Probleme und Risiken beim Einsatz von...

Probleme und Risiken beim Einsatz von Subunternehmern

I. Sorgfalt bei der Angabe zum Nachunternehmereinsatz im Vergabeverfahren

II. unerlaubter Einsatz von Nachunternehmern

1. BGB-Werkvertragsrecht - allgemeine Grundlagen 2. VOB/B: Leistung des Unternehmers grundsätzlich im eigenen Betrieb, § 4 Nr. 8 VOB/B 3. Entscheidung des OLG Celle vom 16.12.2004 - 5 U 71/04

III. Abnahme des Bauvorhabens

1. Abnahmebegriff 2. Abnahmewirkung: Fälligkeit der Vergütung 3. Wirkung des § 641 Abs. 2 BGB n. F.:

- Durchgriffsfälligkeit? - Einwendungsausschluss?

4. Entscheidung des OLG Nürnberg vom 10.07.2003 - 13 U 1322/03

IV. Durchstellung von Schadensersatzansprüchen des GU gegen den NU aus Verzug

1. Beispielfall 2. Einzelne Kausalitätstheorien

3. Einzelne hierzu ergangene Entscheidungen der Obergerichte

V. Durchstellung des Insolvenzausfallschadens

Entscheidung des OLG München vom 12.05.2001 - 27 U 673/98

VI. Einwendungen des Hauptunternehmers/GU gegenüber dem Subunternehmer wegen drohender Inanspruch- nahme durch den Bauherrn

1. Aktivprozess - Freistellungsanspruch des GU 2. Passivprozess - Aufrechnung mit Freistellungsanspruch? Zurückbehaltungsrecht?

VII. Vertragskette Bauherr - Hauptunternehmer/GU - Subunternehmer in der Insolvenz

1. Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B 2. Direktzahlung des Bauherrn an Subunternehmer nach § 16 Nr. 6 Satz 2 VOB/B 3. Entscheidung des OLG München vom 17.05.2006 - 27 U 77/05

Wie bereits in der Einladung zur heutigen Veranstaltung erwähnt, bestehen erheb-

liche rechtliche Risiken bei der Einschaltung von Subunternehmern. So selbstver-

ständlich der Einsatz von Subunternehmern ist oder erscheinen mag, hat sich die

sorgfältige Beachtung der wenigen, diese Problematik behandelnden Regelungen

längst nicht so ins Bewusstsein der Beteiligten festgesetzt.

I. Angabe zum Nachunternehmer-Einsatz in Vergabeverfahren

1.

Im Vergabeverfahren sind die Bieter gehalten, Art und Umfang über den gewollten

Einsatz von Nachunternehmern exakt anzugeben und etwaige vom (öffentlichen)

Auftraggeber zur Verfügung gestellte Formblätter sorgfältig auszufüllen. Die an-

zuwendenden Vorschriften der VOB/A sind im wesentlichen:

§ 10 Vergabeunterlagen

Nr. 4.

(1) In den Zusätzlichen Vertragsbedingungen oder in den Be-sonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforder-lich, folgende Punkte geregelt werden:

… c) Weitervergabe an Nachunternehmer (§ 4 Nr. 8 VOB)B Nr. 5

(3) Der Auftraggeber kann die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachun-ternehmer zu vergeben beabsichtigen.

§ 21 Nr. 1 Form und Inhalt der Angebote

(1) Die Angebote müssen schriftlich eingereicht und unter-zeichnet sein. Daneben kann der Auftraggeber mit digi-taler Signatur im Sinne des Signaturgesetzes versehene digitale Angebote zulassen, die verschlüsselt eingereicht werden müssen. Die Angebote sollen nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.

(2) Änderungen an den Verdingungsunterlagen sind unzu-

lässig.

§ 23 Nr. 1 Prüfung der Angebote

(1) Angebote, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungs-leiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorgelegen haben, und Angebote, die den Bestimmungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen, brauchen nicht ge-prüft zu werden.

§ 25 Nr. 1 Wertung der Angebote

(1) Ausgeschlossen werden:

RA Ralf Suchowsky – JSM Rechtsanwälte [email protected]

2

b) Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entspre-

chen, …

2.

Bereits beim Ausfüllen der Formblätter werden unnötige Fehler gemacht. Insofern

ist zu verweisen auf den

Beschluss der VK Sachsen vom 20.04.2006 – 1 SVK 029-06 – IBR 2006, 415.

In diesem Vergabenachprüfungsverfahren ging es um die Ausschreibung für den Neubau einer Talbrücke. Die Antrag-stellerin wurde wegen fehlender Typenangaben ausgeschlos-sen, obwohl sie das günstigste Angebot abgegeben hatte. Im Nachprüfungsverfahren wurden durch die Beigeladene wei-tere Fehler im Angebot der Antragstellerin gerügt. So hatte die Antragstellerin u.a. im Verzeichnis der aufgeführten Nachunternehmerleistungen 3 Positionen nämlich „Einstu-fung in Militärleistungsklasse“, „Standsicherheitsnachweis aufstellen“, „Ausführungszeichnungen und Ausführungspla-nung Pflaster“ gleichzeitig sowohl einem Ingenieurbüro als auch einer Stahlbaufirma zugeordnet. Die Beigeladene rügte, dass aus dem objektiven Erklärungswert nicht hervorgehe, für welche Teilleistungen welcher Nachunternehmer ver-antwortlich sei. Die Antragstellerin war hingegen der Auffassung, dass bei Stahlverbundbrücken wie hier die ersten beiden Positionen der technischen Bearbeitung jeweils Anteile eines Ingeni-eurbüros und eines Stahlbauunternehmens enthalte. Die Aufstellung und Einreichung der Planunterlagen hingegen erfolge ausschließlich durch das Ingenieurbüro, was bran-chenüblich sei.

Die Vergabekammer folgt dem nicht. Es sei allein auf den objektiven Erklärungs-

wert der Angaben im Nachunternehmerverzeichnis abzustellen. Vorliegend hätten

sämtliche vorgenannten Leistungspositionen einen ingenieurtechnischen Charakter

aufgewiesen. Für den objektiven Betrachter erschließe sich nicht, dass typischer-

weise bei Stahlverbundbrücken auch Ingenieurleistungen von Stahlbauunterneh-

men erbracht werden. Es ergebe sich daher eine doppelte Zuordnung. Es hätte der

Vergabestelle aufgrund der Angaben ohne weiteres Nachforschen möglich sein

müssen, die Leistungsteile einem Subunternehmer zuzuordnen. Dies war nicht der

Fall, weswegen das Angebot zwingend auszuschließen war.

3.

Jeder Zweifel bei der Zuordnung geht zu Lasten des Bieters. Insofern ist auf eine

weitere Entscheidung des OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2006 – WVerg 6/06

in IBR 2006, 415, zu verweisen.


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Dort ging es um die Errichtung einer Ortsumgehung. Der Bieter mit dem niedrigsten Angebot wurde mit der Begrün-dung ausgeschlossen, die abgegebene Nachunternehmerer-klärung habe keine eindeutige Zuordnung der Subunterneh-mer zu konkreten Teilleistungen ermöglicht. Vorliegend ging es um 2 Titel (Titel 5.1 – Installationsboden, Brand-schutz) sowie Titel 5.7 (Möbel und WC-Ausstattung). Beide Titel wiesen insgesamt 47 Einzelpositionen auf, wovon nur 3 den Begriff „Installationsboden“ in der Positionsüber-schrift führten. Die Erklärung des Unternehmers ließ eine Zuordnung nicht erkennen, da der Nachunternehmer für die Teilleistung (In-stallationsboden) und zugleich für die Titel 5.1 und 5.7 ein-getragen war. Technisch üblich war es jedoch, dass der Rohboden auch noch versiegelt wird. Diese Versiegelung des Rohbodens war jedoch in einer gesonderten Position enthalten, für die der Subunternehmer nicht genannt war. Ohnehin war der Installationsboden nicht im Titel 5.7 (Mö-bel und WC-Ausstattung) enthalten. Die Verwirrung wurde vollständig durch die Erklärung des Bieters im Nachprü-fungsverfahren, dass der Nachunternehmer sämtliche 47 Einzelpositionen durchführen sollte.

Da diese Angaben es ganz offenkundig nicht erlaubten, dem einzelnen Nachunter-

nehmer konkrete Leistungsbestandteile anhand des Leistungsverzeichnisses ein-

deutig zuzuordnen, war es zwingend auszuschließend.

Das OLG Dresden ging darüber hinaus noch einen Schritt weiter. Es führte näm-

lich aus, dass grundsätzlich eine einzelne Unklarheit ohne Rücksicht auf ihr Ge-

wicht genüge. Damit hat das hiesige OLG einen sehr formalistischen Standpunkt

eingenommen und befindet sich im Widerspruch etwa zum Beschluss des OLG

Schleswig in IBR 2006, 288, welches geringfügige Unschärfen in der Nachunter-

nehmererklärung hinnimmt, soweit sie nicht wesentliche Teilleistungen betreffen.

Dogmatisch konsequenter scheint mir die Entscheidung des OLG Dresden zu sein,

da der Begriff wesentliche oder unwesentliche Teilleistung nur schwer bestimmbar

ist und gerade jede „Unschärfe“ dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter

nicht entspricht.

II. unerlaubter Einsatz von Nachunternehmern:

1. Werkvertragsrecht – allgemeine Grundlagen

Das Werkvertragsrecht des BGB kennt an sich keine persönliche Leistungsver-

pflichtung des Werkunternehmers, ganz im Gegensatz zum Dienstvertrag (§ 613

BGB). Dort heißt es:


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§ 613 BGB Unübertragbarkeit

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Demgegenüber hielten die Gesetzgeber des BGB es nicht für erforderlich, dass die

geschuldete Werkleistung durch den herstellenden Unternehmer in eigener Leis-

tung erbracht werden muss.

Daher ist es ohne weiteres möglich, dass der Werkunternehmer von sich aus einen

Dritten mit der Erledigung der ihm nach dem Vertrag obliegenden Leistungen be-

traut. Selbstverständlich ist hierbei jedoch, dass das mit seinem Auftraggeber be-

stehende Vertragsverhältnis mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflich-

ten unverändert aufrechterhalten wird.

2.

Ganz anders war hingegen die Vorstellung des VOB/B-Verordnungs-gebers:

§ 4 VOB/B Nr. 8 Ausführung

(1) Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftlicher Zustimmung des Auf-traggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerich-tet ist.

Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustim-mung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3).

(2) Der Auftragnehmer hat bei der Weitervergabe von Bau-

leistungen an Nachunternehmer die Vergabe- und Ver-tragsordnung für Bauleistungen zugrunde zu legen.

(3) Der Auftragnehmer hat die Nachunternehmer dem Auf-

traggeber auf Verlangen bekannt zu geben.

Die VOB/B regelt bekannterweise den Bauwerksvertrag. Eine Bauleistung wird für

den Auftraggeber als von sehr weittragender Bedeutung angesehen.

Daher ging der Verordnungsgeber davon aus, dass ein unbedingtes Vertrauensver-

hältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer vorhanden sein müs-


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se. Dies könne am ehesten dadurch geschaffen und aufrechterhalten werden, dass

eine persönliche Bindung zwischen Leistungsberechtigtem und Leistungsverpflich-

tetem herbeigeführt werde. Daher postuliert § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B, dass der Auf-

tragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb durchzuführen hat und nur mit schrift-

licher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen werden dür-

fe. Allerdings ist eine Zustimmung entbehrlich über Leistungen, auf die der Betrieb

des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Damit ist zweierlei gemeint:

Zunächst stellt die VOB/B bei der Eigenleistungsverpflichtung des Auftragneh-

mers nicht auf eine höchstpersönliche Verpflichtung ab. Es ist also ohne weiteres

zulässig, dass der Auftragnehmer die in seinem Betrieb beschäftigten Personen zur

Erledigung der vertraglich geschuldeten Bauleistung einsetzt, was selbstverständ-

lich ist.

Die fachlichen Mittel (wie Maschinen, Geräte etc.) sind ohnehin nicht auf den Be-

trieb des Auftraggebers beschränkt, so dass er jederzeit befugt ist, sich diese von

dritter Seite zu beschaffen. Der Wortlaut „im Betrieb des AN“ bedeutet auch nicht,

dass der Auftragnehmer die Bauleistung in seiner eigenen Betriebsstätte (Werk-

statt) ausführen muss. Gemeint ist damit nur, dass der Auftragnehmer die fachliche

Eignung für die Durchführung der ihm übertragenen Aufgaben aufweisen muss,

und nicht der Ort, wo er die Leistung erbringt. Letzteres ergibt sich auch ohne wei-

teres aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A.

Ist der Betrieb des Auftragnehmers auf die (Bau-)Leistung eingerichtet, verstößt

daher eine eigenmächtige Vergabe von Teilleistungen an Nachunternehmer gegen

die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Selbstausführung. Es bedarf mithin der

(ausdrücklichen oder konkludenten) Zustimmung des Auftraggebers.

In diesen Fällen hat der Auftraggeber ein Anrecht darauf, dass der Auftragnehmer

die Leistungen in seinem Betrieb durchführen lässt und stellt die Nichtbeachtung

dieser Pflicht eine vertragliche Pflichtverletzung im Sinne von §§ 280, 241 Abs. 2

BGB n. F. dar.

Der Auftraggeber kann daher dem Auftragnehmer nach §§ 4 Nr. 8, 8 Nr. 3 VOB/B

eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb setzen

und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht.

Erst dann wäre der Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, was

oft vernachlässigt wird.


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3.

In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des

OLG Celle vom 16.12.2004 – 5 U 71/04 in IBR 2005, 139

zu verweisen.

Der Auftragnehmer hatte den Auftrag zum Bau eines Trog-bauwerkes erhalten. Im Vergabeverfahren hatte er 3 Firmen für die Durchführung von Spezialtiefbauarbeiten im Nach-unternehmerverzeichnis benannt. Nach den Vertragsbedin-gungen war ein Auswechseln der genannten Nachunterneh-mer nur bei Vorliegen triftiger Gründe und nur mit Zustim-mung des Auftraggebers möglich. Nach Zuschlagserteilung bat der AN den AG um Zustimmung zur Beauftragung einer nicht im Nachunternehmerverzeichnis benannten Spezial-tiefbaufirma. Der AN konnte jedoch trotz Aufforderung ei-nen Nachweis für die Verhinderung aller 3 benannten Fir-men nicht erbringen. Daher bestand der AG darauf, einen der vertraglich benannten NU einzusetzen und drohte dem AN unter Fristsetzung für den Fall der Nichtbefolgung die fristlose Kündigung des Vertrages nach §§ 4 Nr. 8, 8 Nr. 3 VOB/B an. Der AN setzte bei Beginn der Tiefbauarbeiten ungerührt den nicht im Nachunternehmerverzeichnis aufge-führten Spezialtiefbauer ein. Daraufhin erfolgte eine fristlose Kündigung durch den Auftraggeber. Der AN ging von einer sog. freien Kündigung aus und machte das Kündigungsho-norar (voller Werklohn abzgl. ersparter Aufwendungen) gel-tend, der AG begehrte widerklagend Ersatz der durch seine Kündigung entstandenen Mehrkosten.

Während das Landgericht der Klage offenbar stattgegeben hatte und die Widerkla-

ge abwies, hob das OLG Celle – berechtigterweise – diese Entscheidung auf.

Der AG sei aus wichtigem Grund zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, da

der Auftragnehmer unberechtigterweise nicht die im Nachunternehmerverzeichnis

benannten NU eingesetzt und sich somit einer positiven Vertragsverletzung schul-

dig gemacht hatte.

Diese Entscheidung befindet sich nur scheinbar im Widerspruch zur vorgenannten

Vorschrift in § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B, wonach Auftragnehmern der Einsatz von

Subunternehmer für Leistungen auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, keiner

Zustimmung des Auftraggebers bedarf. Man konnte hier nicht argumentieren, dass

die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung wegen des vertragswidrigen Subunter-

nehmereinsatzes eine außerordentliche Kündigung nach § 4 Nr. 8 i.V.m. 8 Nr. 3


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VOB/B nicht rechtfertigte, da der Betrieb des AN auf die Erbringung dieser Leis-

tungen gar nicht eingerichtet war. Hier war vorrangig die vertragliche Verpflich-

tung des Auftragnehmers zu beachten, wonach er sich zur Einschaltung von 3

bestimmten Subunternehmern verpflichtet hatte. Eine Begründung dafür, dass

alle 3 Subunternehmer tatsächlich nicht zur Verfügung standen, konnte er nicht ab-

geben. Mithin hatte er sich einer positiven Vertragsverletzung nach § 281 Abs. 1

BGB schuldig gemacht.

Auch hier manifestiert sich die Obliegenheit eines Auftragnehmers, bei der Ein-

schaltung von Subunternehmern nicht stets nach eigenem Gutdünken zu verfahren,

sondern die vertraglichen Abreden einzuhalten.

III. Abnahme des Bauvorhabens in der Vertragskette Bauherr - Generalun-ternehmer – Nachunternehmer:

Die maßgeblichen Vorschriften sind:

§ 640 Abnahme

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig herge-stellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Be-schaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer angemessenen Frist abnimmt, ob-wohl er dazu verpflichtet ist.

§ 641 Fälligkeit der Vergütung

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu ent-richten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelne Teilleistung bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen

Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, wenn und soweit der Bestel-ler von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Hat der Besteller dem Dritten wegen mög-licher Mängel des Werkes Sicherheit geleistet, gilt dies nur, wenn der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels ver-

langen, so kann er nach Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, min-destens in Höhe des 3-fachen Wertes der für die Besei-tigung des Mangels erforderlichen Kosten.


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1. Allgemeines:

Der Abnahmebegriff nach BGB und der der VOB/B ist grundsätzlich identisch,

wobei die VOB/B in § 12 noch weitere, hier nicht weiter zu untersuchende, Ab-

nahmeformen kennt.

Die Abnahme beim Werkvertrag beinhaltet demnach nicht nur die körperliche Ent-

gegennahme durch Übergabe des Leistungsgegenstandes als Erfüllung, sondern

zugleich auch die ausdrückliche oder stillschweigend erklärte Billigung des Ver-

tragsgegenstandes als der Hauptsache nach vertragsmäßige Leistungserfüllung.

Auch gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen und der Vorbehalt von Scha-

densersatz-/Vertragsansprüchen stehen der Billigung des Werkes im Rahmen der

Abnahme nicht entgegen.

Die Abnahmepflicht des Auftraggebers ist eine Besonderheit des Werkvertrags-

rechts. Sie dient dazu, die Frage zu klären, ob das Werk der vertraglichen Verein-

barung entspricht. Sie ist beim Werkvertrag deswegen erforderlich, weil – nach

Vertragsabschluss - das Werk noch herzustellen ist.

Während beim Kauf der vom Verkäufer zu leistende Gegenstand in der Regel beim

Kaufvertragsabschluss und der darauf folgenden bloßen Übergabe fertig vorliegt

und dafür häufig zu diesem Zeitpunkt überprüft werden kann, ob er den vertragli-

chen Beschaffenheitsvereinbarungen entspricht, wird nach der Rechtsnatur des

Werkvertrages die Leistung nach Abschluss des Vertrages hergestellt.

Deswegen ist stets noch festzustellen, ob sie dem bei Vertragsabschluss erklären

Bestellerwillen entspricht.

2. Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung der Vergütung:

2.1.

Die Abnahme ist der „Dreh- und Angelpunkt“ des Bauvertrages und hat weitge-

hende Folgen für das Schicksal des Werkvertrages. Im Rahmen dieser Veranstal-

tung interessiert uns nur, dass gem. § 641 Abs. 1 BGB die Vergütung erst bei Ab-

nahme fällig wird, § 641 Abs. 1 BGB n. F.

Nach § 641 Abs. 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu ent-

richten. Es geht um die Fälligkeit der Schlussvergütung. Diese Regelung gilt

zugleich für die der VOB/B unterliegenden Bauverträge.


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2.2.

Es soll nunmehr die Konstellation behandelt werden, wonach ein Hauptunterneh-

mer seine Vergütung für die Werkleistung vom Bauherrn erhält, diese jedoch nicht

an den Nachunternehmer weiterleitete. Dies veranlasste den Gesetzgeber zum Ein-

schreiten, nämlich durch den nachträglich eingeführten § 641 Abs. 2 BGB.

Danach wird – auch ohne Abnahme - die Vergütung des Unternehmers für ein

Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, spätestens

fällig, wenn und soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk

wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werkes Sicherheit ge-

leistet, gilt das nur, wenn der Unternehmer dem Besteller Sicherheit in entspre-

chender Höhe leistet.

Nach der Begründung zum Regierungsentwurf (BT Drucksache 14/1246 S. 7)

wollte der Gesetzgeber mithin die Voraussetzungen dafür schaffen, dass der Nach-

unternehmer seine Vergütung erhält, wenn der Hauptunternehmer bezahlt worden

ist. Der Gesetzgeber hat hierfür eine eigene (zusätzliche) Fälligkeitsvoraussetzung

geschaffen. Die Fälligkeit der Forderung wird mithin vom Abnahmebegriff gelöst

und entsteht bereits mit der Zahlung des Auftraggebers an den Hauptunternehmer.

Es ist fraglich, ob dem Gesetzgeber diese Intention mit dem gesetzlich eingeführ-

ten Ausnahmetatbestand (Fälligkeit losgelöst von der Abnahme) gelungen ist und

ob dies überhaupt sinnvoll war.

2.3.

Nach Inkrafttreten des durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten

§ 641 Abs. 2 BGB gab es viele Stimmen, die von „Durchgriffsfälligkeit“ sprachen.

Aus ihrer Sicht solle dies dazu führen, dass einem Generalunternehmer wegen ei-

ner Werklohnforderung des Nachunternehmers keinerlei Einwendungen verblie-

ben, wenn er in bezug auf das betreffende Gewerk des Nachunternehmers die volle

Vergütung vom Bauherrn erhalten habe.

Andere gewichtige Meinungen waren der Ansicht, dass der Hauptunternehmer ein

Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Subunternehmer nur ausüben könne,

wenn dies wegen desselben Mangels auch sein Auftraggeber geltend mache. Aller-


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dings könne er mit eigenen Ansprüchen (etwa § 637 – Anspruch auf Selbstvor-

nahmekosten) aufrechnen; Palandt-Sprau, 61. Auf. 2002, § 641 BGB, Rdnr. 8;

Kniffka in ZfBR 2000, 227, 231.

2.4.

Dass dies nicht richtig sein kann, zeigt nachfolgende Entscheidung des

OLG Nürnberg vom 10.07.2003, 13 U 1322/03 in NJW-RR 2003, 1526 ff.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kl. hatte als Subunternehmerin der Bkl. einen Werk-lohnanspruch aus einem Bauvorhaben geltend gemacht und sich darauf berufen, dass die Bkl. von ihrem Auftraggeber den vollen Werklohn erhalten habe. Die Bkl. hatte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB wegen Mängeln berufen. Ob Mängel vorlagen, war streitig. Das LG hatte ü-ber die Mängel keinen Beweis erhoben und gestützt auf § 641 Abs. 2 BGB der Klage stattgegeben.

Das OLG Nürnberg stellte auf den Wortlaut der Bestimmung ab. Nach dem un-

zweideutigen Text regele der § 641 Abs. 2 BGB nur die Fälligkeit des Werklohn-

anspruchs. Zur Möglichkeit eines Zurückbehaltungsrechts schweige sich die Be-

stimmung aus, weswegen sie folglich ein Zurückbehaltungsrecht nicht ausschließe.

Mit der Verwendung des Wortes „spätestens“ komme zum Ausdruck, dass die Fäl-

ligkeit aufgrund der Zahlung seitens des Dritten (des Bauherrn) keinen weiterrei-

chenden Inhalt und deshalb auch keine weiterreichenden Folgen haben solle, als

eine durch eine (förmliche) Abnahme ausgelöste Fälligkeit.

Habe der Auftragnehmer das Werk abgenommen, könne er ein Nachbesserungs-

recht dem nunmehr fälligen Werklohnanspruch einredeweise entgegensetzen, was

§ 641 Abs. 3 BGB ausdrücklich vorsehe.

Es wäre ein unhaltbares Ergebnis, würde der Auftraggeber dieses Leistungsver-

weigerungsrecht allein deswegen verlieren, weil der Dritte – aus welchen Gründen

auch immer – an ihn zahle, beispielsweise weil dieser die Mängel noch nicht ken-

ne. Die gegenteilige Rechtsansicht hätte zur Folge, dass der Unternehmer, um sich

sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Subunternehmer zu erhalten,

dem Dritten von einer Zahlung an sich abhalten müsse, indem er ihn von den Män-

geln in Kenntnis setzt.


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Es käme hinzu, dass nicht selten ein Generalunternehmer (z. B. Bauträger) eine

längere (5-jährige) Gewährleistungsfrist gegenüber dem Bauherrn habe, als gegen

den betreffenden Subunternehmer, bei dem etwa die (4-jährige) VOB/B-

Gewährleistungsfrist vereinbart wurde. Würde ein Bauherr nach Ablauf der Ver-

jährung, beispielsweise nach 4 ½ Jahren wegen Mängeln an der Werkleistung den

Werklohn des Generalunternehmers mindern, könne er diesen Schaden nicht mehr

gegen den Auftragnehmer durchstellen und müsse in Höhe der Minderung den

Werklohn an den Hauptunternehmer zurückzahlen. Dieses Ergebnis sei nicht sach-

gerecht.

Ich halte diese Entscheidung für vollumfänglich richtig. Denn es sind die jeweili-

gen Vertragsverhältnisse selbständig zu beachten. § 641 Abs. 2 BGB bevorzugt be-

reits den Nachunternehmer, weil er nicht mehr auf das Erfordernis einer Abnahme

abstellt. Es ist aber bei einem Bauvorhaben ohne weiteres möglich, dass das Bau-

vorhaben als Ganzes abnahmefähig ist, während eine (geringfügige) Teilleistung

wegen erheblicher Mängel nicht abgenommen zu werden braucht. Erhält dann der

Generalunternehmer den Werklohn, hat bereits der Subunternehmer die erste Hür-

de (Abnahme) genommen. Objektiv ist seine Leistung aber bei Vorhandensein ei-

nes erheblichen Mangels um die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungs-

kosten eben weniger wert und auch nicht abnahmefähig.

Die Leistung des Werkunternehmers und die Gegenleistung (Vergütungsanspruch

gegen den Auftraggeber) stehen in einem engen Gegenseitigkeitsverhältnis. Ist die

Leistung objektiv mangelhaft, ist sie eben, solange der Mangel nicht behoben ist,

weniger wert bzw. ein Vergütungsanspruch (derzeit) nicht durchsetzbar. Es kann

keinen Unterschied machen, ob der Auftraggeber aus einem anderen Vertragsver-

hältnis bereits Zahlungen erhalten hat. Meiner Meinung nach wäre es noch nicht

einmal rechtsmissbräuchlich, den Werklohn gegenüber dem Subunternehmer um

die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu mindern, wenn der Bauherr

gegenüber dem Generalunternehmer ausdrücklich erklärt hat, wegen etwaiger

Mängel keinerlei Forderungen geltend zu machen. Selbst dann bleibt der Tatbe-

stand, dass der Nachunternehmer eine mangelhafte Teilleistung abgeliefert hat und

dafür eben keinen Anspruch auf die volle Vergütung hat.

2.5.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass nach § 641 Abs. 2 BGB n. F. der

Generalunternehmer trotz von seiner Bauherrschaft erhaltener vollständiger Vergü-


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tung nicht gehindert ist, Gewährleistungsrechte wegen Mängeln am betreffenden

Gewerk des Nachunternehmers geltend zu machen.

Dies sieht mittlerweile wohl auch der Gesetzgeber so. Im jüngsten Entwurf des

Bundesrates zum Forderungssicherungsgesetz - FoSiG werden trotz der Entschei-

dung des OLG Nürnberg nach wie vor lediglich die Fälligkeitsvoraussetzungen er-

leichtert, die Möglichkeit des Leistungsverweigerungsrechts bleibt (wenn auch nur

noch im Regelfall in 2-facher Höhe) dem Besteller erhalten.

IV. Durchstellung von Schadensersatzansprüchen des GU gegen den NU aus Verzug:

1.

Ein häufig vorkommendes, in seinen rechtlichen Auswirkungen aber lange Zeit

nicht geklärtes Problem war die Situation, in der eine verspätete Einzelleistung ei-

nes Nachunternehmers zu einer ebenfalls verspäteten Gesamtleistung des General-

unternehmers führte und der Bauherr als Auftraggeber des Generalunternehmers

diesem gegenüber einen Vertragsstrafenanspruch geltend machte.

Sofern der Leistungsverzug des GU ausschließlich auf einem entsprechenden Ver-

zug des (einen) Nachunternehmers beruht, besteht also durchaus ein nachvollzieh-

bares Interesse des GU daran, die an den Bauherrn entrichtete Vertragsstrafe aus

dem Vertragsverhältnis mit diesem an den Nachunternehmer „durchzustellen“, und

zwar in voller Höhe.

Es liegt auf der Hand, dass eine derart „durchgestellte Vertragsstrafe“ aufgrund der

unterschiedlichen Auftragssummen im Verhältnis GU-Bauherr einerseits und GU-

NU andererseits nicht nur zu einem Verlust des Gewinnanteils des NU aus seinem

Auftragsverhältnis führen kann, sondern im Extremfall auch zu einem weitgehen-

den oder sogar vollständigen Verlust des eigenen Vergütungsanspruches. Dies soll

kurz anhand des folgenden Beispiels erläutert werden:

Ein GU verpflichtet sich zur schlüsselfertigen Errichtung ei-ner Industriehalle mit einem Auftragsvolumen von ca. 10 Mio. EURO, der Bauherr beansprucht wegen nicht terminge-rechter Fertigstellung die mit 5% der Auftragssumme ver-einbarte Vertragsstrafe (500.000,00 €); ausschließliche Ursa-che für die verspätete Fertigstellung der GU-Leistung war die verspätete Erstellung des Bodenbelages durch einen Nachunternehmer, wobei dessen Auftragsvolumen bei 300.000,00 € liegt; das „Durchstellen“ der Vertragsstrafe würde hier also zu einem vollständigen Verlust des Vergütungsanspruchs des NU und darüber hin-


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aus zu einer „Zuzahlung“ von weiteren 200.000,00 € führen – für den Nachunternehmer ein katastrophales und womög-lich existenzgefährdendes Ergebnis.

2.

Die Frage der Haftung hängt eng mit den in der juristischen Lehre verwendeten

Kausalitätsbegriffen zusammen. Der Kausalitätsbegriff wird auf die sog. Äquiva-

lenztheorie zurückgeführt. Danach ist für ein bestimmtes Ereignis jede Bedingung

oder Umstand ursächlich, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Ge-

schehensablauf ein anderer gewesen, und das Ergebnis nicht oder zumindest nicht

zu diesem Zeitpunkt eingetreten wäre. Dabei sind alle Bedingungen/Ursachen

gleichwertig. Vorliegend war die Vertragsverletzung des Nachunternehmers ur-

sächlich dafür, dass der Generalunternehmer die Hauptleistung nicht rechtzeitig

fertig stellte und deswegen von seinem Auftraggeber mit einer Vertragsstrafe be-

lastet wurde.

Jedoch würde dieser (weite) Kausalitätsbegriff zu einer fast schon uferlosen Haf-

tung führen, weswegen schon immer versucht wurde, den Kausalitätsbegriff einzu-

grenzen. Nach der Ädäquanztheorie sind nur noch solche Handlungen kausal,

wenn sie im allgemeinen und nicht aufgrund ganz unwahrscheinlicher und auf

Ausnahmen herrührender Umstände zum Erfolg führen.

Nach der heute herrschenden Lehre vom „Schutzzweck der haftungsbegründen-

den Norm“ werden die zurechenbaren und nicht mehr zurechenbaren Schadens-

folgen danach abgegrenzt, ob der Ersatz eines derartigen Schadens (bei Vertrags-

verletzungen) durch den Schutzzweck des betreffenden Vertrages umfasst wird.

Was jeweils geschützte (Vertrags-)Interessen sind, wird aus dem Sinn und Zweck

des konkreten Vertrages im Wege der Auslegung ermittelt.

3.

Bei der Durchstellung der Vertragsstrafe wurden in der Rechtsprechung der Ober-

gerichte durchaus unterschiedliche Positionen vertreten. Insoweit verweise ich auf

die Entscheidung des

OLG Dresden vom 07.11.1996 in NJW-RR 1997, 83,84.

Auch hier hatte aufgrund eines dem NU zurechenbaren Verhaltens der Auftragge-

ber dem Hauptunternehmer die dadurch verursachte Vertragsstrafe als Verzugs-

schaden durchgereicht. Das OLG hatte eine Risikobewertung der unterschiedlichen

Vertragsverhältnisse im Sinne der Lehre vom Schutzzweck der Norm vorgenom-


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men. Eine Vertragsstrafe stelle zwar eine Belastung mit einer Verbindlichkeit und

daher vom Grundsatz her einen ersatzfähigen Schaden dar.

Das Dogma von der rechtlichen Selbständigkeit der Verträge zwischen GU und

AG einerseits und GU und NU andererseits habe jedoch zur Folge, dass grundsätz-

lich nur innerhalb der jeweiligen Vertragsverhältnisse Erfüllungs- und Gewährleis-

tungsansprüche geltend gemacht werden könnten. Für den GU bestünde keine

Möglichkeit, Regelungen aus seinem mit dem Bauherrn geschlossenen Vertrags-

verhältnis auf ein anderes zu übertragen.

Eine verwirkte Vertragsstrafe belaste nur denjenigen, der sie versprochen habe; sie

stelle jedoch nicht für den Erfüllungsgehilfen des Versprechenden (NU – Erfül-

lungsgehilfe des GU im Hinblick auf dessen Pflicht zur fristgemäßen Leistung) ei-

nen von diesem zu ersetzenden Vermögensschaden dar.

Es gäbe keine gesetzliche Grundlage, selbst eingegangene vertragliche Pflichten

auf einen Dritten abzuwälzen.

4.

In die gleiche Richtung geht die Entscheidung

OLG Frankfurt in OLGR 97, 91.

Dort wurde entschieden, dass eine vom Hauptunternehmer und Bauherrn bezahlte

Vertragsstrafe adäquat kausal auf einen möglichen Verzug des Subunternehmers

beruhen würde. Vorliegend wurde dem Vertragsverhältnis die VOB/B zugrundege-

legt. Wegen der in § 6 Ziff. 6 VOB/B enthaltenen Beschränkung des Schadens auf

„Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entstandenen Gewinns aber

nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit“ könne die Belastung mit einer Vertrag-

strafe nicht weitergeleitet werden. Eine Vertragsstrafe orientiere sich an abstrakten

Merkmalen, welche keine ausreichende Grundlage für die Berechnung des Scha-

dens darstelle.

5.

Beide Entscheidungen können nicht richtig sein. Der Ansatz des OLG Dresden,

wonach eine Vertragsstrafe nur denjenigen belasten dürfe, der sie versprochen ha-

be, ist unzutreffend. Denn der Generalunternehmer wurde aufgrund des Fehlverhal-

tens des Nachunternehmers mit der Vertragsstrafe belastet.


15

Auch die Tatsache, dass der GU das Risiko einer sehr hohen Vertragsstrafe, für

dass er durch eigene Handlungen oder der seiner Erfüllungsgehilfen einzustehen

hat, schließlich bewusst in Kauf genommen habe, während der Nachunternehmer

nur ein geringeres Risiko aufgrund der niedrigeren Auftragssumme eingehen woll-

te, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Verfehlt ist auch die Auffassung des OLG

Frankfurt, wonach eine Vertragsstrafe sich aufgrund einer abstrakten Berechnung

ermittele, und daher keine geeignete Grundlage einer konkreten Schadensberech-

nung im Sinne von § 6 Nr. 6 VOB/B (nachweislich entstandener Schaden) sein

könne.

Letzteres kann schon deswegen nicht richtig sein, weil die verwirkte Vertragsstrafe

sich bereits als konkreter Vermögensschaden beim GU (durch entsprechenden Ver-

lust seines Vergütungsanspruches gegen den Bauherrn) niedergeschlagen hatte.

6.

Das Urteil des OLG Frankfurt wurde dann durch die grundlegende Entscheidung

des

BGH vom 18.12.1997, NJW 1998, 1493 = BauR 1998, 330 ff.

aufgehoben. Der BGH stellte ebenfalls auf § 6 Nr. 6 VOB/B ab: vorgenannte Vor-

schrift habe den Sinn und Zweck, dass der Geschädigte im einzelnen darzulegen

habe, welche konkreten Mehrkosten durch eine Vertragsverletzung tatsächlich ent-

standen wären.

Der Hauptunternehmer habe demnach einen konkreten Schaden dargetan, da er auf

Zahlung von Vertragsstrafe in Anspruch genommen worden sei.

Damit habe sich das Vermögen des Hauptunternehmers konkret und nachweisbar

vermindert; es werde mithin ein eigener Schaden weitergegeben, welcher weder

abstrakt berechnet wurde und auch keinen eigenen Gewinnanteil, der über § 6 Nr. 6

VOB/B ausgeschlossen ist, enthalte. Wer als Auftragnehmer als Erfüllungsgehilfe

Leistungsstörungen verantworte, für die sein Vertragspartner Dritten gegenüber er-

satzpflichtig sei, hafte diesem für den entstandenen Schaden. Dies sei vom Schutz-

zweck der Vorschrift erfasst. Allenfalls könne dem Hauptunternehmer ein Mitver-

schulden anzulasten sein, wenn er den Subunternehmer nicht rechtzeitig auf die

Gefahr eines ungewöhnlich hohen Ersatzanspruches hinweise. Dies entspricht der

Vorschrift des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach Mitverschulden vorliegt, wenn

der Geschädigte es unterlässt, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich

hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch


16

kennen musste, oder dass er es unterlassen hatte, den Schaden abzuwenden oder zu

mindern.

Allerdings wird man davon ausgehen müssen, dass der NU von der in der Baupra-

xis üblichen Vereinbarung einer Vertragsstrafe (auch) im Verhältnis Bauherr/GU

weiß. Daher wird er sich auch kaum darauf berufen können, dass er als Schuldner

die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens weder kannte noch kennen musste.

V. Durchstellung des Insolvenzausfallschadens:

1.

Wie hoch die Risiken für Nachunternehmer sein können, beweist die Entscheidung

des

OLG München vom 12.05.1999 - 27 U 673/98 in BauR 2001, 964 ff.,

rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluss des BGH vom 08.02.2001.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein Hauptunternehmer setzte beim Bau eines Kulturzentrums einen Subunternehmer für einen sehr geringfügigen Teil sei-nes Gewerkes, nämlich der Anbringung einer Dachrinne an einer sog. Glasrotunde mit einem Auftragswert von 4.129,42 DM ein. Das Werk des Subunternehmers war von Beginn an mit erheblichen Mängeln behaftet. Ursprünglich sollte die Leistung in der 7. KW fertiggestellt sein. Es gab jedoch zahl-lose Mängel am Gewerk des Subunternehmers. In der 29. KW einigten sich die Parteien, dass der Hauptunternehmer einige Mängel selbst beseitige, die Hauptmängel sollten aber nach wie vor durch den Subunternehmer behoben werden. Nach-dem auch in der 45. KW der Subunternehmer nichts getan hatte, setzte der Hauptunternehmer eine letzte Frist mit Kün-digungsandrohung und Ersatzvornahme. Der NU verweigerte diese, da angeblich die getroffene Vereinbarung die Beseiti-gung jeglichen Mangels umfassen solle. Dem widersprach der Hauptunternehmer, ohne jedoch zur Ersatzvornahme zu schreiten. In der 1. KW des darauffolgenden Jahres verweigerte der Bauherr dem Hauptunternehmer wegen des hier in Rede ste-henden Mangels die Abnahme. Erst in der 20. KW entschloss sich der Hauptunternehmer, dem NU den Auftrag zu entzie-hen und führte die Ersatzvornahme durch. Der Bauherr zahlte gleichwohl die Restwerklohnforderung des Hauptunternehmers nicht und ließ sich verklagen. Kurze Zeit nach Beginn des Prozesses geriet der Bauherr in Kon-


17

kurs. Für den Hauptunternehmer entstand ein Insolvenzaus-fallschaden in Höhe von mehr als 100.000,00 DM. Der Hauptunternehmer erhob sodann Schadensersatzklage gegen den NU und verlangte neben den Ersatzvornahmekosten (i.H.v. 10.000,00 DM) auch Zahlung für den infolge der In-solvenz seines Auftraggebers eingetretenen Werklohnausfall (i.H.v. 100.000,00 DM). Der Klage wurde sowohl vom Land-gericht als auch vom OLG München stattgegeben.

Das OLG München führte aus, dass der NU sich in Verzug mit der Mängelbeseiti-

gung befunden habe. Dieser sei adäquate Folge davon, dass der Auftraggeber des

Hauptunternehmers zunächst gerade wegen dieses Mangels zu Recht die Abnahme

verweigert habe, während der Mängelbeseitigung durch den Hauptunternehmer

und schließlicher Abnahme in Zahlungsschwierigkeiten geriet mit der Folge, dass

der Hauptunternehmer seine Forderung nicht habe realisieren können. Der Haupt-

unternehmer habe vor Abnahme und Beseitigung der Mängel (durch den Subunter-

nehmer) keine Möglichkeit gehabt, seine Forderung fällig zu stellen. Ein Mitver-

schulden des Hauptunternehmers scheide daher aus. Für diesen sei auch nicht er-

kennbar gewesen, dass für ihn ein Insolvenzrisiko bestehe, weswegen ein konkreter

Anlaß zu besonderer Beschleunigung nicht bestanden habe. Ein Mitverschulden

des Auftraggebers könne auch nicht darauf gestützt werden, dass er nicht früher

den Auftrag entzogen habe. Im Gegenteil habe er geduldig versucht, die Mangelbe-

seitigung durch den Subunternehmer zu erreichen. Auch wenn die Verletzung einer

vergleichsweise geringfügigen Nachbesserungspflicht einen sehr hohen Schaden

ausgelöst habe, könne der Schaden nicht auf den Hauptunternehmer abgewälzt

werden, da dieser sich vertragskonform verhalten habe.

2.

Meiner Meinung nach ist diese Entscheidung nur auf den ersten Blick zutreffend.

Ein Subunternehmer, der mit der Beseitigung der Mängel seines Gewerkes in Ver-

zug ist, ist dem Hauptunternehmer zum Ersatz des daraus adäquat kausal entstan-

denen Schadens verpflichtet. Dieser Anspruch umfasst auch den Schaden, der dem

Hauptunternehmer dadurch entsteht, dass dessen Auftraggeber die Gesamtleistung

nicht abnimmt, der Hauptunternehmer deshalb die Schlusszahlung nicht erhält und

der Auftraggeber schließlich zahlungsunfähig wird. Ein Zurechnungszusammen-

hang zwischen begangener Vertragsverletzung und dadurch entstandenem Insol-

venzausfallschaden ist daher gegeben. Jedoch spürte auch das OLG München Un-

behagen wegen der offenkundigen Diskrepanz zwischen Umfang des Subunter-

nehmerauftrages und schließlich entstandenem Insolvenzausfallschaden seines

Vertragspartners.


18

Da es jedoch keinerlei Mitverschulden auf Seiten des GU feststellen konnte, sah es

sich an einer anderslautenden Entscheidung gehindert.

Der Referent hält diese Entscheidung für verfehlt, da der Insolvenzausfallschaden

vom Schutzzweck der Norm nicht erfasst sein kann. Wer ein Vertragsverhältnis

eingeht, haftet nur für die Risiken, die diesem Vertragsverhältnis speziell zugrunde

liegen. Eine Zurechnung von nachteiligen Folgen, die daraus resultieren, dass der

Vertragspartner selbst vertragliche Risiken einseitig erhöht, ist bereits nur im Aus-

nahmefall möglich. In der baulichen Realität ist es vorhersehbar und üblich, dass

der Vertragspartner selbst gegenüber seinem Auftraggeber das „Risiko“ einer Ver-

tragsstrafe eingegangen ist und dieses aufgrund der unterschiedlich hohen Auf-

tragssummen einen hohen Anteil der Vertragssumme zwischen Hauptunternehmer

und Nachunternehmer ausmacht.

Es handelt sich gleichwohl um Folgen einer Vertragsverletzung, die für einen Sub-

unternehmer noch vorhersehbar sind. Vom Schutzzweck der betreffenden Norm ist

jedoch nicht mehr umfasst, dass etwaige Leistungsstörungen des Subunternehmers

zu Insolvenzausfallschäden des betreffenden Vertragspartners führen. Jedem Ver-

tragsverhältnis ist das Risiko immanent, dass Werklohnansprüche aus Gründen der

Insolvenz nicht durchsetzbar sind. Aufgrund der Eigenständigkeit der jeweiligen

Vertragsbeziehungen können derartige Risiken auf den Subunternehmer nicht ab-

gewälzt werden, da für ihn weder vorhersehbar noch kalkulierbar ist, ob der

Hauptunternehmer sich an einen solventen Vertragspartner gebunden hat oder eine

Bindung mit einem bereits schon „schwächelnden“ Auftraggeber eingegangen ist.

(so auch Ingenstau/Korbion-Döring, § 11 Nr. 2 VOB/B)

VI. Einwendungen des Hauptunternehmers/GU gegenüber dem Subunter-nehmer wegen Ansprüchen, die aus seinem Vertragsverhältnis mit dem Bauherrn erst drohen?

1.

Solange ein Generalunternehmer wegen vom Subunternehmer zu vertretender

Pflichtverletzungen oder wegen Mängeln einen Schadensersatzanspruch des Auf-

traggebers noch nicht erfüllt hat, besteht sein Schaden nicht wie in der vorliegen-

den Problematik in der Belastung mit einer Verbindlichkeit.

In diesen Fällen besteht gem. § 249 Satz Abs. 1 BGB der Anspruch grundsätzlich

nicht auf Zahlung, sondern auf Befreiung von einer Verbindlichkeit. Hierbei ist

zwischen 2 unterschiedlichen Prozesssituationen zu differenzieren:


19

2. Aktive Geltendmachung des Freistellungsanspruchs des Hauptunterneh-mers gegen den Subunternehmer:

§ 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz ver-pflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen Ver-letzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. § 250 Schadensersatz in Geld nach Fristsetzung

Der Gläubiger kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger den Ersatz in Geld verlangen, wenn nicht die Herstellung rechtzeitig erfolgt; der Anspruch auf die Herstellung ist ausgeschlossen.

Der Hauptunternehmer kann mithin nicht einfach einen Geldanspruch geltend ma-

chen, sondern hat lediglich einen Anspruch auf Freistellung von der Belastung mit

einer Verbindlichkeit durch den Auftraggeber. Bezogen auf die schon besproche-

nen Fallkonstellationen bedeutet dies:

Wird beispielsweise der Generalunternehmer vom Bauherrn wegen der Verwir-

kung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen, hat diese aber noch nicht begli-

chen, könnte er den Subunternehmer (nur) dahingehend in Anspruch nehmen, dass

dieser ihn von dieser Schadensersatzforderung des Bauherrn (Belastung mit der

Vertragsstrafe) freistelle.

Gem. § 250 Abs. 2 Satz 1 HS BGB geht der Freistellungsanspruch in einen Geld-

anspruch über, wenn der Geschädigte erfolglos eine Frist zur „Herstellung“ (Frei-

stellungserklärung bzw. Übernahme der Verbindlichkeit) mit Ablehnungsandro-

hung gesetzt hat.

Wie auch sonst beim Verzug sind Fristsetzungen mit Ablehnungsandrohung ent-

behrlich, wenn der Schuldner die Herstellung oder jede Schadensersatzleistung

ernsthaft und endgültig abgelehnt hat. Nach Ablauf der Frist, im vorgenannten Fall

auch ohne Fristsetzung, hat der Befreiungsanspruch sich in eine Geldforderung

umwandelt und kann der GU nunmehr ohne weiteres einen auf Zahlung gerichteten

Schadensersatzanspruch geltend machen.


20

(BGH, Urteil vom 02.04.1987 = NJW-RR 1987, 869)

3. Verteidigung mit Freistellungsanspruch gegenüber der Werklohnklage des Subunternehmers:

Klagt der Subunternehmer gegen den Generalunternehmer etwa seine Vergütungs-

forderung ein, stellt sich die Frage, wie der Generalunternehmer seine drohende In-

anspruchnahme aus Vertragsstrafe durch seinen Auftraggeber dem Subunterneh-

mer entgegenhalten kann.

3.1. fehlende Aufrechnungsmöglichkeit:

Er könnte nicht mit dem verfallenen Vertragsstrafenanspruch gegen die Werklohn-

forderung des Subunternehmers die Aufrechnung erklären. Denn insofern fehlt es

an Gegenseitigkeit im Sinne von § 387 BGB. Der Aufrechnende muss Gläubiger

der Gegenforderung (Forderung mit der aufgerechnet wird) und Schuldner der

Hauptforderung (Forderung gegen die aufgerechnet wird – hier Werklohnforde-

rung) sein, der Aufrechnungsgegner Schuldner der Gegenforderung und Gläubiger

der Hauptforderung.

Der GU ist Schuldner und der Subunternehmer Gläubiger der Werklohnforderung,

also der Hauptforderung. Jedoch wird der GU von einem Dritten in Anspruch ge-

nommen (ist also selbst Schuldner der Gegenforderung, Gläubiger ist ein Dritter),

weswegen es an Gegenseitigkeit fehlt.

3.2.

Abzustellen ist daher auf folgende Vorschriften:

§ 273 Zurückbehaltungsrecht

Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung be-wirkt wird (Zurückbehaltungsrecht). § 274 Wirkungen des Zurückbehaltungsrechts

Gegenüber der Klage des Gläubigers hat die Geltendma-chung des Zurückbehaltungsrechts nur die Wirkung, dass der Schuldner zur Leistung gegen Empfang der ihm gebüh-renden Leistung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.

Der Generalunternehmer kann daher gegenüber dem Werklohnverlangen des Sub-

unternehmers das aus § 273 BGB abgeleitete Zurückbehaltungsrecht wegen des

Befreiungsanspruches entgegenhalten. Von der Forderung des Subunternehmers


21

erfolgt dann ein Abzug in Höhe des Freistellungsanspruchs, in dieser Höhe erfolgt

dann im Prozess eine Zug-um-Zug-Verurteilung gem. § 274 BGB.

Problematisch sind die Fälle, in denen die Inanspruchnahme des Generalunterneh-

mers durch den Bauherrn noch gar nicht erfolgt ist bzw. dieser sich gegen die Inan-

spruchnahme wehrt.

Wenn dies der Fall ist, kann der Freistellungsanspruch sich nicht entsprechend §

250 BGB in einen Zahlungsanspruch durch Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung

durch Erklärung gegenüber dem Subunternehmer umwandeln. Dies hat zur Folge,

dass dann der GU keine Aufrechnung gegenüber dem Subunternehmer erklären

kann.

(BGH, Urteil vom 10.12.1992 = NJW 1993, 1137)

Vielmehr müsste der GU Wider-Klage gegen den Nachunternehmer auf Feststel-

lung der Ersatzpflicht erheben.

VII. Vertragskette Bauherr-Hauptunternehmer-Subunternehmer in der In-solvenz, einzelne Probleme:

1.

Es stellt sich heraus, dass einzelne eindeutige Regelungen der VOB/B sich nicht

mit den Vorschriften der Insolvenzordnung in Übereinstimmung bringen lassen.

§ 8 VOB/B Kündigung durch den Auftraggeber

Nr. 2 (1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der

Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das In-solvenzverfahren bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

(2) Die ausgeführten Leistungen sind nach § 6 Nr. 5 VOB/B abzurechnen. Der Auftraggeber kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen.

Eigentlich ist dies eine klare Vorschrift. Stellt sich heraus, dass ein Subunterneh-

mer Insolvenzantrag gestellt hat, so ist es für den Bauherrn oder einen Hauptunter-

nehmer von legitimen und gewichtigem Interesse, dass das Bauvorhaben unverzüg-

lich fortgesetzt werden kann. Dem dient das außerordentliche Kündigungsrecht des

Auftraggebers. Diese Vorschrift kollidiert jedoch mit dem Recht des Insolvenz-


22

verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO. Bei gegenseitigen, nicht vollständig erfüllten

Verträgen kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfül-

len und Erfüllung vom anderen Teil verlangen, § 103 Abs. 1 InsO. Ein Erfüllungs-

wahlrecht besteht nur bei beiderseits nicht oder nicht vollständig erfüllten Verträ-

gen. Haben entweder der Insolvenzschuldner oder aber der Vertragspartner seine

Leistung bereits vollständig erbracht, bestehen in der Insolvenz keine Besonderhei-

ten. Der jeweiligen Partei steht der Anspruch auf die vertraglich geschuldete Ge-

genleistung zu.

Der Insolvenzverwalter wird Ansprüche des Schuldners einziehen, Ansprüche von

Vertragspartnern sind grundsätzlich als Insolvenzforderungen anzumelden und

werden nur quotal befriedigt, gegebenenfalls bestehen Sicherheiten.

Gemäß § 119 InsO können die Regelungen des § 103 nicht durch Vertrag abge-

dungen werden. Dies korrespondiert nicht mit dem Interesse der Vertragsparteien,

sich im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners bald vom insolventen Teil lösen

zu können, um beispielsweise das Bauvorhaben fortsetzen zu können. § 8 Abs. 1

VOB/B wurde daher von Insolvenzrechtlern wegen Verstoßes gegen § 119 als un-

wirksam angesehen.

Höchstrichterliche Rechtsprechung steht hierzu noch aus. Die Diskussion ist noch

längst nicht beendet.

2.

Entschieden wurde jedoch bereits die fehlende Vereinbarkeit folgender VOB/B-

Vorschrift mit der Insolvenzordnung:

§ 16 Nr. 6 VOB/B

Der Auftraggeber ist berechtigt, zur Erfüllung seiner Ver-pflichtungen aus den Nr. 1 – 5 Zahlungen an Gläubiger des Auftragnehmers zu leisten, soweit sie an der Ausführung der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrages be-teiligt sind, wegen Zahlungsverzuges des Auftragnehmers die Fortsetzung ihrer Leistung direkt verweigern und die Di-rektzahlung die Fortsetzung der Leistung sicherstellen soll. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich auf Verlangen des Auftraggebers innerhalb einer von diesem gesetzten Frist darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderung sei-ner Gläubiger anerkennt; wird diese Erklärung nicht recht-zeitig abgegeben, so gelten die Voraussetzungen für die Di-rektzahlung als anerkannt.


23

Mit dieser Regelung sollte ebenfalls die Fortführung des Bauvorhabens gesichert

werden. Ein Generalunternehmer bezahlt seine Subunternehmer nicht, weswegen

diese zu Recht von ihrem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Gebrauch

machen. Der Bauherr kann dem GU nach § 16 Nr. 6 Satz 2 eine Frist setzen sich

darüber zu erklären, ob und inwieweit er die Forderung seiner Gläubiger (Subun-

ternehmer) anerkennt. Wird eine solche Erklärung nicht oder nicht rechtzeitig ab-

gegeben, gilt die Leistung des Subunternehmers als anerkannt mit der Folge, dass

der Bauherr unmittelbar mit Erfüllungswirkung gegenüber dem Gläubiger an den

Subunternehmer leisten kann. Eine wirksame Sicherung des Subunternehmers be-

steht gleichwohl nicht. Zum einen ist der Gläubiger (Bauherr) aufgrund der unter-

schiedlichen Vertragsverhältnisse nur berechtigt, eine Direktzahlung an den Sub-

unternehmer seines Vertragspartners zu leisten.

Ein (Direkt-)Anspruch des Subunternehmers gegen den Bauherrn besteht hingegen

nicht. Entscheidend ist aber, dass diese Direktzahlung der Insolvenzanfechtung

nach § 129 ff. InsO unterliegt.

3.

Das Insolvenzanfechtungsrecht dient ganz allgemein dazu, vor Eröffnung des In-

solvenzverfahrens eingetretene Vermögensverschiebungen zu Lasten der Masse

(aus der alle Gläubiger anteilig – quotal – befriedigt werden sollen) rückgängig zu

machen. Erfasst sind hiervon keinesfalls nur „anrüchige“ Vermögensverschiebun-

gen, denen der Verdacht des Zur-Seite-Schaffens von Vermögenswerten kurz vor

der Insolvenz anhaftet, sondern eben auch völlig rechtmäßige und legitime Vor-

gänge, wie insbesondere die Anfechtung sog. kongruenter Deckungen nach § 130

InsO zeigt. Eine kongruente Deckung ist anfechtbar, wenn sie

- innerhalb der letzten 3 Monate vor Insolvenzantragstellung vorge-nommen wurde und der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsun-fähig war und der Gläubiger dies wusste, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, oder

- nach Stellung des Insolvenzantrags vorgenommen wurde und der Gläubiger von der Insolvenzantragstellung wusste, § 130 Abs.1 Nr. 2 InsO.

Dagegen ist die inkongruente Deckung bereits anfechtbar, wenn sie

- im letzten Monat vor Insolvenzantragstellung oder nach Insolvenz-antragstellung vorgenommen wurde, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO


24

- im 2. oder 3. Monat vor Insolvenzantragstellung vorgenommen wurde und der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war und der Gläubiger das wusste, § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO oder

- im 2. oder 3. Monat vor Insolvenzantragstellung vorgenommen

wurde und die Gläubigerbenachteiligung dem Gläubiger bekannt war, § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

Eine Sicherheit oder Befriedigung ist nach § 131 Abs. 1 InsO inkongruent, wenn

der Gläubiger diese zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit bzw. der Befrie-

digung der Forderung nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit beanspruchen

konnte. Hieraus ergibt sich, dass die Direktzahlung des Bauherrn an den Subunter-

nehmer des Generalunternehmers eine inkongruente Deckung ist. Denn aus § 16

Nr. 6 VOB/B ergibt sich kein Anspruch des Subunternehmers, sondern lediglich

eine Befugnis des Bauherrn. Im Verhältnis zum Subunternehmer ist er hingegen

nur Mittelsperson, der für oder anstelle des Hauptunternehmers geleistet hat.

Der Subunternehmer hatte keinen Anspruch auf diese Leistung, weswegen die Di-

rektzahlung eine inkongruente Deckung darstellt mit der Folge, dass sie – wenn sie

bis 3 Monate vor Insolvenzantragstellung erfolgt war - angefochten werden kann.

Denn die Kenntnis des Subunternehmers davon, dass der Generalunternehmer zah-

lungsunfähig war, ist unschwer anzunehmen, ebenso dass die Direktzahlung durch

den Bauherrn andere Gläubiger, die nicht in den Genuss der Leistung des Bauherrn

kommen, benachteiligt werden. Der Subunternehmer muss also bei erfolgter An-

fechtung durch den Insolvenzverwalter die erlangte Vergütung (Direktzahlung) an

die Masse zahlen.

Der Bauherr kann als Dritter in diesen Fällen mit befreiender Wirkung an den

Nachunternehmer leisten, muss es aber nicht.

(OLG Dresden, Urteil vom 28.10.1999, BauR 2000, 1758)

4.

Vorstellen möchte ich jedoch eine andere Entscheidung des

OLG München, IBR 2006, 397.

Ein Generalunternehmer (GU) wird mit der Errichtung ei-ner neuen Stadthalle beauftragt und gerät noch während der Bauausführung in finanzielle Schwierigkeiten. Infolgedes-sen zahlt er fällige Abschlagsrechnungen seinen Nachun-ternehmer (NU) nicht mit der Folge, dass der Bau mehrere Wochen stillsteht. Der Auftraggeber fürchtet um den Ter-min und eine mit politischen Prominenten geplante Eröff-


25

nungsveranstaltung. Damit die Bauarbeiten jedoch weiter-gehen, vereinbart er mit dem GU, dass er die NU direkt be-zahlen darf, nachdem der GU die Rechnungen der NU ge-prüft und den Direktzahlungen ausdrücklich zugestimmt habe. Der GU wird gleichwohl insolvent. Nun verlangt der Insolvenzverwalter nach Anfechtung des Rechtsgeschäfts die Direktzahlung von dem NU heraus.

Nach der Rechtsprechung des BGH unterliegen Direktzahlungen des Auftragge-

bers an die Nachunternehmer der Insolvenzanfechtung dann, wenn der Insolvenz-

schuldner durch die Direktzahlung eine eigene Zahlungsforderung gegen seinen

Auftraggeber einbüßt. Nur unter dieser Voraussetzung käme eine insolvenzrecht-

lich relevante Gläubigerbenachteiligung in Frage.

Unter sorgfältiger Würdigung des Sachverhaltes gelangte das OLG München zu

dem Ergebnis, dass der GU nur die Rechnungen der NU überprüft, nicht aber gem.

§§ 185, 362 BGB der Anrechnung der Direktzahlungen auf seine eigene Werk-

lohnforderung gegen die NU´s zugestimmt habe.

Auf Unwirksamkeit nach § 16 Nr. 6 VOB/B wurde sich durch den Insolvenzver-

walter nicht berufen, da offenbar die VOB/B teilweise abgeändert und § 16 Nr. 6

VOB/B der isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält, also keine Geltung bean-

spruchte. Dies hatte zur Folge, dass die Vereinbarung zwischen GU und Auftrag-

geber nicht das Erlöschen der Forderung des Insolvenzverwalters zur Folge hatte.

Dies kam natürlich den AN zugute. Folge dürfte jedoch sein, dass mangels Erlö-

schen der Forderung des Insolvenzschuldners dieser nunmehr gegen den Bauherrn

vorgehen kann, die Frage der Verjährung dieser Ansprüche einmal ausgenommen.

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