Liebe Leserin, lieber Leser, Die Zeit der Krise und etwaiger Sanierungsmaßnahmen eines Unter- nehmens ist ohne Zweifel für den Unternehmer eine bean- spruchende Phase. Ebenso an- spruchsvoll ist sie für den Berater des Unternehmens wie die beiden aktuellen Entscheidungen des Bundes- finanzhofs zum Sanierungserlass und des BGH zur Patronatserklärung zeigen. Auch wenn die Spielregeln von der Justiz damit noch einmal verschärft wurden, bleibt eine konstruktive Sanierungsarbeit weiterhin möglich. Sie muss jedoch diese Anforderungen erfüllen und auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten sein, erfordert also ein Hand-in-Hand von Unternehmer und Berater. Dass Standardrezepte nicht mehr taugen, zeigt sich auch bei den Neuregelungen zur Arbeitnehmerüberlassung. Insbesondere die vom Gesetzgeber ausgesparten Fragen bedürfen der individuellen Lösung. Wir geben Ihnen hier gern die Hand! Ihr Hans-Jürgen Spitzweg EDITORIAL NEWSLETTER 01/2017 INHALT Reichweite einer Schiedsklausel in einem Gesellschaftsvertrag | Erbschaftsteuerreform: Vorsicht bei der 90 %-Regelung Einstweiliger Rechtsschutz gegen den Ausschluss eines Gesellschafters aus einer GmbH Das Stichwort – Phantomlohn | Harte Patronatserklärung: Schadensersatzanspruch des Gläubigers einer insolventen Tochtergesellschaft Innenausgleich bei Bürgschaftsübernahme durch die GmbH-Gesellschafter | Europa – kurz notiert: EU hat Kompetenz für Außenwirtschaftsrecht – Whistleblowing im Kartellrecht wird einfacher | Von der GmbH in die italienische s.r.l. – Rechtsformwechsel nach Italien Wir SPITZWEGs – Veranstaltungen, Veröffentlichungen | Neue Regeln für den Fremdpersonaleinsatz Umsatzsteuer: BFH erlaubt rückwirkende Rechnungsberichtigung | Kündigung eines Lkw-Fahrers wegen privaten Drogenkonsums Unternehmenssanierung: BFH kippt Erlass der Finanzverwaltung 2 3 4 5 6 Gegenüber einer Bank kann der Erbe sein Erbrecht auch durch Vorlage eines eröffneten eigenhändigen Testaments belegen. Ein Erbschein ist dabei nicht erforderlich. Dies hat der Bundesgerichtshof entschieden (XI ZR 440/15). Im Urteilsfall forderten die Erben die beklagte Bank auf, die in den Nachlass fallenden Konten freizugeben. Die Bank erkannte die Erbenstellung der Kläger auf Grundlage des vorgelegten eigenhändigen Testaments nebst Eröff- nungsniederschrift aber nicht an und forderte diese auf, einen Erbschein vorzulegen. Die Erben kamen dieser For- derung schließlich nach und verlangten anschließend von der Bank, ihnen die angefallenen Kosten für die Erstellung des Erbscheins zu ersetzen. Kein Erbschein bei eigenhändigem Testament » Fortsetzung Seite 2 Diesen Anspruch der Kläger hat der BGH nunmehr bestä- tigt. Demnach kann der Erbe sein Erbrecht auch durch Vor- lage eines eröffneten eigenhändigen Testaments belegen, wenn dieses die Erbfolge mit der im Rechtsverkehr erfor- derlichen Eindeutigkeit nachweist. Lediglich abstrakte Zweifel daran berechtigen die Bank nicht dazu, einen Erbschein zu verlangen. Die Bank habe somit die mit der Erteilung des Erbscheins verbundenen Kosten unnötiger- weise verursacht und sei daher verpflichtet, diese zu erstatten. Hinweis: In der Praxis werden Immobilien regelmäßig bereits lebzeitig übertragen, etwa gegen Nießbrauchs- vorbehalt. In den Nachlass fallen dann oftmals nur noch Bankkonten und Wertpapierdepots. Auch wenn nur ein eigenhändiges Testament vorliegt, das vor dem Nachlass- gericht eröffnet wurde, ist ein mit hohen Gebühren ver- bundener Erbschein in diesem Fall nicht erforderlich. Info bei Michael Pfettner T 089 678006-630 [email protected]Der Gesetzgeber hat die Möglichkeiten zum Erhalt steu- erlicher Verlustvorträge bei Kapitalgesellschaften erweitert. Die neuen Regeln gelten rückwirkend ab dem Beginn des Jahres 2016. Die bisherige Regelung sieht vor, dass beim Übergang von mehr als einem Viertel der Anteile an einer Kapitalgesell- schaft die Verluste anteilig und beim Übergang von mehr als der Hälfte der Anteile die Verluste vollständig unterge- hen. Ausnahmen hiervon bestehen nur in bestimmten Kon- zernfällen sowie beim Vorhandensein stiller Reserven. Im Übrigen gehen die Verluste unabhängig davon unter, ob es einen sachlich gerechtfertigten Grund dafür gibt. Diese restriktive Handhabung wird nunmehr durch den neu eingefügten § 8d KStG erweitert, der auf Antrag zur Anwendung kommt. Bei der Neureglung kommt es nicht mehr auf den Anteilseignerwechsel an, sondern auf die unveränderte Weiterführung des bestehenden Geschäfts- betriebs. Außerdem darf sich die Körperschaft weder an einer Mitunternehmerschaft beteiligen, noch die Stellung eines Organträgers einnehmen. Es dürfen auch keine Wirt- Kapitalgesellschaften: Verbesserte Regeln beim Verlustabzug
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Liebe Leserin, lieber Leser,
Die Zeit der Krise und etwaigerSanierungsmaßnahmeneinesUnter-nehmens ist ohne Zweifel fürden Unternehmer eine bean-spruchende Phase. Ebenso an-
spruchsvoll ist sie für den Berater des Unternehmens wiedie beiden aktuellen Entscheidungen des Bundes-finanzhofs zum Sanierungserlass und des BGH zurPatronatserklärung zeigen. Auch wenn die Spielregelnvon der Justiz damit noch einmal verschärft wurden,bleibt eine konstruktive Sanierungsarbeit weiterhinmöglich. Sie muss jedoch diese Anforderungen erfüllenund auf den konkreten Einzelfall zugeschnitten sein,erfordert also ein Hand-in-Hand von Unternehmer undBerater.
Dass Standardrezepte nicht mehr taugen, zeigt sich auchbei den Neuregelungen zur Arbeitnehmerüberlassung.Insbesondere die vom Gesetzgeber ausgespartenFragen bedürfen der individuellen Lösung.
Wir geben Ihnen hier gern die Hand!
Ihr Hans-Jürgen Spitzweg
EDITORIAL
NEWSLETTER01/2017
INHALTReichweite einer Schiedsklausel in einem Gesellschaftsvertrag | Erbschaftsteuerreform: Vorsicht bei der 90 %-RegelungEinstweiliger Rechtsschutz gegen den Ausschluss eines Gesellschafters aus einer GmbH
Das Stichwort – Phantomlohn | Harte Patronatserklärung: Schadensersatzanspruch des Gläubigers einer insolventen Tochtergesellschaft
Innenausgleich bei Bürgschaftsübernahme durch die GmbH-Gesellschafter | Europa – kurz notiert: EU hat Kompetenz für Außenwirtschaftsrecht –Whistleblowing im Kartellrecht wird einfacher | Von der GmbH in die italienische s.r.l. – Rechtsformwechsel nach Italien
Wir SPITZWEGs – Veranstaltungen, Veröffentlichungen | Neue Regeln für den Fremdpersonaleinsatz
Umsatzsteuer: BFH erlaubt rückwirkende Rechnungsberichtigung | Kündigung eines Lkw-Fahrers wegen privaten DrogenkonsumsUnternehmenssanierung: BFH kippt Erlass der Finanzverwaltung
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Gegenüber einer Bank kann der Erbe sein Erbrecht auchdurch Vorlage eines eröffneten eigenhändigen Testamentsbelegen. Ein Erbschein ist dabei nicht erforderlich. Dieshat der Bundesgerichtshof entschieden (XI ZR 440/15).
Im Urteilsfall forderten die Erben die beklagte Bank auf,die in den Nachlass fallenden Konten freizugeben. DieBank erkannte die Erbenstellung der Kläger auf Grundlagedes vorgelegten eigenhändigen Testaments nebst Eröff-nungsniederschrift aber nicht an und forderte diese auf,einen Erbschein vorzulegen. Die Erben kamen dieser For-derung schließlich nach und verlangten anschließend vonder Bank, ihnen die angefallenen Kosten für die Erstellungdes Erbscheins zu ersetzen.
Kein Erbschein beieigenhändigem Testament
R E C H T S A N W Ä L T ES T E U E R B E R A T E R
W I R T S C H A F T S P R Ü F E R
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Diesen Anspruch der Kläger hat der BGH nunmehr bestä-tigt. Demnach kann der Erbe sein Erbrecht auch durch Vor-lage eines eröffneten eigenhändigen Testaments belegen,wenn dieses die Erbfolge mit der im Rechtsverkehr erfor-derlichen Eindeutigkeit nachweist. Lediglich abstrakteZweifel daran berechtigen die Bank nicht dazu, einenErbschein zu verlangen. Die Bank habe somit die mit derErteilung des Erbscheins verbundenen Kosten unnötiger-weise verursacht und sei daher verpflichtet, diese zuerstatten.
Hinweis: In der Praxis werden Immobilien regelmäßigbereits lebzeitig übertragen, etwa gegen Nießbrauchs-vorbehalt. In den Nachlass fallen dann oftmals nur nochBankkonten und Wertpapierdepots. Auch wenn nur eineigenhändiges Testament vorliegt, das vor dem Nachlass-gericht eröffnet wurde, ist ein mit hohen Gebühren ver-bundener Erbschein in diesem Fall nicht erforderlich.
Der Gesetzgeber hat die Möglichkeiten zum Erhalt steu-erlicher Verlustvorträge bei Kapitalgesellschaften erweitert.Die neuen Regeln gelten rückwirkend ab dem Beginn desJahres 2016.
Die bisherige Regelung sieht vor, dass beim Übergang vonmehr als einem Viertel der Anteile an einer Kapitalgesell-schaft die Verluste anteilig und beim Übergang von mehrals der Hälfte der Anteile die Verluste vollständig unterge-hen. Ausnahmen hiervon bestehen nur in bestimmten Kon-zernfällen sowie beim Vorhandensein stiller Reserven. ImÜbrigen gehen die Verluste unabhängig davon unter, obes einen sachlich gerechtfertigten Grund dafür gibt.
Diese restriktive Handhabung wird nunmehr durch denneu eingefügten § 8d KStG erweitert, der auf Antrag zurAnwendung kommt. Bei der Neureglung kommt es nichtmehr auf den Anteilseignerwechsel an, sondern auf dieunveränderte Weiterführung des bestehenden Geschäfts-betriebs. Außerdem darf sich die Körperschaft weder aneiner Mitunternehmerschaft beteiligen, noch die Stellungeines Organträgers einnehmen. Es dürfen auch keineWirt-
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Anlass für die gegen Ende des letzten Jahres verabschie-dete Erbschaftsteuerreform waren verschiedene Vorgabendes Bundesverfassungsgerichts, das die bisherige Ver-schonung von Betriebsvermögen als zu weitgehendkritisiert hat. Der Gesetzgeber ist bei der Umsetzungdieser Vorgaben weit über das eigentliche Ziel hinaus-geschossen, wodurch sich erhebliche Probleme für diebetroffenen Unternehmen ergeben.
Wesentlicher Bestandteil der Reform ist, dass das sog. Ver-waltungsvermögen (v. a. vermietete Grundstücke, größereGeld- und Forderungsbestände etc.) künftig nicht mehrbegünstigt wird. Ergänzend hat der Gesetzgeber dabeigeregelt, dass das übertragene Unternehmen insgesamtnicht begünstigt sein soll, wenn die Quote des Verwal-tungsvermögens mindestens 90 % beträgt.
Problematisch ist dabei, dass die Berechnung dieser 90 %-Quote deutlich von der sonst im Gesetz enthaltenenBerechnung der Verwaltungsvermögensquote abweicht.Insbesondere können die Finanzmittel, d. h. die Geld-bestände sowie die Forderungen hier nicht mit Verbind-lichkeiten verrechnet werden und es wird auch der sonstvorgesehene Freibetrag von 15 % des Unternehmenswertsnicht gewährt. Dies führt nunmehr dazu, dass auch Unter-nehmen, die bei herkömmlicher Berechnung über gar keinVerwaltungsvermögen verfügen, vollständig aus derBegünstigung fallen können – etwa Handelsunternehmenmit hohen Beständen an Forderungen und Verbindlich-keiten.
Hinweis: Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Ge-setzes besteht wenig Hoffnung, dass die Finanzverwaltunghier mit den neuen Erbschaftsteuerrichtlinien Abhilfeschaffen kann. Es bleibt somit nur der Appell an denGesetzgeber, diese fehlerhafte Regelung alsbald wiederzu beseitigen. Bis dahin muss bei jeder Übertragung vonBetriebsvermögen bzw. Anteilen überprüft werden, ob diegenannte Quote überschritten wird.
Erbschaftsteuerreform:Vorsicht bei der 90 %-Regelung
schaftsgüter zu Buchwerten auf die Körperschaft über-tragen werden. So lange die genannten, schädlichen Um-stände nicht vorliegen, können die Verluste unabhängigvon einem Anteilseignerwechsel fortgeführt und „ver-braucht“ werden.
Hinweis: Bei sehr großen Verlustvorträgen ist allerdingsnoch Vorsicht geboten, da derzeit nicht abschließendgeklärt ist, ob die Vorschrift möglicherweise gegen EU-Beihilferecht verstößt.
Mit einem aktuellen Beschluss hat der BGH erneut dieBedeutung einer Schiedsvereinbarung im Gesellschafts-vertrag betont (I ZB 45/15).
In dem zugrundeliegenden Fall hatte ein ausgeschiedenerGesellschafter Ansprüche gegenüber der Gesellschaft voreinem Schiedsgericht geltend gemacht. Im Gesellschafts-vertrag der beklagten Gesellschaft war vereinbart, dass alleStreitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesemGesellschaftsvertrag, einschließlich Streitigkeiten überseinen Bestand oder seine Beendigung, die zwischen denGesellschaftern und/oder zwischen einem oder mehrerenGesellschaftern einerseits und der Gesellschaft anderer-seits entstehen, unter Ausschluss des ordentlichen Rechts-wegs von einem Schiedsgericht endgültig und verbindlichentschieden werden. Die Gesellschaft und der Gesell-schafter hatten trotz dieser Schiedsvereinbarung einver-nehmlich bereits über Ansprüche des Gesellschaftersgegen die Gesellschaft ein Verfahren vor einem ordent-lichen Gericht durchgeführt. Die Gesellschaft war derAnsicht, dass durch diese einvernehmliche Durchführungeines Verfahrens vor einem ordentlichen Gericht dieParteien die Geltung der Schiedsvereinbarung konkludentaufgehoben hätten und die Geltendmachung der An-sprüche des Gesellschafters vor dem Schiedsgericht daherunzulässig sei.
Der BGH hat in seinem Beschluss jedoch klargestellt, dassder Geltung einer Schiedsvereinbarung nicht entgegen-steht, dass die Parteien zuvor ein Verfahren vor einemordentlichen Gericht geführt haben. Durch die einver-nehmliche Anrufung eines ordentlichen Gerichts wollendie Parteien einer Schiedsvereinbarung deren Geltungregelmäßig allein für den betreffenden Streitgegenstandaufheben. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände, dieeine konkludente Abbedingung der Schiedsvereinbarungim Ganzen nahelegen, wäre eine andere Auslegunggeboten.
Hinweis: Der BGH zeigt einmal mehr, dass es in solchenFall-Konstellationen auf den Einzelfall ankommt. Diesbedeutet aber auch, dass man – je nach Ergebnis, dasangestrebt wird – den Sachverhalt rechtzeitig gestaltenkann.
Reichweite einer Schiedsklauselin einem Gesellschaftsvertrag
Wird ein Gesellschafter gemäß den Satzungsbestimmun-gen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung auseiner GmbH ausgeschlossen, so besteht für den ausge-schlossenen Gesellschafter die Möglichkeit, gegen diesenAusschluss im Rahmen einer sog. Beschlussanfechtungs-klage vorzugehen. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung indiesem Klageverfahren kann allerdings geraume Zeit ver-gehen und der Gesellschafter bleibt bis zur Entscheidungin diesem Verfahren aus der Gesellschaft ausgeschlossen,kann also seine Gesellschafterrechte nicht ausüben.
Um die Rechte des Gesellschafters bis zur endgültigenEntscheidung im Klageverfahren zu sichern, besteht dieMöglichkeit, eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel zu
Einstweiliger Rechtsschutz gegenden Ausschluss eines Gesellschaftersaus einer GmbH
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DAS STICHWORT
Phantomlohn
Schwerpunkt der aktuellen Sozialversicherungsprüfun-gen ist u. a. auch der sog. „Phantomlohn“. Denn die Bei-tragsansprüche richten sich nach dem geschuldetenArbeitslohn, nicht nach dem tatsächlich gezahlten Lohn.Bedeutung erlangt dies vor allem bei krankheitsbedingterArbeitsunfähigkeit oder bei Urlaub, wenn die Vergütungdes Arbeitnehmers regelmäßig auch Zuschläge für Sonn-,Feiertag- und Nachtarbeit oder andere Variablen enthält.
Es gilt hier das sogenannte Entgeltausfallprinzip, so dassdem Arbeitnehmer diejenige Vergütung zu zahlen ist,die seiner regelmäßigen Arbeitszeit – eben auch anSonntagen, Feiertagen usw. – entspricht. Ebenso istAchtung geboten bei Minijobbern, die regelmäßig ander Geringverdienergrenze von € 450,00 verdienen undbei denen das Risiko besteht, dass bei nachträglicherBerechnung in einer Sozialversicherungsprüfung es zurHinzurechnung von zu wenig gezahlten Zuschlägenkommt. Dann entsteht ein sozialversicherungspflichtigesBeschäftigungsverhältnis, mit der Folge, dass nichtgezahlte Sozialversicherungsbeiträge sowie Säumnis-zuschläge – potentiell bis zu vier Jahre rückwirkend –nachgefordert werden können. Ebenso steht das Risikodes strafbaren Vorenthaltens von Sozialversicherungs-beiträgen für die Geschäftsleitung im Raum. Zudemkann dies zur Folge haben, dass auch das Finanzamt nichteinbehaltene Lohnsteuer vom Arbeitgeber nachfordert.
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Der BGH hat mit Beschluss vom 12.01.2017 (IX ZR 95/16)erneut auf die strengen Folgen einer harten Patronats-erklärung hingewiesen, die bis zu einer Schadensersatz-pflicht führen können.
Vorliegend hatte eine Muttergesellschaft gegenübereinem Gläubiger ihrer Tochtergesellschaft eine Erklärungabgegeben, wonach sie sich gegenüber dem Gläubigerverpflichtete, ihrer Tochtergesellschaft die notwendigenfinanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, dass dieseihrerseits ihre vertraglichen Zahlungsverpflichtungengegenüber demGläubiger einhalten kann, und diese sog.harte Patronatserklärung zeitlich befristet. Nachdem überdas Vermögen der Tochtergesellschaft das Insolvenz-verfahren eröffnet worden war und sich die Zahlungs-ansprüche des Gläubigers gegenüber der Tochter-gesellschaft als uneinbringlich erwiesen hatten, nahm derGläubiger die Muttergesellschaft auf Schadensersatz inAnspruch, weil sie die vereinbarte Patronatserklärung nichterfüllt habe.
Einen solchen Schadensersatzanspruch erkannte der BGHan. Der Patron übernimmt durch eine harte, rechts-geschäftliche Patronatserklärung die Verpflichtung, dieTochtergesellschaft in der Weise auszustatten, dass siestets in der Lage ist, ihren finanziellen Verbindlichkeiten zugenügen. Eine solche Verpflichtung kann im Außenver-hältnis gegenüber dem Gläubiger (sog. externe Patro-natserklärung) oder im Innenverhältnis gegenüber derTochtergesellschaft (sog. interne Patronatserklärung) über-nommen werden. Handelt es sich – wie im Streitfall – umeine externe Patronatserklärung einer Muttergesellschaftfür ihre Tochter, so haftet die Muttergesellschaft demGläubiger im Fall der Uneinbringlichkeit der gesichertenForderung auf Schadensersatz.
Da sich im Streitfall die Zahlungsansprüche des Gläubigersgegenüber der Tochtergesellschaft als uneinbringlicherwiesen haben, hat die Muttergesellschaft ihre Verpflich-tung gegenüber dem Gläubiger, die Tochtergesellschaftin der Weise auszustatten, dass diese stets ihren finan-ziellen Verbindlichkeiten genügt, verletzt. Aufgrund dieserPflichtverletzung der Muttergesellschaft kann derGläubiger in der Insolvenz der Tochtergesellschaft seineausstehenden Zahlungsforderungen als Schadensersatzgegenüber der Muttergesellschaft geltend machen.
Der BGH legt in seiner Entscheidung weiter dar, dasssolche Schadensersatzansprüche des Gläubigers gegen-über der Muttergesellschaft nicht nach Ablauf der zeit-lichen Befristung der Patronatserklärung ausscheiden.Maßgeblich ist vielmehr, ob die ursprünglichen Zahlungs-ansprüche gegenüber der Tochtergesellschaft, die nun alsSchadensersatz gegenüber der Muttergesellschaft geltendgemacht werden, während des Geltungszeitraums derPatronatserklärung entstanden sind. Ist dies der Fall,können die Schadensersatzansprüche auch nach Ablaufder zeitlichen Befristung der Patronatserklärung gegen-über der Muttergesellschaft geltend gemacht werden.
Harte Patronatserklärung: Schadens-ersatzanspruch des Gläubigers einerinsolventen Tochtergesellschaft
beantragen, die Gesellschaft zu verpflichten, einen aus-geschlossenen Gesellschafter bis zur Rechtskraft derEntscheidung über eine Anfechtungsklage gegen denAusschließungsbeschluss wie einen Gesellschafter zubehandeln.
Das OLG Jena hat mit Urteil vom 24.08.2016 (2 U 168/16)allerdings erneut betont, dass ein solcher einstweiligerRechtsschutz nur in absoluten Ausnahmefällen zulässig ist.Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung setztvoraus, dass der Ausschließungsbeschluss mit hoherWahrscheinlichkeit unwirksam ist und ohne dessenSuspendierung dem betroffenen Gesellschafter konkrete,wesentliche und nicht wieder gut zu machende Nachteiledrohen. Hieran sind sehr hohe Anforderungen zu stellen,insbesondere genügt nicht allein, dass der Gesellschafterseine Mitverwaltungsrechte nicht mehr ausüben kann.
Hinweis: Die Entscheidung des OLG Jena verdeutlichterneut, dass bei der Gestaltung der Satzung daraufgeachtet werden sollte, dass die Möglichkeit einesGesellschafterausschlusses nur in engen Grenzen zuge-lassen wird und die zum Ausschluss berechtigendenGründe genau definiert werden. Hierdurch könnenStreitigkeiten über den Ausschluss eines Gesellschaftersund der damit verbundene Schwebezustand für denGesellschafter vermieden werden.
Mit einem aktuellen Urteil hat der EuGH die handels-beschränkenden Maßnahmen gegenüber bestimmtenrussischen Unternehmen sowie dem russischen Staat fürzulässig erachtet, die im Rahmen der Ukraine-Krise durcheinen Beschluss und eine Verordnung des Rates ver-hängt wurden.
Damit hat der EuGH klargestellt, dass der EU-Rat, soweiter sich innerhalb der Gemeinsamen Außen- und Sicher-heitspolitik (GASP) der EU bewegt, Rechtsetzungskom-petenz für das Außenwirtschaftsrecht der EU und damitauch jedes einzelnen Mitgliedstaates hat. Diese Kompe-tenz kann inhaltlich auch in internationale Abkommen ein-greifen, die zwischen der EU und dem betreffenden Staatabgeschlossen wurden. Weiterhin, so der EuGH, ist jederMitgliedstaat berechtigt, auf der Grundlage der vomEU-Rat beschlossenen Maßnahmen gegenüber Unter-nehmen in seinem Territorium Sanktionen für etwaigeVerstößegegendieseHandelsbeschränkungen zu erlassen.Damit zeigt sich, dass für Unternehmen, die aus demBinnenmarkt heraus wirtschaftliche Tätigkeit entfalten,außenwirtschaftsrechtliche Fragen umso mehr durch dieHandlungspolitik der EU bestimmt werden können.
Whistleblowing im Kartellrecht wird einfacher
Die EU-Kommission hat seit circa 14 Tagen ein neuesInstrument für die anonyme Weitergabe von Informa-tionen über Kartellrechtsverstöße durch Hinweisgeber(Whistleblower) etabliert. Dabei handelt es sich umeine technische Plattform, die von einem externenDienstleister bereitgestellt wird und die es ermöglicht,anonym – ohne Weitergabe oder die Rückschlussmög-lichkeit auf die Identität des Absenders – elektronischInformationen an die EU-Kommission weiterzugeben.
Das System erlaubt es der Kommission ihrerseits Erläu-terungen und Einzelheiten (rück-) zu erfragen. Die EU-Kommission verfolgt das Ziel, neben dem bereitsbewährten Kronzeugenprogramm mit diesem weiterenInstrument verstärkt wettbewerbswidriges, insbesonderekartellrechtswidriges Verhalten aufzudecken.
Das OLG Frankfurt hat mit einem aktuellen Beschluss klar-gestellt, dass ein Rechtsformwechsel von der deutschenGmbH – grenzüberschreitend – in das italienische Pendantder s.r.l. rechtlich zulässig ist, auch wenn dies im deutschenUmwandlungsrecht nicht vorgesehen ist (20 W 88/15). Diesgebiete die inhaltlich in Art. 49, 54 AEUV verankerteNiederlassungsfreiheit des Europäischen Rechts.
Im vorliegenden Fall hatte eine im Handelsregister Frank-furt eingetragene GmbH per Gesellschafterbeschluss ihreSitzverlegung nach Rom und ihre Umwandlung in die der
Von der GmbH in die italienische s.r.l. –Rechtsformwechsel nach Italien
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Hinweis: Die Entscheidung des BGH macht erneutdeutlich, welche erheblichen Risiken im Rahmen einerPatronatserklärung übernommen werden. Es sollte dahersorgfältig abgewogen werden, ob tatsächlich eine hartePatronatserklärung oder eine andere Gestaltung das Mittelder Wahl ist.
Zur Sicherung von Gläubigeransprüchen gegenüber einerGesellschaft übernehmen oftmals die Gesellschafter Bürg-schaften. Wird einer der Gesellschafter von einem Gesell-schaftsgläubiger aus seiner Bürgschaft in Anspruchgenommen, so hat der Gesellschafter im Innenverhältnisgegenüber den übrigen Gesellschaftern, die den Gläu-bigeranspruch ebenfalls mit Bürgschaften abgesicherthaben, einen Ausgleichsanspruch.
Nach welchem Maßstab sich die Höhe dieses internenAusgleichsanspruchs richtet, hat der BGH nun mit Urteilvom 27.09.2016 (XI ZR 81/15) klargestellt. Bereits höchst-richterlich entschieden war, dass bei Höchstbetragsbürg-schaften der Innenausgleich zwischen den Bürgen, soweitnichts anderes vereinbart ist, nach dem Verhältnis derjeweils übernommenen Höchstbeträge durchzuführenist. Ebenso war höchstrichterlich anerkannt, dass Gesell-schafter einer GmbH, die für eine Verbindlichkeit derGesellschaft Bürgschaften übernommen haben, im Innen-verhältnis im Zweifel anteilig in Höhe ihrer jeweiligenAnteile am Gesellschaftsvermögen haften. Offen warbisher allerdings, nach welchem dieser Maßstäbe der Aus-gleichsanspruch zu beurteilen ist, wenn die Gesellschaftereiner GmbH für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft Bürg-schaften bis zu unterschiedlichen Höchstbeträgen über-nommen haben. Der BGH hat hierzu nun entschieden,dass sich die Höhe des Innenausgleichs in diesem Fallgrundsätzlich nicht nach dem Verhältnis der Geschäfts-anteile der Gesellschafter, sondern nach dem Verhältnisder mit den Bürgschaften jeweils übernommenen Höchst-beträge richtet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Über-nahme der Höchstbetragsbürgschaften zeitlich nach dengesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen und auf derGrundlage einer gemeinsamen Absprache erfolgte. Hier-durch wird deutlich, dass die Mitbürgen nicht nur im Fallihrer vollen Inanspruchnahme bis zum jeweiligen Höchst-betrag, sondern auch bei einer nur teilweisen, die Summeder Höchstbeträge nicht erreichenden Inanspruchnahmeim Innenverhältnis nach dem Verhältnis der jeweils über-nommenen Höchstbeträge haften wollten. Die Festlegungunterschiedlicher Höchstbeträge und der darin zumAusdruck kommende Wille, das Haftungsrisiko in unter-schiedlicher Weise zu begrenzen, ist für die Bürgschafts-übernahmen derart prägend, dass eine Haftungsverteilungnach dem Verhältnis dieser Höchstbeträge auch im Innen-verhältnis gerechtfertigt ist.
Innenausgleich bei Bürgschaftsüber-nahme durch die GmbH-Gesellschafter
5Seit 01.04.2017 ist es so weit: Das Gesetz zur Änderung desArbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetzereformiert die Leiharbeit.
Ziel der Reform ist die Stärkung der Stellung von Leih-arbeitnehmern und die Verhinderung von Missbrauch derLeiharbeit. Zu den maßgeblichen Änderungen imVergleich zur bisherigen Rechtslage gehört die zeitlicheBegrenzung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern. Abdem 01.04.2017 gilt eine Höchstüberlassungsdauer von18 Monaten, wobei Abweichungen aufgrund von Tarifver-trägen möglich sind.
Zudem müssen Arbeitgeber Leiharbeitnehmern künftigspätestens nach neunMonaten das gleiche Entgelt zahlen,das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Entleiher-betrieb erhält. Die bislang zeitlich unbegrenzt möglichenAbweichungen vom sog. equal pay-Grundsatz bei Ein-greifen eines Tarifvertrags gelten so nicht mehr.
Die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Arbeits-kampf wird eingeschränkt. Leiharbeitnehmer dürfen nichtals Streikbrecher im vom Arbeitskampf betroffenen Entlei-herbetrieb eingesetzt werden.
Leiharbeit muss ab dem 01.04.2017 offen erfolgen; siemuss als solche ausdrücklich gekennzeichnet und konkre-tisiert sein. Damit entfällt eine Absicherung über die sog.Vorratserlaubnisse, mit denen Unternehmen sich in derVergangenheit in Fällen der verdeckten Arbeitnehmer-überlassung absichern konnten, wenn sie über eineErlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügten (vgl.Newsletter 03/2016).
Nach der neuen Rechtslage wird in drei Fällen zwischenLeiharbeitnehmer und Entleiher ein Arbeitsverhältnisfingiert und zwar dann,
� wenn der Verleiher nicht über eine Arbeitnehmerüber-lassungserlaubnis verfügt,
� wenn Verleiher und Entleiher die Überlassung nicht aus-drücklich als solche gekennzeichnet und konkretisierthaben sowie
� bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer.
Ausnahmsweise tritt diese Rechtsfolge nicht ein, wenn derLeiharbeitnehmer in einer sog. Festhaltenserklärung aufdie Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zum Verleiherbesteht, an diesem also festhält. Allerdings sorgt dieseFesthaltenserklärung aufgrund diverser offener Fragen zuAnforderungen und Formalien bereits jetzt für Zündstoff.
Hinweis: Jedes Unternehmen, welches Fremdpersonaleinsetzt, sollte bestehende vertragliche Vereinbarungenmit Blick auf die bevorstehenden Änderungen prüfen undggf. anpassen.
GmbH entsprechenden italienischen Rechtsform der s.r.l.beschlossen. Die Gesellschaft hatte diese Maßnahmen be-reits der zuständigen Registerbehörde in Rom angemel-det, woraufhin sie als italienische s.r.l. auch eingetragenwurde. Die entsprechende Registereintragung am „Weg-zugs“-Handelsregister wurde jedoch abgelehnt, mit demHinweis, dass das deutsche Umwandlungsrecht einenFormwechsel in eine ausländische Gesellschaftsform nichtvorsehe. Darüber hinaus lehnte das deutsche Registerge-richt die Eintragung der Umwandlung mit der Begründungab, dass die für einen Formwechsel nach deutschem Rechterforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
Auf Beschwerde der Gesellschaft hat nun das OLG Frank-furt, anschließend an einen ähnlichen Beschluss des OLGNürnberg festgestellt, dass die Ablehnung der Eintragungdes Formwechsels gegen die europarechtliche Nieder-lassungsfreiheit aus Artikel 49, 54 AEUV verstößt. DerUmstand, dass ein grenzüberschreitender Formwechsel ineinen anderen Mitgliedstaat der EU hinein im deutschenUmwandlungsrecht nicht vorgesehen sei, ist kein Grund,die Niederlassungsfreiheit der Unternehmen innerhalb derEU einzuschränken. Vielmehr gebiete diese Grundfreiheitauch den grenzüberschreitenden Formwechsel. Für dasVerfahren seien dabei sowohl die Regelungen des Weg-zugsstaates wie auch des Zuzugsstaates analog, insbe-sondere europarechtsfreundlich anzuwenden.
Hinweis: Mit dieser Entscheidung ist ein weiterer Bausteinim Umwandlungsrecht geklärt, der es Unternehmen,insbesondere Kapitalgesellschaften innerhalb der EUermöglicht, ihre durch die Niederlassungsfreiheit gewährteMobilität umzusetzen.
Der SPITZWEG-Newsletter erscheint in unregelmäßigen Abständen. Er dient der Erstinformation und ersetzt keine Beratung.
Die Einnahme von harten Drogen, wie Amphetamin undCrystal Meth, kann die außerordentliche Kündigung desArbeitsverhältnisses eines Berufskraftfahrers auch dannrechtfertigen, wenn nicht feststeht, dass seine Fahrtüch-tigkeit bei von ihm durchgeführten Fahrten konkretbeeinträchtigt war.
Dies hat das BAG (6 AZR 471/15) entschieden und die frist-lose Kündigung eines Lkw-Fahrers – der im privatenUmfeld Drogen, u.a. Crystal Meth, konsumiert hatte – fürwirksam erachtet. Dies obwohl nicht feststand, ob dieFahrtüchtigkeit bei einer späteren dienstlichen Fahrtbeeinträchtigt war. Diese Entscheidung ist deshalbbemerkenswert, weil privates Verhalten eines Arbeit-nehmers während seiner Freizeit eine Kündigung generellnur dann rechtfertigen kann, wenn es sich konkret auf dieErfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten auswirkt und dasArbeitsverhältnis belastet. Ansonsten ist der Arbeitnehmerfrei darin, sich in seiner Freizeit privat nach seinen Vorstel-lungen zu verhalten und sich sogar strafbar zu machen,solange sich dies nicht direkt auf das Arbeitsverhältnisauswirkt. Weil im vorliegenden Fall nicht feststand, ob derLkw-Fahrer während seiner dienstlichen Fahrt fahruntüch-tig war, hatten die Vorinstanzen die Kündigung noch für
Kündigung eines Lkw-Fahrers wegenprivaten Drogenkonsums
Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hat derBFH entschieden, dass Rechnungen auch mit Wirkung fürdie Vergangenheit berichtigt werden können und damiteinen seit mehr als zehn Jahren andauernden juristischenStreit zugunsten der Unternehmer beendet (V R 26/15).
Nach der früheren Rechtslage konnten Rechnungen nurmit Wirkung für die Zukunft berichtigt werden, so dass derursprüngliche Vorsteuerabzug an das Finanzamt zurück-zuzahlen war, wenn die Rechnung formale Mängel aufwies.Dies hatte regelmäßig Nachzahlungszinsen zur Folge.Nach der geänderten Rechtsprechung des BFH ist nun-mehr eine rückwirkende Berichtigung möglich, wenn eineberichtigungsfähige Rechnung vorliegt, die Angaben zumRechnungsaussteller, zum Leistungsempfänger, zurLeistungsbeschreibung, zum Entgelt und zur gesondertenausgewiesenen Umsatzsteuer enthält.
Hinweis: Zu beachten ist, dass eingehende Rechnungennach wie vor auf ihre Richtigkeit überprüft werden sollten,weil eine Berichtigung nur vom Rechnungsaussteller vor-genommen werden kann, der Jahre später möglicherweisenicht mehr greifbar ist.
Der Große Senat des BFH hat entschieden, dass der sog.Sanierungserlass des Bundesministeriums der Finanzengegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwal-tung verstößt (GrS 1/15).
Sanierungsgewinne, die dadurch entstehen, dass Schul-den zur Sanierung eines Unternehmens ganz oderteilweise vom Gläubiger erlassen werden, waren bis zumJahr 1997 in voller Höhe steuerfrei. Im Jahr 2003 hatte dieFinanzverwaltung im sog. Sanierungserlass geregelt, dassErtragsteuern auf einen Sanierungsgewinn unter ähnlichenVoraussetzungen wie unter der früheren Rechtslage er-lassen werden können. Eine Einzelfallprüfung, ob dabeipersönliche oder sachliche Billigkeitsgründe vorliegen,findet nicht statt.
Der BFH sieht darin nunmehr einen Verstoß gegen denGrundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und eineunzulässige strukturelle Gesetzeskorrektur.
Hinweis: Der Bundesrat hat nun in einer Stellungnahmevom 10.03.2017 empfohlen, den Sanierungserlass auf einegesetzliche Grundlage zu stellen. Entsprechende Fällesollten daher offen gehalten werden.
Unternehmenssanierung:BFH kippt Erlass der Finanzverwaltung
unwirksam erklärt. Das BAG hingegen hat entschieden,dass die Einnahme von harten Drogen die Fahrtüchtigkeitgenerell in einem solchen Maß gefährdet, dass die Eig-nung zum Führen von Kraftfahrzeugen entfällt, ohne dasses darauf ankäme, ob bei einer Fahrt konkret eine erhöhteGefahr im Straßenverkehr bestand. Allein die abstrakteGefährdung der Sicherheit des Straßenverkehrs sei aus-reichend. Dabei hat die Tatsache, dass der Lkw-Fahrer sicham Vortag seiner dienstlichen Fahrt einem polizeilichdurchgeführten Drogentest unterziehen musste, der zueinem positiven Ergebnis führte, seinen Arbeitgeber hier-über aber nicht informiert, sondern sich zunächst in Aus-flüchten ergangen hat, die Kündigung gerechtfertigt.
Hinweis: Bei Beschäftigten, die ähnlich einem Berufskraft-fahrer einer gefahrgeneigten Tätigkeit in sicherheits-relevanten Bereichen nachgehen, kann von Seiten desArbeitgebers auch ohne konkrete Gefährdung an denAusspruch einer Kündigung gedacht werden. Zumindesteine abstrakte Gefahr muss aber gegeben sein. Ansonstenbleibt es dabei, dass den Arbeitgeber das Verhalten seinerArbeitnehmer in deren Freizeit vom Grundsatz her „nichtsangeht“.
