Objekt: BBXX - Ausgabennummer: 022 - Seite: U001/ 999 - Datum: 28.05.08 - Uhrzeit: 13:14’09’’ - Belichter: DFVINTERN- Farbigkeit: CMYK- Weitere Auszüge: Diese.

Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft63. Jahrgang // 26.5.2008 // Seiten 1125 - 1180

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// WIRTSCHAFTSRECHTProf. Dr. Christoph Schalast, RA, Dr. Robert Safran, RA, undDr. Thomas Sassenberg, RABankgeheimnis und Notwehrrecht bei unrichtigerMedienberichterstattung über Kreditverkäufe 1126

Prof. Dr. Thomas M. J. Möllers und Dr. Thorsten Voß, RASchlaglicht Wertpapierprospektrecht: Der Wegfall des Daueremittentenprivilegs erfordert schnelles Handeln 1131

BGH: Haftung des angestellten Anlageberaters für FalschberatungBB-Kommentar von Dr. Roman Jordans, LL.M., RA 1132

OLG Hamm: Hauptversammlungsbeschluss einer Aktien-gesellschaft über die Begründung eines EntsenderechtsBB-Kommentar von Dr. Markus Ogorek, LL.M., RA, und Dr. Klaus von der Linden, RA 1136

// STEUERRECHTDr. Heiko Gemmel, RA, StB, und Anja SchierleAusländische Investmentanteile – Kleine Änderung des Investmentgesetzes mit großer Auswirkung auf das (Investment-)Steuerrecht? 1144

Dr. Uwe Scholz, RA, StB, und Nina Garthoff, RAinSponsoring von Sportvereinen jetzt steuerpflichtig? 1148

EuGH: Umsatzsteuerpflicht von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Versicherungsumsätzen – Versicherungs-makler und -vertreterBB-Kommentar von Dr. Stefan Behrens, RA, StB, FAStR, und Dr. Jan Grabbe, RA, StB 1152

// BILANZRECHT & BETRIEBSWIRTSCHAFTDr. Norbert Lüdenbach, WP, StB, und Burkhard Völkner, WP, StBUnzutreffende Qualifizierung des Wettbewerbsverbots als immaterielles Vermögen 1162

BMF: Bewertung von Pensionsrückstellungen nach § 6a EStG – Anhebung der Altergrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungdurch das RV-Altersrentenanpassungsgesetz vom 20.4.2007BB-Kommentar von Dr. Annekatrin Veit 1167

// ARBEITSRECHTDr. Jochen Mohr, RA, FAArbR, und Carolin Grimminger, RAinHaftungsrisiken für Unternehmen nach dem arbeits-rechtlichen Teil des AGG und Möglichkeiten ihrer Versicherbarkeit 1170

BAG: Kündigung und Vergütungsansprüche bei Betriebs-übergangBB-Kommentar von Andreas Vogel, RA, FAArbR, und Tobias Neufeld, LL.M., RA, FAArbR 1175

// BB-MAGAZINDr. Anke FreckmannMitarbeiterüberwachung – Scheinbar kein Einzelfall?Versteckte Kameras, seitenlange Protokolle beim Discounter Lidl M1

Claudia BellWaffengleichheit für den Kapitalgeber – Porträt des Anleger-anwalts Klaus Nieding M16

Verlag Recht und Wirtschaft NEU: Mit W

ochenrückblick

und Entscheidungsre

port

in allen vier R

essorts

22.2008

1180 Betriebs-Berater // BB 22.2008 // 26.5.2008

die Offenlegungspflicht gegen�ber dem Registergericht wie auch die bis

dahin bestehende Unterbilanz- und Handelndenhaftung.

Es w�re zu begr�ßen gewesen, wenn sich das BAG vorliegend bei der

Anwendung der vom BGH statuierten Analogie des Gr�ndungsrechts

der GmbH mit der in der Literatur ge�ußerten, berechtigten Kritik an

dieser Rechtsprechung auseinandergesetzt h�tte (vgl. nur K. Schmidt,

NJW 2004, 1345). Zun�chst ist bereits das Vorliegen einer Schutzl�cke

als Voraussetzung der Analogie zweifelhaft. Insbesondere besteht nicht

per se die vom BGH angenommene Gefahr einer Umgehung des Gr�n-

dungsrechts der GmbH durch die Verwendung von Vorratsgesellschaf-

ten. Daneben fußt die Analogie auf der unzutreffenden Annahme, es

komme nicht auf die Gr�ndung einer Gesellschaft als Rechtstr�gerin an,

sondern auf die Unternehmensgr�ndung, also auf die Zusammenf�h-

rung von Gesch�ftsbetrieb und juristischer Person. Das Gr�ndungsrecht

der GmbH befasst sich mit der Gr�ndung des Rechtstr�gers, nicht der

des Unternehmens. Daneben ist mangels eindeutiger Begriffsdefinition

fraglich, was als „wirtschaftliche Neugr�ndung“ nach Ansicht des BGH

gelten soll. Solche Rechtsprechungstendenzen sind vor dem Hinter-

grund der Internationalisierung des Gesellschaftsrechts und der Flucht

in ausl�ndische Kapitalgesellschaften kaum hilfreich f�r das deutsche

Kapitalgesellschaftsrecht. Die Gestaltungspraxis wird sich einstweilen

damit abfinden m�ssen. Es kann daher nur geraten werden, die register-

rechtlichen Erfordernisse des Gr�ndungsrechts auch bei Vorratsgesell-

schaften einhalten. Die regelm�ßig erforderlichen Satzungs�nderungen

bezogen auf Unternehmensgegenstand, Firma und Sitz der Gesellschaft

sowie die Abberufung und Bestellung von Gesch�ftsf�hrern sind unver-

z�glich anzumelden und dabei ist die Verwendung der Vorratsgesell-

schaft dem Registergericht offenzulegen.

// Entscheidungsreport

// EUROPARECHT

Unmittelbare Diskriminierung eineseingetragenen Lebenspartners beiVerweigerung von Witwerrente

EuGH, Urteil vom 1.4.2008 – Rs. C-267/06 – Maruko

Volltext des Urteils: // BB-ONLINE BBL2008-1180-1

unter www.betriebs-berater.de

LEITSATZ DES BEARBEITERS

Die Zahlung einer Witwerrente aus dem berufsst�ndischen Versorgungs-

system der Versorgungsanstalt der deutschen B�hnen kann nicht mit der

pauschalen Begr�ndung verwehrt werden, der Rentenanspruch stehe nur

Hinterbliebenen zu, die in einer Ehe lebten, Hinterbliebenen, die in einer

eingetragenen Lebenspartnerschaft lebten, aber nicht. Die Weigerung, Le-

benspartnern die Hinterbliebenenversorgung zu gew�hren, stellt dann eine

unmittelbare Diskriminierung wegen ihrer sexuellen Ausrichtung dar, wenn

sich diese in einer Situation befinden, die mit denen �berlebender Ehegat-

ten in Bezug auf die streitige Hinterbliebenenversorgung vergleichbar ist.

ZUSAMMENFASSUNGDer EuGH erkl�rt den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG des

Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens f�r die

Verwirklichung der Gleichbehandlung in Besch�ftigung und Beruf (RL) f�r

er�ffnet, indem er die Hinterbliebenenversorgung als Arbeitsentgelt im

Sinne des Art. 3 Abs. 1 c) RL einstuft. Dies ist gegen�ber der bisherigen

Rechtsprechung des EuGH konsequent, welche schon in der Vergangen-

heit eine weite Auslegung des Begriffs des Arbeitsentgelts vornahm

(siehe nur EuGH NJW 1986, 3020 – Bilka; EuGH NJW 1991, 2204 – Barber;

EuGH NZA 1993, 1125 – Ten Oever; EuGH NJW 1994, 645 – Maroni; EuGH

NZA 1994, 1123 – Fisscher; EuGH NJW 1995, 117 – Coloroll Pension Trus-

tees; EuGH NJW 2001, 3693 – Menauer; EuGH NZA 2002, 143 – Griesmar;

EuGH NZA 2002, 1141 – Pirkko Niemi).

Der Gerichtshof sieht in der Ungleichbehandlung von Personen, die in ei-

ner Ehe lebten und solchen, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft

eingegangen waren, dann eine Diskriminierung, wenn sich der �berle-

bende Lebenspartner in einer Situation befindet, die vergleichbar mit der

eines �berlebenden Ehegatten ist. Entscheidend ist dabei die konkrete

Vergleichbarkeit, im vorliegenden Fall im Hinblick auf das streitige Ar-

beitsentgelt in Form der Hinterbliebenenversorgung. Ein genereller Ver-

gleich von Ehe und Lebenspartnerschaft ist hingegen nicht anzustellen.

Das vorlegende VG M�nchen hat nun zu entscheiden, ob eine solche kon-

krete Vergleichbarkeit gegeben ist.

Der EuGH erkennt weiter, dass die Ungleichbehandlung zwischen Ehe

und Lebenspartnerschaft unmittelbar an das Merkmal der sexuellen Aus-

richtung ankn�pft (Rn. 72), und nicht nur mittelbar. Die Rechtsprechung

des EuGH steht damit im Widerspruch zu jener des Bundesverfassungs-

gerichts (BVerfG NJW 2008, 209, 210), die in einem �hnlich gelagerten

Fall eine unmittelbare Ankn�pfung an den – diskriminierungsrechtlich

nicht gesch�tzten – Familienstand und eine nur mittelbare Ankn�pfung

an die sexuelle Orientierung feststellte. Relevant ist dieser auf den ers-

ten Blick nur formal wirkende Unterschied auf Rechtfertigungsebene.

Eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Ausrich-

tung kann, anders als eine mittelbare Ungleichbehandlung, nicht ge-

rechtfertigt sein.

PRAXISFOLGEN

Die bisherige Vorgehensweise der deutschen Gerichte, ausschließlich auf

den Familienstand als unmittelbar betroffenes Merkmal bei Ungleichbe-

handlungen zwischen Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern ab-

zustellen, ist �berholt. Der EuGH sieht zu Recht eine unmittelbare Diskri-

minierung wegen der sexuellen Ausrichtung (vertiefend Adamietz/Schrei-

er, EWS 2008, 194), wenn eine konkrete Vergleichbarkeit hinsichtlich der

streitgegenst�ndlichen Situation vorliegt (Rn. 72).

Dogmatisch bleibt zwar die M�glichkeit, die Frage einer konkreten Ver-

gleichbarkeit zu verneinen. Ein im konkreten Fall m�glicherweise be-

stehender Unterschied darf aber jedenfalls nicht mehr pauschal mit for-

mal-juristischen Unterschieden zwischen Ehe und eingetragener Lebens-

partnerschaft begr�ndet werden. Ob in Bezug auf die konkrete Rege-

lungsmaterie zuk�nftig Unterschiede zu finden sein werden, ist mehr als

fraglich. Auch vom VG M�nchen ist zu erwarten, dass es eine konkrete

Vergleichbarkeit annehmen wird.

Michael Schreier, Rechtsreferendar am Hanseatischen Oberlandesgericht

Hamburg

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