Praxisratgeber Vergaberecht - Bieterfragen

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Thomas Ferber

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Thomas Ferber

Seit 2004 Beschäftigung mit dem Vergaberecht als Key-Account-Manager für den Bereich Forschung und Lehre bei Sun Microsystems.

Langjährige Erfahrungen unter anderem mit komplexen IT-Ausschreibungen, HPC-Ausschreibungen, wettbe-werblichem Dialog und Verhandlungsverfahren, dem Aufbau von effizienten Angebotsprozessen, Strategien für Bieter , e-Vergabe, elektronischer Signatur, EVB-IT.

Mit dem 2010 gegründeten Fachverlag Thomas Ferber biete ich Fachbücher, Fachberatung und Fachseminare zum Vergaberecht an.

Um mein Profil abzurunden, studiere ich aktuell Wirtschaftsrecht an der Universität des Saarlandes in einem Master-Fernstudiengang.



Bieterfragen – Rügen - Nachprüfungsverfahren



Bieterfragen – Rügen - Nachprüfungsverfahren

Bieterfragen Erbitten Bewerber im Rahmen einer Ausschreibung zusätzliche sachdienliche Auskünfte/Informationen zu den Vergabeunterlagen, so spricht man von einer Bieterfrage.

RügenWeist der Bewerber im Rahmen einer Ausschreibung auf einen Vergaberechtsverstoß hin, stellt dies eine Rüge dar.

NachprüfungsverfahrenDie Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.



Bieterfrage oder Rüge?

[..] Im Hinblick auf § 107 Abs. 3 GWB möchten wir Ihnen mitteilen, was wir in den Verdingungsunterlagen für unzulässig halten und bitten Sie außerdem um die Beantwortung folgender für uns noch offener Fragen [..]



Bieterfrage oder Rüge?

VK Sachsen, Beschluss vom 05.05.2009, 1 / SVK / 009 - 09

[..] So enthält das Schreiben folgende Formulierung: "Im Hinblick auf § 107 Abs. 3 GWB möchten wir Ihnen mitteilen, was wir in den Verdingungs-unterlagen für unzulässig halten und bitten Sie außerdem um die Beant-wortung folgender für uns noch offener Fragen." Dem ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin bereits durch die Wahl der Formulierung deutlich machte, ihre Rügeobliegenheit wahrnehmen zu wollen. Die als vergabe-rechtswidrig beanstandeten Bestandteile der Verdingungsunterlagen wurden zudem als "unzulässig" bezeichnet.

Dass das Fax vom 19.12.2008 darüber hinaus tatsächlich Fragen enthielt, die keinen Rügecharakter im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB haben, hindert nicht eine wirksame Rüge der beanstandeten Vergaberechtsverstöße. [..]



Warum überhaupt Bieterfragen?



Warum überhaupt Bieterfragen

● Missverständnisse beim Lesen, Überlesen, Übersehen, …

● Missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler, wettbewerbsverzerrende Anforderungen, unsinnige und nicht notwendige Anforderungen



Aufklärung von Unklarheiten

● Macht es immer Sinn Unklarheiten im Vorfeld aufzuklären?

● Alternativstrategie: Im Angebot vermerkt der Bieter, er habe eine bestimmte unklare Angabe in der folgenden Weise verstanden und sein Angebot auf Basis dieses Verständnisses erstellt.




● Macht es immer Sinn Unklarheiten im Vorfeld aufzuklären?

● Alternativstrategie: Im Angebot vermerkt der Bieter, er habe eine bestimmte unklare Angabe in der folgenden Weise verstanden und sein Angebot auf Basis dieses Verständnisses erstellt.

● Entspricht dieses Verständnis aber nicht dem, was der Auftraggeber eindeutig erkennbar ausgeschrieben hat, so stellt dies eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, das zum zwangsweisen Ausschluss des Angebotes führt.




● Der Bieter hat nicht nur das Recht, Bieterfragen zu stellen.




● Der Bieter hat nicht nur das Recht, Bieterfragen zu stellen.

● Er hat auch die Pflicht, Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler zu erkennen und beim Auftraggeber um Aufklärung zu bitten.




● Der Bieter hat nicht nur das Recht Bieterfragen zu stellen.

● Er hat auch die Pflicht, Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler zu erkennen und beim Auftraggeber um Aufklärung zu bitten.

● Die Vergabeunterlagen sollten deshalb sofort nach Erhalt auf Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler, wettbewerbsverzerrende Anforderungen, unsinnige und nicht notwendige Anforderungen geprüft werden.



Beispiel 1Bürgschaft auf erstes Anfordern



Bsp. 1: Bürgschaft



Bsp. 1: Bürgschaft



Beispiel 2Sehr lange Bindefrist



Bsp. 2: Lange Bindefristen



Beispiel 3



Beispiel

● Technische Anforderung in der Ausschreibung: 17 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 250cd/m2



Beispiel


Es werden 4 Angebote zu dieser Ausschreibung abgegeben.



Beispiel


● Angebot 1: 19 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 250cd/m2 120,- Euro


● Angebot 3: 17 Zoll LCD-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 250cd/m2 105,- Euro




Beispiel – Welches Angebot bekommt den Zuschlag?








Beispiel – Angebot 3














Angebot 3 hat zwar den günstigsten Preis, erfüllt aber die Anforderung LED-Monitor nicht. Der Anbieter hat stattdessen einen LCD-Monitor angeboten.

























Angebot 4 hat zwar eine bessere Helligkeit des Displays als gefordert, gefordert waren aber genau 250cd/m2 und nicht mindestens 250cd/m2. Das Angebot erfüllt deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und muss ausgeschlossen werden.

























Angebot 1 hat zwar eine größere Display-Diagonale als gefordert, gefordert waren aber genau 17 Zoll Diagonale und nicht mindestens 17 Zoll. Das Angebot erfüllt deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und muss ausgeschlossen werden.

























Angebot 2 erfüllt weder die Anforderungen an die Bildschirmdiagonale noch an die Auflösung. Das Angebot erfüllt deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und muss ausgeschlossen werden.



Beispiel








Beispiel

● Keiner der Bieter konnte die Anforderungen der Ausschreibungen erfüllen.

● Durch Bieterfragen hätte man den Auftraggeber auf ungeschickte Formulierungen hinweisen können und dem Auftraggeber die Gelegenheit gegeben unter Umständen Änderungen an den Anforderungen mitzuteilen.



Beispiel - Bieterfragen


● Bieterfrage 1: Sind auch Monitore mit mehr als 17 Zoll Bildschirmdiagonale erlaubt?






● Bieterfrage 2: Sind auch Monitore mit mehr als 250cd/m2 Helligkeit erlaubt?







● Bieterfrage 3: Sind auch Monitore mit LCD-Technologie erlaubt?







● Bieterfrage 3: Sind auch Monitore mit LCD-Technologie erlaubt?

● Bieterfrage 4: Sind auch Monitore mit einer größeren Auflösung als 1280 x 1024 Pixel erlaubt?



Beispiel - strategisch ungeschickte Bieterfragen


● Ich bin der einzige Anbieter der 17 Zoll Monitore mit 310cd/m2

Helligkeit anbieten kann.

● Bieterfrage: Sind auch 17 Zoll Monitore mit 310cd/m2 Helligkeit erlaubt?



Beispiel – strategisch ungeschickte Bieterfragen





● Strategischer Vorteil für meine Mitbewerber: Der Auftraggeber beantwortet meine Bieterfrage und teilt die Antwort allen Bewerbern mit. Die Mitbewerber wissen jetzt, dass ich an der Ausschreibung teilnehme und je nach Antwort des Auftraggebers, wie gut meine Chancen in diesem Wett-bewerb stehen.



Beispiel - strategisch geschickte Bieterfragen





● Bieterfrage: Sind auch Monitore mit mehr als 250cd/m2 Helligkeit erlaubt?



Bieterfragen – Strategie

● Wenn ich der einzige Anbieter bin, der die in der Ausschreibung geforderte Spezifikation anbieten kann, dann stelle ich keine Bieterfragen!

● In der Regel werden die Antworten zu meinen anonymisierten Fragen allen Bewerbern zur Verfügung gestellt!

● Wenn ich Bieterfragen stellen muss, dann überlege ich genau, was ich durch die Frage über mich verrate und ob mir die Antwort einen Nutzen bringt.

● Ich analysiere die Fragen meiner Mitbewerber sehr genau und versuche daraus Rückschlüsse zu ziehen.



Fristen bei Bieterfragen



Ausschreibungs-Beispiel 1






Frist zur Beantwortung von Bieterfragen

Die Fristlängen zur Auskunftserteilung für Vergabeverfahren ab Erreichen der Schwellenwerte bewegen sich zwischen 4 und 6 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist und finden sich in den folgenden Paragraphen:

● § 12 EG Abs. 8, VOL/A

● § 7 Abs. 3 VOF

● § 12 EG Abs. 7 VOB/A

● § 12 VS Abs. 7 VOB/A

● § 19 Abs. 2 SektVO

● § 20 Abs. 5 VSVgV



§ 12 EG Abs. 8, VOL/A

Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen und das Anschreiben spätestens 6 Tage, beim nicht offenen Verfahren oder beschleunigten Verhandlungsverfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen.



§ 7 Abs. 3 VOF

Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte, zusätzliche Auskünfte über die Aufgaben spätestens 6 Tage, im Beschleunigten Verfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Bewerbungsfrist, erteilen.



§ 12 EG Abs. 7, VOB/A

Rechtzeitig beantragte Auskünfte über die Vergabe-unterlagen sind spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist allen Bewerbern in gleicher Weise zu erteilen. Bei nicht offenen Verfahren und beschleunigten Verhandlungsverfahren nach § 10 EG Absatz 2 Nummer 6a beträgt diese Frist vier Kalendertage.



§ 12 VS Abs. 7, VOB/A

Rechtzeitig beantragte Auskünfte über die Vergabe-unterlagen sind spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist allen Bewerbern in gleicher Weise zu erteilen. Bei nicht offenen Verfahren und beschleunigten Verhandlungsverfahren nach § 10 VS Absatz 1 Nummer 6a beträgt diese Frist vier Kalendertage.



§ 19 Abs. 2 SektVO

Zusätzliche Auskünfte zu den Unterlagen hat der Auftraggeber spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Eingangsfrist für Angebote zu erteilen, sofern die zusätzlichen Auskünfte rechtzeitig angefordert worden sind.



§ 20 Abs. 5 VSVgV

Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Informationen über die Vergabeunterlagen, die Beschreibung oder die unterstützenden Unterlagen im Falle des nicht offenen Verfahrens spätestens sechs Tage oder im Falle des beschleunigten Verhandlungs-verfahrens spätestens vier Tage vor Ablauf der für die Einreichung von Angeboten festgelegten Frist über-mitteln.






Fristbeginn gemäß § 187 BGB

§ 187 Absatz 1 BGB

Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.



Fristbeginn gemäß Art. 3 EWG/Euratom Nr. 1182/71

Artikel 3 EWG/Euratom Nr. 1182/71

Ist für den Anfang einer nach Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren bemessenen Frist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem ein Ereignis eintritt oder eine Handlung vorgenommen wird, so wird bei der Berechnung dieser Frist der Tag nicht mitgerechnet, in den das Ereignis oder die Handlung fällt.



















Kann die Frist zur Beantwortung von Bieterfragen vom Auftrag-geber nicht eingehalten werden, so sind die Angebotsfristen ent-sprechend zu verlängern.

Es müssen aber alle Bewerber darüber informiert werden!

§ 12 EG Abs. 9 VOL/AKönnen die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden oder konnten die Fristen nach Absatz 7 oder 8 nicht eingehalten werden, so sind die Angebotsfristen entsprechend zu verlängern.



OLG Dresden WVerg 1/00 14.04.2000

Die Vergabestelle verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz des GWB § 97 Abs 2, [..] wenn sie zunächst [..] als Termin der Angebotsabgabe einen vor dem Eröffnungstermin liegenden Tag benennt, dann aber die Angebotsfrist bis zum Eröffnungstermin verlängert, ohne sämtliche Bieter entsprechend zu informieren.




Gibt es zu den Vergabeunterlagen Fragen, so können die Bieter zusätzliche Auskünfte darüber verlangen. Der Auftrag-geber muss rechtzeitig beantragte Auskünfte innerhalb fest-gelegter Fristen beantworten.




Ist für die Wahrung der Frist zur Beantwortung von Bieterfragen das Absenden der Antwort oder das Empfangen beim Bewerber entscheidend?

?



Beispiel 1



Beispiel 1



Beispiel 2



Beispiel 2



Bis wann können Bieterfragen gestellt werden?

?



Bis wann können Bieterfragen gestellt werden?

§ 12 EG Abs. 8 VOL/ADie Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Aus-künfte über die Vergabeunterlagen und das Anschreiben spätestens 6 Tage, beim nicht offenen Verfahren oder beschleunigten Verhand-lungsverfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen.



Rechtzeitig angefordert?

Horn in Müller/Wrede (Hrsg.). VOL/A Kommentar. 3. Aufl. 2010, §12 EG Rn. 45 hält für den Regelfall von einfach zu beantwortenden Fragen an den Auftraggeber einen Tag vor der Frist für zusätzliche Auskünfte für fristgerecht.

Dagegen

von Wietersheim in Ingenstau/Korbion. VOB Kommentar, 17. Auflage 2010, §12a VOB/A Rn. 18hält einen Tag vor dem Fristende für Auskünfte für in der Regel nicht mehr ausreichend.



Rechtzeitig angefordert?

● Der Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, Fragen fristgerecht beantworten zu können.

● Es kommt auf den Umfang und die Komplexität der Fragestellungen an.

● Die Bieter tragen die Verantwortung, die Unterlagen frühzeitig zu prüfen und auftretende Fragen rechtzeitig zu stellen, so dass der Auftraggeber die Möglichkeit bekommt, auch komplexe Fragestellungen fristgerecht beantworten zu können.

● Eine generelle Frist, bis wann die Fragen gestellt werden müssen, lässt sich also nicht nennen, da dies im Einzelfall von der Komplexität und dem Umfang der Frage abhängt.



Vertraulichkeit - Geheimwettbewerb









Vertraulichkeitsgebot - Geheimwettbewerb

§ 12 Abs. 4 VOL/A; § 15 EG Abs. 12 VOL/A

Die Namen der Unternehmen, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, sind vertraulich zu behandeln.

§ 12 Abs. 6 VOB/A

Die Namen der Bewerber, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, sind geheim zu halten.




● Es ist im eigenen Interesse des Auftraggebers einen Geheimwettbewerb durchzuführen und damit wettbewerbs-verzerrende Absprachen der Bieter nicht zu fördern.




● Antworten zu Bieterfragen müssen anonymisiert werden. Der Name des fragenden Bieters darf nicht veröffentlicht werden.

● In der eigenen Dokumentation des Auftraggebers muss dagegen jedes Detail und damit auch der Bietername ordentlich dokumentiert werden.



Gleichbehandlung der Bieter

§ 12 Absatz 7 VOB/AErbitten Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen, so sind diese Auskünfte allen Bewerbern unver-züglich in gleicher Weise zu erteilen.

§ 17 Nr 6 Absatz 2 VOL/A (2006)Werden einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen seiner Preisermittlung gegeben, so sind sie auch den anderen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen.

In der Neufassung der VOL/A 2009 zwar nicht mehr ausdrücklich enthalten, durch die Grundprinzipien von Transparenz und Gleichbehandlung können diese aber abgeleitet werden (siehe dazu 1. VK Sachsen, 10.05.2011 - Az. 1/SVK/009-11).



BieterfragenAus Sicht des Auftraggebers



Bieterfragen aus Sicht des Auftraggebers

Bei der Beantwortung muss die Gleichbehandlung der Bewerber beachtet werden:

● Antworten zur gleichen Zeit geben

● Antworten an alle Bewerber geben




● Für Fragen und Antworten ist keine feste Form vorgeschrieben. Aus Gründen der Dokumentation und Beweisbarkeit sollte der Auftraggeber die Fragen per E-Mail oder Fax vorschreiben und die Antworten ebenfalls per E-Mail oder Fax vornehmen.

● Zur Dokumentation sollten die Fax-Protokolle und die E-Mails inklusive Empfangsbestätigungen in die Vergabeakte abgelegt werden.

● Die anderen Empfänger dürfen nicht sichtbar sein (z.B. E-Mail-Verteiler).




● Einrichtung eines strukturierten Frage-Antwort-Prozesses (Klärungsprozess).

● Damit alle Bewerber der Ausschreibung Kenntnis über die Ergebnisse des Frage-Antwort-Prozesses erhalten, sollten sich alle Bewerber formlos unter der folgenden E-Mail-Adresse xxxxxxx@yyyyy anmelden und mindestens einen bis maximal vier Ansprechpartner mit Namen, Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse benennen.


mailto:xxxxxxx@yyyyy



● Die benannten Ansprechpartner werden in den Verteiler aufgenommen und fortlaufend über den Stand des Frage-Antwort-Prozesses informiert.

● Hinweis, dass die Bewerber selbst verantwortlich dafür sind, wenn die angemeldeten Personen in Urlaub oder krank sind, dass die Antworten zur Klärung von Fragen weitergeleitet und auch gelesen werden können.




● Bieterfragen müssen vor dem Versenden der Antworten anonymisiert werden.

● Die Antworten müssen allen Bewerbern zur Verfügung gestellt werden (Grundsatz der Gleichbehandlung).




● Der Auftraggeber ist zur unverzüglichen und gleich behandelnden Auskunftserteilung verpflichtet.

● Auch Verständnisfragen müssen beantwortet werden.

● Alles detailliert und vollständig in der Vergabeakte dokumentieren!



Dokumentation

● Der Auftraggeber hat gemäß § 20 VOL/A und § 24 EG VOL/A die Verpflichtung die Stufen des Verfahrens von Beginn an fortlaufend zu dokumentieren.

● OLG Brandenburg 03.08.1999 - 6 Verg 1/99Die Bestimmungen über den Vergabevermerk dienen der Umsetzung des vergaberechtlichen Transparenzgebotes.

● Von der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Bieter ein subjektives Recht nach § 97 Abs. 7 GWB auf ausreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens hat.

● Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht stellt somit eine Verletzung subjektiver Bieterrechte dar und kann die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens begründen.



OLG Naumburg 1 Verg 2/01 23.07.2001

Die Vergabestelle hat ihre Pflicht zur Erteilung zusätzlicher Auskünfte [..] gegenüber der Beteiligten [..] verletzt.

[..] können die Bieter eines Vergabeverfahrens von der Vergabestelle während des Laufes der Angebotsfrist sachdienliche Auskünfte verlangen; die Vergabestelle ist zur unverzüglichen und (natürlich auch) inhaltlich zutreffenden Beantwortung dieser Anfragen verpflichtet. Als sachdienlich ist dabei jede Auskunft zu verstehen, die mit der Vergabe oder der Ausführung der Bauleistung im Zusammenhang steht, also Auskünfte über technische Fragen ebenso wie solche, die für die vom Bewerber vorzunehmende Preiskalkulation von Bedeutung sein können [..]




[..] Die Auskunftspflicht des öffentlichen Auftraggebers dient der Einhaltung eines fairen, mit möglichst großer Beteiligung geführten Wettbewerbs und damit auch der Gleichbehandlung der beteiligten Bewerber (vgl. Kratzenberg aaO., § 17 VOB/A Rn. 48). [..]




[..] Die Auskunft hat hier auch zu einer konkreten Verletzung des Wettbewerbsprinzips (§ 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOB/A) geführt, denn hierdurch wurde die Beteiligte zu 1) von der Abgabe eines entsprechenden Nebenangebotes abgehalten. In der nachfolgenden Wertung des gleich lautenden Nebenangebotes eines anderen Bieters, der M. GmbH, liegt zudem eine Ungleichbehandlung der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter (Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 VOB/A). [..]



Fragen?



ISBN 978-3-942766-03-6

3. erweiterte und aktualisierte Auflage, Sept. 2013742 + xii Seiten, 215 Abbildungen, 50 TabellenHardcover69,- Euro (inkl. MwSt.)

Praxisratgeber Vergaberecht Fristen im Vergabeverfahren



Fristen im Vergabeverfahren



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Date post:	04-Jul-2015
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