Repetitorium im Öffentlichen Recht Skript - uni-saarland.de · Universität des Saarlandes...

RepetitoriumimÖffentlichenRecht

AkademischesJahr2017–18

Skript

Einheit1:

Einführung

ErsterTeilStaatsrecht

§1Staatsorganisationsrecht

A.ÜberblicküberdenexamensrelevantenStoffimStaatsorganisationsrecht

B.StaatsstrukturbestimmungenundStaatszielbestimmungen

TerminderVorlesung:16.10.2017

Autor:Prof.Dr.JanHenrikKlement

UniversitätdesSaarlandes RepetitoriumimÖffentlichenRecht–Einheit1

Skript,SeiteII AkademischesJahr2017-18

Inhaltsübersicht:

Einführung1

ErsterTeil:Staatsrecht.......................................................................................................5

§1 Staatsorganisationsrecht.............................................................................................6

A.ÜberblicküberdenexamensrelevantenStoffimStaatsorganisationsrecht.................6

B. StaatsstrukturbestimmungenundStaatszielbestimmungen........................................7

I.BegriffsklärungundÜberblick.....................................................................................7

II. Bundesstaat..........................................................................................................10

1. BegriffundFunktiondesBundesstaats...........................................................10

2. AusgestaltungdesBundesstaatesimGrundgesetz.........................................11

3. RechtlicheGarantiederBundesstaatlichkeit...................................................13

4. GrundsatzbundesfreundlichenVerhaltens(GebotderBundestreue)............13

5. GrundsatzderGleichheitderLänder...............................................................15

Inkurs:Bund-LänderStreit....................................................................................15

III. Republik................................................................................................................19

IV. Rechtsstaat...........................................................................................................20

1. Überblick..........................................................................................................20

2. GrundsatzderGesetzmäßigkeit.......................................................................22

3. Bestimmtheitsgebot........................................................................................32

4. Vertrauensschutz.............................................................................................35

5. GebotderWiderspruchsfreiheitderRechtsordnung......................................41

6. ReaktionenaufRechtsverletzungen................................................................41


Skript,SeiteIV AkademischesJahr2017-18

7. MaterielleGehaltedesRechtsstaatsgebots....................................................41

8. PartielleSubjektivierungdesRechtsstaatsgebots...........................................41

V. Demokratie...........................................................................................................41

1. Grundlagen......................................................................................................41

2. DemokratischeLegitimationderunmittelbarenStaatsverwaltung.................43

3. DemokratischeLegitimationdermittelbarenStaatsverwaltung.....................45

4. DemokratischeLegitimationbeiBeteiligungPrivater.....................................49

VI. Gewaltenteilung...................................................................................................51

VII. Sozialstaat.............................................................................................................51

1. SozialstaatalsStaatszielbestimmung..............................................................51

2. NormativeGehaltedesSozialstaatsprinzips....................................................51

3. Subjektivierungen............................................................................................51

VIII.Umweltstaat.........................................................................................................52


Skript,Seite1 Autor:JanHenrikKlement AkademischesJahr2017–18

Einführung

• ZieledesRepetitoriumsimÖffentlichenRecht

• InhaltederErstenJuristischenPrüfungimFachÖffentlichesRecht:

AuszugausJuristenausbildungsgesetz(JAG)desSaarlandesvom6.Juli1988inderFassungderBekanntmachungvom12.Juni2015:

§1

DiejuristischeAusbildung

(1)DiejuristischeAusbildunggliedertsichindasUniversitätsstudiumunddenVorberei-tungsdienst.

(2)DasUniversitätsstudiumwirdmitdererstenjuristischenPrüfungabgeschlossen.DieerstejuristischePrüfungsollfeststellen,obdieBewerberin/derBewerberdasStudienzieler-reichthatundfürdenjuristischenVorbereitungsdienstfachlichgeeignetist.DieBewerbe-rin/derBewerbersollzeigen,dasssie/erdasRechtmitVerständniserfassenundanwendenkann,diedazuerforderlichenrechtswissenschaftlichenMethodenunddieimUmgangmitmodernenInformationstechnologienerforderlichenSchlüsselqualifikationenbesitztundüberdienotwendigenKenntnisseindenPrüfungsfächernverfügt.DazugehörenauchKenntnissedereuroparechtlichenundderinternationalenBezüge,dergeschichtlichen,philosophischenundgesellschaftlichenGrundlagenundderwirtschaftlichenundpoliti-schenBezügedieserFächer.UmfasstwerdenauchdieGrundkenntnisseüberAufgabenundArbeitsmethodederrechtsberatendenPraxis.

(3)[…]

§8

PrüfungsfächerundstaatlichePflichtfachprüfung

(1)PrüfungsfächersinddiePflichtfächer.AndereRechtsgebietedürfenimZusammenhangmitdenPrüfungsfächernzumGegenstandderPrüfunggemachtwerden,soweitlediglichVerständnisundArbeitsmethodefestgestelltwerdensollenundEinzelwissennichtvoraus-gesetztwird.

(2)Pflichtfächersind:

1.[…]


Skript,Seite2 Autor:JanHenrikKlement AkademischesJahr2017–185.

a)dieGrundstrukturendesöffentlichenRechtsmitBezügenzurallgemeinenStaatslehre,zumeuropäischenRechtundzumVölkerrecht,

b)dasStaatsrecht,

c)dieGrundzügedesallgemeinenVerwaltungsrechtsunddesVerwaltungsverfahrensrechts,

d)ausdembesonderenVerwaltungsrechtdasPolizei-undOrdnungsrecht,dasKommunal-recht,dasWirtschaftsverwaltungsrechtsowiedieGrundzügedesBaurechts;

6.dieGrundzügedesVerfahrensrechtseinschließlichdesGerichtsverfassungsrechts.

(3)ZudenPrüfungsfächerngehörenauchdieeuroparechtlichenundinternationalenBezügeunddiephilosophischen,geschichtlichenundgesellschaftlichenGrundlagenderjeweiligenRechtsgebietesowiediezugrundeliegendenrechtswissenschaftlichenMethoden.

• DiezehnGebotedesLernens:

1. DasEigenstudiumistdaswichtigsteElementderExamensvorbereitung.DieInhaltedesRepetitoriumsmüssenvor-undnachbereitetwerden.SchaffenSiesicheinArbeitsum-feld,dasKonzentrationzulässt(keineSmartphones!).

2. BeteiligenSiesichaktivdurchmündlicheBeiträgeanderVorlesung.TragenSieFragennichtmitnachHause,sondernstellensiedemDozenten!

3. OrientierenSiesichanderStrukturdesRepetitoriums,abernehmenSiesichauchaka-demischeFreiheiten.

4. Begleiten Sie das Repetitoriumdurch gute Lehrbücher. Beherzigen Sie die Lesehin-weise(dasbedeutetnicht,dassSiealleslesenkönnen).

5. OrientierenSiedasLernenundorientierenSieIhrSprechenundSchreibenamGeset-zestext.

6. WechselnSiedie„Repezeptionsform“:Fälle,Lehrbücher,Vorlesung,Arbeitsgemein-schaft...LernenSiesowohlextensivalsauch–gelegentlich–intensiv.

7. VerschriftlichenSie,wasSiesichmerkenwollen.SchreibenSiesichIhreigenesSkript.AuchTonaufnahmen(VoiceMemos)könnenhelfen.

8. LernenSieso,dassgenügendZeitzurWiederholungbleibt.



9. SchreibenSieeinmalinderWocheeineKlausurunterErnstfallbedingungen.NiemalszumSpaß!BetrügenSiesichnichtselbst.ÜbenSiewiederkehrendeFormulierungenein.

10.PlanenSieUrlaubspausenundzeitlicheReservenein.

• DiezwölfGebotedesKlausurenschreibens:

1. NehmenSiesichdieerforderlicheZeit,umdenSachverhalt(dasrechtlichzubeurtei-lendetatsächlicheGeschehen)zuverstehen.DiemeistenKlausurbearbeitungenschei-ternanMissverstänndissenaufderTatsachenebene.

2. BehandelnSie(nur)dieFrage,dieIhnengestelltist.

3. GliedernSieIhreKlausur(richtig).

4. BeginnenSiedieKlausurundbeginnenSiejedenAbschnittinnerhalbderKlausurmiteinemObersatz. Der Obersatz strukturiert die nachfolgenden Ausführungen. Über-schriftenersetzendieObersätzenicht.

5. BeendenSieIhreKlausurundbeendenSiejedenAbschnittinnerhalbderKlausurmiteinemErgebnissatz.

6. Vorsichtmit„klausurtaktischen“Erwägungen!

7. BehauptenSienichteinfachetwas,sondernbegründenSieIhreErgebnisse.

8. ZitierenSiedasGesetz.ZitierenSieesgenau,alsomitAbsatz,Satz,Nummerusw.

9. RechnenSienichtmiteinem„bösartigen“,sondernmiteinemwohlwollendenPrüfer,derSieernstnimmtundSieverstehenwill.

10. SchreibenSieso,dassderwohlwollendePrüferSieverstehenkann(Kommunikations-beziehung). SeienSiewedereinsilbignochgeschwätzig, lieberabergeschwätzigalseinsilbig.

11. SchreibenSieleserlich!TrainierenSieerforderlichenfallsIhreSchreibgeschwindigkeit.12. SchreibenSiejedeÜbungsklausurso,alswäreesderErnstfall.BeendenSiejedeKlau-

sur,auchwennSie(vermeintlich)nichtmitihrzurechtkommen.



• OrganisatorischeHinweise:

ZeitundOrt:siehegesondertesDokument

DiesesSkriptwirdfortlaufendergänztundaktualisiert.BittebringenSiedieSkriptseitenfürdiejeweilsvorgeseheneEinheitzumTermininschriftlicherFormmit.

Lesehinweise:

ZurTechnikderFallbearbeitung:GuntherSchwerdtfeger/AngelaSchwerdtfeger,ÖffentlichesRechtinderFallbearbeitung,14.Aufl.2012,ErsterTeil(Einführung);FriedrichSchoch,ÜbungenimÖffent-lichenRechtI:VerfassungsrechtundVerfassungsprozessrecht,2000,S.1–98(Didaktischeundme-thodischeGrundlagen);FriedrichE.Schnapp,WannundwarumfertigtmaneinHilfsgutachten?,JuS1998,S.420–423;ChristophKnödler,ZurVermeidungvonformalenFehlerninKlausuren,JuS1996,L65–67,L73–75;BrianValerius,Einführung indenGutachtenstil,2005;MatthiasDühn,Die„10Gebote“derKlausurbearbeitung,JA2000,S.765–770;JörgLücke/DieterKugelmann,FällemitLö-sungenfürAnfängerimÖffentlichenRecht,2004,S.1–33(AbschnittzurMethodikderFallbearbei-tung);BjörnKerbein,DarstellungeinesMeinungsstreitsinKlausurenundHausarbeiten,JuS2002,S.353–355.

ZurjuristischenMethodenlehre:Ernst-WolfgangBöckenförde,MethodenderVerfassungsinterpre-tation,NJW1976,S.2089–2099;FranzReimer,JuristischeMethodenlehre,2016;WernerSchroeder,DieAuslegungdesEU-Rechts,JuS2004,S.180–186;MarkusWürdinger,DasZielderGesetzesaus-legung–einjuristischerKlassikerundKernstreitderMethodenlehre,JuS2016,S.1–6.

Zurjuristischen„Sprachpflege“:TonioWalter,KleineStilkundefürJuristen,2.Aufl.2009;ders.,ÜberdenjuristischenStil,Jura2006,S.344–348;ThomasM.J.Möllers,JuristischerStil,JuS2001,L65–68,L81–84;KlausJ.Müller,SpracheundExamen,JuS1996,L49–52;GerhardWolf,BemerkungenzumGutachtenstil,JuS1996,S.30–36;MonikaHoffmann,DeutschfürsJurastudium.In10LektionenzumErfolg,2014;WolfSchneider,Deutsch!DasHandbuchfürattraktiveTexte,2007.



ErsterTeil:Staatsrecht

Definition:DasStaatsrechtistdieSummederNormen,diebestimmen,durchwelcheAkteure,inwelchenVerfahrenundmitwelcheninhaltlichenBegrenzungenderStaatEntscheidungentrifftundinsbesondereRechterzeugt.

ZunächstbestehtdasStaatsrechtausRegeln,diebestimmen,unterwelchenVoraussetzungendasHandelnnatürlicherPersonenalseinHandelndesStaatesanzusehenist.HierzuzählendieRegelnzurKonstitutionderoberstenStaatsorgane(z.B.WahldesDeutschenBundestagesdurchdasVolkundWahldesBundeskanzlersdurchdenBundestagusw.).DesWeiterengrenztdasStaatsrechtdieAufgabenundKompetenzenderStaatsorganegegeneinanderab(hori-zontaleGewaltenteilung)undenthältformaleVorgabenfürihreArbeitsweise(z.B.Gesetzge-bungsverfahren).

ImBundesstaatmussdasStaatsrechtauchdieAufgabenundKompetenzenvonBund,Län-dernundKommunengegeneinanderabgrenzen(vertikaleGewaltenteilung);imsupranatio-naleingebundenenStaat(EuropäischeUnion!)regeltesdasVerhältniszwischenstaatlicherundsupranationalerHoheitsgewalt.

SchließlichsteuertundbegrenztdasStaatsrechtauchdieInhaltederstaatlichenEntscheidun-gen(materiellesStaatsrecht):dieEntscheidungfürdieDemokratie(z.B.AnforderungandiesachlicheLegitimationeinerBehördenentscheidungdurcheinParlamentsgesetz),fürdendenRechtsstaat(z.B.Bestimmtheitsgrundsatz,Vertrauensschutz)unddenBundesstaat(z.B.Prin-zipderBundestreue).AuchdieGrundrechtegehörenzummateriellenStaatsrecht.

DerBegriffdesStaatsrechtsistvomBegriffdesVerfassungsrechtszuunterscheiden.WährendderBegriffdesStaatsrechtssowohlakteursbezogenalsauchinhaltlichdefiniert ist,beziehtsichderBegriffdesVerfassungsrechtsaufdiebesonderenEigenschafteneinerRechtsquelle(sieheDieterGrimm,DerVerfassungsbegriffinhistorischerEntwicklung,in:ders.,DieZukunftderVerfassung,1991,S.101–155[zuerst1990]).VerbreitetwirdderBegriffdesVerfassungs-rechtsheuteformal-positivistischverstanden:VerfassungsrechtistdieSummederausdemGrundgesetz abgeleiteten Rechtsnormen. Staatsrecht undVerfassungsrechtverhalten sichdannzueinanderwiezweiüberlappendeKreise:Einerseits istdasStaatsrecht istzugroßenTeilen,abernichtvollständigVerfassungsrecht(z.B.BWahlGgehörtzumStaatsrecht,istaberformell„nur“eineinfachesGesetz).AndererseitsistdasVerfassungsrechtnichtausnahmslosdemStaatsrechtzuzuordnen(vgl.beispielsweisedieNormdesArt.9Abs.2GG).

ÜberschneidungengibtesauchzwischenStaatsrechtundVerwaltungsrecht.BeieinemreinformalenVerständnisgehörtendieandieVerwaltungalseinederdreiStaatsgewaltenadres-siertenNormen zugleich zum Staatsrecht. Das Verwaltungsrechtwäre eine Teilmenge desStaatsrechts (ein solches Begriffsverständnis dürfte dem Namen „Deutsche Staatsrechts-


Skript,Seite6 Autor:JanHenrikKlement AkademischesJahr2017–18lehrervereinigung“zugrundeliegen).VerbreitetwirdderBegriffdesStaatsrechtsmateriellal-lerdingsengergefasst.Nurgrundlegende,dieoberstenVerfassungsorganeundnichtlediglicheineuntereEbeneeinerderdreiStaatsgewaltenbetreffendeNormensollenzumStaatsrechtgehören.StaatsrechtundVerwaltungsrechtbildendannlediglicheineSchnittmenge.Zuden„gemeinsamen“Normenzählenz.B.dieGrundrechteoderdasRechtsstaatsprinzip.

DasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschland ist imWesentlichenimGrundgesetz;dasStaatsrechtdesSaarlandesalseinereigenstaatlichenTeileinheitderBundesrepublik ist imGrundgesetzundinderSaarländischenVerfassunggeregelt.

DiesesSkriptgliedertdasStaatsrechtimFolgendeninfünfAbschnitte:

• Staatsorganisationsrecht(§1);

• Grundrechte(§2);

• VerfassungsrechtundVölkerrecht(§3);

• VerfassungsrechtundUnionsrecht(§4);

• SaarländischesStaatsrecht(§5).

§1 Staatsorganisationsrecht

A. ÜberblicküberdenexamensrelevantenStoffimStaatsorganisationsrecht

StaatsorganisationsrechtisteineTeilmengedesStaatsrechts.

EsumfasstfolgendeRegelungsbereiche:

AbgrenzungderAufgabenundBefugnissevonBund,LändernundGemeinden(Grund-norm:Art.30GG;Gesetzgebung:Art.70–74GG;Verwaltung:Art.83–91eGG;Rechtspre-chung:Art.95GG);

KonstitutionderoberstenStaatsorgane (z.B.WahldesBundestages,Art.38GG;WahldesBundeskanzlers,Art.63GG;WahlderRichterdesBVerfG,Art.94GG);

Abgrenzung der Aufgaben und Kompetenzen der obersten Staatsorgane (z.B. „Pro-grammformel“beimErlassvonRechtsverordnungen,Art.80Abs.1Satz2GG;Wesent-lichkeitstheorie fürdasVerhältnis vonLegislativeundExekutive;RichtlinienkompetenzdesBundeskanzlers;PrüfungsrechtdesBundespräsidenten,Art.82Abs.1Satz1GG;Ver-fahrensartenbeimBVerfG,Art.93GG;UnabhängigkeitderBundesbank,Art.88GG);



VorgabenfürdieArbeitsweisederoberstenStaatsorgane(z.B.Gesetzgebungsverfahren,Art. 76–82GG; Verfassungsprozessrecht, insbesondere Art. 93GG und BVerfGG). DasStaats“organisations“rechtbeinhaltetinsoweitalsoauch„Staatsverfahrensrecht“.

Überdaseigentliche„Organisations“rechthinauswerdenauchdieNormendesmateriel-len Staatsrechts zum Staatsorganisationsrecht gerechnet. Hierzu zählen vor allem dieStaatszielbestimmungenderArt.20,20aGG.DieGrundrechtewerdenzwarzumStaats-recht,nichthingegenzumStaatsorganisationsrechtgerechnet.SienehmenalssubjektiveRechtegegenüberderStaatsgewalteineSonderstellungein.

Das Repetitorium behandelt alle examensrelevanten Gebiete des Staatsorganisation-rechts:

• dieStaatsziel-undStaatsstrukturbestimmungenderArt.20,20aGG(AbschnittB.);

• dieGesetzgebungskompetenzenunddasVerfahrenderGesetzgebung(AbschnittC.);

• dieZuständigkeitenfürdenVollzugderGesetze(Verwaltung)(AbschnittD.);

• dieKonstitutionunddieZuständigkeitenderoberstenVerfassungsorgane,insbe-sonderedesBundestages(AbschnittE.).

Die Zuständigkeiten des BVerfG und die verfassungsgerichtlichen Verfahrensarten(Art.93GG)werdenimZusammenhangmitdeninhaltlichenRegelndargestellt.

DassaarländischeStaatsorganisationsrechtunddieRegelnzumVerhältnisdesStaateszuinternationalenundsupranationalenOrganisationenundRegeln(insbesondereArt.23–25,59GG)werdenineigenenParagraphen(§§3–5)behandelt.

B. StaatsstrukturbestimmungenundStaatszielbestimmungen

I. BegriffsklärungundÜberblick

StaatsstrukturbestimmungenundStaatszielbestimmungensindzweiverschiedeneArtenvonVerfassungsgrundsätzen. Der Unterschied zwischen den beidenNormgruppen istgraduell.StaatssstrukturbestimmungentreffengrundlegendeAussagenüberdenAufbaudesStaatesundüberMerkmaleseinesHandelns;siesinddamiteheraufdieGegenwartdesStaatesgerichtet.StaatszielbestimmungenhingegensindVerfassungsbestimmungen„dieeinendynamischenZugtragen,dieaufkünftigenochzugestaltendesozialeFragenhinweisenundder staatlichenAktivitätwenigerGrenzenziehenalsvielmehrdieBahn



weisen“(UlrichScheuner,Staatszielbestimmungen,in:RomanSchnur[Hrsg.],FestschriftfürErnstForsthoffzum70.Geburtstag,1972,S.325[336]).

Staatsstrukturbestimmungen:

• Bundesstaat(Art.20Abs.1,Art.28Abs.1Satz1GG);

• Republik(Art.20Abs.1,Art.28Abs.1Satz1GG);

• Rechtsstaat(Art.20Abs.3,Art.28Abs.1Satz1GG);

• Demokratie(Art.20Abs.2,Art.28Abs.1Satz1GG).

Staatszielbestimmungen:

• Sozialstaatsprinzip(Art.20Abs.1GG);

• Umweltstaatsprinzip(Art.20aGG);

• HerstellungeinesgesamtwirtschaftlichenGleichgewichts(Art.109Abs.2GG);

• TatsächlicheGleichberechtigungvonFrauenundMännern (Art.3Abs.2Satz2GG).

Siehe zur verfassungspolitischenDiskussionüber einneues Staatsziel „Nachhaltig-keit“ineinemArt.20bGGJoachimWielandundJanHenrikKlement,StaatszielNach-haltigkeit?,NJW-aktuell33/2016,S.17.

Verfassungsgrundsätzesind

• unmittelbargeltendesRecht;

• vonhohernormativerReichweiteundgeringernormativerDichte;

Klausurempfehlung:DieabstraktenGrundsätzesinddurchdieRechtsprechunginvielfacherHinsichtinzwischenaufrechtguthandhabbarekonkreteRegelnherun-tergebrochenworden(z.B.HerleitungeinesAnspruchsaufExistenzminimumausSozialstaatsprinzipi.V.m.Art.1Abs.1GG).Examenskandidatensolltendiewich-tigstenEntscheidungen–geradeauchsolcheausneuererZeit–kennen.InKlau-surenkönnendieoftkomplexenEntscheidungendesBundesverfassungsgerichtsfreilichkaumvollständig„reproduziert“werden.Zudemgiltes,dieUnterschiedederKlausurzum„echten“Fallnichtzuübersehen.



BeimUmgangmit Verfassungsgrundsätzen in der Klausur ist darauf zu achten,dassvonIhnenkein„Gesinnungsaufsatz“,sonderneinjuristischesGutachtenver-langtwird.DieGrundsätzesolleninmethodischvertretbarerWeiseineinemkon-kretenFall„zumSprechen“gebrachtwerden.HierzumusderbeiderKonkretisie-rungeinesVer-fassungsgrundsatzesauftretetendeKonflikt(z.B.AnforderungendesDemokratieprinzipsfürdasHandelnderEuropäischenUnionimLichteder„In-tegrationsfreundlichkeit“desGrundgeseztes,Art.23Abs.1GG)zunächstklarundmitBezugzumSachverhalt(!)herausarbeitetunderstdann–ineinemzweitenSchritt–argumentativauflöstwerden.DieÜberzeugungskraftIhrerArgumenta-tionistumsogrößer,destostärkerSiealle(!)miteinanderinKonfliktstehendenStandpunkteentfalten(alsonichtnurdieAnsicht,derSieletztlichfolgen).DerHin-weisaufdievomBundesverfassungsgerichtgefundeneLösungistkeinSachargu-ment!

• grundsätzlichobjektivesRecht(keinesubjektivenRechte,nichtdirektmitVerfas-sungsbeschwerdedurchsetzbar).

Aber:

- IndirekteDurchsetzungbeiGrundrechtseingriff (Anspruch aufobjektiveVerfassungsmäßigkeit);

- Subjektivierung einzelner Verfassungsgrundsätze durch dasBVerfG;

Beispiele:RechtaufeinfairesVerfahrenausRechtsstaatsprinzip(Art. 20Abs. 3GG) i. V.m.Art. 2Abs. 1GG, vgl. BGH,Urt. v.29.4.2009–Az.1StR701/08,BGHSt53,294;AnspruchaufExis-tenzminimumausSozialstaatsprinzip(Art.20Abs.1GG)i.V.m.Art.1Abs.1GG,vgl.etwaBVerfG,Urt.v.18.7.2012–Az.1BvL10/10,1BvL2/11,BVerfGE132,134–Asylbewerberleistungsge-setz;AnspruchaufLeistungenderKrankenkassenbeilebensbe-drohlichen Krankheiten aus Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1GG)i.V.m.Art.2Abs.1GG,sieheBVerfG,Beschl.v.6.12.2005–Az.1BvR347/98,BVerfGE115,25(49)–Nikolausbeschluss.

StaatszielbestimmungenundStaatsstrukturbestimmungensindabzugrenzenvon:

• Grundrechten;

• institutionellenGarantienundInstitutsgarantien;



Beispiele: Institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28Abs. 2 Satz 1 GG); Institutsgarantie des privaten Eigentums und des Erbrechts(Art.14Abs.1GG)

• Gesetzgebungsaufträgen(z.B.Art.4Abs.3,Art.21Abs.3GG).

II. Bundesstaat

1. BegriffundFunktiondesBundesstaats

DieBundesrepublikDeutschlandistnachArt.20Abs.1GGeinBundesstaat.DieBundesstaatlichkeitistvonderEwigkeitsklauseldesArt.79Abs.3GGumfasst.

DerBundesstaatzeichnetsichdadurchaus,dasssowohlderzentralenGebietskör-perschaftalsauchdenGebietskörperschaftendernachgeordnetenEbeneStaats-qualitätzukommt.DieBundesrepublikDeutschlandistalsoeindurchdenZusam-menschlussderLändergebildeterGesamtstaat(vgl.PräambeldesGrundgesetzes,Art.29GG).

Abgrenzung:

• ImEinheitsstaatgibtesnureineStaatsgewalt.

• ImStaatenverbundsindmehrereStaatenzusammengeschlossen;derzentra-lenEinheitkommtaberselbstkeineStaatsqualitätzu(Beispiel:EuropäischeUnion).

VorteileeinerbundesstaatlichenOrdnung:

• VertikaleGewaltenteilung;

• Flexibilität;

• Wettbewerbsföderalismus(Leistungsfähigkeit);

• BerücksichtigungregionalerBesonderheiten;

• StärkereResponsivität–Demokratie.

NachteileeinerbundesstaatlichenOrdnung:

• VervielfältigungstaatlicherStrukturen(Kosten);



• Schwierigkeiten der bundestaatlichen Koordination, wechselseitige Blocka-den.

2. AusgestaltungdesBundesstaatesimGrundgesetz

Homogenitätsklausel,Art.28Abs.1Satz1GG(nur„Mindeststandard“;Ausgestal-tungdurchLandesverfassungen).

Verteilung vonAufgaben und Kompetenzen von Bund und Ländern durch dasGrundgesetz;GrundsatzderLänderzuständigkeit(Art.30GG);ZuständigkeitdesBVerfGfürStreitigkeitenüberdieRechteundPflichtendesBundesundderLänder(sog.Bund-Länder-Streit,Art.93Abs.1Nr.3GG).

Aber: kein allgemeiner Subsidiaritätsgrundsatz im Grundgesetz (anders Art. 5Abs.1Satz2,Abs.3EUV).

Steuergesetzgebungskompetenzender Länder (Art.105Abs.2aGG)undSteu-erertragshoheiten(Art.106Abs.2ff.GG).BundundLändersind in ihrerHaus-haltswirtschaftselbstständigundvoneinanderunabhängig(Art.109Abs.1GG).

KeinedurchgehendenWeisungs-undAufsichtsrechtedesGesamtstaates.Wei-sungsrechtemüssen imEinzelfalldurchdasGrundgesetznormiertwerden (vgl.z.B.Art.85Abs.3Satz1GG).

BindungunddauerhafteBeschränkungderHoheitsgewaltderLänderimBundes-staat:

• VölkerrechtlicheHandlungsfähigkeit steht LändernnurnachMaßgabedesGrundgesetzes zu (vom Bund abgeleitete Völkerrechtssubjektivität), vgl.Art.32Abs.3GG.

• KompetenzzurÄnderungdesGrundgesetzesunddamitderbundesstaatli-chenAufgabenverteilungliegtbeimBund,vgl.Art.79Abs.2GG.

• Beachte:ZwarmussderBundesratalsVertretungderLändereinerGrundge-setzänderungmiteinerqualifiziertenMehrheitzustimmen,dochistderBun-desrateinBundesorgan.

• VerfassungsrechtlicheBund-Länder-StreitigkeitenwerdendurchdasBVerfGalsBundesorganentschieden.



• „Unitarisierende“Wirkung der Grundrechte des Grundgesetzes (vgl. etwadieAuslegungdesArt.5Abs.1Satz2GGalsinstitutionelleGarantie–Einen-gungdesGestaltungsspielraumsderLänderaufdemGebietdesPresse-undRundfunkrechts).

• Grundsatz„BundesrechtbrichtLandesrecht“(Art.31GG).InderNormenhie-rarchiestehendieBundesrechtsnormenüberdenLandesrechtsnormen,d.h.selbst eine einfache, auf der Grundlage eines Bundesgesetzes erlasseneRechtsverordnunggehteinerVorschriftderLandesverfassungvor.TritteineneueBundesnorminKraft,wirdaufgrundvonArt.31GGentgegenstehendesLandesrechtderogiert(Aufhebungswirkung).EineLandesrechtsnorm,diemitbestehendemBundesrechtunvereinbarist,erlangtkeineGeltung(Sperrwir-kung).Nachwohlh.M.giltArt.31GGauch für inhaltsgleichesLandesrecht(str., vgl.PeterMichaelHuber, in:MichaelSachs [Hrsg.],GG,7.Aufl.2014,Art.31Rn.21f.).

Hinweis:DieBedeutungdesArt.31GGwirdvonExamenskandidatenoftver-kannt.DieAnwendungderRegel„BundesrechtbrichtLandesrecht“setztnämlichvoraus,dassdiekollidierendenNormenbeiisolierterBetrachtungwirksamsind.DasistnurderFall,wennsie–abgesehenvonArt.31GG–mitallenNormendesGrundgesetzesvereinbarsind.BevorArt.31GGangewendetwird,istalsoinsbe-sonderezuprüfen,obdieVorschriftenkompetenzgerechterlassenwurden.

• DasVerhältnisderLandesgrundrechtezudenBundesgrundrechtenwird inArt.142GGgeregelt.EshandeltsichumeinevonArt.31GGteilweiseabwei-chende Spezialvorschrift. Die Landesverfassungen können „inÜbereinstim-mung“mitdenGrundrechtendesGrundgesetzeseigeneGrundrechteenthal-ten.Das„Übereinstimmungsgebot“verlangtrichtigerweisenur,dassdieLan-desgrundrechtenichtimdirektenWiderspruchzueinerGrundrechtsnormdesGrundgesetzesstehendürfen(z.B.grundrechtlichesVerbotderAussperrungineinerLandesverfassungundArt.9Abs.3Satz2GG).DieLandesgrundrechtedürfenaberweitergehendeoderauchwenigerweitgehendeGewährleistun-genalsdiegrundgesetzlichenNormenenthalten.WenigerweitgehendeGe-währleistungen verringern den grundrechtlichen Schutz nicht,weil dieHo-heitsgewaltderLändernichtnurandieLandesgrundrechte,sondernauchandie Grundrechte des Grundgesetzes gebunden ist. Der Unterschied vonArt.142GGzuArt.31GGdürftedaherimErgebnisdarinliegen,dassArt.142GG in seinemAnwendungsbereich inhaltsgleiches Landesrecht zulässt,wasbeiArt.31GGnachwohlh.M.nichtderFallist(sieheoben).



3. RechtlicheGarantiederBundesstaatlichkeit

GarantiederEigenstaatlichkeitderLänder:DasGrundgesetzbindetdieoriginäreHoheitsgewaltderLänderundüberträgtsieteilweiseaufdenBund,bringtsieabernichthervor.

DasGrundgesetzverbietetdemBundnichtpersedieAuflösungeinzelnerBundes-länder.HierfüristallerdingsdasbesondereVerfahrendesArt.29GGvorgesehen.AußerhalbdiesesVerfahrensdarfdieStaatsqualitäteinesLandesnicht inFragegestelltwerden.

ZudementhältdasBundesstaatsprinzipeineinstitutionelleGarantiederBundes-staatlichkeit.EineAuflösungallerLänderistdanachausgeschlossen.

4. GrundsatzbundesfreundlichenVerhaltens(GebotderBundestreue)

• AbleitungausdemBundesstaatsprinzip;

• Der Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens fordert, dass sowohl derBundalsauchdieLänderbeiderWahrnehmungihrerKompetenzendiege-boteneundihnenzumutbareRücksichtaufdasGesamtinteressedesBun-desstaatesundaufdieBelangederLändernehmen.DieFunktionliegtda-rin,dieaufeinanderangewiesenenTeiledesBundesstaatesstärkerunterdergemeinsamenVerfassungsordnunganeinanderzubinden–vergleich-barmitTreuundGlaubenundzivilrechtlichenRechtsverhältnissen.

Hinweis:DieBegriffe„GrundsatzbundesfreundlichenVerhaltens“und„Ge-botderBundestreue“werdensynonymverwendet.InderSacheistzube-achten, dass die Feststellung einer Verletzung des Grundsatzes bundes-freundlichenVerhaltenskeinVerschulden,eine„Treulosigkeit“odereineandereArtdesVorwurfsvoraussetzt.UmhierMissverständnissenvorzu-beugen,solltebesservomGrundsatzbundesfreundlichenVerhaltensundnichtvon„Bundestreue“gesprochenwerden.

• InersterLiniewirktderGrundsatzalsSchrankebeimGebrauchvonZustän-digkeiten; unterUmständen lassen sichaus ihmauchHilfs-undMitwir-kungspflichtenableiten(z.B.PflichtzurVerständigungübereinenLänderfi-nanzausgleich).



Beispiele:

• Rücksichtnahme der Bundesregierung auf Interessen des Landes beiRechtsetzungsvorhabendesRatesderEuropäischenUnion,wenndiege-planteRegelunginnerstaatlichindieKompetenzderLänderfällt.(BVerfG,Urt.v.22.3.1995–Az.2BvG1/89,BVerfGE92,203[Rn.118])

•PflichtzuvorherigerAnkündigungeinerWeisungnachArt.85Abs.3GG

• Das Gebot bundesfreundlichen Verhaltens ist grundsätzlich akzessorischerNatur, knüpft also an das Bestehen eines bundesstaatlichen Verfassungs-rechtsverhältnisses an und formt die in diesem Rechtsverhältnis bestehenRechtsbeziehungenaus.

Beispiele:

•DerBundhatdiewissenschaftlicheErkundungderEignungdesSalzstocksvonGorlebenalssog.EndlagerfüratomareAbfälleineinemMoratoriumaus-gesetzt.DerFreistaatBayernsiehtsichdadurchinseinenverfassungsrechtli-chenRechtenverletzt.ErargumentiertmitseinerZuständigkeitfürdieZwi-schenlagerungvonatomarenAbfällen imWegederBundesauftragsverwal-tung.OhneeinensachlichüberzeugendenGrunddürfederBundnichtzuLas-tenderLänderaufMöglichkeitenzurGewährleistungeinerEndlagerungver-zichten.

AufgrundfehlenderverfassungsrechtlicherRechtspositionlehntedasBVerfGeinenAnspruchdesFreistaatsBayernab:„DasLandhatzwarschonkraftdergrundgesetzlichenZuständigkeitsverteilungeinenAnspruchaufWahrungsei-nerZuständigkeit.EinenAnspruchdarauf,vomVollzugvonGesetzen,soweitdieserLandesaufgabeist,verschontzubleiben,bestehthingegennicht.“

(BVerfG,Beschl.v.5.12.2001–Az.2BvG1/100,BVerfGE104,248)

•DiePrüfungderVoraussetzungendesAnspruchsaufVerleihungdesStatuseinerKörperschaftdesÖffentlichenRechtsausArt.4Abs.1,2,Art.140GGi.V.m.Art.137Abs.5Satz2WRVobliegtnachArt.30GGdenLändern.DieLänderhabenaufdiesemGebietdieGesetzgebungs-unddamitauchdieVoll-zugskompetenz.Allerdings gebietetdiePflicht zubundesfreundlichemVer-haltennachAnsichtdesBVerfG,dassdieLänderihrejeweiligePrüfung„nicht



völliglosgelöstvondeninanderenLänderngewonnenenErgebnissendurch-führen,sonderndieseangemessenberücksichtigen“.Dazugehöreauch,dassdieübrigenLänderaneinemErstverleihungsverfahrenzubeteiligensind.

IndiesemFalllässtesdasBVerfGzurBejahungeiner„Rücksichtnahmepflicht“ausdemGrundsatzbundesfreundlichenVerhaltensalsoausreichen,dasseineKompetenzwahrnehmungdiefaktischenHandlungsmöglichkeiteneinerande-renstaatlichenEinheitimBundesstaatberührt.DasisteinUnterschiedzuderEntscheidungüberdasGorleben-Moratorium.

(BVerfG,Beschl.v.30.6.2015–Az.2BvR1282/11,EuGRZ2015,S.503)

Klausurempfehlung:Zubeachtenist,dassderGrundsatzdesbundesfreundli-chen Verhaltens durch spezielle verfassungsrechtliche Vorschriften ausge-formtseinkann(z.B.Art.23Abs.4–7GG).DerRückgriffaufdenallgemeinenGrundsatzistinsoweitgesperrt(lex-specialis-Grundsatz).

5. GrundsatzderGleichheitderLänder

Inkurs:Bund-LänderStreit

RegelnzurLösungvonKonflikteninnerhalbeinesBundesstaatesgehörennotwendi-gerWeisezueinerbundesstaatlichenVerfassung,weildieKonfliktehiernichtregie-rungs-oderverwaltungsinterngelöstwerdenkönnen.DerGangzueinem„neutralenDritten“istunvermeidlich–inderBundesrepublikDeutschlandsinddiesdieGerichteundinsbesonderedasBVerfG.

SiehedazuErnstBenda/EckartKlein,Verfassungsprozessrecht,3.Aufl.2012,Rn.1065f.

FöderaleStreitigkeitensindkontradiktorischeStreitigkeiten (wiedieOrganstreitig-keiten).StreitgegenständlichsindKompetenzen,nichtIndividualrechte.Auchdasha-bendieföderalenStreitigkeitenmitdenOrganstreitigkeitengemeinsam.

Zuunterscheidenistzwischenverfassungsrechtlichenundnicht-verfassungsrechtli-chenBund-Länder-Streitigkeiten.

FürdieverfassungsrechtlichenStreitigkeitenbestehteinEntscheidungsmonopoldesBVerfG:Art.93Abs.1Nr.3,Art.84Abs.4Satz2GG,§13Nr.7,§§68–70BVerfGG,§69i.V.m.§§64–67BVerfGG.

Für „andere öffentlich-rechtliche Streitigkeiten“ (= nicht-verfassungsrechtliche)StreitigkeitenzwischendemBundundeinemLandoderzwischenzweiLändernist



hingegengrundsätzlichderordentlicheRechtsweg(§13GVG)oderderVerwaltungs-rechtsweg(§40VwGO;sachlicheZuständigkeitdesBVerwG:§50Abs.1Nr.1VwGO)eröffnet.DasBVerfGisthiernursubsidiärzuständig:Art.93Abs.1Nr.4Var.1und2GG,§13Nr.8,§§71f.BVerfGG.

NachfolgendwerdendieZulässigkeitsvoraussetzungen fürdenverfassungsrechtli-chenBund-Länder-StreitnachArt.93Abs.1Nr.3GGdargelegt:

Der Antrag einer Landesregierung oder der Bun-desregierung auf die Feststellung einer Verlet-zung verfassungsrechtlicher Rechte oder Pflich-ten des Bundes oder der Länder hat Aussicht auf Erfolg, wenn/soweit er zulässig und begründet ist.

A. Zulässigkeit

I. Zuständigkeit des BVerfG

Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 13 Nr. 7, §§ 68–70 BVerfGG.

Sonderfall: Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG.

II. Partei- und Prozessfähigkeit

Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 13 Nr. 7, § 68 BVerfGG: Antragssteller und Antragsgegner sind der Bund oder ein Land. Diese werden nach der Vertre-tungsregelung des § 68 BVerfGG durch die Bundes-regierung oder die Landesregierung vertreten (a.A.: Bundesregierung und Landesregierung als Prozessstandschafter der jeweiligen Körper-schaft).

Durch § 68 BVerfGG ist ausgeschlossen, dass an-dere Verfassungsorgane den Antrag für ihre Kör-perschaft stellen (BVerfG, Beschl. v. 19.8.2011 – Az. 2 BvG 1/10, BVerfGE 129, 108).

III. Angriffsgegenstand

§ 69 i. V. m. § 64 Abs. 1 BVerfGG: jedes Verhal-ten (auch Unterlassen) mit rechtlicher Relevanz für das Rechtsverhältnis zwischen den Beteilig-ten.



Beachte: Wie beim Organstreitverfahren konsti-tuiert die Rechtsverletzungsbehauptungauch hier den Angriffsgegenstand (Beschränkung des Prü-fungsmaßstabs auf die als verletzt gerügte Norm).

Besonderheiten gelten bei Streitigkeiten über die ordnungsgemäße Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG: Hier ist eine Art „Vorverfahren“ beim Bundesrat erforderlich. Angriffsgegenstand im Verfahren vor dem BVerfG ist hier der Beschluss, mit wel-chem der Bundesrat feststellt, ob das Land das Recht verletzt oder nicht verletzt hat (siehe auch § 70 BVerfGG, der von einer Anfechtung die-ses Beschlusses spricht). Ein unmittelbar auf Pflichtverletzung durch mangelhafte Ausführung von Bundesgesetzen im Anwendungsbereich von Art. 84 GG gerichteter Antrag ist demzufolge ausgeschlossen (kein statthafter Angriffsgegen-stand).

IV. Antragsbefugnis

§ 69 i.V.m § 64 Abs. 1 BVerfGG: Antragssteller muss geltend machen, durch die angegriffene Maß-nahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten aus dem bundesstaatlichen Verfassungsrechtsverhältnis verletzt oder un-mittelbar gefährdet zu sein. Die Rechtsverlet-zung darf also nicht von vornherein auszuschlie-ßen sein.

Beachte: Die § 69 i. V. m. § 64 Abs. 1 BVerfGG interpretieren den Begriff der Meinungsverschie-denheit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG) zulässigerweise als konkrete Streitigkeit.

Die in Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, § 13 Nr. 7 BVerfGG aufgeführten Fälle sind nicht abschließend. Al-lerdings sind nur verfassungsrechtliche Rechte und Pflichten zu prüfen, die sich aus dem bun-



desstaatlichen Verfassungsrechtsverhältnis er-geben („verfassungsrechtliches Grundverhältnis” zwischen Bund und Land).

Rechtspositionen, deren Verletzung gerügt werden kann, ergeben sich insbesondere aus:

- den Vorschriften zu den Gesetzgebungskompeten-zen (Art. 30, 70 ff. GG);

- den Vorschriften zu den Verwaltungskompetenzen (Art. 30, Art. 83 ff. GG) – lehrreich dazu: BVerfG, Urt. v. 22.5.1990 – Az. 2 BvG 1/88, BVer-fGE 81, 310 (332);

- der Garantie der Eigenstaatlichkeit der Länder (Art. 20 Abs. 1 GG);

- dem Grundsatz bundesfreundlichen bzw. länder-freundlichen Verhaltens (hergleitet aus dem Bun-desstaatsprinzip) – lehrreich dazu: BVerfG, Urt. v. 19.2.2002 – Az. 2 BvG 2/00, BverfGE 104, 249 (269 f.).

V. Ordnungsgemäßer Antrag

§ 23 Abs. 1 BverfGG: Schriftform.

§ 69 i. V. m. § 64 Abs. 2 BverfGG: Bezeichnung der Verfassungsnorm, gegen die nach Ansicht des Antragstellers verstoßen wird (formelles Erfor-dernis).

VI. Frist

Nur im Fall des Art. 84 Abs. 4 Satz 1 GG: Antrag binnen eines Monats nach der Beschlussfassung des Bundesrats.

§§ 69, 64 Abs. 3 BverfGG: Antragstellung inner-halb einer Frist von sechs Monaten ab Bekannt-gabe der beanstandeten Maßnahme/Unterlassung ge-genüber dem Antragssteller.

VII. Allgemeines Rechtsschutzinteresse



Das Rechtsschutzbedürfnis ist grundsätzlich durch Antragsbefugnis indiziert.

Auch bei einer in der Vergangenheit liegenden Rechtsverletzung kist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, wenn Wiederholungsgefahr nicht voll-ständig ausgeschlossen ist.

B. Begründetheit

Der Antrag ist begründet, wenn die angegriffene Maßnahme oder Unterlassung den Antragssteller in einem ihm durch das Grundgesetz übertragenen Recht aus dem bundestaatlichen Verfassungs-rechtsverhältnis verletzt oder unmittelbar ge-fährdet.

Hinweis: Das BVerfG beschränkt die Prüfung auf die vom Antragstellers gerügten Normen des Grundgesetzes als Prüfungsmaßstab (siehe oben zum Punkt „Angriffsgegenstand“).

Lesehinweis:PhilipKunig,BundundLänderimStreitvordemBundesverfassungsgericht,Jura1995,S.262–268.

III. Republik

DieBundesrepublikDeutschlandisteineRepublik.DasGrundgesetzdrücktdiesamdeut-lichsteninArt.28Abs.1Satz1GGaus.IndemArt.20Abs.1GGaufdenNamen„Bundes-republik“DeutschlandBezugnimmt,wirddieStaatsstrukturbestimmung derRepubliknachh.M.aberauchindenKreisderänderungsfestenVerfassungsaussageneinbezogen(Art.79Abs.3GG).

FormellerRepublikbegriff:DerStaatdarfkeineMonarchiesein.

• KeineErbmonarchie(dynastischbegründeteHerrschafteinerPersonaufLebens-zeit–z.B.Großbritannien);

• Wohlauch:keineWahlmonarchie(durchWahlbegründeteHerrschafteinerPer-sonaufLebenszeit).

Beispiel:Art.54Abs.2GGwirddahingehendgeändert,dassderBundespräsidentvonderBundesversammlungaufLebenszeitgewähltwird.DieseVerfassungsände-rungverletztdasdurchArt.79Abs.3GGi.V.m.Art.20Abs.1GGgeschütztePrinzipderRepublikundistdamitunzulässigundunwirksam.



DerrepublikanischeGrundsatzwirddurchdasDemokratiegebotergänzt:

• EineErbmonarchieistnichtmitdemDemokratiegebotvereinbar,daseineperso-nelleLegitimationderTrägervonHoheitsgewaltverlangt.

• DievomGrundgesetzausgestalteteparlamentarischeDemokratieverlangtaberdarüber hinaus eine fortlaufende inhaltliche Legitimation des staatlichen Han-delnsüberdasvomVolkgewählteParlament.DieinhaltlichenEntscheidungsbe-fugnisseeinesMonarchenwärenvondaheralsojedenfallsbegrenzt(sog.parla-mentarischeMonarchie).

MateriellerRepublikbegriff:ObdasrepublikanischePrinzipauchinhaltlicheAnforderun-genandasstaatlicheHandelnrichtet, istumstritten.Teilweisewirdvertreten,dassdieHerrschaftinderRepublikalseineSachederAllgemeinheit(respublica)zuverstehensei.ImStaatseiendie InteressenallerBürgervereinigt.DarausresultierteneinerseitseineVerantwortungjedeseinzelnenBürgersfürdasGemeinwesenundandererseitseineGe-meinwohlbindungrepublikanischerStaatsgewalt.DiepraktischeBedeutungdieserFrageistgering,weildieBindungdesStaatesandasGemeinwohldurchdasGrundgesetz(ins-besondere durch die übrigen Staatsstrukturbestimmungen und die Grundrechte) undNormendeseinfachenRechtskonkretausgestaltetwird.

IV. Rechtsstaat

1. Überblick

EinRechtsstaatisteindurchdasRechtverfassterStaat(KlausFerdinandGärditz,in:BerlinerKommentar,Stand:Februar2001,Art.20[6.Teil]Rn.1):DieStaatsge-walt ist ineinemRechtsstaatwirksamanGesetzundRechtgebunden;dieFrei-heitsräumederMenschenwerdendurchRechtwirkungsvollgegeneinanderabge-grenzt.ZahlreicheBestimmungendesGrundgesetzessindaufdieseZieleausge-richtet.DasRechtsstaatsprinzipistdamiteinerseitseindeneinzelnenVerfassungs-bestimmungen übergeordneter Leitgedanke, entfaltet aber andererseits nachständigerRechtsprechungdesBundesverfassungsgerichts auch selbstunmittel-barnormativeKraft,woes an konkretenVerfassungsbestimmungen fehlt.DasGrundgesetzverwendetdenBegriffderRechtsstaatlichkeitaußerdemalsinhaltli-chenMaßstabfürdiezugewährleistendeverfassungsmäßigeOrdnungindenLän-dernundinderEuropäischenUnion(Art.28Abs.1Satz1undArt.23Abs.1Satz1GG).DieKonkretisierungdesRechtsstaatsprinzipsistimWesentlichendemBun-desverfassungsgerichtüberlassen,dassichallerdingsandenimGrundgesetzvor-gefundenenElementenderRechtsstaatlichkeitzuorientierenhat.DieAbleitung



vonRechtsfolgenunmittelbarausdemRechtsstaatsgebotfindetjedenfallsanaus-drücklichenVorgabendesGrundgesetzeseineGrenze(BVerfG,Urt.v.15.12.2015–Az.2BvL1/12, JZ2016,S.625[Rn.77,79]–TreatyOverride).

Art.20Abs.3GGregeltdenKerngehaltdesRechtsstaatsprinzips:

„DieGesetzgebung istandieverfassungsmäßigeOrdnung,dievollziehendeGe-waltunddieRechtsprechungsindanGesetzundRechtgebunden.“

DieserformaleGrundsatzderBindungandasRechtistdieKernaussagedesRecht-staatsgebots.DieweiterenAussagendesRechtsstaatsgebotslassensichalsnor-mativeVorkehrungenzurGewährleistungeinertatsächlichenBindunganGesetzundRechtund zurErmöglichungeiner tatsächlichenDirektionskraftdesRechtsüberdasstaatlicheundgesellschaftlicheLebenbegreifen:

• DieBindungandasRechtwirdgestärkt,indemdieRechtsetzungzuhinrei-chender Klarheit verpflichtet wird (Bestimmtheitsgrundsatz; Formenbin-dungderRechtsetzung).

• In Grundrechte eingreifende Gesetze müssen allgemeine Gesetze sein(Art.19Abs.2GG).

• Der Gesetzgeber wird verpflichtet, zumindest die wesentlichen Fragenselbst zu regelnundnichtder Entscheidungder Exekutive zuüberlassen(VorbehaltdesGesetzes).

• Das Vertrauen des Einzelnen in den Fortbestand einer rechtlichen Regelwirdgeschützt(Vertrauensschutz).

• DieRechtsbindungwirddurcheinegeeigneteAusgestaltungderrechtlichenVerfahrendurchgesetzt (relevant vor allem imVerwaltungsrecht:Aufklä-rungspflichten,PflichtenzurBeteiligungderBetroffenen,BegründungvonVerwaltungsaktenusw.).AuchdieprozessualenGrundrechtederArt.101ff.GGsindhierzunennen.

• StreitigkeitenüberRechteundPflichtenwerdendurchEntscheidungstaat-licher Stellen zwangsbewehrtbeendet (Rechtssicherheit – z.B.GrundsatzderRechtskraftvonUrteilen).

• Der Einzelne hat einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 19Abs.4Satz1GGfürRechtsschutzgegendieöffentlicheGewalt;direkteHer-leitung aus dem Rechtsstaatsgebot in Bezug auf den zivilgerichtlichenRechtsschutz).



• VerletzungenvonRechtsnormenwerdenrückgängiggemacht(Folgenbesei-tigungsanspruch)oder–wenndiesnicht(mehr)möglichist–kompensiert(Staatshaftungsrecht,vgl.insbesondereArt.34GG).

JenseitsderformalenDimensiondereffektivenBindungandasRechtwerdendemRechtsstaatsgebot auch inhaltliche Aussagen entnommen (materieller Rechts-staatsbegriff).InsbesonderesollzueinemRechtsstaatimmateriellenSinneauchder Schutz der Grundrechte gehören. Das Bundesverfassungsgericht hat demGrundsatzderRechtsstaatlichkeitaußerdemeinenGrundsatzderWiderspruchs-freiheitderRechtsordnungentnommen(dazuuntenmehr).

DerGrundsatzderRechtsstaatlichkeitwirdoftals„Gegenspieler“desDemokra-tiegebots interpretiert. Das ist nur insoweit richtig, als die Anforderungen desRechtsstaatsgebotsdendemokratischenProzessbindenundseineErgebnisseteil-weisebeschränken.Esistaberwichtigzusehen,dasssichgeradeinderBindunganGesetzundRecht(Art.20Abs.3GG)zugleichdieDemokratieverwirklicht.DasRecht istdie„SprachederDemokratie“(HeikeJung),dasheißtdieForm, indersichpolitischeHerrschaftsinnvollerweiseäußertundineinerDemokratieäußernmuss.

AlsStaatssstrukturbestimmungistdasRechtsstaatsgebotgrundsätzlichnurobjek-tivesRecht.EinigeGehaltewurdenallerdingsmitHilfederGrundrechte„subjek-tiviert“(z.B.RechtdesBeschuldigtenaufeinfairesVerfahren:RechtsstaatsgebotinVerbindungmitdenFreiheitsgrundrechten, insbesondereArt.2Abs.2Satz1GG:BVerfG,Beschl.v.18.12.2014–Az.2BvR209,240,262/14,NJW2015,S.1083[Rn.30]).

2. GrundsatzderGesetzmäßigkeit

DieGesetzgebungistandieverfassungsmäßigeOrdnung,dievollziehendeGewaltunddieRechtsprechunganGesetzundRechtgebunden(Art.20Abs.3GG).DieseBindungandas–hierarchischaufgebaute–RechtistdasHerzstückdesRechts-staatsprinzips(sieheoben).MansprichtauchvomVorrangderVerfassungundvomVorrangdesGesetzes.

DieBindungandasGesetzwirddurchdenVorbehaltdesGesetzesergänzt.DerVorbehalt desGesetzes verpflichtet denGesetzgeber, bestimmte FragendurchGesetzzuregeln.Eswirddamitsichergestellt,dassdievonArt.20Abs.3GGan-geordneteBindungnichtmangelseinesgesetzlichenMaßstabs„leerläuft“.

GesetzesbindungundGesetzesvorbehaltwerdenunterdemOberbegriffder„Ge-setzmäßigkeit“(dervollziehendenGewalt)zusammengefasst.



Hinweis:DerGrundsatzderGesetzmäßigkeitspiegeltsichimPrüfungsaufbauei-nerverwaltungsrechtlichenKlausur.EinbelastenderVerwaltungsaktistmateriellnurrechtmäßig,wenner(1.)aufeinerparlamentsgesetzlichenErmächtigungbe-ruht,(2.)dieseErmächtigungsgrundlageihrerseitsverfassungskonformunddamitwirksam ist, (3.) die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagevorliegen,(4.)sonstigeshöherrangigesRechtnichtverletztist.

a) Rechtsbindung

aa) BindungandieVerfassung

DieGesetzgebungistandieverfassungsmäßigeOrdnunggebunden(Art.20Abs.3GG).Mit„Gesetzgebung“kannhiernurdieparlamentarischeGesetzgebunggemeintsein,denndieexekutiveNormgebung(Rechtsver-ordnungen,Satzungen)gehörtzudergesondertaufgeführtenvollziehen-denGewalt.DerBegriffderverfassungsmäßigenOrdnungistformellzuverstehen:GemeintistdieGesamtheitallerimGrundgesetzenthaltenenNormen.DieBindungdesGesetzgebersandieGrundrechtewirdaller-dingsspezialgesetzlichdurchArt.1Abs.3GGangeordnet.Dieparlamen-tarischeGesetzgebungist„nur“andieverfassungsmäßigeOrdnungundnichtauchandasübrige„GesetzundRecht“gebunden.Einegrundge-setzliche Bindung des Gesetzgebers an Völkervertragsrecht ist abzu-lehnen;auchZustimmungsgesetzeimSinnevonArt.59Abs.2GGwerdendurch eine einfache lex posterior verdrängt (BVerfG, Beschl. v.15.12.2015–Az.2BvL1/12,JZ2016,S.625–TreatyOverride).

Neben demGesetzgeber sind auch die übrigen Staatsgewalten an dieVerfassunggebunden.DasstehtzwarnichtausdrücklichinArt.20Abs.3GG,lässtsichaberjedenfallsimWegeeinesErst-recht-SchlussesausderVorschriftableiten(„WennsogardieGesetzgebunggebundenist“).Vor-zugswürdigdürfteesabersein,dieVerfassung(auch)zu„RechtundGe-setz“ zu zählen, denn dasGrundgesetz enthält unmittelbar bindendesRechtundnichtetwanurProgrammformelnfürdieGesetzgebung(vgl.fürdieGrundrechteausdrücklichArt.1Abs.3GG).DasGrundgesetzhieltoffenbarnurdieVerfassungbindungdesGesetzgebers–diebeihistori-scher und rechtsvergleichender Betrachtung (siehe Schweiz!) keineSelbstverständlichkeitist–fürerwähnenswert.

Lesehinweis:ZurHerstellungderBindungdesGesetzgebersandieVerfassungaushistorischerSichtChristophSchönberger,DerVorrangderVerfassung, in:FestschriftRainerWahl,2011,S.385ff.



Klausurempfehlung:UnbeschadetdesGeltungsvorrangsderVerfassungistinKlausurenderAnwendungsvorrangdeseinfachenRechtszubeach-ten.Mit„Anwendungsvorrang“istgemeint,dassdieverfassungsrechtli-chenKonkretisierungsspielräumedesGesetzgebers respektiertwerdenmüssen.AusdiesemGrunddürfenVerfassungsnormeninsbesondereinverwaltungsrechtlichenKlausurennur subsidiärherangezogenwerden,wenndaseinfacheRechtkeinen(vollständigen)MaßstabbereithältoderwennesAnhaltspunktegibt,dieaufeineVerfassungswidrigkeitdesein-fachenRechtshinweisen.EsistalsozuunterscheidenzwischendreiArtender Anwendung verfassungsrechtlicher Normen in einer verwaltungs-rechtlichenKlausur:

• der Derogation einfachrechtlicher Normen durch eine Verfassungs-norm(selten!);

•derverfassungskonformenAuslegungdeseinfachenRechts(sog.norm-interneWirkung);

• der direkten Ableitung der entscheidungserheblichen Norm aus derVerfassungzurAusfüllungvonLückendeseinfachenRechts(sog.norm-externeWirkung).

bb) BindunganGesetzundRecht

GemäßArt.20Abs.3GGsinddievollziehendeGewaltunddieRechtspre-chunganGesetzundRechtgebunden.FürdieRechtsprechungwirddieBindunginArt.97Abs.1GGbestätigt.

ZurvollziehendenGewaltzähltdasgesamteHandelnderstaatlichenVer-waltungundderRegierung,einschließlichdesErlassesvonRechtsormendurch die Exekutive (Exekutivrechtssetzung) und der „gesetzesfreien“Verwaltung.AufderGrundlageeinesfunktionalenVerständnissesdesBe-griffswird vollziehendeGewalt darüber hinaus aber auchdurch Parla-mentundGerichteausgeübt,wennundsoweitdiesenichtinihrerbeson-deren Eigenschaft als Gesetzgeber bzw. rechtsprechende Gewalt tätigwerden (z.B.Erlassvon JustizverwaltungsaktendurchGerichte instraf-rechtlichen Ermittlungsverfahren; bestimmte Zuständigkeiten der sog.freiwilligenGerichtsbarkeit; ZuständigkeitendesPräsidentendesDeut-schenBundestagesbeiderParteienfinanzierungnachdemParteienge-setz).AlsRechtsprechungimfunktionalenSinnewird(nur)dieletztver-bindlicheKlärungderRechtslageineinemStreitfallimRahmeneinesbe-sondersgeregeltenVerfahrensbezeichnet.



Das Begriffspaar Gesetz und Recht bezeichnet die Verfassung (sieheoben),förmlicheGesetze,unterparlamentarischeGesetze,Gewohnheits-recht, unmittelbar anwendbares Unionsrecht, innerstaatlich geltendesVölkerrechtunddie–allerdingsumstrittene–Sonderkategoriedernor-menkonkretisierendenVerwaltungsvorschriften.

Umstrittenistallerdings,wiedieseNormartenaufdasBegriffspaarGe-setzundRechtzuverteilensindundobzum„Recht“imSinnevonArt.20Abs.3GGauchein„Naturrecht“zählt(d.h.Recht,dasohnePositivierungkraftseinerVernünftigkeitgilt).

Lesehinweis: PatrickHilbert,AnwelcheNormen ist derRichtergebunden?, JZ2013,S.130.

cc) WirkungenderNormhierarchie

(1.)WirkungenaufdieAuslegung

VonmehrerenvertretbarenAuslegungsvariantenisteinezuwählen,diederauszulegendenNormeinenmitderVerfassung/demUnions-rechtzuvereinbarendenInhaltzuspricht(zurverfassungskonformenAuslegungBVerfG,Urt.v.24.4.1985–Az.2BvF2,3,4/83und2/84,BVerfGE69,1[55];zurrichtlinienkonformenAuslegungdesnationa-lenRechtsEuGH,Urt.v.26.9.1996–Rs.C-168/95,Arcaro,Slg.1996,I-4705[Rn.41]).

Beispiel:BerücksichtigungderKommunikationsgrundrechte (Art. 5Abs.1GG)beiderAuslegungdesBegriffs„Gemeingebrauch“imWe-gegesetz(„kommunikativerGemeingebrauch“).

SieheOVGHamburg,Urt.14.12.1995–Az.BfII1/93,NJW1996,S.2051(hierallerdingsohneBezugaufdieGrundrechte).

Beachte: Die verfassungskonforme Auslegung kann – und muss –auchdurchdievollziehendeGewaltunddieGerichtegeleistetwer-den.DasVerwerfungsmonopoldesBVerfGnachArt.100Abs.1GGgiltnicht–auchnichtinanalogerAnwendung.

KritikanderverfassungskonformenAuslegung:Eshandeltsichnichtmehrum„Auslegung“,sonderndarum,demGesetzohneBeteiligungdesGesetzgeberseinenneuenInhaltzuzusprechen.



Lesehinweis:MatthiasJestaedt,PhänomenBundesverfassungsgericht,in:MatthiasJestaedtu.a.(Hrsg.),DasentgrenzteGericht,2011,S.77(139f.).

(2.) Derogation

DieRechtswidrigkeiteinerNorm(KollisionmiteinerhöherrangigenNorm)hatgrundsätzlichdieNichtigkeitderNormzurFolge.DieNich-tigkeittrittnachh.M.vonRechtswegenein(ipsoiure–sog.Nichtig-keitsdogma).EntgegendemWortlautdes§78BVerfGGistdieNich-tigerklärungeinesGesetzesdurchdasBVerfGdahernureinFeststel-lungsurteil,keinGestaltungsurteil.

Hinweis:BeiVerwaltungsakten–alsoeinernichtdurchdieVerfas-sung, sondern durch das einfache Recht geschaffenen Handlungs-form–giltdasNichtigkeitsdogmabekanntlichnicht.Auchrechtswid-rigeVerwaltungsaktesindgrundsätzlichwirksam,wennsienichtaus-nahmsweisenichtigsind(§43Abs.2,3VwVfG,sog.LehrevonderBestandskraft).AuchbeiuntergesetzlichenRechtsnormenwurdedasNichtigkeitsdogma durch den Gesetzgeber teilweise abgewandelt,siehehierzuetwadiePlanerhaltungsvorschriftenin§§214ff.BauGB.

UnbeschadetdesNichtigkeitsdogmas istdasNormverwerfungsmo-nopoldesBVerfG inBezugaufnachkonstitutionelleParlamentsge-setzezubeachten(Art.100Abs.1GG).AuchdasnichtigeParlaments-gesetzistmithinsolangealsgeltendzubehandeln,wieesnichtvomBVerfGfürnichtigerklärtwurde.

NachwohlzutreffenderAuffassunggiltdasNormverwerfungsmono-polimWegeeinesErst-recht-SchlusseszuArt.100Abs.1GGnichtnurfürdieGerichte,sondernauchfürdievollziehendeGewalt(sieheHartmutMaurer,AllgemeinesVerwaltungsrecht,6.Aufl.2010,§4Rn.56).UmstrittenistdieNormverwerfungskompetenzderVerwal-tunggegenüberuntergesetzlichenRechtsnormenwie zumBeispielSatzungenundRechtsverordnungen.

Beispiel:AbeantragtvomLandratsamteineBaugenehmigungfüreinEinfamilienhaus.Das Baugrundstück liegt auf einer Fläche, die vorwenigenWochen von der für die Bauleitplanung zuständigen Ge-meinde G durch Bebauungsplan als Industriegebiet ausgewiesenwurde.DasLandratsamtistderAnsicht,dassderBebauungsplanwe-geneinerVerletzungdesbauplanungsrechtlichenAbwägungsgebots



(§1Abs.7BauGB)nichtigist.OhnedenBebauungsplanwäredasEin-familienhausnach§34BauGBbauplanungsrechtlichzulässig.IstdieGenehmigungzuerteilen?

DasBundesverwaltungsgerichthatdieNormverwerfungskompetenzderVerwaltungimHinblickaufNormenimRangunterhalbdesfor-mellenParlamentsgesetzesundspeziellimHinblickaufBebauungs-pläne(=Satzungen,§10BauGB)–soweitersichtlich–bisheroffen-gelassen.

Lesehinweis:BVerwG,Urt.v.31.1.2001–Az.6CN2/00,BVerwGE112,373(383 f.); Peter Gril, Normprüfungs- und Normverwerfungskompetenz derVerwaltung,JuS2000,S.1080–1085;CarolNonnenmacher/ArneFeickert,AdministrativeNormverwerfungskompetenz:ZumUmgangmitungültigenRechtsverordnungen und Satzungen, VBlBW 2007, S. 328–340; in einerKlausurbearbeitung Carsten Kremer, Fortgeschrittenenklausur – Öffentli-chesRecht:GefahrenabwehrverordnungundNormenkontrollantrag–Ver-botvonAlkoholkonsuminderÖffentlichkeit,JuS2012,S.431–436.

(3.) AusschlussderAnwendbarkeit

Ausnahmsweise führt die Kollisionmit einer höherrangigen Normnicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Unanwendbarkeit derNorm (sog.Anwendungsvorrang). Ein bloßer AnwendungsvorrangwirdinsbesonderedenNormendeseuropäischenUnionsrechtsge-genüber dem nationalen Recht zugesprochen (grundlegend EuGH,Urt.v.15.7.1964–Rs.6/64,Costa/E.N.E.L.,Slg.1964,1251[Rn.12];BVerfG,Beschl.v.9.6.1971–Az.2BvR225/69,Milchpulver,BVerfGE31,145[174];Beschl.v.6.7.2010–Az.2BvR2661/06,Honeywell,BVerfGE126,286[Rn.53]).

DerpraktischeUnterschiedzueinemGeltungsvorrangbestehtdarin,dassdienationaleNormnurinsoweitundsolange„gesperrt“wird,wiedieKollisionmitdemUnionsrechtreicht. InSachverhalten,dievomUnionsrechtnichtgeregeltwerden,bleibtsieanwendbar.TrittdieunionsrechtlicheNormganzoderteilweiseaußerKraft,istdiena-tionaleNormwiederanwendbar,ohnedasseshierzueinesneuenRechtsetzungsaktsbedürfte.

Lesehinweis:DirkEhlers,DerVorrangdesEuropäischenUnionsrechts,Jura2011,S.187–193.

NachderRechtsprechungdesGerichtshofsderEuropäischenUnion(EuGH) sind allenationalen Stellendazu verpflichtet, demUnions-



rechtzurDurchsetzungzuverhelfenundentgegenstehendesnatio-nalesRechtunangewendetzulassen.DasgiltauchfürformellePar-lamentsgesetze. Ein Normverwerfungsmonopol eines Verfassungs-gerichtswienachArt.100Abs.1GGgibtesnicht.DieMöglichkeit,nachArt.267AEUVeinAuslegungsersuchenandenGerichtshofzurichten,stehtnurdenmitgliedstaatlichenGerichtenoffen,nichthin-gegenbeispielsweiseVerwaltungsbehörden.

b) VorbehaltdesGesetzes

aa) HerleitungundFunktion

EinGesetzesvorbehalt bedeutet, dass ein bestimmtes staatlichesHan-delnnuraufderGrundlageeinerabstrakt-generellenNormerlaubt ist.EinebesondereFormdesGesetzesvorbehaltsistderVorbehaltdesPar-lamentsgesetzes.Demgegenüberwirdunter„Parlamentsvorbehalt“zu-meist nur der Vorbehalt einer parlamentarischen Entscheidung (nichtnotwendiginderFormeinesGesetzes,z.B.EntscheidungdesBundesta-gesüberdenEinsatzderBundeswehrimAusland)verstanden.DerBegriffdesRechtssatzvorbehaltsdientalsGegenbegriffzumVorbehaltdesPar-lamentsgesetzes:VerlangtwirdnureinGesetzimmateriellenSinne.DerBegriffdesGesetzesvorbehalts istalsoderOberbegriff fürParlaments-vorbehaltunddenRechtssatzvorbehalt.AufderEbenederkommunalenRechtsetzungfindetsichdieFigurdesVorbehaltsdesGesetzesals„Sat-zungsvorbehalt“wieder.

DasGrundgesetzenthältzahlreicheGesetzesvorbehalte.AnersterStellesinddieGesetzesvorbehalteindeneinelnenGrundrechtsbestimmungenzunennen(exemplarischArt.12Abs.1Satz2GG:„DieBerufsausübungkanndurchGesetzoderaufGrundeinesGesetzesgeregeltwerden.“).EsgibtabernochweitereeinschlägigeBestimmungen:

• Art.23Abs.1Satz2GG(ÜbertragungvonHoheitsrechtenaufdieEuropäischeUnionnurdurchGesetz)

• Art.28Abs.2Satz1GG(kommunaleSelbstverwaltungsgarantie)

• Art.59Abs.2Satz1GG(RatifikationvölkerrechtlicherVerträgedurchGesetz)



• Art.110Abs.2Satz1GG(HaushaltsplanwirddurchGesetzfest-gestellt)

• Art.115Abs.1GG(KreditbeschaffungdurchGesetz))

Neben diesen speziellen und insbesondere grundrechtlichenGesetzes-vorbehaltengibteseinenallgemeinenVorbehaltdesGesetzes,derausdem Rechtsstaats- sowie (teilweise) aus Demokratieprinzip hergeleitetwird.

Hinweis:AufdenallgemeinenVorbehaltdesGesetzesbrauchtinderFall-bearbeitunggrundsätzlichnureingegangenzuwerden,wennnichtschonein grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt einschlägig ist (zum VerhältnisderverschiedenenVorbehaltsartenzueinanderFranzReimer, in:Wolf-gang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle,GrundlagendesVerwaltungsrechts,Bd.1,§9Rn.31,45).DerVerfassersolltedeutlichmachen,aufwelchenormativeHerleitungdesGesetzes-vorbehaltsersichbezieht.EinHinweiszurTerminologie:AusGründenderKlarheit istesvorzugswürdig,von„grundrechtlichenGesetzesvorbehal-ten“undvom„allgemeinenVorbehaltdesGesetzes“zusprechen.

Lesehinweise:HartmutMaurer,StaatsrechtI,6.Aufl.2010,§8Rn.20.;muster-gültigeHerleitungdesGrundsatzesineinerFallbearbeitungbeiFriedrichSchoch,Übungen imÖffentlichenRechtTeil1,2000,, S.331 f.KritikandengängigenBegründungsmusternbeiBerndGrzeszick, in:Maunz/Dürig,GG,Stand:Januar2010,Art.20,Rn.99ff.

bb) AnwendungsbereichundRechtsfolge

Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt, dass das staatliche Handeln auf„grundlegenden“(wesentlichen)GebieteninallenwesentlichenPunktendurcheinParlamentsgesetzbestimmtwird.

VereinfachtsinddreiKategorienzuunterscheiden:

• Unwesentliche Fragen kann, aber muss der Gesetzgeber nichtselbstregeln.ErkanndieEntscheidungdirektaufdievollziehendeGewalt delegieren oder auch eineweitereNormsetzungsebene(z.B.Rechtsverordnung)zwischenschalten.

• WesentlicheFragenersterStufemussderGesetzgeberteilweiseselbstregeln;erkannaberDetailfragendelegieren.



• WesentlicheFragenzweiterStufemussderGesetzgebervollstän-digselbstregeln.

BeihistorischerBetrachtmarkiertderSatz„keinEingriffinFreiheitoderEigentum ohne Gesetz“den Kernbereich des Vorbehalts des Gesetzes(vgl.ChristophGröpl,StaatsrechtI,8.Aufl.2016,Rn.483).Imheutegel-tendenRechtwirdderVorbehaltdesGesetzesfürdieFälleeinesEingriffsinFreiheitoderEigentumallerdings i.d.R.nichtbenötigt,weil insoweitschondiediespeziellengrundrechtlichenGesetzesvorbehalteeingreifen(s.oben).DementsprechendliegendieschwierigenFällefürdieWesent-lichkeitsdoktrin heute außerhalb der Eingriffsverwaltung. Die Formel„wesentlich ist,waswesentlichfürdieVerwirklichungderGrundrechteist“,greiftdaherzukurz(sieheauchdieKritikbeiOliverLepsius,Rechts-wissenschaftinderDemokratie,DerStaat52(2013),S.157[179f.]).

Beispiel:DasBVerfGhattedieFragezubeantworten,obdiesog.Recht-schreibreformvonderKonferenzderKultusministerbeschlossenwerdendurfteoderobeseinerparlamentsgesetzlichenRegelungbedurfthätte.ImErgebnisverneintdasBVerfGeineVerletzungdesVorbehaltsdesGe-setzes:

„Dieser Grundsatz verlangt, daß staatliches Handeln in bestimmtengrundlegendenBereichendurchförmlichesGesetz legitimiertwird.DerGesetzgeberistverpflichtet,allewesentlichenEntscheidungenselbstzutreffen,unddarfsienichtanderenNormgebernüberlassen.Wannesda-nacheinerRegelungdurchdenparlamentarischenGesetzgeberbedarf,läßtsichnurimBlickaufdenjeweiligenSachbereichundaufdieEigenartdes betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungs-rechtlichenWertungskriterien sinddabeiden tragendenPrinzipiendesGrundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten, zuentnehmen(vgl.BVerfGE40,237<248ff.>;49,89<126f.>;95,267<307f.>). Danach bedeutetwesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich inderRegel"wesentlichfürdieVerwirklichungderGrundrechte"(vgl.BVer-fGE47,46<79>m.w.N.;83,130<140>).DieTatsache,daßeineFragepolitischumstrittenist,führtdagegenfürsichgenommennichtdazu,daßdiese als wesentlich verstanden werden müßte (vgl. BVerfGE 49, 89<126>).ZuberücksichtigenistimÜbrigenauch,daßdieinArt.20Abs.2GG als Grundsatz normierte organisatorische und funktionelle Unter-scheidungundTrennungderGewaltenauchdaraufzielt,daßstaatlicheEntscheidungenmöglichstrichtig,dasheißtvondenOrganengetroffenwerden,diedafürnachihrerOrganisation,Zusammensetzung,FunktionundVerfahrensweiseüberdiebestenVoraussetzungenverfügen.Dieses



ZieldarfnichtdurcheinenGewaltenmonismusinFormeinesumfassen-denParlamentsvorbehaltsunterlaufenwerden (vgl. BVerfGE68, 1 <86f.>).“

BVerfG,Urt.v.14.7.1998–Az.1BvR1640/97,BVerfGE98,218(250ff.)

InKlausurenistesandieserStellewichtig,nichtzusehramBegriffder„Wesentlichkeit“zukleben,sonderndieimSachverhaltenthaltenenIn-formationenineinereigenständigenArgumentationzuverarbeiten.Da-bei können allerdings gewisse Vorkenntnisse der Kasuistik des BVerfGhilfreichsein.FürdieAnnahmeeinerWesentlichkeitgenügtesnicht,dassübereineFragepolitischintensivgestrittenwirdoderwurde.

WesentlichsindnachderRechtsprechung:

• MaßnahmendesStrafvollzugs(BVerfG,Beschl.v.14.3.1972–Az.2BvR41/71,BVerfGE33,1[6f.]);

• EinführungeinesKopftuchverbots fürLehrerinnen(BVerfG,Urt.v.24.9.2003–Az.2BvR1436/02,BVerfGE108,282[321];siehealler-dingssieheallerdingsauchBVerfG,Beschl.v.27.1.2015–Az.1BvR471/10,1BvR1181/10,BVerfGE138,296);

• Einführung des Sexualkundeunterrichts (BVerfG, Beschl. v.21.12.1977–Az.1BvL1,147/75,BVerfGE47,46[79ff.]).

EinengenerellenGesetzesvorbehaltfürdieleistendeVerwaltunggibteswohlnicht.Allerdingskannz.B.dieSchaffungneuerLeistungssystememitweitreichenden finanzwirtschaftlichen Folgen dem Gesetzesvorbehaltunterliegen.UmstrittenistdieGeltungdesVorbehaltsdesGesetzesfürWirtschaftssubventionen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts verlangt hier eine „parlamentarischeWillensäußerung“, abernichtunbedingteinförmlichesGesetz.AuchininhaltlicherHinsichtstelltsiekeinebesonderenAnforderungen.EssollschonderAnsatzdererfor-derlichenMittel indemvomParlamentbeschlossenenHaushaltsplanunddiedamitnachdemHaushaltsgesetzverbundeneErmächtigungderExekutivegenügen,dasGeldfürdenangegebenenZweckzuverwenden(vgl. § 3Abs. 1HGrG).DienotwendigenSachregelungenkönnendanndurchVerwaltungsvorschriften–alsodurch„Innenrecht“–ergehen.Aus-nahmenvondiesenGrundsätzenmachtdasBundesverwaltungsgerichtaberdann,wenndieSubventioninGrundrechteDrittereingreiftoderob-jektiv-rechtlicheGrundrechtsdimensionenberührt.



Lesehinweis:BVerwG,Urt.v.27.3.1992–Az.7C21/90,BVerwGE104,220(220)–ÖffentlichkeitsaufklärungüberneuereligiöseBewegungen;ausführlichauchJanHenrikKlement, in:AndreasGlaser/JanHenrikKlement,ÖffentlichesWirt-schaftsrecht,2009,Fall6Rn.40ff.

VomVorbehaltdesGesetzeszuunterscheidensinddienachArt.80Abs.1Satz2GGfürdieDelegationderRechtsetzungaufeinenVerordnungsge-bergeltendenAnforderungen(sog.ProgrammformeloderVorhersehbar-keitsformel).DieBundesregierung,einBundesministerodereineLandes-regierungkönnendurchGesetzdazuermächtigtwerden,Rechtsverord-nungenzuerlassenunddamitteilweiseindierechtsetzendeFunktionvonBundestagundBundesrateinzutreten.Dabeimüssenallerdings„Inhalt,ZweckundAusmaßdererteiltenErmächtigungimGesetzbestimmtwer-den“(Art.80Abs.1Satz2GG).AuchmitdieserRegelungwilldasGrund-gesetzsicherstellen,dassderGesetzgeberdieEntscheidungenzumindestbiszueinemgewissenGradselbsttrifft.ObwohlsichdieAnforderungendesVorbehaltsdesGesetzesunddesArt.80Abs.1Satz2GGinder(Klau-sur-)Praxiskaumvoneinanderunterscheidenlassen,geltensienebenei-nander.EinzelheitenzudieserFragesindinLiteraturundRechtsprechungstark umstritten (siehe ausführlich Michael Nierhaus, in: WolfgangKahl/ChristianWaldhoff/ChristianWalter[Hrsg.],GG,Bd.12,Stand:No-vember1998,Art.80Abs.1,Rn.117–132).DasBundesverwaltungsge-richthatineinerEntscheidungausdemJahr2015dieAnsichtvertreten,dass eine Verordnungsermächtigung vorrangig an den AnforderungendesArt.80Abs.1Satz2GGzumessenist.EineVerordnungsermächti-gung,diederProgrammformelgenüge,verletze„imAllgemeinen“auchnichtdenVorbehaltdesGesetzes:

„Erfüllt eine Rechtsverordnung die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1Satz2GG,soergebensichunterdiesemGesichtspunktimAllgemeinenkeineweitergehendenverfassungsrechtlichenAnforderungenandieNot-wendigkeiteinesförmlichenParlamentsgesetzes.Denndieverfassungs-rechtlichenAnforderungenaneineVerordnungsermächtigungsinddurchArt.80Abs.1GGinspezifischerWeisekonkretisiert.“

(BVerwG,Urt.v.22.1.2015–Az.10C12/14,BVerwGE151,200)

3. Bestimmtheitsgebot

DasBestimmtheitsgebotverlangt,dassderInhalteinerrechtlichenSollensanord-nungfürdenAdressatenhinreichenddeutlichist.DasBestimmtheitsgebotgiltso-wohl fürRechtsnormenalsauch fürEinzelakte (zumBeispielVerwaltungsakte).



NurwennderAdressaterkennenkann,zuwaser rechtlichverpflichtetwerdensoll,kannerseinVerhaltenandieErwartungenanpassenunddamiteinerrechtli-chen Sanktionierung entgehen.DasBestimmtheitsgebot ist deshalb einAspektderRechtssicherheitunddamiteinnotwendigesElementeinerrechtsstaatlichenOrdnung.EsistimallgemeinenRechtsstaatsgebotverankert.FürStrafnormenfin-detsicheineVerschärfungdesBestimmtheitsgebotsinArt.103Abs.2GG(Analo-gieverbot).

DererforderlicheGradanBestimmtheithängtvonderBedeutungdes inRedestehendenRechtsaktsfürdenBetroffenenab.ZudemistnachderArtdesRechts-aktszuunterscheiden.VonverwaltungsbehördlichenAnordnungenimEinzelfallkanneinhöheresMaßanBestimmtheitverlangtwerdenalsvomabstrakt-gene-rellenGesetz.DasBestimmtheitsgebot schließtdieVerwendungunbestimmterRechtsbegriffenichtperseaus.Esgenügt,dassderInhaltdesRechtsaktsbeiAn-wendungderanerkanntenjuristischenMethodenbestimmtwerdenkann.ZudemkönnenselbstexantenichthinreichendbestimmteGesetzegleichsamnachträg-lichzubestimmtenGesetzenwerden,wennsieinderRechtsprechungübereinengewissen Zeitraum eine verfestigte Interpretation erfahren haben. Ein BeispielhierfürsinddiepolizeilicheGeneralklauselunddieinihrverwendetenBegriffederöffentlichenSicherheit,deröffentlichenOrdnungundderGefahr.

NeuereEntscheidungenzumBestimmtheitsgrundsatz:

(1.)BVerwG,Urt. v.26.3.2015–Az.7C17/12,BVerwGE152,1, zu§6Verpa-ckungsverordnung:

• GesetzlicheTatbeständesindsozufassen,dassdieBetroffenendieRechts-lageerkennenundihrVerhaltendaranausrichtenkönnen.

• WelcheAnforderungenandieBestimmtheitzustellensind, lässtsichnichtgenerellundabstraktfestlegen,sondernhängtauchvonderEigenartdesRe-gelungsgebietesab.

• AbgabebegründendeTatbeständemüssensobestimmtsein,dassderAbga-bepflichtigedieauf ihnentfallendeAbgabe ingewissemUmfangvorausbe-rechnenkann.BeiAbgabennormenisthinreichendeBestimmtheitherzustel-lendurchFestlegungderBemessungsfaktorenfürdiedieAbgabetragendenKosten.Erforderlich ist „einedem jeweiligenZusammenhangangemesseneRegelungsdichte,dieeinewillkürlicheHandhabungdurchdieBehördenaus-schließt“.



(2.)BVerwG,Urt.v.31.7.2013–Az.6C9/12,BVerwGE147,292,zueinerVorschriftdesLandeshochschulgesetzesvonBaden-Württemberg,derzufolgedervoneinerHochschuleverlieheneHochschulgrad(z.B.Promotion)unbeschadetder§§48,49VwVfGentzogenwerdenkann,wennsichderInhaberdurchseinspäteresVerhal-tenderFührungdesGradesalsunwürdigerwiesenhat:

DasBundesverwaltungsgerichtsetztsichmitderFrageauseinander,obdieVer-wendungdesBegriffsderUnwürdigkeitdenBestimmtheitsanforderungengenügt.

Diese Frage bejaht es letztlich imWege verfassungskonformer Auslegung. DerWürdebegriffdürfenichtaufdie„Enttäuschungnichthinreichendfassbarerge-sellschaftlicherVorstellungenüberdenDoktorgradbzw.dessenTräger“bezogenwerden.SolcheVorstellungenhättenwedereinenormativeGrundlage,nochseiendieHochschulen institutionell oder fachlich zur Abgabe undDurchsetzung ent-sprechenderWerturteileberufen.DerWürdebegriffsei„wissenschaftsbezogen“auszulegenundseidannhinreichendbestimmt.

AllgemeinführtdasBVerwGzumBestimmtheitsgebotaus:

„Das Bestimmtheitsgebot zwingt den Gesetzgeber nicht, den Tatbestand einerNormmitgenauerfassbarenMaßstäbenzuumschreiben.DasseinGesetzunbe-stimmte,derAuslegungundKonkretisierungbedürftigeBegriffeverwendet,ver-stößtalleinnochnichtgegendenrechtsstaatlichenGrundsatzderNormklarheitundJustitiabilität.DasGesetzmussnursobestimmtsein,wiediesnachderEi-genartderzuordnendenLebenssachverhaltemitRücksichtaufdenNormzweckmöglich ist.Unvermeidbare Auslegungsschwierigkeiten in Randbereichen sinddannvonVerfassungswegenhinzunehmen.Erforderlichistallerdingsstets,dassdievonderNormBetroffenendieRechtslageerkennenundihrVerhaltendanacheinrichtenkönnen. Siemüssen in zumutbarerWeise feststellenkönnen,obdietatsächlichenVoraussetzungenfürdieRechtsfolgevorliegen.“

Hinweis:DasBestimmtheitsgebotistvondenAnforderungendesVorbehaltsdesGesetzesundder„Programmformel“desArt.80Abs.1Satz2GGzuunterschei-den.VorbehaltdesGesetzesundProgrammformelzielenaufdieKompetenzver-teilungzwischenGesetzgeberundvollziehenderGewalt.DasBestimmtheitsgebotzieltaufdieKlarheitdesRechtsfürdenAdressaten.DieLiteraturlässtesindieserBeziehungoftanterminologischerKlarheitvermissen.AuchArt.80.Abs.1Satz2GG wird zuweilen als „Bestimmtheitsgebot“ bezeichnet; außerdem wird nichtdeutlichzwischendennachderWesentlichkeitstheorieandie„Dichte“einernor-mativenErmächtigunggestelltenAnforderungenundderinhaltlichenKlarheitei-nerRegelungunterschieden.EinfürdieGrundrechtsverwirklichungwesentliches



Gesetzkanndurchausinhaltlichallesregeln,wasRechtsstaats-undDemokratie-gebotvonihmverlangen,dabeiabertrotzdemunverständlichbleiben.

SiehedazuauchJanHenrikKlement,in:AndreasGlaser/JanHenrikKlement,Öf-fentlichesWirtschaftsrecht,2009,Fall6Rn.26.

4. Vertrauensschutz

Neben dem Bestimmtheitsgrundsatz ist der Vertrauensschutz eine AusprägungdesrechtsstaatlichenGrundsatzesderRechtssicherheit.DerGrundsatzdesVer-trauensschutzesistaufdieBeständigkeitderRechtslagegerichtet,diedurcheinegesetzliche Regelung oder auch durch eine Einzelfallentscheidung hergestelltwurde.

DerGrundsatzstehtinengemZusammenhangmitdenGrundrechten.DieVerläss-lichkeitderRechtsordnungisteinewesentlicheVoraussetzungfüreineselbstbe-stimmte Persönlichkeitsentfaltung und damit für die Verwirklichung des hinterdenGrundrechtenstehendenRegelungszwecks.BeiderPrüfungderverfassungs-rechtlichenRechtfertigungeinesGrundrechtseingriffsistderGrundsatzdesVer-trauensschutzesalssog.Schranken-Schrankeheranzuziehen.

FürdengrundrechtlichenSchutzdesEigentumsistanerkannt,dassderVertrau-ensschutzdurchArt.14Abs.1GGspezialgesetzlichausgestaltetist(z.B.BVerfG,Beschl. v. 1.7.1981–Az. 1BvR874/77u.a., BVerfGE58, 81 [120 f.]: „IndieserGrundrechtsvorschrifthatderrechtsstaatlicheGrundsatzdesVertrauensschutzesfür vermögenswerte Güter eine eigene Ausprägung und verfassungsrechtlicheOrdnungerfahren.“).DerEigentümeristinseinerErwartunggeschützt,dassdie„Eigentum“genanntenormativeZuordnungbestehenbleibt.SiehedazunäherJanHenrikKlement,WasschütztderSchutzdesEigentums?,in:FestschriftfürRudolfWendt,2015,S.219ff.)

Hinweis: In jüngererZeitwurde inderLiteraturdieAnsichtvertreten,dassderGrundsatzdesVertrauensschutzesnurausdenGrundrechtenherzuleitensei.Einobjektiv-rechtlichesVertrauensschutzgebot,dasdirektausdemRechtsstaatsge-bot abzuleiten sei, gebe es daneben nicht (Oliver Lepsius, Brauchen wir einenSchutzdesabstraktenVertrauensindieGeltungvonGesetzen?,JZ2015,S.435ff.;siehedemgegenüberLotharMichael,DasVerbotechterRückwirkungalsSchutzdesabstraktenVertrauens indieGeltungvonGesetzenundeinesKernbereichsderJudikative,JZ2015,S.425ff.).HinterdieserAnsichtstehteinegrundsätzlicheKritikanderHerleitungvonRechtsfolgenausder„Großformel“desRechtsstaats:DieVerfassungsinterpretationsollesichdaraufbeschränken,mitdenkonkreten



EinzelnormierungendesGrundgesetzeszuarbeiten.DurchgesetzthatsichdieseAnsichtbishernicht.

DerVertrauensschutzdarfnichtzueinerVersteinerungderRechtsordnungfüh-ren.DerdemokratischlegitimierteGesetzgebermussdieMöglichkeithaben,diebestehenden Rechtsnormen auch zum Nachteil einer bestimmten Gruppe vonNormadressaten zu verändern. Dem Spannungsfeld zwischen VertrauensschutzundVeränderungsinteressewirdmitdenfolgendenFallgruppenRechnunggetra-gen:

• OhneWeitereszulässig istErlassvonRechtsnormen,dieaneinzukünftigesVerhalteneineneueRechtsfolgeknüpfen(reinzukunftsbezogeneRegelun-gen).DerBürgerkannnichtallgemeindaraufvertrauen,dassdasbestehendeRechtauchinZukunfterhaltenbleibt(HartmutMaurer,StaatsrechtI,6.Aufl.2010,§17Rn.122).

Beispiel:Nacheinemam1.Oktober 2015 verabschiedetenGesetzwird abdem1.Januar2016einumzweiProzentpunkteerhöhterUmsatzsteuersatzfürnachdiesemZeitpunktgetätigteUmsätzeerhoben.

• Grundsätzlichzulässigistesauch,aneinenschoninderVergangenheitabge-schlossenenoderzumindestbegonnenenVorgangfürdieZukunfteineneueRechtsfolgezuknüpfen.DasBVerfGsprichthiervoneinerunechtenRückwir-kung oder auch von tatbestandlicher Rückanknüpfung (BVerfG, Urt. v.10.10.2012–Az.1BvL6/07,BVerfGE132,302[317Rn.43]).

Beispiel: Zurückliegende Kindererziehungszeiten werden ab dem 1. Januar2016nichtmehrbeiderBerechnungdergesetzlichenRenteberücksichtigt.

WohlkeineunechteWirkung,sondernnureinereinzukunftsbezogeneRege-lungwarinderEntscheidungdesBVerfGübereingesetzlichesVerbotdesTra-gensvonKopftüchern fürLehrerinnenanstaatlichenSchulengegeben,vgl.BVerfG,Beschl.v.27.1.2015–Az.1BvR471/10,1BvR1181/10,EuGRZ2015,S.181(Rn.146).

Wenndieneue,unechteRückwirkungentfaltendeRegelunginGrundrechteeingreift, ist der Gesichtspunkt des Vetrauensschutzes in der grundrechtli-chenVerhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Das bedeutet, dasszumindestdargelegtwerdenmuss,weshalbeszurangemessenenFörderungdesZwecksdesGesetzeserforderlichist,auchdie„Altfälle“indiegesetzlicheRegelungeinzubeziehen.Darauskannsich insbesonderedieNotwendigkeitergeben,dieWirkungenderneuenRegelungdurchÜbergangsregelungenab-zumildern.



• VerfassungsrechtlichenBedenkenbegegnetregelmäßigdiesogenannteechteRückwirkung.HierwerdendieRechtsfolgenderneuenRegelunggewisserma-ßenindieVergangenheit„zurückdatiert“:

„Eine Rechtsnorm entfaltet ,echte‘ Rückwirkung (,Rückbewirkung vonRechtsfolgen‘),wenn ihreRechtsfolgemitbelastenderWirkungschonvordemZeitpunktihrerVerkündungfürbereitsabgeschlosseneTatbe-ständegeltensoll“(BVerfG,Beschl.v.2.5.2012–Az.2BvL5/10,BVerfGE131,20[Rn.65];Urt.v.10.10.2012–Az.1BvL6/07,BVerfGE132,302[317Rn.41]).

FürdieAnnahmeeinerechtenRückwirkungmussdieRechtsfolgealsobereitsinderVergangenheiteingetretenunddannmitWirkungfürdieVergangen-heitgeändertwordensein.Esgenügtnicht,dassderNormadressatinderVer-gangenheitmitderErfüllungdesTatbestandseinerNormbegonnenhat–magdiesauchimVertrauendaraufgeschehensein,dassdieimZeitpunktseinesHandelnsbestehendeRechtsfolgeauchinZukunftfortbesteht.

Beispiel:NachträglicheKürzungdesVersorgungsanspruchseinesRuhe-standsbeamten(BVerfG,Beschl.v.2.5.2012–Az.2BvL5/10,BVerfGE131,20[Rn.65]).

EchteRückwirkungensindgrundsätzlichunzulässig,dasheißtdieVerfassungerlaubt grundsätzlich nur solche belastenden Gesetze, derenRechtsfolgenfrühestensmitderVerkündungderNormeintreten.

AusnahmsweiseisteineechteRückwirkungdannzulässig,wennderNormad-ressatnichtaufdenFortbestandderRechtslagevertrauteodernichtdaraufvertrauendurfte.DasistinsbesondereinfolgendenKonstellationenderFall:

• DerNormadressatkonntemitderNeuregelungrechnen.

• DiebisherigeRechtslagewarunklarundverworren.

• DiebisherigeRegelungwarverfassungswidrig.

SpezialgesetzlichistdasRückwirkungsverbotfürStrafgesetze inArt.103Abs.2GGgeregelt:DieTatdarfnurbestraftwerden,wenndieStrafbarkeitgesetzlichbestimmtwar,bevordieTatbegangenwurde.DasBBVerfGhateszuRechtabge-lehnt,ausdieserVorschriftimUmkehrschlusszufolgern,dassRückwirkungenjen-seitsvonStrafnormenunbedenklichseien (BVerfG,Urt.v.5.2.2004–Az.2BvR2029/01,BVerfGE109,133[Rn.167]).



Beachte:DerGrundsatzdesVertrauensschutzesstehtauchhinterdenRegelungenüberdieRücknahmeeinesrechtswidrigenVerwaltungsakts in§48VwVfG,diedasGesetzmäßigkeitsprinzipunddenVertrauensschutzinbestimmterWeiseaus-tarieren.DiedasVertrauendesAdressateneinesbegünstigendenVerwaltungs-aktsschützendengesetzlichenVorschriftengehenallerdingswohlüberdasverfas-sungsrechtlichgeboteneMaßhinaus.

EinähnlichesSpannungsfeld zwischenRechtssicherheitund inhaltlicherRichtig-keitbestehthinsichtlichderRechtskraftvonUrteilen.DiegesetzlichausgestalteteMöglichkeitderWiederaufnahmevonabgeschlossenenGerichtsverfahrendienteinerDurchbrechungderRechtskraft.

Fall1:RedaktionelleKlarstellungeinerNorm

Sachverhalt:ZwischenderBankBunddenSteuerbehördenbestandStreitüberdierichtigeAuslegungeinerseitdem1.Januar2001geltendenVorschriftdesKör-perschaftssteuergesetzes (KStG) bezüglich der Möglichkeit einer AbschreibungvonVerlusten.InderrechtswissenschaftlichenLiteraturwurdenzuderFragever-schiedeneAuffassungenvertreten.NochbevordieMeinungsverschiedenheitzwi-schenderBunddenSteuerbehördeneinerhöchstrichterlichenKlärungzugeführtwerdenkonnte,entschlosssichderGesetzgeberzueinemEingreifen.DieRechts-unsicherheitbezüglichderrichtigenAuslegungderNormseidurcheinerückwir-kende„redaktionelleKlarstellung“ihresInhaltszubeseitigen.

BankBmussteinFolgedieserÄnderungihreKörperschaftssteuererklärungfürdasJahr2002dahingehendändern,dasssiebestimmteVerlustenichtmehrabschrei-benkonnte.SieistderAnsicht,dieGesetzesänderungseiwegeneinerVerletzungdesRechtsstaatsgebotsverfassungswidrig.TrifftdieseRechtsansichtzu?

(FallnachBVerfGBeschl.v.17.12.2013–Az.1BvL5/08,BVerfGE135,1–48)

LösungFall1:

Die gesetzgeberische „redaktionelle Klarstellung“ der Norm des KStG könnte gegen das Rechtsstaatsgebot verstoßen. Das Rechtsstaatsgebot ist in Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG normativ verankert. Seine rechtliche Bedeu-tung geht über die einzelnen im Grundgesetz selbst vorgenommenen Konkre-tisierungen hinaus. Zur Rechtsstaatlichkeit gehört auch, dass der Normadres-sat grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass das Recht mit dem ihm mitge-teilten Inhalt gilt (Grundsatz des Vertrauensschutzes). Dem Gesetzgeber ist



es zwar grundsätzlich erlaubt, die Rechtslage mit Wirkung für die Zukunft zu verändern. Rechtsstaatlich zweifelhaft können aber solche Rechtsänderungen sein, die in bestimmter Weise in die Vergangenheit zurückwirken. Zu unter-scheiden ist hier zwischen einer bloßen Anknüpfung neuer Rechtsfolgen an einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt (sog. tatbestandliche Rück-anknüpfung – unechte Rückwirkung) und einer Rückbewirkung von Rechts-folgen – sei es durch die Modifikation einer in der Vergangenheit bereits ein-getretenen Rechtsfolge, sei es durch die Neubegründung einer Rechtsfolge für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt (sog. echte Rückwir-kung). Beide Formen der Rückwirkung von Gesetzen sind weder per se zu-lässig noch per se unzulässig. Während die unechte Rückwirkung allerdings regelmäßig schon dann zulässig ist, wenn vernünftige Sacherwägungen für eine tatbestandliche Rückanknüpfung von Rechtsfolgen sprechen und dabei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Rechnung getra-gen wird, ist die echte Rückwirkung verfassungsrechtlich nur ausnahmsweise erlaubt.

Zu klären ist deshalb, ob es sich bei der gesetzgeberischen „redaktionellen Klarstellung“ der Norm des KStG um einen Fall der echten oder unechten Rückwirkung handelte. Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung vor, wenn eine bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abgeändert wird. Ob dies vorliegend der Fall ist, hängt davon ab, wie das Gesetz vor der gesetzge-berischen „Klarstellung“ zu interpretieren war. Unabhängig von dieser Frage war die bis zum Erlass der neuen Norm bestehende Rechtslage für den Steu-erschuldner aber jedenfalls deshalb günstiger, weil das Gesetz unklar war und deshalb zumindest nicht vornherein ausgeschlossen werden konnte, dass er mit einer Anfechtung des Steuerbescheids vor Gericht erfolgreich sein wird. Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit nun rückwirkend beseitigt; er hat da-mit in den gewöhnlichen Prozess der Klärung unklarer Rechtslagen durch die Rechtsprechung eingegriffen. Zwar konnte sich angesichts der unklaren Rechtslage kein Vertrauen darauf herausbilden, dass sich eine bestimmte Rechtsauffassung durchsetzen würde. Zumindest aber durfte der Normadres-sat darauf vertrauen, dass über die Rechtslage in einem gerichtlichen Verfah-ren entschieden wird – dass er also die Möglichkeit hat, auf die Klärung der Rechte und Pflichten (mit Hilfe seines Rechtsbeistands) aktiv einzuwirken. Dieses Vertrauen hat der Gesetzgeber hier enttäuscht. Das rechtfertigt es, vor-liegend eine echte Rückwirkung anzunehmen.

So auch das BVerfG: „Der Wunsch des Gesetzgebers, eine Rechtslage rückwirkend klarzustellen, verdient grundsätzlich nur in den durch das Rückwirkungsverbot vorgegebenen Grenzen verfassungsrechtliche Anerken-nung. Andernfalls könnte der Gesetzgeber auch jenseits dieser verfassungs-rechtlichen Bindung einer Rechtslage unter Berufung auf ihre Klärungs-bedürftigkeit ohne Weiteres die von ihm für richtig gehaltene Deutung geben,



ohne dass von den dafür letztlich zuständigen Gerichten geklärt wäre, ob dies der tatsächlichen Rechtslage entsprochen hat. Damit würde der rechtsstaatlich gebotene Schutz des Vertrauens in die Stabilität des Rechts empfindlich ge-schwächt. Angesichts der allgemeinen Auslegungsfähigkeit und -bedürftig-keit des Rechts könnte es dem Gesetzgeber regelmäßig gelingen, einen Klärungsbedarf zu begründen. Eine von Vertrauensschutzerfordernissen weitgehend freigestellte Befugnis zur rückwirkenden Klarstellung des gelten-den Rechts eröffnete dem Gesetzgeber den weit reichenden Zugriff auf zeit-lich abgeschlossene Rechtslagen, ließe im Nachhinein politischen Opportu-nitätserwägungen Raum, die das einfache Recht zum Zeitpunkt der später als korrekturbedürftig empfundenen Auslegung nicht prägten, und beein-trächtigte so das Vertrauen in die Stabilität des Rechts erheblich.“ (BVerfG, Beschl. v. 17.12.2013 – Az. 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1 [Juris, Rn. 53]).

Zu fragen ist, ob die echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig war. Das Rückwirkungsverbot gilt nicht, soweit der Normadressat im konkreten Fall nicht auf den Fortbestand der für ihn günstigen Rechtslage vertraute bzw. nicht darauf vertrauen durfte. So verhält es sich insbesondere dann, wenn er mit der Änderung einer gesetzlichen Regelung rechnen musste, beispiels-weise aufgrund der Unklarheit und Verworrenheit oder Unbilligkeit der ur-sprünglichen Gesetzeslage. Allerdings kann nicht schon die bloße Ausle-gungsbedürftigkeit einer Norm ihre rückwirkende Änderung rechtfertigen. Gerade bei neuen Normen ergeben sich nämlich oft Auslegungsfragen. Würde das allein genügen, den Vertrauensschutz zu verneinen, wäre das ver-fassungsrechtliche Regel-Ausnahmeverhältnis hinsichtlich der Zulässigkeit echter Rückwirkungen umgekehrt. Von einer „verworrenen Rechtslage“ ist deshalb nur zu sprechen, wenn „auch unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik und Normzweck völlig unverständlich ist, welche Bedeutung die fragliche Norm haben soll“ (BVerfG, Beschl. v. 17.12.2013 – Az. 1 BvL 5/08, BVerfGE 135, 1 [Juris, Rn. 72]). Das ist vorliegend nicht der Fall [in Klausur nach Möglichkeit näher ausführen].

Die echte Rückwirkung ist mithin nicht ausnahmsweise verfassungsrechtlich zulässig.

Die „redaktionelle Klarstellung“ der Norm des KStG verletzt das Rechts-staatsgebot und ist mithin verfassungswidrig.

Hinweis:BkonnteimFallzwarnichtaufeinenbestimmtenRechtsinhaltvertrauen,wohl aber darauf, dass ihre Rechtsfrage gerichtlich entschiedenwird. Letztlichkommtesdaraufan,obmandiesesInteressefürverfassungsrechtlichschutzwür-dighält.SiehehierzuLotharMichael,DasVerbotechterRückwirkungalsSchutzdesabstraktenVertrauens indieGeltungvonGesetzenundeinesKernbereichsderJudikative.JZ2015,425(426).



5. GebotderWiderspruchsfreiheitderRechtsordnung

Lesehinweis:BVerfG,Urt.v.7.5.1998–Az.2BvR1991/95,2BvR2004/95,BVerfGE98,106–134–VerpackungsabgabederStadtKassel.

DieserGrundsatz soll verhindern, „dassderBürgereinanderwidersprechendenNormbefehlen unterschiedlicher Gesetzgeber ausgesetzt wird“ (BVerfG, Urt. v.15.12.2015–Az.2BvL1/12, JZ2016,625[Rn.81]).

Beachte:EsgehthiernichtumdieVermeidungechterNormkollisionen,welchedieVerfassunginandererWeisebewältigt(z.B.Art.31GG).EsgehtvielmehrumeinVerbotdesWiderspruchsder„hinter“zweiGesetzenstehendenPrinzipien.

6. ReaktionenaufRechtsverletzungen

Staatshaftungsrecht,insbesondere:Folgenbeseitigungsanspruch.

7. MaterielleGehaltedesRechtsstaatsgebots

8. PartielleSubjektivierungdesRechtsstaatsgebots

V. Demokratie

Lesehinweis: Ernst-Wolfgang Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isen-see/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III,3.Aufl.2007,§24.

1. Grundlagen

a) Demokratiegebot–GrundsatzundverfassungsrechtlicheKonkretisierung

Grundsätze:Art.20Abs.1Satz1GG(Vollkssouveränität),Art.20Abs.1Satz2GG(Demokratie),Art.28Abs.1Satz2GG.

EinzelneAusformungen imGrundgesetz:Art.23Abs.1GG–Struktursiche-rungfürEU;Art.38GG–Wahlrecht;Art.63Abs.1GG:WahldesBundeskanz-lersdurchdenBundestag;Art.64GG:ErnennungderBundesministerdurchBundeskanzler;Art.65GG:RichtlinienderPolitikundRessortverantwortung.

SchutzdesKernbereichsdesDemokratiegebotsdurchArt.79Abs.3GG.



b) VolkssouveränitätundDemokratie

Art.20Abs.2Satz1GG:AlleStaatsgewaltgehtvomVolkeaus(GrundsatzderVolkssoveränität).

Art.20Abs.2Satz2GG:DasVolklenktdieStaatsgewaltdurchWahlenundAbstimmungen(Demokratie).DieserZurechnungszusammenhangmussauchdortbestehen,wodieStaatsgewalt„durchbesondereOrganederGe-setzgebung,dervollziehendenGewaltundderRechtsprechungausgeübt“wird.

c) FormalerundmaterialerDemokratiebegriff

GrundgedankederDemokratie:DemokratiealsZurechnungszusammenhang–RückführbarkeitderWahrnehmungstaatlicherAufgabenaufdenWillendesStaatsvolkes(BVerfG,Urt.v.12.10.1993–Az.2BvR2134/92,2BvR2159/92,BVerfGE89,155[182]–Maastricht-Urteil).

„IdentitätvonSubjektundObjektderHerrschaft“(HansKelsen,VomWe-senundWertderDemokratie,ArchivfürSozialwissenschaftundSozialpoli-tik,Bd.47(1920),S.50ff.);„IdentitätvonRegierendenundRegierten“(CarlSchmitt,Verfassungslehre,1928,S.234ff.).

KonstitutivfürdieZurechnungsbeziehungsinddreiElemente:

• Legitimationssubjekt:Volk;

• Legitimationsobjekt:Staatsgewalt;

• Legitimationsmodi:personelleundsachlicheLegitimation.

Der„formaleDemokratiebegriff“(DemokratiealsZurechnungsbeziehung)wirdteilweisedurchmaterialeDemokratiebegriffeergänzt.EinmaterialerDemo-kratiebegriffwirdvoralleminzweiVariantenvertreten:

(1.)DemokratiesetzteinengemeinsamenöffentlichenDiskursodersogarkul-turelleIdentitätdesLegitimationssubjektsundinsbesondereeinengemeinsa-menöffentlichenDiskursvoraus(BVerfG,Urt.v.12.10.1993–Az.2BvR2134,2159/92,BVerfGE89,155[186]).DasBVerfGleitetdarausGrenzenfürdieÜber-tragungvonHoheitsrechtenaufdieEuropäischeUnionab.

(2.)DemokratieverlangttatsächlicheGestaltungsmöglichkeiten(Lissabon-Ur-teil;Entscheidungenzursog.Euro-Rettung).Eine lebendigeDemokratiesetzt



voraus,dassdasVolk–vermitteltüberdenDeutschenBundestag–diegesell-schaftlichenVerhältnissetatsächlichgestaltenkann.IndenMitgliedstaatenderEUmussein„ausreichenderRaumzurpolitischenGestaltungderwirtschaftli-chen,kulturellenundsozialenLebensverhältnisse“verbleiben(BVerfG,Urt.v.30.6.2009–Az.2BvE2/08u.a.,BVerfGE123,267[341,358]–Lissabon-Urteil).DasDemokratiegebotistnichtreinformalzuverstehen,esverlangtwirksameVolksherrschaft(BVerfG,Urt.v.7.9.2011–Az.2BvR987/10,BVerfGE129,124[168]–Euro-Rettungsschirm).DemnationalenParlamentmüssendeshalbma-terielle„Gestaltungs-undEntscheidungsspielräume“verbleiben(BVerfG,Urt.v.18.3.2014–Az.2BvR1390/12,BVerfGE135,317[Rn.173]–ESM-Vertrag).DazuzähltauchdieVerfügbarkeithinreichenderfinanziellerMittel:Dierechtli-cheHoheitdesParlamentsüberdenHaushaltwärenurnocheineleereHülle,wennihrausMangelanRessourcenkeinetatsächlicheAusgaben-undGestal-tungsfreiheitentspräche.

2. DemokratischeLegitimationderunmittelbarenStaatsverwaltung

a) Legitimationssubjekt

Volk:SummederStaatsangehörigen(Art.116GGi.V.m.Staatsangehörig-keitsgesetz;h.M.).DaranvereinzeltKritik:ZumVolkgehörenalle,diefak-tisch(dauerhaft)derHerrschaftunterworfensind.

b) Legitimationsobjekt

BegriffderStaatsgewalt:„Jedenfalls“allesamtlicheHandelnmitEntschei-dungscharakter;richtigerweisewohl:jeglichesdemStaatzurechenbareHan-deln,z.B.auchHandelnindenFormendesPrivatrechts

DasDemokratieprinzipverlangt,dassderUrhebereinerhoheitlichenHand-lungklarerkennbarist(klareVerantwortungszuordnung–derWählermusswissen,wenerwofürverantwortlichmachenkann):BVerfG,Urt.v.20.12.2007–Az.2BvR2433/04,2BvR2434/04,BVerfGE119,331(Juris,Rn.158)–HartzIV-Arbeitsgemeinschaften.

c) Zurechnungsbeziehung

aa) RepräsentationdesVolkes



„Fürdieunmittelbare Staatsverwaltungunddie kommunale Selbstver-waltunggilt:DieverfassungsrechtlichnotwendigedemokratischeLegiti-mationerforderteineununterbrocheneLegitimationskettevomVolkzuden mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern.“(BVerfG,Beschl.v.5.12.2002–2BvL5/98,2BvL6/98,BVerfGE107,59[Juris,Rn.132]–Lippeverband).

DieLegitimationskettebestehtauseinersachlich-inhaltlichenundeinerpersonellenKomponente:

• Sachlich-inhaltliche Legitimation (inhaltliche Rückführung auf denWillendesVolkes).

Exante:LegitimationdurchdieinhaltlichenVorgabendesGesetzesundggf.vermittelndeRechtsakte.

Expost:ParlamentarischeVerantwortlichkeitderRegierungalsVer-waltungsspitze(z.B.Art.43GG–AnwesenheitderBundesregierung;Art.44GG–Untersuchungsausschüsse;großeundkleineAnfragengem.§75GOBT–undletztlichvorallem:dieMöglichkeitzurAbwahldesBundeskanzlersnachArt.67GG);WeisungsrechtederRegierunggegenüberdenAmtsträgern.

• Personelle Legitimation:Übertragung vonHoheitsgewalt auf einebestimmtePerson(Amtsträger)mussaufdenWillendesVolkeszu-rückführbarsein:WahlenzumParlament,WahldesBundeskanzlers,ErnennungderMinisterusw.

BVerfG,Beschl.v.5.12.2002–2BvL5/98,2BvL6/98,BVerfGE107,59(Juris,Rn.133):„EinAmtsträgeristuneingeschränktpersonellle-gitimiert,wennerseinAmtimWegeeinerWahldurchdasVolkoderdasParlamentoderdurcheinenseinerseitspersonell legitimiertenAmtsträgerodermitdessenZustimmungerhaltenhat.WirdervoneinemGremiummitnur zumTeilpersonell legitimiertenAmtsträ-gernbestellt, erfordertdievolledemokratischeLegitimation,dassdiedieEntscheidungtragendeMehrheitauseinerMehrheitdemo-kratischlegitimierterMitgliederdesKreationsorgansbesteht(Prin-zipderdoppeltenMehrheit).“

bb) FormenunmittelbarerDemokratie

Art.20Abs.2Satz2GG:„…undAbstimmungen“.



SieheArt.29GG.

3. DemokratischeLegitimationdermittelbarenStaatsverwaltung

a) KommunaleSelbstverwaltung

Art.8Abs.1Satz1,2GG.

b) FunktionaleSelbstverwaltung

Fall2:DemokratieimWasserverband

Sachverhalt:DieGeschichtederWasserverbändereichtzurückbiszumBe-ginndes20.Jahrhunderts.AuslöserfürdieEinrichtungderVerbändedurchGesetzwarendieFolgenderIndustrialisierung.VoralleminindustriellenBal-lungsgebietenwarbedingtdurchdenBergbaudasGrundwasserangestiegen,zudemnahmalsFolgedesstarkenBevölkerungswachstumsdieKonzentrationvonSchadstoffenindenFlüssenzu.

ImLandLweistderGesetzgebermitdemFlussverbandsgesetz(FlussVG)u.a.dieAufgabenderAbwasserentsorgungimGebietdesFlussesFeinemZwangs-verbandalsKörperschaftdesÖffentlichenRechtsmitNamenF-Verbandzu,dernahezuallewesentlichenwasserwirtschaftlichenAufgaben fürdas Ein-zugsgebietdesFlussesauchgegenüberDrittenwahrnimmt.Verbandsmitglie-dersindnebendemLand,denimVerbandsgebiettätigenUnternehmenderöffentlichenWasserversorgungunddenimVerbandsgebiet liegendenStäd-ten,GemeindenundKreiseauchdieEigentümervonGrundstücken,Verkehrs-anlagenundsonstigenAnlagen,dieaufdieVerwaltungsleistungdesVerban-desangewiesensind(vgl.§6FlussVG).OrganedessichselbstverwaltendenVerbandssinddieVerbandsversammlung,derVerbandsratundderVorstand(vgl. § 10 FlussVG),wobei diemeisten Entscheidungsbefugnisse beimVer-bandsratunddemVorstandangesiedeltsind.Grundsatzentscheidungen,wiezumBeispieldieVerabschiedungderSatzung,verbleibenbeiderVerbands-versammlung.DieZusammensetzungderVerbandsversammlungrichtetsichnach§12FlussVGi.V.m.derSatzungdesVerbands.ZurzeitgehörenderVer-bandsversammlungsechsVertreterdesLandes,66DelegiertederStädte,Ge-meindenundKreisesowie74VertreterderprivatenUnternehmenundEigen-tümeran.



Unternehmer B, dessen FabrikWasser aus dem Fluss F benötigt und auchdorthinentwässert,willsichgegendieauchihnbetreffendeZwangsmitglied-schaftwehren.DieOrganisationdesVerbandesseimitdemDemokratieprin-zipdesGrundgesetzesnichtvereinbar.DasDemokratieprinzipgeltenichtnurfürdasstaatlicheHandeln,sondernauchundingleicherStärkefürfunktionaleSelbstverwaltungskörperschaften. Insbesondere sei die „Ausgliederung“staatlicherAufgabenunzulässig,geradeimHinblickaufdasüberragendwich-tige Gemeinschaftsgut einer gesicherten Wasserversorgung. Damit sei dieAusübungderStaatsgewaltnichtmehrausschließlichaufdasVolkrückführ-bar.IstdasFlussVGmitdemDemokratiegebotvereinbar?

(SachverhaltnachBVerfG,Beschl.v.5.12.2002–2BvL5/98,2BvL6/98,BVer-fGE107,59–Lippeverband)

AusugausdemFlussverbandsgesetz(FlussVG)

§1Rechtsform,Name,Sitz.FürdasoberirdischeEinzugsgebietdesFlussesFwirdeineKör-perschaftdesÖffentlichenRechtsmitdemNamen,,F-Verband“gebildet.DerF-VerbandistkeineGebietskörperschaft.ErdientdemWohlderAllgemeinheitunddemNutzenseinerMit-glieder.

§2AufgabendesVerbandes.DerVerbandhatimVerbandsgebietfolgendeAufgaben:

1.RegelungdesWasserabflussesderoberirdischenGewässer;

2.UnterhaltungoberirdischerGewässerunddermitihneninfunktionellemZusammenhangstehendenAnlagen;

3.RückführungausgebauteroberirdischerGewässerineinennaturnahenZustand;

4.RegelungdesGrundwasserstandes;

5.Vermeidung,Minderung,BeseitigungundAusgleichwasserwirtschaftlicherunddamit inZusammenhangstehenderökologischerEinwirkungenaufdenGrundwasserstand;

6.Abwasserbeseitigung;

7.Vermeidung,Minderung,BeseitigungundAusgleicheingetreteneroderzuerwartender,aufAbwassereinleitungenodersonstigeUrsachenzurückzuführendernachteiligerVerände-rungendesoberirdischenWassers;

8.ErmittlungderwasserwirtschaftlichenVerhältnisse,soweitesdieVerbandsaufgabenerfor-dern.

9.BeschaffungundBereitstellungvonWasser zurTrinkwasser-undBetriebswasserversor-gungsowiezurAusnutzungderWasserkraft

[…]

§6Mitglieder.(1)MitgliederdesVerbandssind:

1.dasLand;



2.dieUnternehmenundsonstigenTrägerderöffentlichenWasserversorgungsowieanderegewerblicheUnternehmenunddiejeweiligenEigentümervonGrundstückenoderAnlagen,die imVerbandsgebiet zumZweckderNutzungWasseralsGrundwasser fördernoderausoberirdischenGewässernentnehmen.

3.kreisfreieStädte,kreisangehörigeGemeindenundKreise,soweitsieganzoderteilweiseimVerbandsgebietliegen.

4. gewerbliche Unternehmer sowie Eigentümer von Grundstücken, Verkehrsanlagen undsonstigenAnlagen,dieaufdieVerwaltungsleistungderGenossenschaftangewiesensind.

[…]

§7Selbstverwaltung,Organe.(1)DerVerbandverwaltetsichselbst.ErgibtsicheineSatzung.(2)VerbandsorganesinddieVerbandsversammlung,derVerbandsratundderVorstand.[…]

§12Verbandsversammlung.(1)DieVerbandsversammlungbestehtausDelegiertenderMit-gliedergemäßAbs.2.DieGesamtzahlderDelegiertenwirddurchdieSatzungbestimmt.

(2)JedeinderSatzungfestzusetzendeEinheitanJahresbeiträgen(Beitragseinheit)berechtigtzurEntsendungeinesDelegierten.[…]

§15SitzungenderVerbandsversammlung,Beschlussfassung.[…](6)DieVerbandsversamm-lungbildetihrenWillenmitderMehrheitderabgegebenengültigenStimmen.BeiBeschlüs-senundWahlenzählenStimmenthaltungenundungültigeStimmenzurFeststellungderBe-schlussfähigkeit,nichtaberzurBerechnungderMehrheitmit.StimmengleichheitbedeutetAblehnung.

§34Aufsicht.(1)DerVerbandstehtunterderAufsichtdesStaates.AufsichtsbehördeistderMinisterfürUmwelt,RaumordnungundLandwirtschaft.

(2)DieAufsichtstelltsicher,dassderVerbanddieihmobliegendenAufgabenundPflichtennachgeltendemRechtundimEinklangmitdenwasserwirtschaftlichenZielsetzungendesLan-deserfüllt.

[…]

Lösung Fall 2:

Gefragt ist nach der Vereinbarkeit der Regelungen des FlussVG mit dem De-mokratiegebot. Das Demokratiegebot ist in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG nor-miert. Danach ist die Staatsgewalt, auch soweit sie durch besondere Organe der vollziehenden Gewalt ausgeübt wird, vom Volk durch Wahlen und Ab-stimmungen zu legitimieren.

Zu prüfen ist daher zunächst, ob der F-Verband Staatsgewalt im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG ausübt. Die Ausübung von Staatsgewalt ist jeden-falls jede amtliche Handlung mit Entscheidungscharakter. Der F-Verband nimmt vorliegend alle wesentlichen wasserwirtschaftlichen Aufgaben für das



Einzugsgebiet des Flusses wahr und trifft dabei auch gegenüber Dritten ver-bindliche Regelungen (vgl. § 6 FlussVG). Es liegt damit Ausübung von Staatsgewalt vor.

Fraglich ist, ob das Handeln des F-Verbands hinreichend demokratisch legi-timiert ist. Demokratie verlangt eine Zurechnungsbeziehung zwischen dem staatlichen Handeln und dem Volk als Legitimationssubjekt. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG versteht unter „Volk“ nach h.M. die deutschen Staatsangehörigen im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG. Die Hoheitsgewalt innerhalb eines Bun-deslandes ist dementsprechend auf die deutschen Staatsangehörigen zu bezie-hen, die in dem betreffenden Land wohnen (Teilvolk). Die erforderliche Zu-rechnungsbeziehung umfasst eine sachlich-inhaltliche und eine personelle Komponente. In sachlich-inhaltlicher Hinsicht wird vorliegend Legitimation durch das FlussVG vermittelt, das die Tätigkeit des Verbands inhaltlich vor-prägt und die Befugnisse des Verbands beschränkt. Zudem unterliegt der Ver-band als Selbstverwaltungskörperschaft einer staatlichen Aufsicht, die auch Aufsichtsmaßnahmen aus Zweckmäßigkeitserwägungen erlaubt. Eine noch weitergehende inhaltliche Rückbindung an die unmittelbare Staatsverwaltung und den Gesetzgeber wäre mit dem Charakter des Flussverbands als funktio-nale Selbstverwaltungskörperschaft nicht vereinbar: Es geht in der funktiona-len Selbstverwaltung gerade darum, die besondere Fachkunde und Sachnähe eines bestimmten Personenkreises für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufga-ben zu nutzen. In sachlich-inhaltlicher Hinsicht ist das erforderliche Legiti-mationsniveau damit gewahrt.

Die sachlich-inhaltliche Legitimation müsste allerdings durch die personelle Legitimation der für den F-Verband handelnden Amtswalter ergänzt werden. Hier ergibt sich die Schwierigkeit, dass eine Mehrheit der Delegierten in der Verbandsversammlung nicht demokratisch legitimiert ist.

Das BVerfG hat eine Verletzung des Demokratieprinzips gleichwohl ver-neint. Die demokratische Legitimation von Einheiten der funktionalen Selbst-verwaltung unterliege Besonderheiten, die eine schematische Anwendung des für die unmittelbare Staatsverwaltung entwickelten Legitimationsmodells ausschlössen:

„Außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der gemeindlichen Selbstverwaltung ist das Demokratiegebot des Art. 20 Abs. 2 GG offen für Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt, die vom Erforder-nis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungs-befugten abweichen. Es erlaubt, für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öf-fentlicher Aufgaben durch Gesetz besondere Organisationsformen der Selbst-verwaltung zu schaffen.“ (BVerfG, Beschl. v. 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, BVerfGE 107, 59 [Juris, Rn. 143] – Lippeverband).



Im Grunde genommen geht das BVerfG an dieser Stelle davon aus, dass es im Interesse einer besseren Qualität der Aufgabenwahrnehmung (Aktivierung verwaltungsexternen Sachverstands) gerechtfertigt ist, die Zurechenbarkeit der Ausübung von Hoheitsgewalt zum Volk zu lockern. Diese Rechtspre-chung begegnet Bedenken, weil sie letztlich einer „Expertokratie“ zu Lasten der Demokratie den Weg ebnet. In der Entscheidung wird nicht recht klar, ob das BVerfG die funktionelle Selbstverwaltung als eine zulässige Einschrän-kung der Geltung des Demokratieprinzips ansieht oder gerade als eine beson-dere Form der Verwirklichung von Demokratie.

Die Regelungen des FlussVG sind daher mit dem Demokratiegebot nicht ver-einbar (a.A. gut vertretbar).

4. DemokratischeLegitimationbeiBeteiligungPrivater

Fall3:PrivatisierungdesMaßregelvollzugs

Sachverhalt:

DerVollzugvonMaßregelnderBesserungundSicherungineinempsychiatrischenKrankenhausodereinerEntziehungsanstalt (Maßregelvollzug)wird in inHessennachdenVorschriftendeshessischenMaßregelvollzugsgesetzes(MaßrvollzG)inEinrichtungendesLandeswohlfahrtsverbandesHessenvollzogen,demdiekreis-freienStädteunddieLandkreisedesLandesangehörenunddereineKörperschaftdesöffentlichenRechts ist (§1GesetzüberdenLandeswohlfahrtsverbandHes-sen).Gemäß§2Abs.1Satz4MaßrvollzGkönnenTrägervonEinrichtungendesMaßregelvollzugeskönnenauchKapitalgesellschaftensein,derenAnteilevollstän-dig vom Landeswohlfahrtsverband Hessen oder einer Gesellschaft des Landes-wohlfahrtsverbandesHessen,anderderLandeswohlfahrtsverbandHesseneben-fallssämtlicheAnteilehält,gehaltenwerden,wenndiesedienotwendigeZuver-lässigkeitundFachkundenachweisen.

DieGisteinegemeinnützigeGesellschaftmitbeschränkterHaftung(GmbH),dieeineinHessengelegenepsychiatrischeKlinikbetreibt.Gwird–zumTeildirekt,zumTeilübereinezwischengeschalteteHolding-GmbH–vollständigvomLandes-wohlfahrtsverbandHessen gehalten. Das zuständige hessischeMinisteriumhatmitGaufderGrundlagederErmächtigungin§2Abs.1Satz5MaßrvollzGeinenBeleihungsvertraggeschlossen,welcherderGdieAufgabendesMaßregelvollzugsüberträgt.DerLeiterderEinrichtungsowieseineStellvertreterinnenundStellver-treterunddieweiterenÄrztinnenundÄrztesowiepsychologischenPsychothera-peutinnenundPsychotherapeutenmitLeitungsfunktionsindBeschäftigtedesLan-deswohlfahrtverbandesHessen,diederGdurchPersonengestellungsverträgezur



Verfügung gestellt werden. Nach dem MaßrvollzG dürfen grundsätzlich aus-schließlich diese Personendie Ermessensentscheidungen treffen, die inGrund-rechtederUntergebrachteneingreifen.Diesog.besonderenSicherungsmaßnah-mendürfengrundsätzlichnurvonderLeitungderEinrichtungangeordnetwerden.BeiGefahrimVerzugekönnensolcheMaßnahmenvorläufigauchvonanderenBe-dienstetederEinrichtungbesondereSicherungsmaßnahmenangeordnetwerden(§5Abs.3MaßrvollzG).

SistindervonGbetriebenenKliniksicherungsverwahrt.NachdemerwiederholtgegegenüberdemAufsichtspersonalhandgreiflichgewordenwar,wurdeeran-lässlicheinessolchenVorfallsvonzweiPlegekräftengewaltsaminEinschlussge-nommen.DerdiensthabendeArztundüberdiesender leitendediensthabendeArztwurdennachträglichinformiert.SistderAnsicht,durchdieseMaßnahmeinseinenGrundrechtenundnamentlichinArt.2Abs.2Satz2GGverletztzusein.SchonderBetriebderKlinikdurcheine inprivaterRechtsformverfassteGesell-schaftseinichtmitdemDemokratieprinzipvereinbar.ZudemmüssedieHoheits-gewaltgemäßArt.33Abs.4GGausschließlichvonBeamtenausgeübtwerden.

HateineVerfassungbeschwerdedesSbeimBundesverfassungsgerichtgegendieSicherungsmaßnahmeErfolg?

Bearbeitervermerk:Der LeiterderKlinik istnachdengesetzlichenVorschriftengegenüberalleninderEinrichtungeingesetztenMitarbeiternfachlichweisungs-berechtigt.ErwirdimEinvernehmenmitdemMinisteriumbestellt.DerLeiterhatgegenüberGeinVorschlagsrechtfürdieBesetzungvonStelleninderKlinik.WenndieGeschäftsführungseinemVorschlagnichtfolgenmöchte,kannsieeinenent-sprechendenBeschlussderGesellschafterversammlungherbeiführen.AndievomLeitervorgenommenefachlicheBeurteilungderBewerberistsieallerdingsgebun-den.AlleAngelegenheitendesMaßregelvollzugsunterliegeninHessenzudemderFachaufsichtdesMinisteriums.DasMinisteriummistbefugt,auchprivatenTrä-gernvonEinrichtungenallgemeineWeisungenzuerteilen.Einzelweisungensindzulässig,wenndieAufgabendesMaßregelvollzugesnichtimEinklangmitdenGe-setzenwahrgenommenoderdieerteiltenallgemeinenWeisungennichtbefolgtwerden.DerLeiterderEinrichtungistandiefachaufsichtlichenWeisungen,nichtaberanWeisungendesprivatenTrägersderEinrichtunggebunden.DerLandes-wohlfahrtsverbandstehtebenfallsunterministeriellerFachaufsicht.

(nachBVerfG,Urt.v.18.1.2012–Az.2BvR133/10,BVerfGE130,76–130–VitosHaina)



VI. Gewaltenteilung

Fall4:Stendal

Sachverhalt:NachderDeutschenEinheitwurdenverschiedeneVerkehrsprojektezurbeschleunigtenVerkehrsanbindungderneuenLänderinsLebengerufen.DazugehörtaucheineSchnellbahnverbindungzwischenHannoverundBerlin.DieBundesregie-rungunddiesietragendeparlamentarischeMehrheitwarensicheinig,dassdieauf-wendigenbehördlichenPlanfeststellungsverfahrenangesichtsderbesonderenLagebisandieGrenzendesVertretbarenverkürztwerdensollen.ÜberdenBauderSü-dumfahrung Stendal, die zur Verwirklichung der Schnellbahnverbindung zwischenHannoverundBerlinbenötigtwird,wurdedeshalbzurEntlastungderPlanfeststel-lungsbehörde direkt im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren entschieden.DasGesetzstelltedenPlanfestundliefertedieRechtsgrundlagefürdieEnteignungderbetroffenenGrundstückesowiedieEntschädigungderEigentümer.InderGeset-zesbegründungheißteshierzuunteranderem,dasssichdieVerkehrswege indenneuenBundesländerngrößtenteilsineinemdesolatenZustandbefändenunddieer-forderlichenMaßnahmensoschnellwiemöglichverwirklichtwerdenmüssten.DerStreckenabschnitt„SüdumfahrungS“berühreinbesondersstarkemMaßeöffentli-cheundprivateBelange,weshalbbeiDurchführungeinesPlanfeststellungsverfah-rensmitSicherheiteinhöhererZeitbedarfzuerwartensei.

VerstößtdasGesetzSüdumfahrungSgegendas imGrundgesetznormiertePrinzipderGewaltengliederung?

(nachBVerfG,Beschl.v.17.7.1996–Az.2BvF2/93,BVerfGE95,1–27–Südumfah-rungStendal)

VII. Sozialstaat

Lesehinweis:AndreasVoßkuhle/ThomasWischmeyer,Grundwissen–ÖffentlichesRecht:DasSozialstaatsprinzip,JuS2015,S.693–695.

Art.20Abs.1,Art.23Abs.1Satz1,Art.28Abs.1Satz1GG

1. SozialstaatalsStaatszielbestimmung

2. NormativeGehaltedesSozialstaatsprinzips

3. Subjektivierungen



BVerfG,Urt.v.18. 7.2012–Az.1BvL10/10,1BvL2/11,BVerfGE132,134:Art.1Abs.1GGinVerbindungmitdemSozialstaatsprinzipdesArt.20Abs.1GGgaran-tierteinGrundrechtaufGewährleistungeinesmenschenwürdigenExistenzmini-mums.DiesbeinhaltetaucheinMindestmaßanTeilhabeamgesellschaftlichen,kulturellenundpolitischenLeben.DasGrundrechtstehtdeutschenundausländi-schenStaatsangehörigen,diesichinderBundesrepublikDeutschlandaufhalten,gleichermaßenzu.DieHöhederGeldleistungennach§3AsylbLGistdemnachevi-dentunzureichend,weilsieseit1993nichtverändertwordenist.

VIII.Umweltstaat

Art.20aGG

BVerfG,Urt.v.5.11.2014–Az.1BvF3/11,BVerfGE137,350:DieLuftverkehrssteuerfürdengewerblichenPassagierluftverkehristmitdemGGvereinbar.SiedientunteranderemdemKlimaschutz.BeidemvomGesetzgeberverfolgtenZieldesUmweltschutzeshandeltessichumeinenSachgrund,dessenLegitimitätsichunteranderemausdeminArt.20aGGenthaltenenAuftragergibt,inVerantwortungfürdiekünftigenGenerationendiena-türlichenLebensgrundlagenzuschützen.

Date post:	26-Sep-2019
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