls dann, wenn BR bereits PC hat, im Betrieb Internetanschluss vorhanden ist und die Freischaltung für den BR keine zusätzlichen Kosten erfordert

Beurteilungsspielraum des BR, dieser muss aber die betrieblichen Verhältnisse berücksichtigen

Fortführung der Rspr., anders noch vor ein paar Jahren.


M. Betriebsrat

Kinderbetreuungskosten eines BR-Mitglieds

Ein alleinerziehendes Betriebsratsmitglied kann vom Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG in angemessener Höhe die Erstattung der Kosten verlangen, die ihm durch die erforderliche Fremdbetreuung seines minderjährigen Kindes während einer mehrtägigen auswärtigen Betriebsratstätigkeit entstehen, BAG 23.06.2010 7 ABR 103/08.

Hier: 600 € für die Betreuung zweier Kinder während insges. 10 Tagen Ortsabwesenheit trotz im Haushalt lebender volljähriger, berufstätiger Tochter

Es geht insoweit um Zeiten außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des BR Zu den zu erstattenden Kosten gehören Aufwendungen, die einzelne BR-

Mitglieder zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben für erforderlich halten dürfen, nicht aber sämtliche Kosten, die nur irgendwie durch die Betriebsratstätigkeit veranlasst sind. Grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind insbesondere Aufwendungen, die der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind.

Pflege und Erziehung der Kinder sind eine Elternpflicht, daher dürfen dem BR-Mitglied durch die gleichzeitige Wahrnehmung der BR-Pflichten nach dem BAG keine Vermögensopfer entstehen.


M. Betriebsrat

Politische Betätigung des BR

Von dem in § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG normierten Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb werden Äußerungen allgemeinpolitischer Art ohne Bezug zu einer Partei nicht erfasst, BAG 17.03.2010, 7 ABR 95/08.

Hier: Aufruf zur Beteiligung an einem Volksentscheid (allgemeinpolitisch; offen gelassen für einen Aushang des BR <<Nein zum (Irak) Krieg>>)

Änderung der Rspr. a.a.O.: Verstöße des BR gegen das Verbot begründen keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem BR.

Theoretisch ist ein Feststellungsantrag möglich, am erforderlichen Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr fehlt es aber häufig; dem AG bleibt daher nur § 23 Abs. 1 BetrVG.


M. Betriebsrat

Hinzuziehung eines BR-Mitglieds zu Gesprächen über Tätigkeitsbeschreibungen

Die Berechtigung der AN, Gespräche mit dem AG nur im Beisein eines BR-Mitglieds zu führen, steht ihnen nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen zu.

Ein Arbeitnehmer ist nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG berechtigt, zu einem vom Arbeitgeber initiierten Gespräch über den Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen, wenn diese Grundlage der Entgeltfindung ist. In diesem Fall betrifft der Gesprächsgegenstand die Berechnung des Arbeitsentgelts i.S.d. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG, BAG20.04.2010 1 ABR 85/08


N. Soziale Mitbestimmung

Dienstkleidung und Arbeitszeit

An- und Abkleidezeiten für vorgeschriebene Dienstkleidung im Betrieb gehören zur mitbestimmungspflichtigen Arbeitszeit (gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), wenn diese Kleidung nach objektiver Betrachtungsweise besonders auffällig ist und deshalb nicht bereits auf dem Arbeitsweg getragen zu werden braucht, BAG 10.11.2009 1 ABR 54/08, DB 2010, 454

= „lediglich fremdnütziges“ Umkleiden


O. Versetzung /Vertragsänderung

Fachkräfte für Arbeitssicherheit

Der AG ist gem. § 8 Abs. 2 ASiG verpflichtet, angestellte (leitende) Fachkräfte für Arbeitssicherheit (mindestens) unmittelbar dem Leiter des Betriebs im Rahmen einer Stabsstelle fachlich und disziplinarisch zu unterstellen, BAG 15.12.2009 9 AZR 769/08, DB 2010, 791

dient der fachlichen Unabhängigkeit und der Herausstellung der Bedeutung Ausgleich für deren mangelnde unmittelbare Weisungsberechtigung

gegenüber den AN


P. Abmahnung

Siehe S. verhaltensbedingte Kündigung


Q. Kündigung

Verlängerte Kündigungsfristen – Diskriminierung von jüngeren AN

Der EuGH hat – wie erwartet - entschieden, dass die Regelung des § 622 Abs. 2 S.2 BGB, nach der für die Verlängerung der AG-Kündigungsfristen Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs des AN nicht berücksichtigt werden, altersdiskriminierend und europarechtswidrig sind, EuGH 19.01.2010 Rs. C-3555/07, DB 2010, 228

Die Vorschrift darf von den nationalen Gerichten nicht mehr angewandt werden

AG müssen für die Verlängerung der Kündigungsfristen die gesamte Betriebszugehörigkeit einbeziehen.


Q. Kündigung

Klagfrist bei zu kurzer Kündigungsfrist

Kündigt der AG mit zu kurzer Kündigungsfrist, muss der AN dagegen binnen der Klagfrist von 3 Wochen gem. § 4 S.1 KSchG Klage erheben, andernfalls wird die Kündigung zu dem verfrühten Datum wirksam gem. § 7 KSchG, BAG 01.09.2010 5 AZR 700/09.

Der AN kann sich bei einer entsprechend eindeutigen Kündigungserklärung („kündigen wir zum 31.10.2010“) dann nicht mehr in einem Streit z.B. auf Annahmeverzugslohn auf die zu kurze Kündigungsfrist berufen, anders als wenn sich die Kündigung von ihrem Wortlaut her so umdeuten liesse, dass sie zum zulässigen Termin wirken soll.


R. Personenbedingte Kündigung

Krankheitskündigung und BEM

Darlegungs- und Beweislast bei nicht ordnungsgemäßem BEM

Bisherige Rechtsprechung:

Voraussetzung: BEM hätte leidensgerechte Weiterbeschäftigungs-möglichkeit ergeben

1. AG: Fehlen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes muss konkret dargelegt werden (= schlichte Behauptung mangelnder Kenntnis eines solchen Arbeitsplatzes reicht nicht), AG muss von sich aus denkbare oder außergerichtlich genannte Alternativen würdigen

2. AN: substantiiertes Bestreiten

3. AG: Beweis von 1.



Darlegungs- und Beweislast bei ordnungsgemäßem BEM

1. AG: a) Hinweis auf ordnungsgemäßes BEM mit negativem Ergebnis = Fehlen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes und

b) Behauptung keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten

2. AN: zwischen Ende BEM und Ausspruch der Kündigung haben sich neue leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben

(d.h. keine Berufung auf Beschäftigungsmöglichkeiten mehr, die der AN im BEM hätte einbringen bzw. erörtern lassen können),

BAG 10.12.2009 2 AZR 400/08, DB 2010, 621,



Alternativ:

1. AG: ordnungsgemäßes BEM mit positivem Ergebnis = grundsätzlich Umsetzungspflicht des AG

2. Bei Kündigung ohne Umsetzung AG: konkrete Darlegung der Undurchführbarkeit des Ergebnisses oder, dass weitere Arbeitsunfähigkeiten trotzdem nicht vermieden worden wären

3. Wirkt der AN an der Umsetzung nicht mit: Aufforderung des AG zu erforderlichen Mitwirkungshandlungen unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung notwendig!

BAG a.a.O. Hier hatte die ANin die empfohlene Reha gegenüber der

Betriebsärztin spontan unter Hinweis auf fehlende Kinderbetreuungsmöglichkeiten abgelehnt, die AGin daraufhin wohl gekündigt ohne eine solche Warnung



Kündigung wegen mangelnder Deutschkenntnisse

Eine personenbedingte Kündigung kann nach dem BAG 28.01.2010 2 AZR 764/08, DB 2010, 1071 ohne Verstoß gegen das AGG gerechtfertigt sein, wenn der AN wegen mangelnder Deutschkenntnisse nicht (mehr) in der Lage ist, seine vertragsgemäße Tätigkeit auszuüben – hier Arbeiter in der Spritzgussabteilung eines ISO-zertifizierten Betriebs:

1. Die Anforderung an die AN, die deutsche Schriftsprache zu beherrschen, knüpft nicht an ein Diskriminierungsmerkmal i.S.v. § 1 AGG an.

2. Wenn der AG Arbeitsanweisungen erteilt, deren Befolgung Kenntnisse der deutschen Schriftsprache verlangt, um die optimale Erledigung der Arbeit zu sichern, so ist die damit verbundene Benachteiligung nicht ausreichend sprachkundiger AN nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt = keine verbotene mittelbare Benachteiligung.


S. Leistungskündigung

Kündigung wegen ehrverletzender Äußerungen über Vorgesetzte

Grobe Beleidigungen oder üble Nachrede gegen Vorgesetzte können an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Näher zu notwendigen Würdigung äußert sich das BAG-Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08, DB 2010, 1128:

Es sind die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die betreffenden Äußerungen gefallen sind.

Geschah dies in vertraulichen Gesprächen zwischen Arbeitskollegen (in der Privatsphäre), können sie nicht ohne weiteres eine Kündigung begründen.

Hebt der Gesprächspartner später die Vertraulichkeit auf, geht dies rechtlich nicht zu Lasten des AN.

Anders, wenn der AN selbst die Vertraulichkeit dadurch aufhebt, z.B. durch Äußerung gegenüber nur einer vermeintlichen Vertrauensperson, um mittelbar den Vorgesetzten zu treffen.



Außerordentliche Kündigung wegen Leergutbon – „Emmely“

Die Presse hat der sog. Fall Emmely sehr beschäftigt, den das BAG mit Urteil vom 10.06.2010 2 AZR 541/09, DB 2010 2395 entschieden hat. Das BAG hat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt – entscheidend ist letztlich die Bewertung der Gesamtumstände im Einzelfall:

1. Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des AN gegenüber dem AG-Vermögen können auch dann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert trifft oder einen geringen bzw. keinen Schaden verursacht.

2. Es gibt jedoch keine absoluten Kündigungsgründe. Vielmehr bedarf es stets einer umfassenden Einzelfall-Prüfung und –Interessenabwägung, ob dem AG trotz Vertrauensstörung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist oder nicht.



Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des AN, ist nach dem BAG grundsätzlich davon auszugehen, dass sein Verhalten schon durch eine Abmahnung (= Androhung einer Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses bzw. einer Kündigung) positiv beeinflusst werden kann

Zugunsten von „Emmely“ sprach, dass sie mit einer Tolerierung rechnen konnte, da sie den Bon offen vor ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin ohne die notwendige Abzeichnung einlöste.

Ebenso ihre 30 jährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit:„ Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung … wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört.“ (objektiver Maßstab)

Auswirkungen auf die Aufbewahrungsfristen/Geltungsdauer von Abmahnungen?

Die Art der nachträglichen prozessualen Verteidigung wird grundsätzlich nicht zulasten der ANin berücksichtigt, es kommt auf den Zeitpunkt der Kündigung an.


T. Betriebsbedingte Kündigung

Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl

Das BAG hat bereits mehrfach entschieden, dass bei Massenkündigungen die Bildung von Altersgruppen sachlich gerechtfertigt sein kann i.S.v. § 10 S.1, 2 AGG, d.h. keine unzulässige Diskriminierung wegen Alters darstellt. Es hat mit Urteil vom 18.03.2010 2 AZR 468/08, DB 2010 2230 konkretisiert:

Die nach § 1 Abs.3 S.2 AGG erforderlichen Voraussetzungen einer Altersgruppenbildung muss der AG darlegen. Er muss aufzeigen, welche konkreten Nachteile sich ergäben, wenn die Sozialauswahl allein nach § 1 Abs. 3 S.1 AGG vorgenommen würde. Bei einer Massenentlassung i.S.v. § 17 Abs. 1 KSchG ist regelmäßig von Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen an der Beibehaltung der Altersstruktur auszugehen; diese Darlegungserleichterung greift jedoch nicht bei Änderungen lediglich in einzelnen Bereichen wie einer Betriebsabteilung, wenn für den Betrieb als Ganzes die Schwellenwerte des § 17 KSchG nicht erreicht werden.



Das BAG hat inzwischen allerdings auch klar gestellt, dass die Betriebspartner das Lebensalter als Auswahlkriterium (bei den Sozialpunkten) durchgehend „linear“ berücksichtigen können, ohne eine unzulässige Altersdiskriminierung zu begehen, d.h. sie müssen keine Altersgruppen bilden, BAG 05.11.2009 2 AZR 676/08.



Minderung von Sozialplanleistungen für ältere AN

Nach § 10 S. 3 Nr. 6 AGG können die Betriebspartner in Sozialplänen nach Alter und Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungen vorsehen und Beschäftigte von den Leistungen ausschließen oder diese für rentennahe Jahrgänge abschmelzen. BAG 23.03.2010 1 AZR 832/08, DB 2010, 1353:

Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Ausschluss älterer AN, die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden oder im Anschluss an den Bezug von Alg I durch den Bezug von Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind. Sie ist jedoch auch ohne solche unmittelbare Altersrentenberechtigung anwendbar, wenn die Abfindungshöhe die wirtschaftlichen Nachteile zwischen Auslaufen des Alg I und frühest möglichem Altersrentenbezug ausgleicht.

Hier: Abfindung in Höhe der zuletzt bezogenen Arbeitsvergütung für diesen Zeitraum

Risiko: Kann das für die reine Möglichkeit des Rentenbezugs noch gelten nach EuGH 12.10.2010 C-499/08 (zu einem gesetzlichen Abfindungsanspruch)?



Kappungsgrenze für Sozialplanabfindungen

Sozialpläne können Höchstgrenzen für eine Abfindung vorsehen. Eine solche Kappungsgrenze behandelt alle betroffenen AN gleich. Diese Gruppenbildung ist mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. BAG 21.07.2009 1 AZR 566/08, DB 2009, 2666

Hier: Höchstgrenze für Basisabfindung nach Bruttoverdienst und Betriebszugehörigkeit

Nach BAG verstößt eine solche Kappungsgrenze nicht gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters, auch wenn typischerweise mehr ältere als jünger AN davon betroffen sind.



Berechnung von Sozialplanabfindungen bei Teilzeittätigkeit

Sozialpläne können bestimmen, dass sich die Abfindungshöhe nach der zuletzt bezogenen Monatsvergütung richtet.

Sie können auch regeln, dass in Fällen, in denen sich die individuelle Arbeitszeit in der näheren Vergangenheit wesentlich geändert hat, nicht das letzte Entgelt, sondern eine die gesamte Betriebszugehörigkeit einbeziehende Durchschnittsberechnung maßgeblich ist.

BAG 22.09.2009 1 AZR 316/08, DB 2009, 2664

Hier: ANin hatte vor Jahren während EZ die Arbeitszeit reduziert und danach weiter in Teilzeit gearbeitet, das letzte Teilzeitgehalt bestimmte die Abfindungshöhe; für andere AN mit Arbeitszeitänderung in letzten Jahren sah der Sozialplan mit einer Stichtagsregelung vor, dass das Durchschnittsgehalt maßgeblich sei.



Aufhebungsanzeize neben einem Sozialplan

Das BAG hat seine bisherige Rspr. fortgeführt, dass die Betriebspartner auch neben einem Sozialplan zusätzliche Anreize schaffen können, sogar mit beachtlichem finanziellen Volumen BAG 18.05.2010 1 AZR 187/09, DB 2010, 2059:

Eine weitere freiwillige BV (nach § 88 BetrVG) kann zusätzlich zu bestehenden Sozialplanleistungen Anreize zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags schaffen, sofern der Sozialplan selbst von seinem Volumen her einen angemessenen Ausgleich für die wirtschaftlichen Nachteile (durch den Personalabbau) schafft.

insbes. sog. Turbo-Prämien für ein freiwilliges frühzeitiges Ausscheiden



Mehrere Betriebsänderungen und Sozialpläne

Ein von einer Betriebsänderung betroffener AN hat nur Anspruch auf die Leistungen aus einem Sozialplan, der infolge dieser Betriebsänderung abgeschlossen wurde. Wird zu einem späteren Zeitpunkt ein weiterer, besserer Sozialplan aufgrund einer weiteren Betriebsänderung beschlossen, von welcher der AN jedoch nicht betroffen ist, kann er keine Gleichstellung nach dem 2. Sozialplan verlangen. BAG 23.03.2010 1 AZR 981/08, DB 2010, 1595

Fall einer Elternzeitlerin, die beim ersten Personalabbau aufgrund der Elternzeit von der Kündigung ausgenommen wurde, obwohl ihr Arbeitsplatz wegfiel und bei der Kündigung nach Ende der EZ vergeblich eine Abfindung nach dem 2. statt dem 1. Sozialplan verlangte.



Grenzen der Weiterbeschäftigungspflicht eines BR-Mitglieds bei betriebsbedingter Kündigung

Wird ein Betriebsratsmitglied in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, besteht nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG keine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Mandatsträger zur Vermeidung einer Kündigung die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung anzubieten, BAG 23.03.2010 2 AZR 656/08.

Anders zum Teil die Literatur Nach dem BAG läge andernfalls eine unzulässige Begünstigung vor Der AG muss versuchen, einen gleichwertigen Arbeitsplatz durch

Umverteilung von Arbeit, Weisung oder notfalls Kündigung freizumachen, mangels gleichwertigem muss er einen geringerwertigen anbieten.


U. Mitbestimmung Kündigung

siehe Rechtsprechung zu bei B und bei T zu Sozialplänen


V. Freistellung - Suspendierung



W. Austrittsvereinbarung

Aufhebungsangebote beschränkt auf jüngere AN

Bietet der AG zwecks Personalabbaus freiwillige Aufhebungsvereinbarungen unter attraktiven Abfindungszahlungen an und nimmt dabei ausdrücklich ältere AN vom Personalabbau und diesem Angebot aus, so werden diese grundsätzlich nicht unmittelbar gegenüber jüngeren AN benachteiligt i.S.v. § 3 Abs. 1 S.1 AGG, BAG 25.02.2010 6 AZR 911/08, DB 2010, 961.

Kein Anspruch eines Älteren auf Abschluss eines solchen Abfindungsvertrags

Besondere Systematik der Altersdiskriminierung: liegt schon begrifflich nur vor, wenn die unterschiedliche Behandlung unverhältnismäßig ist

Sicherung des Arbeitsplatzes ist keine Benachteiligung


X. Zeugnis



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RechtsanwältinAnke VoswinkelGrillpazerstr.1081675 München

Tel.: 089/ 55 05 47 80 Fax: 0 89/ 55 05 47 85E-Mail: [email protected]

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