Münchener AnwaltsHandbücher

Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht

vonDr. Andreas Leupold, Silke Glossner, Dr. Axel Freiherr von dem Bussche, Jens-Daniel Braun, Dr. Kai Cornelius, Dr.

Danja Domeier, Dr.-Ing. Clemens Doubrava, Dr. Alexander Elbracht, Dr. Nils Christian Haag, Prof. Dr. HansHaarmeyer, Dr. Jürgen Hartung, Dr. Katrin Hegewald, Prof. Dr. Jürgen Kühling, Dr. Gregor Scheja, Dr. Tobias

Schelinski, Dr. Thomas Stögmüller, Prof. Dr. Andreas Wiebe, Kristina Wieddekind, Dr. Klaus Willenbruch

3. Auflage

Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht – Leupold / Glossner / Bussche / et al.

schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

Thematische Gliederung:

Informationsrecht, Neue Medien

Verlag C.H. Beck München 2013

Verlag C.H. Beck im Internet:www.beck.de

ISBN 978 3 406 64845 8

beck-shop.de Leupold/Glossner (Hrsg.)

Münchener AnwaltsHandbuchIT-Recht

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beck-shop.de MünchenerAnwaltsHandbuch

IT-RechtHerausgegeben von

Dr. Andreas Leupold, LL.M.Rechtsanwalt, München

und

Silke Glossner, LL.M.Richterin am Landgericht München I

Bearbeitet von:

Jens-Daniel Braun, Richter am Landgericht, Kassel; Dr. Axel Freiherr v.d. Bussche, LL.M.,Rechtsanwalt, Hamburg; Dr. Kai Cornelius, LL.M., Rechtsanwalt, Frankfurt a.M.;Dr. Danja Domeier, Rechtsanwältin, München; Dr.-Ing. Clemens Doubrava, BSI Bonn; SilkeGlossner, LL.M., Richterin am Landgericht München; Dr. Nils Christian Haag, Rechtsan-walt, Hamburg; Prof. Dr. Hans Haarmeyer, Bonn; Dr. Jürgen Hartung, Rechtsanwalt, Köln;Dr. Katrin Hegewald, Rechtsanwältin, München; Vincent James, Microsoft DeutschlandGmbH; Prof. Dr. iur. Jürgen Kühling, LL.M., Universität Regensburg; Dr. Andreas Leupold,LL.M., Rechtsanwalt, München; Isabel Münch, BSI Bonn; Stephan Peters, München;Dr. Gregor Scheja, Rechtsanwalt, Bonn; Dr. Tobias Schelinski, Rechtsanwalt, Hamburg;Dr. Thomas Stögmüller, LL.M., Rechtsanwalt, München; Prof. Dr. Andreas Wiebe, Wirt-schaftsuniversität Wien; Kristina Wieddekind, Rechtsanwältin, Hamburg; Dr. Klaus Willen-

bruch, Rechtsanwalt, Hamburg

3., überarbeitete und erweiterte Auflage.

Verlag C.H. Beck München 2013

beck-shop.de Zitiervorschlag:

Leupold/Glossner/Bearbeiter, MAH IT-Recht, Teil … Rn. …

www.beck.de

ISBN 978 3 406 64845 8

© 2013 Verlag C.H. Beck oHGWilhelmstraße 9, 80801 München

Druck und Bindung: fgb · freiburger graphische betriebeBebelstraße 11, 79108 Freiburg

Satz: Textservice ZinkNeue Steige 33, 74869 Schwarzach

Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier(hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

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V

Vorwort zur 3. Auflage

Aufgrund der großen Akzeptanz, die auch die zweite Auflage erfahren hat, ist nun in ra-scher Folge die dritte Auflage des Handbuches notwendig geworden. Einem breit gefächertenLeserkreis das Recht der Informationstechnologie nahe zu bringen, ist uns als Herausgebernauch in der Neuauflage Anspruch und Herausforderung zugleich. Unser unverändertes Zielist es, einerseits dem Einsteiger eine schnelle Orientierung zu ermöglichen und andererseitsdem Anspruch des Spezialisten auf eine vertiefte Darstellung gerecht zu werden.

Es liegt in der Natur der Sache, dass das IT- Recht mehr als andere Rechtsgebiete durch dentechnischen Fortschritt geprägt wird; mit der Geschwindigkeit, mit der manche Paradigmen-wechsel – man denke nur an die bereits begonnene Ablösung des E-Mail Verkehrs durch dieKommunikation in sozialen Netzwerken oder die Auslagerung lokaler IT-Infrastrukturen indie Cloud- ihren Siegeszug antreten, können Gesetzgeber und Rechtsprechung oft kaumSchritt halten. Damit ist das IT-Recht sicherlich eine der dynamischsten Rechtsmaterien über-haupt. Aktuelle Entwicklungen wie Fragen nach dem Verbraucherschutz im boomenden On-line-Handel, Datenschutzskandale in großen Unternehmen oder auch die wachsende Krimi-nalität im Netz beweisen seine große praktische Relevanz.

Stetig wandelnde Rahmenbedingungen durch neue europarechtliche Vorgaben – etwa imBereich des Verbraucherschutzes –, nationale Gesetzesvorhaben und Änderungen der Recht-sprechung prägen dieses Rechtsgebiet. Zudem gilt für das IT-Recht in besonderer Weise, dasses kaum möglich ist, einen Teilbereich isoliert zu betrachten; zu vielfältig sind die Verzahnun-gen der Teilbereiche untereinander und mit anderen Rechtsgebieten.

Es ist daher die Absicht der Autoren und Herausgeber, aktuelle Problemstellungen aus ver-schiedenen Blickwinkeln zu beleuchten. Der Leser soll so in die Lage versetzt werden, alte undneue Fragestellungen des Rechts der Informationstechnologie in allen Facetten zu betrachtenund gleichzeitig einen Überblick über das große Ganze zu gewinnen.

Soll ein Werk wie das vorliegende praktischen Nutzwert haben, dann darf es sich nicht al-lein in der theoretischen Diskussion aktueller Rechtsprobleme erschöpfen. Mit dieser Auflagewurden daher die Hinweise für die Praxis – wie etwa Übersichten und Formulierungsvor-schläge – noch einmal weiter ausgebaut. Die Hilfestellungen sind dabei nicht auf das rein Ju-ristische beschränkt; die Beschreibung bestimmter (technischer) Abläufe sollen den mit derMaterie noch nicht Vertrauten in die Lage versetzen, sich schnell und mit wenig Aufwand inneue Themen hineinzufinden. Alle Teilbereiche wurden der aktuellen Rechtslage angepasstund einige, wie etwa die Darstellung der Providerhaftung oder auch des Telekommunikati-onsrechts, vollständig überarbeitet. Dem Phänomen der Cloud mit ihren zahlreichen Implika-tionen etwa für das Vertragsrecht oder den Datenschutz wurde in dieser Auflage erstmaligauch ein eigener Abschnitt gewidmet.

Nichts im IT- Recht ist also so beständig wie der Wandel; jeder Versuch, die aktuelleRechtslage abzubilden, kann daher nur eine Momentaufnahme sein. Umgekehrt gilt aberauch: was das IT- Recht so anspruchsvoll und herausfordernd macht, macht es gleichzeitig sointeressant. Für ein so dynamisches Thema wie das IT-Recht ist der Dialog mit dem Leser fürAutoren wie Herausgeber von zentraler Bedeutung; Anregungen und Hinweise wie auch dieKritik unserer Leser sind uns sowohl willkommene Hilfe als auch Ansporn, es künftig nochbesser zu machen.

Unser Dank gilt auch dieses Mal dem Verlag C.H. Beck, der das schnelle Erscheinen dieserdritten Auflage möglich gemacht hat; besonders verpflichtet sind wir einmal mehr Herrn Dr.Wasmuth, der das Werk kenntnisreich zu konzipieren und strukturieren half und Frau Bo-ettcher, ohne deren feinsinniges Lektorat das Werk nicht in dieser Form hätte erscheinenkönnen.

München, im Juni 2013 Dr. Andreas Leupold/Silke Glossner

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VII

Inhaltsübersicht

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXAutorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIAbkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

Einführung: Brennpunkte des IT-Rechts. Eine Übersicht über die in diesem Werk behandelten Themen – und zugleich eine Einladung in eine interessante Querschnittsmaterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Teil 1. Gestaltung von IT-Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13Teil 2. Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . 123Teil 3. Grundzüge des Immaterialgüterrechts im Bereich

der Informationstechnologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365Teil 4. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453Teil 5. Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511Teil 6. Internationale Bezüge des IT-Rechts einschließlich

Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605Teil 7. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703Teil 8. Internet und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . 843Teil 9. Die öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologie . . . 885Teil 10. Besonderheiten des Straf- und Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . 965

Glossar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1085Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105

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IX

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 3. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIIAutorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIAbkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

Einführung Brennpunkte des IT-Rechts. Eine Übersicht über die in diesem Werk behandelten Themen – und zugleich Einladung in eine interessanteQuerschnittsmaterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Teil 1. IT-Vertragsgestaltung

A. Grundlagen der IT-Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17I. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

1. Hardware und Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172. Die Abgrenzung von Computerprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. Besondere Erscheinungsformen von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . 211. Shareware und Evaluierungsversion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212. Public Domain Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213. Freeware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214. Open Source . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215. Application Service Providing („ASP“) und Software as

a Service („SaaS“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

III. Service Level Agreements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

B. Vertragstypologisierung: Rechtliche Einordnung der IT-Verträge . . . . . . . . . . 25I. Überblick: IT-Verträge als schuldrechtliche Verträge i.S.d. BGB . . . . . . . 25

1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262. Zusammengesetzte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263. Typengemischte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274. Atypische Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

II. Vorfrage: Ist Software eine Sache i.S.d. § 90 BGB? . . . . . . . . . . . . . . 29III. Schritt 1: Kategorisierung der IT-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Abgrenzungsschwierigkeiten bei der „Überlassung“ von Software . . . . 302. Schematische Übersicht zur Kategorisierung von IT-Verträgen . . . . . . 32

IV. Schritt 2: Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331. Dauerhafte Überlassung von Standardsoftware . . . . . . . . . . . . . . 332. Dauerhafte Überlassung von Individualsoftware . . . . . . . . . . . . . . 343. Softwareerstellungsverträge unter Einsatz von agilen Programmierungs-

methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394. Implementierung und Anpassung von Standardsoftware . . . . . . . . . 425. Befristete Überlassung von Standard- und Individualsoftware . . . . . . . 446. Dauerhafte Überlassung von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467. Befristete Überlassung von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468. Software/Hardware Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469. Softwarepflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

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X

Inhaltsverzeichnis

10. Hardware Wartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4711. Misch- und Sonderformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4712. Schematische Übersicht über IT-Verträge und deren rechtliche

Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49V. Individualvereinbarung oder AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

1. Abgrenzung und Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512. Die Einbeziehung von AGB im IT-Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . 523. Gestaltungsspielräume und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden IT-Verträgen . . . . . . . . . . 56

VI. Unterschiedliche Interessenlagen der Parteien bei der Software-überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571. Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572. Anwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583. Reseller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

C. Die IT-Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59I. Dauerhafte Überlassung von Standardsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . 59

1. Rechte und Pflichten des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592. Rechte und Pflichten des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705. Besonderheiten beim Softwarekauf als Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . 716. Einbindung von Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727. Einbindung anderer proprietärer Softwarekomponenten . . . . . . . . . . 738. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten in AGB und ihre Grenzen . . . . . . . 74

II. Dauerhafte Überlassung von Software ohne Entgelt . . . . . . . . . . . . . . 791. Kostenlose Software als Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792. Rechte und Pflichten des Schenkenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803. Rechte und Pflichten des Beschenkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816. Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817. Insbesondere: Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

III. Dauerhafte Überlassung von Individualsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . 821. Rechte und Pflichten des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822. Rechte und Pflichten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 863. Change Requests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895. Grenzen und Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . 926. Quellcodehinterlegungsverträge („Escrow Agreements“) . . . . . . . . . 93

IV. Miete von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 951. Rechte und Pflichten des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962. Rechte und Pflichten des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 983. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984. Grenzen und Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . 99

V. Verträge über den Kauf von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100VI. Verträge über die Miete von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

1. Miete von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012. Besonderheiten bei Hosting-Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

VII. Leasing von Soft- & Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102VIII. IT as a Service und Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

1. Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1032. Verwendung von Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064. Exit-Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

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Inhaltsverzeichnis

5. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066. Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

IX. Softwarepflege und Third Party Maintenance . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081. Definition des Leistungsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1092. Abgrenzung zwischen kostenpflichtiger Softwarepflege und entgeltloser

Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093. Abschlusszwang und Kündigungsverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

X. Hardware-Wartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110XI. IT-Projekte und Projektmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

1. Projektphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112. Projektdokumentation: Lastenheft und Pflichtenheft . . . . . . . . . . . 1123. Geheimhaltungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1144. Rechtemanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155. Exit-Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1156. Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1157. Besonderheiten bei agilen Programmierungsmethoden . . . . . . . . . . . 116

XII. IT-Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1181. Arten von Transaktionen: Asset Deal und Share Deal . . . . . . . . . . . 1182. Besonderheiten bei der Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183. Gestaltung des Übernahmevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

XIII. Bring Your Own Device . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Teil 2. Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs

A. Die Grundregeln des elektronischen Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . 126I. Der Begriff und maßgebliche Rechtsnormen des Rechts des elektronischen

Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128II. Der Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . 128

1. Der Vertragsschluss auf elektronischem Weg . . . . . . . . . . . . . . . . 1302. Die Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1403. Die Stellvertretung und Missbrauchsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1464. Probleme des Minderjährigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1495. Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1536. Problemstellungen der Bezahlung im elektronischen Geschäftsverkehr . . 158

III. Die für den Internethandel besonders relevanten Bestimmungen des Verbraucher- und Kundenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1601. Gesetzgeberische Aktivitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1602. Die Pflichten im Fernabsatz, §§ 312b ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . 1623. Die Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, § 312g BGB . . . . . . 189

IV. Die Online-Auktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1981. Der praktische Ablauf des Handels auf einer Online-Plattform

am Beispiel von eBay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2002. Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit Internet-Auktionen . . . . . . 202

V. Weitere relevante Informationspflichten für den Auftritt im Internet . . . . 2111. Informationspflichten nach dem Telemediengesetz . . . . . . . . . . . . . 2122. Die Informationspflichten nach § 55 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . 2163. Die Informationspflichten nach dem PAngV . . . . . . . . . . . . . . . . 2174. Die Informationspflichten nach der DL-InfoV . . . . . . . . . . . . . . . 2205. Die Pflichtangaben in E-Mails und anderer Geschäftskorrespondenz . . . 223

VI. Allgemeine lauterkeitsrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2241. Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2252. Spamming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2273. Meta-Tags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2314. Astroturfing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

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XII

Inhaltsverzeichnis

VII. Die Problematik rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen und ungerechtfertigter Schutzrechtsverwarnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2321. Zum Hintergrund: Die Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2322. Die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . 2383. Die Rechtsfolgen missbräuchlicher Abmahnung in Wettbewerbssachen . 2434. Die ungerechtfertigte Schutzrechtsverwarnung . . . . . . . . . . . . . . . 2445. Die Abwehr überhöhter Aufwendungsersatzansprüche mit Hilfe

des § 97a Abs. 2 UrhG, 12 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2466. Neufassung des § 97a UrhG durch das Gesetz gegen unseriöse

Geschäftspraktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

B. Die Haftung für Inhalte im Netz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

1. Der Anwendungsbereich des Telemediengesetzes . . . . . . . . . . . . . . 2512. Die Filterfunktion der §§ 7–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

II. Die Haftung der Diensteanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2521. Die Verantwortlichkeit und Haftung des Content-Providers . . . . . . . . 2532. Die Verantwortlichkeit und Haftung des Host-Providers . . . . . . . . . 2543. Die Haftung des Access-Providers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2824. Die Haftung des Anschlussinhabers für illegales Filesharing . . . . . . . . 2875. Die Haftung des Suchmaschinenbetreibers für Suchergebnisse . . . . . . . 2946. Die Haftung des Websitebetreibers für (Hyper-)Links . . . . . . . . . . . 2967. Die Haftung des Merchants für Affiliate Partner . . . . . . . . . . . . . . 2978. Die Haftung des Accountinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

C. Der Handel mit besonderen Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299I. Der Handel mit Lebensmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3002. Bewerbung und Vertrieb von Lebensmitteln im Internet – relevante

Definitionen und Grundprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3033. Die Kennzeichnung von Lebensmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3164. Besondere Lebensmittel (Auswahl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3325. Die Bewerbung von Lebensmitteln im Internet . . . . . . . . . . . . . . . 3346. Rechtsfolgen bei Verstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

II. Der Handel mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3451. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3462. Was ist ein Arzneimittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3463. Der Auftritt im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3474. Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3475. Internetspezifische Werbemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3506. Social Media/Web 3.0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3537. Elektronischer Versandhandel von Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . 3568. Ausländische Versender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3629. Anforderungen an den Internet-Auftritt von Versandapotheken . . . . . . 362

Teil 3. Grundzüge des Immaterialgüterrechts im Bereich der Informationstechnologie

A. Einführung und Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

B. Schutz von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370I. Softwareentwicklung und Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

II. Schutz von Computerprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3721. Ausdrucksformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3722. Idee und Ausdruck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

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XIII

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3. Eigene geistige Schöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3744. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

III. Weitere Schutzgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376IV. Verwertungsrechte, § 69c UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

1. Vervielfältigungsrecht, § 69c Nr. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3782. Bearbeitungsrecht, § 69c Nr. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3793. Verbreitungsrecht, § 69c Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3804. Öffentliche Wiedergabe und öffentliche Zugänglichmachung,

§ 69 c Nr. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381V. Schrankenregelungen, § 69d UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3832. Bestimmungsgemäße Benutzung, § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . 3833. Sicherungskopie, § 69d Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

VI. Softwareverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3861. Einräumung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3862. OEM-Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3873. Handel mit „Gebrauchtsoftware“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3874. Wirksamkeit typischer Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391

VII. Rechteinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3941. Urheber und Urhebergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3942. Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

VIII. Besonderheiten bei Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3941. Abgrenzung zu Public Domain und Shareware . . . . . . . . . . . . . . . 3942. Lizenzmodell bei Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3953. Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3964. Vertrieb mit proprietärer Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3965. Kompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3976. Dual Licensing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

IX. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3981. Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3982. Urheberrechtsverletzungen beim Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . 3983. Urheberrechtsverletzungen beim Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

X. Weitere Schutzmöglichkeiten für Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3991. Patentschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4002. Wettbewerbsrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4023. Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4024. Geschmacksmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

C. Rechtsschutz von Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404I. Datenbankbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404

II. Urheberrechtlicher Schutz, § 4 Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405III. Datenbankherstellerrecht, § 87a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

1. Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4062. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

D. Urheberrechtlicher Schutz bei Webangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415I. Werk und Werkartenzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

1. Schriftwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4162. Musikwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4173. Lichtbildwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4174. Filmähnliches Werk, § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . 4175. Darstellung wissenschaftlicher und technischer Art,

§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4176. Werk der bildenden und der angewandten Kunst,

§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

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XIV

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II. Schutzumfang des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4191. Verwertungshandlungen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4192. Privatkopie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4213. Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4234. Zitatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4235. § 44a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4246. Urheberpersönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

E. Enforcement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

II. § 101a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427III. Auskunftsrecht § 101 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

1. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4282. Verhältnis zum Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

IV. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431V. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

F. Technische Schutzmaßnahmen, § 95a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433I. Technische Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

II. Rechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

G. Grundzüge des Kennzeichenrechts und der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . 436I. Geschützte Marken und sonstige Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

II. Voraussetzungen und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436III. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

1. Verwertungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4362. Besonderheiten im E-Commerce, insbesondere Suchmaschinen-

marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437IV. Gemeinschaftsmarke und IR-Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438V. Internet Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

1. Domain-Name-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4392. Schutz von Kennzeicheninhabern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4393. Schutz für Domains als Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4454. Gattungsbegriffe als Domain Name . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4465. Inanspruchnahme der DENIC e.G . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4476. Besonderheiten der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4487. Domain Namen als Vermögensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . 4498. Online-Schiedsgerichtsbarkeit UDRP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450

Teil 4. Cloud Computing

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454I. Definition und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

II. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456III. Anwendbares Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456IV. Anwendbares Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

B. Vorteile des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458I. Nutzen des Cloud Computing für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 459

II. Vorteile des Cloud Computing für Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . 460III. Positive Effekte für die Volkswirtschaften der EU-Länder . . . . . . . . . . . 461

C. Risiken des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461I. Cloud-Spezifische Sicherheitsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462

1. Ungenügende Datentrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4622. Mangelnde Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4623. Beeinträchtigung der (Daten-)Integrität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463

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XV

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4. Gefährdung der Datenverfügbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4635. Fehlende Revisionssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464

II. Datenschutzrisiken in der Cloud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4651. Internationale Datentransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4652. Zugriffe ausländischer Behörden auf Daten in Europäischen Clouds . . . 467

III. Individuelle Vertragsgestaltung für datenschutzkonformes Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4671. Mindestbestandteile einer Datenschutzvereinbarung . . . . . . . . . . . . 4682. Festlegung der Maßnahmen zur Herstellung der Informationssicherheit . 469

D. Zertifizierung von Cloud Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470I. Zertifizierung von Cloud-Diensten als vertrauensbildende Maßnahme . . . 470

II. Internationale Initiativen zur Erhöhung der Cloud-Sicherheit . . . . . . . . 4711. ISO/IEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4712. Cloud Security Alliance (CSA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4723. FedRAMP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4734. EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4745. EuroCloud Deutschland_eco e.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4736. Umsetzung des IT-Grundschutzes für Cloud-Dienste . . . . . . . . . . . 4777. Ausblick: Cloud Computing zertifizieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

E. Urheberrechtliche Aspekte des Cloud-Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482I. Die Nutzung von Betriebssystem- und Anwendersoftware in der Cloud . . . 482

1. Recht zur Vervielfältigung der Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4832. Recht zur Vermietung der Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4843. Recht der öffentlichen Zugänglichmachung der Software . . . . . . . . . 484

II. Lizenzmanagement in der Cloud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486III. Neue Lizenz- und Service-Modelle für das Cloud Computing . . . . . . . . 487

1. Abonnement statt Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4882. Dual Use Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4883. On Demand Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4894. Anwendung auf mehreren Endgeräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4905. Andere Cloud Service Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

F. Cloud Escrow als Werkzeug zur Risikominimierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 490I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

II. Zum Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491III. Klassisches Escrow und Cloud Escrow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492IV. Keine Auslagerung von anvertrauten Escrowmaterialien in die Wolke . . . . 493V. Cloud Escrow und Softwarelizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

VI. Die richtige Vorgehensweise im Cloud Escrow . . . . . . . . . . . . . . . . 4951. Zusammenstellung und Übergabe des Hinterlegungsmaterials . . . . . . 4952. Die technische Verifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4963. Rückgewinnung der Anwenderdaten aus der Cloud . . . . . . . . . . . . 4974. Ausfalltoleranz gegenüber Cloud-Diensten – die Zeitkomponente . . . . 498

VII. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498G. Cloud Service Provider in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

I. Vor Eintritt des Insolvenzfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500II. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . 502

1. Fortführung des Cloud Computing Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 5022. Aussonderungsrechte des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5033. Herausgabeansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5064. Weitere vertragliche Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509

III. Schlussfolgerungen und Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . 509

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XVI

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Teil 5. Datenschutzrecht

A. Gegenstand des Datenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514

B. Das Volkszählungsurteil und die Dispositionsbefugnis der Betroffenen . . . . . . . 514

C. Entwicklung des Datenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515

D. Die EG-Datenschutzrichtlinie 95/46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518I. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519III. Arbeitsgruppe nach Art. 29 EG-Datenschutzrichtlinie 95/46 . . . . . . . . . 519IV. Ablösung durch EU-Datenschutz-Grundverordnung . . . . . . . . . . . . . 520

E. Das BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521I. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522

II. Anwendbarkeit und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5231. Personenbezogene Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5232. Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527

III. Datenvermeidung und Datensparsamkeit nach § 3a BDSG . . . . . . . . . . 529IV. Prüfung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 530V. Zulässigkeit aufgrund einer Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530

1. Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5302. Freie Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5313. Informierte Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5324. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5325. Einwilligung in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5346. Einwilligung für Adresshandel- und Werbezwecke . . . . . . . . . . . . . 535

VI. Zulässigkeit aufgrund einer Rechtsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . 5371. Erlaubnistatbestände außerhalb des BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5372. Übersicht über die Erlaubnistatbestände des BDSG . . . . . . . . . . . . 5383. Vertragsdurchführung, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG . . . . . . . . . . . . 5404. Interessenabwägung, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . 5405. Allgemein zugängliche Daten, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG . . . . . . . . 5426. Zweckänderung, § 28 Abs. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5427. Adresshandel und Werbung, § 28 Abs. 3 und 4 BDSG . . . . . . . . . . . 5438. Besondere personenbezogene Daten, § 28 Abs. 6–9 BDSG . . . . . . . . 5449. Datenübermittlung an Auskunfteien, § 28a BDSG . . . . . . . . . . . . . 545

10. Scoring, § 28b BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54611. Datenverwendungen zum Zwecke der Übermittlung, § 29 BDSG . . . . . 54812. Markt- und Meinungsforschung, §§ 30 und 30a BDSG . . . . . . . . . . 549

VII. Beschäftigtendatenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5501. Zweck des § 32 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5502. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5513. Rechtsfolgen des § 32 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551

VIII. Grenzüberschreitender Datenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5521. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5522. Übermittlung personenbezogener Daten ins Ausland . . . . . . . . . . . . 5533. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

IX. Automatisierte Einzelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5571. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5572. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5573. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

X. Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume . . . . . . . . . . . . . . 5591. Anwendungsbereich des § 6b BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5592. Zulässige Zwecke der Videobeobachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5603. Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561

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4. Verarbeitung oder Nutzung von Aufnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . 5615. Benachrichtigung und Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5616. Vorabkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562

XI. Allgemeine technische und organisatorische Maßnahmen . . . . . . . . . . 562XII. Die acht Gebote der Datensicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563

XIII. Datenverarbeitung im Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564XIV. Institut des Beauftragten für den Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 566

1. Die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . 5672. Zeitpunkt, Inhalt und Form der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5683. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5694. Rechtsverhältnisse zwischen DSB und verantwortlicher Stelle . . . . . . . 5705. Die Abberufung und der Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 5706. Die erforderlichen Eigenschaften des Datenschutzbeauftragten

(Abs. 2 S. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5717. Stellung des Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5738. Das Anrufungsrecht der Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5759. Aufgaben des DSB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575

10. Haftung des Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578XV. Aufsichtsbehörden für nicht-öffentliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . 579

XVI. Rechte des von der Datenverarbeitung Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . 5801. Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5802. Berichtigung, Löschung, Sperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

XVII. Selbstanzeigepflicht der verantwortlichen Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . 582XVIII. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584

1. Haftung nicht-öffentlicher Stellen, § 7 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . 5842. Haftung öffentlicher Stellen, § 8 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5853. Sonstige Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . 5854. Schadensberechnung durch Lizenzanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . 585

XIX. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5861. Bußgeldvorschriften, § 43 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5872. Strafvorschriften, § 44 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5873. Sanktionen außerhalb des BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5874. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588

F. TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589

II. Fernmeldegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589III. Bestandsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589IV. Verkehrsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590V. Entgeltermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590

VI. Einzelverbindungsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591VII. Störungsbeseitigung und Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

VIII. Beratung, Werbung, Marktforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591IX. TKÜ bzw. Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592X. Benachrichtigungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593

XI. Kontrolle und Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593XII. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593

XIII. Standortdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593XIV. Übermittlung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594

G. Privatnutzung von Internet und E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595I. Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

II. E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596III. Regelungsmöglichkeiten im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597

H. TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597I. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598

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II. Datenschutzhinweise auf einer Webseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600III. Social Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601

1. Facebook Fanpage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6022. Social Share Buttons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603

Teil 6. Internationale Bezüge des IT-Rechts einschließlich Internationales Privatrecht

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608I. Grenzüberschreitende IT-Projekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608

II. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609III. Internationale Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609IV. Unterschiedliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610V. Unterschiedliches Datenschutzniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611

B. Vergleich der Urheberrechtsregime in Kontinentaleuropa und im angelsächsischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612

I. Urheberrecht – Copyright – droit moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612II. US-Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613

1. „Works made for hire“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6142. Übertragbarkeit des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6143. Copyright-Vermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6144. Statutory Damages; Costs and Attorney’s Fees . . . . . . . . . . . . . . . 614

C. Internationales Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614I. Territorialitätsprinzip/Schutzlandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614

II. Anwendbarkeit des deutschen Urheberrechtsgesetzes . . . . . . . . . . . . . 615III. Internationale Übereinkommen zum Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . 616

1. TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6162. Revidierte Berner Übereinkunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6163. Welturheberrechtsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6174. WIPO-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618

D. Europäische Regelungen und nationale Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 619I. Verhältnis zwischen europäischem und deutschem Recht . . . . . . . . . . . 619

1. EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6192. Anwendungsvorrang von EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620

II. Europäische Richtlinien und Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6201. Urheberrecht und Datenbankschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6202. Wettbewerbs- und Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6243. E-Commerce und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6254. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6335. Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6366. Elektronische Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6397. Zugangskontrolldienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6408. Vertriebs- und Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640

E. Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655I. Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655

1. Rom I-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6552. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6563. Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6644. Anwendbares Recht bei neuen Internet-Anwendungen . . . . . . . . . . . 665

II. Deliktsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6711. Rom II-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6712. Anknüpfung an den Handlungs- und Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . 671

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3. Exkurs: Strafrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6734. Marktortanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6755. Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6766. Sonderanknüpfung Schutzlandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676

F. International-rechtliche Aspekte des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . 678I. Darstellung des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678

II. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679III. Anwendbares Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679IV. Anwendbares Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680V. Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681

VI. IT-Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682VII. Anforderungen an die Buchhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683

VIII. Abgabenrechtliche Buchführungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683IX. Strafrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683X. Spezielle Anwendungsbereiche von Cloud Computing . . . . . . . . . . . . 684

1. Auslagerung in die Cloud durch Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . 6842. Gesundheitswesen und Sozialleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6843. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute . . . . . . . . . . . . . 6844. Telekommunikationswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685

G. Internationales Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686I. Allgemeiner Gerichtsstand und Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . 686

II. Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6861. Kaufmännischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6862. Nicht-kaufmännischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687

III. Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung . . . . . . . . . . . . . 688IV. Internationale Zuständigkeit innerhalb der Europäischen Union . . . . . . . 690

1. Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . 6902. Verbrauchergerichtsstand nach der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . 6913. Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6934. Gerichtsstand bei deliktischen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . 694

V. Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . 696

H. Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696I. UN-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696

II. Gründe für eine Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697III. Form der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697IV. Schiedsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698

I. UN-Kaufrecht (CISG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698I. Ausschluss des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699

II. Anwendbarkeit des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699III. Wesentliche Regelungsbereiche des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701IV. United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in

International Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702

Teil 7. Telekommunikationsrecht

Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709I. Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709

II. Ökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711III. Verfassungsrechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711IV. Europarechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713

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V. Anwendung des TKG durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7181. Aufgaben und Befugnisse der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7182. Die BNetzA und ihre Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7183. Das Beschlusskammerverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

VI. Besonderheiten des gerichtlicher Rechtsschutzes nach §§ 137 ff. TKG . . . . 7201. Besonderheiten nach § 137 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7202. Der Schutz von Betrieb- und Geschäftsgeheimnissen in

telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 722

B. Die Marktregulierung im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724I. Das Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren . . . . . . . . . . . . . . 724

1. Marktdefinition gemäß § 10 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7252. Marktanalyse gemäß § 11 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7283. Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 7294. Marktdefinition und -analyse im Einvernehmen mit dem

Bundeskartellamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7325. Regelmäßige Überprüfung der Ergebnisse des Marktregulierungs-

verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732II. Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7332. Regional differenzierte Abhilfemaßnahmen in der Regulierungs-

verfügung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7343. Konsultations- und Konsolidierungsverfahren bei der Auferlegung

von Abhilfemaßnahmen in der Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . 7344. Regulierungsbehördliche Eilbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737

III. Regulierung neuer Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7371. „Regulierungsferien“ nach § 9a TKG unionsrechtswidrig . . . . . . . . . 7372. Regulierungsfreistellung künftig durch die BNetzA? . . . . . . . . . . . . 738

IV. Regulierungskonzepte und Auskunft über die zu erwartenden regulatorischen Rahmenbedingen und Maßnahmen, § 15a TKG . . . . . . . 7401. Erlass von Verwaltungsvorschriften nach § 15a Abs. 1 bis 3 TKG . . . . 7412. Auskunftsrecht gemäß § 15a Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 742

V. Rechtsschutz im Verfahren der Marktregulierung . . . . . . . . . . . . . . . 7431. Rechtsschutz gegen Festlegungen im Bereich der Marktdefinition und

-analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7432. Rechtsschutz gegen Regulierungsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . 7433. Rechtsschutz gegen Verwaltungsvorschriften nach § 15a Abs. 1

und Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7444. Rechtsschutz im Zusammenhang mit Auskünften nach

§ 15a Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745

C. Zugangsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745I. § 21 TKG als zentrale marktmachtabhängige Zugangsvorschrift . . . . . . . 746

1. Zugangsverpflichtung nach Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7462. Konkretisierungen der Zugangsverpflichtung aus Abs. 1 . . . . . . . . . . 7483. Ausschlusstatbestand, Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7504. Festlegung technischer oder betrieblicher Bedingungen, Abs. 5 . . . . . . 7515. Rechtsnatur der Zugangsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

II. Begleitende marktmachtabhängige Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . 7511. Diskriminierungsverbot (§ 19 TKG) – Getrennte Buchführung

(§ 24 TKG) – Funktionelle Trennung (§ 40 TKG) . . . . . . . . . . . . . 7522. Transparenzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7523. (Standard-)Angebotspflicht nach §§ 22 f. TKG . . . . . . . . . . . . . . . 753

III. Verpflichtungen gegenüber Unternehmen unabhängig von beträchtlicher Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754

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IV. Rechtsschutz gegen Zugangsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7551. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7552. Anfechtbarkeit von Teilentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756

D. Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756I. Zielvorgaben des § 27 TKG für die Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . 758

II. Der Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7591. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7592. Allgemeine sachliche Rechtfertigung nach § 28 Abs. 1 S. 2 TKG . . . . . 7603. Besondere sachliche Rechtfertigung von Entgeltdifferenzierungen

im Rahmen von Risikobeteiligungsmodelle, § 28 Abs. 1 S. 3 TKG . . . . 7614. Exkurs: Mengenrabatte bei Entgelten für NGA-Zugangsleistungen

im Lichte des § 28 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762III. Anordnungskompetenzen der BNetzA nach § 29 TKG . . . . . . . . . . . . 766IV. Regulierung der Vorleistungsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766

1. Grundsätzliche Anforderungen an die Entgeltregulierung für Zugangsleistungen, § 30 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766

2. Entscheidung über die Art der Entgeltregulierung, § 30 Abs. 1und 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767

3. Ex-ante-Entgeltregulierung, §§ 31–37 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 7694. Ex-post-Regulierung, § 38 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777

V. Regulierung der Endnutzerentgelte, § 39 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 777VI. Rechtsschutz im Entgeltgenehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 778

1. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7782. Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 778

E. Netzneutralität, besondere Missbrauchsaufsicht und allgemeines Kartellrecht . . . 779I. Netzneutralität, § 41a TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779

II. Missbrauchsrechtliche Generalklausel und Vorteilsabschöpfung§§ 42 f. TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7811. Missbrauchsrechtliche Generalklausel des § 42 TKG . . . . . . . . . . . 7812. Das Instrument der Vorteilsabschöpfung gemäß § 43 TKG . . . . . . . . 781

III. Kartellrechtliche Anwendungsfelder im Telekommunikationssektor . . . . . 7821. Kooperationen beim Glasfaserausbau unter der Lupe des Kartellverbots . 7822. Fusionskontrolle im Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . 7863. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . 7894. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791

F. Vergabe von Frequenzen und Wegerechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791I. Frequenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791

1. Mehrstufiges Verfahren der Frequenzvergabe . . . . . . . . . . . . . . . 7922. Vergabeverfahren bei Frequenzknappheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 7933. Frequenzhandel, § 62 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7954. Sonderproblem – Widerruf, § 63 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795

II. Wegerechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7961. Benutzung öffentlicher Verkehrswege, §§ 68 bis 75 TKG . . . . . . . . . 7962. Duldungspflicht im privaten Bereich, § 76 TKG . . . . . . . . . . . . . . 7973. Gemeinsame Nutzung von Infrastrukturen, §§ 77a bis 77e TKG . . . . . 7974. Ausblick: Europaweite Harmonisierung der Rahmenbedingungen

des Ausbaus von Next-Generation-Networks . . . . . . . . . . . . . . . 800

G. Telekommunikationsdatenschutz und Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . 801I. Anlehnung an allgemeines Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 802

1. Verfassungsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8022. Rückanbindung an das allgemeine Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . 8023. Anwendbarkeit des Telekommunikationsdatenschutzes – Abgrenzung

der Infrastruktur- von der Content-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . 803

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II. Besonderes Telekommunikationsdatenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . 8031. Anwendungsbereich, § 91 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8032. Informationspflichten, § 93 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8043. Zulässige Erhebungs- und Verwendungszwecke . . . . . . . . . . . . . . 804

III. Besondere Bestimmungen zum Teilnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . 8091. Fangschaltung bei Belästigung und Bedrohung, § 101 TKG . . . . . . . . 8092. Rufnummernanzeige und -unterdrückung, § 102 TKG . . . . . . . . . . . 8093. Automatische Anrufweiterschaltung, § 103 TKG . . . . . . . . . . . . . . 8094. Auskunftserteilung bei Teilnehmerverzeichnissen, § 104 TKG . . . . . . . 8105. Nachrichtenübermittlungssysteme mit Zwischenspeicherung,

§ 107 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810IV. Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811

1. Öffentliche Notrufverpflichtung, § 108 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 8112. Technische Schutzmaßnahmen, § 109 TKG und Datensicherheit,

§ 109a TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8123. Telekommunikationsüberwachung, § 110 TKG . . . . . . . . . . . . . . 8134. Spezielle Auskunftsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8135. Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815

H. Kundenschutz und Nummerierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816I. Kundenschutz durch das TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8162. Normadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8163. Systematisierung der Kundenschutzbestimmungen des TKG . . . . . . . . 8174. Schlichtungsverfahren bei der BNetzA (§§ 47a, 145 TKG) . . . . . . . . . 8355. Schadensersatz und Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836

II. Nummerierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8361. Aufgaben der Nummerierung, § 66 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8362. Mehrwertdienstbezogener Kundenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8373. Befugnisse der BNetzA, § 67 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841

Teil 8. Internet- und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846

B. Individualarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847I. Dienstliche, dienstlich veranlasste und private Nutzung . . . . . . . . . . . . 847

II. Private Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8481. Anspruch auf private Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8482. Nachträgliche Untersagung der Privatnutzung . . . . . . . . . . . . . . . 856

III. Datenschutz und Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . 8571. Verhältnis Datenschutz und Schutz des Fernmeldegeheimnisses . . . . . . 8572. Regierungsentwurf zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes . . . . . 8573. Datenschutz und Kontrolle bei ausschließlich dienstlicher Nutzung . . . . 8584. Datenschutz und Kontrolle bei erlaubter privater Internet- und

E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8595. Rechtsfolgen einer unzulässigen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 862

IV. Arbeitsrechtliche Maßnahmen bei Pflichtverstößen . . . . . . . . . . . . . . 8641. Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8642. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8663. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874

C. Kollektives Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877I. Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877

1. Einführung von E-Mail und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8772. Verbot und Gestattung privater Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878

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3. Durchführung der Mitbestimmung und Zuständigkeit . . . . . . . . . . 8794. Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 879

II. Betriebsratsarbeit und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8801. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8802. Einzelne Sachmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880

Teil 9. Die öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologie

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890I. Bedeutung des Vergaberechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890

II. Ursprung und Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890III. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890IV. Überblick: Ablauf eines Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 892V. Vergaberechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893

1. Wettbewerbsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8932. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8933. Gleichbehandlungsgebot, § 97 Abs. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 8944. Nationale Vergabe (Vergaben unterhalb der Schwellenwerte) . . . . . . . 894

VI. Das vergaberechtliche Mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8941. Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8942. Bewerber/Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8943. Unterlegene Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8954. Erstplatzierter Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8955. Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895

VII. Vergaberecht zwischen Verwaltungsrecht und Zivilrecht . . . . . . . . . . . 895

B. Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 896I. Öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 896

1. § 98 Nr. 1 und Nr. 3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8962. § 98 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8973. § 98 Nr. 4: Sektorenauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8994. § 98 Nr. 5: Besondere Baumaßnahmen und § 98

Nr. 6. Baukonzessionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 900II. Öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 900

1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9002. Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9013. Inhouse-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9014. Vertragsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9025. Vertragsverlängerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9026. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9037. Lieferauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9038. Bauauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9039. Dienstleistungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903

10. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90311. IT-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904

III. Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts . . . . . . . . . . . 904IV. Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904

C. Anzuwendendes Verfahren/Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 905I. Abgrenzung unterhalb/oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . 905

1. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9052. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906

II. Abgrenzung Sektorenbereich/“klassischer Auftraggeber“ im Bereich oberhalbder Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906

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III. Abgrenzung VOB/A, VOL/A und VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9061. Abweichungen der Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 9062. Freiberufliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9063. Einordnung von Software- Implementierungsdienstungen und

Programmierungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9064. Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Vertrages . . . . . . . . . . . . . 9075. Einordnung von Datenverarbeitungssystemen . . . . . . . . . . . . . . . 907

IV. Besonderheit: Vorrangige und nachrangige Dienstleistungen . . . . . . . . . 907V. Die VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908

1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9082. Gemischte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9083. Verfahren nach der VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908

VI. Die Sektorenverordnung (SektVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908VII. Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909

D. Offenes Verfahren/Öffentliche Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910

E. Nicht offenes Verfahren/Beschränkte Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . 910I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9111. Die Leistung kann nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten

Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist . . . . . . . . 911

2. Unverhältnismäßiger Aufwand eines offenen Verfahrens . . . . . . . . . 9113. Kein wirtschaftliches Ergebnis eines offenen Verfahrens . . . . . . . . . . 9114. Unzweckmäßigkeit aus anderen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912

III. Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912

F. Verhandlungsverfahren/Freihändige Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9131. Auszuschließende Angebote im vorangegangenen Verfahren . . . . . . . 9132. Keine vorherige Festlegung des Gesamtpreises . . . . . . . . . . . . . . . 9133. Keine Festlegung der vertraglichen Spezifikationen möglich . . . . . . . . 9144. Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung . . . . . . . . . 9145. Freihändige Vergabe gemäß § 3 Abs. 5 VOL/A . . . . . . . . . . . . . . . 916

III. Ablauf des Verhandlungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 917

G. Wettbewerblicher Dialog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918

II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918III. Ablauf des wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 919

1. Teilnahmewettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9192. Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9193. Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9194. Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9205. Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920

H. Elektronische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920I. Dynamisches elektronisches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920

1. Begriff des dynamischen elektronischen Verfahrens und Vorgabe in der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920

2. Ablauf eines dynamischen elektronischen Verfahrens . . . . . . . . . . . 9213. Besondere Anforderungen an das dynamische elektronische Verfahren,

§ 5 Abs. 2 VOL/A EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 921II. Elektronische Auktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922

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I. Rahmenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922I. Begriff der Rahmenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922

II. Voraussetzungen der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung . . . . . . . 923III. Losweise Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 923

J. Bekanntmachungs- und Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924

II. Anforderungen an die Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925III. Widersprüche zwischen Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen . . 925IV. Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

K. Leistungsbeschreibung und übrige Verdingungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . 926I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926

II. Dispositionsfreiheit des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926III. Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung . . . 926IV. Funktionale Leistungsbeschreibung/Leistungsverzeichnis . . . . . . . . . . . 927V. Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses . . . . . . . . . . 927

VI. Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . 928VII. Besonderheiten bei der IT-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929

VIII. Ausschreibung von Open Source-Software (OSS) . . . . . . . . . . . . . . . 929

L. Vergabeunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929I. Anschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930

II. Bewerbungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930III. Vertragsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930

1. Inhalt der Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9302. EVB-IT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930

M. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932I. Bewerbungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932

II. Angebotsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932III. Elektronische Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932IV. Bindefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932V. Rügefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933

N. Wertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934

II. Anforderungen an Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935III. Wertungsmatrix nach UfAB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935

O. Eignungsanforderungen und Eignungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936

II. Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9371. Fachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9372. Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9373. Zuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937

III. Anforderungen an die Eignungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937IV. Folgen des Fehlens von Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938V. Zeitpunkt für die Beurteilung der Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938

VI. Zurechnung von Leistungsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939

P. Eingang der Angebote/formale Prüfung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . 939

Q. Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940I. Fakultative Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940

II. Zwingende Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9401. Fehlen der geforderten oder der nachgeforderten Erklärungen und

Nachweise (lit. a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9402. Fehlen einer Unterschrift bzw. einer elektronischen Signatur (lit. b) . . . 9423. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen (lit. c) . . . . . . . . . . 942

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4. Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen (lit. d) . . 9425. Verspätete oder nicht formgerecht eingegangene Angebote (lit. e) . . . . . 9426. Wettbewerbsbeschränkende Abreden (lit. f) . . . . . . . . . . . . . . . . 9427. Nicht zugelassene Nebenangebote und Nebenangebote, die die verlangten

Mindestanforderungen nicht erfüllen (lit. g) . . . . . . . . . . . . . . . . 943

R. Zuschlag und Vorabinformation gemäß § 101 a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 943I. Bedeutung des Zuschlages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943

II. Bedeutung des § 101 a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943III. Nichtigkeitsgründe, §§ 134, 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944

S. Aufhebung der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945I. Aufhebungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9452. Kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot (lit. a) . . 9453. Wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens (lit. b) . . 9454. Kein wirtschaftliches Ergebnis (lit. c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9465. Andere schwerwiegende Gründe (lit. d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 946

II. Folgen einer Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 946III. Aufhebung der Aufhebung durch die Vergabekammer . . . . . . . . . . . . 946IV. Aufgabe der Vergabeabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947V. Beantragung der Aufhebung des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . 947

VI. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947

T. Bietergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948I. Begriff der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948

II. Einsatzmöglichkeiten der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 948III. Voraussetzungen der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948IV. Abgabe von Angeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949V. Rechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950

VI. Nachträgliche Bildung einer Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 950

U. Nebenangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950I. Begriff der Nebenangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950

II. Zulässigkeit von Nebenangeboten/Mindestanforderungen . . . . . . . . . . 9511. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9512. Mindestanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952

III. Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952IV. Wertung von Nebenangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952

V. Vergabevermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953I. Bedeutung und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953

II. Zeitpunkt für die Erstellung des Vergabevermerks . . . . . . . . . . . . . . 953III. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht . . . . . . . . 953

W. Projektantenproblematik und Einsatz externer Berater . . . . . . . . . . . . . . . 954I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954

II. Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954III. Beteiligung von Projektanten am Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . 954

X. Rechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955

II. Das Nachprüfungsverfahren: Primärrechtschutz bei der Vergabekammer . . 9551. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9552. Begründetheit des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9593. Entscheidungsmöglichkeiten der Vergabekammer . . . . . . . . . . . . . 9594. Wirkungen des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9605. Beiladung, § 109 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9606. Akteneinsichtsrecht, § 111 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 960

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7. Rücknahme des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9608. Kosten eines Nachprüfungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961

III. Sofortige Beschwerde gemäß § 116 GWB als zweite Instanz . . . . . . . . . 9611. Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9612. Begründetheit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9613. Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9614. Zuschlagsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961

IV. Eilverfahren im Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9621. Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB an die Vergabekammer – vorzeitige

Gestattung des Zuschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9622. Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB an die Vergabekammer – vorläufige

Maßnahmen gegen drohende Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . 9623. Anträge nach § 115 Abs. 2 S. 2 bis 4 GWB beim Vergabesenat . . . . . . 9624. Antrag nach § 121 GWB – Vorabentscheidung über den Zuschlag . . . . 962

V. Primärrechtschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . 962VI. Sekundärrechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963

Y. De-Facto-Vergaben/EU-Vertragsverletzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 963I. De-Facto-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963

II. EU-Vertragsverletzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963

Teil 10. Besonderheiten des Straf- und Strafprozessrechts

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970I. Gesetzlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970

II. Normative Tatbestandsmerkmale und Blankettvorschriften . . . . . . . . . 9711. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9712. Gesetzlichkeitsprinzip und Verweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9723. Änderung der Ausfüllungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9734. Irrtumsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 974

III. Computerstrafrecht und Cybercrime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 974IV. Internationales Computerstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 976

1. Übereinkommen über Computerkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . 9782. Richtlinien des Europarates zur Kooperation bei der Bekämpfung der

Internetkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9783. EU-Rahmenbeschluss über Angriffe auf Informationssysteme . . . . . . . 979

V. Grenzen des (nationalen) Computerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 980B. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . 980

I. Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 981II. Handlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 983

C. Klassische Computerdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984I. Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984

1. Rechtsgut und Datenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9852. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9863. Rechtswidrigkeit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9894. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989

II. Abfangen von Daten (§ 202b StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989III. Datenveränderung und Computersabotage (§§ 303a, 303b StGB) . . . . . . 991

1. Datenveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9912. Computersabotage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 994

IV. Vorbereitung des Ausspähens und Abfangens von Daten (§ 202c StGB) . . . 9961. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9962. Vorbereitungsstrafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . 9973. Vorbereitungsstrafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 2 insbesondere Hackertools . . . 997

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4. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10025. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003

V. Störung von Telekommunikationsanlagen (§ 317 StGB) . . . . . . . . . . . 1004VI. Computerbetrug (§ 263a StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10052. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10063. Vorbereitung eines Computerbetruges (§ 263a Abs. 3 StGB) . . . . . . . 10154. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015

D. Elektronische Urkundendelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1016I. Fälschung beweiserheblicher Daten (§§ 269, 270 StGB) . . . . . . . . . . . . 1016

II. Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 StGB) . . . . . . . . . . . . . 1019III. Unterdrückung technischer Aufzeichnungen und beweiserheblicher Daten

(§ 274 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017

E. Nebenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022I. Urheberstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022

1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10222. Filesharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024

II. Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§§ 17, 18 UWG) . . . . . 1024III. Strafbare Verwendung personenbezogener Daten (§ 44 BDSG) . . . . . . . . 1025

1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10252. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10263. Datenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10274. Anforderungen der Verweisungsnorm des § 44 BDSG . . . . . . . . . . . 10275. Anforderungen der Verweisungsobjekte des § 43 Abs. 2 BDSG . . . . . . 1029

F. Erscheinungsformen der Computerkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030I. Phishing und Pharming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030

II. Ausfiltern von E-Mails (§ 206 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10321. Unternehmen im Sinne des § 206 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10322. Tatobjekt und Tatsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10333. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10344. Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10345. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10356. Spam-Mails nach dem Telemediengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10357. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035

III. Skimming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1036IV. „Schwarzsurfen“ in unverschlüsselten WLAN-Netzen . . . . . . . . . . . . 1037V. Entfernen einer SIM-Lock-Sperre bei einem Handy . . . . . . . . . . . . . . 1041

VI. Strafbare Nutzung von Video-Streaming-Diensten . . . . . . . . . . . . . . 1044

G. Grundzüge der Strafbarkeit unzulässiger Medieninhalte . . . . . . . . . . . . . . . 1045I. Verbotssystem der „Drei Körbe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045

II. Pornografische Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10461. Verbreitung pornografischer Schriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10462. Gewaltpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10493. Tierpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10514. Kinderpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10515. Jugendpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1055

III. Gewaltdarstellung (§ 131 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056IV. Extremistische Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057

1. Volksverhetzung (§ 130 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10572. Verfassungsfeindliche Propaganda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10593. Verfassungsfeindliche Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10604. Anleiten oder Auffordern zu bestimmten Straftaten . . . . . . . . . . . . 10615. Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat . . 1062

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V. Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels und die Beteiligung daran (§§ 284, 285 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063

H. Kriminalität in virtuellen Welten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064

II. Urheberrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065III. Markenrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066IV. Geldwäsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066

1. Placement Stage (Vorwäsche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10672. Layering (Hauptwäsche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10683. Integration (Trockengang) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068

V. Vermögensdelikte und labile Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 10681. Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10682. Virtuelle Gegenstände als labile Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . 10693. Vorläufige Herrschaftsbeziehung ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . 1070

VI. Inhaltsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1071I. Grundlagen der Strafverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1072

I. Durchsuchung und Beschlagnahme von Datenspeichern . . . . . . . . . . . 1072II. Online-Durchsuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073

1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10732. Online-Durchsuchung nach §§ 102, 103 StPO . . . . . . . . . . . . . . . 10753. Weitere mögliche Ermächtigungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 10764. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1077

III. Überwachung und Eingriffe in den Daten- und E-Mail-Verkehr . . . . . . . 1077IV. Ermittlungen im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1082V. Die Ermittlungserzwingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083

Glossar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1085Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105

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XXXI

Autorenverzeichnis

Jens-Daniel BraunRichter am Landgericht

Kassel

Dr. Axel Freiherr v.d. Bussche, LL.M.Rechtsanwalt

Hamburg

Dr. Kai Cornelius, LL.M.Rechtsanwalt

Frankfurt a.M.

Dr. Danja DomeierRechtsanwältin

München

Dr.-Ing. Clemens DoubravaBundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)

Bonn

Silke Glossner, LL.M.Richterin am Landgericht

München I

Dr. Nils Christian HaagRechtsanwalt

Hamburg

Prof. Dr. Hans Haarmeyerem. Professor für Wirtschaftsrecht

Hochschule Koblenz

Dr. Jügen HartungRechtsanwalt

Köln

Vincent JamesMicrosoft Deutschland GmbH

Dr. Katrin HegewaldRechtsanwältin

München

Prof. Dr. iur. Jürgen Kühling, LL.M.Professor an der Universität Regensburg

Regensburg

Dr. Andreas Leupold, LL.M.Rechtsanwalt

München

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XXXII

Autorenverzeichnis

Isabel MünchBundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)

Bonn

Stephan PetersMünchen

Dr. Gregor SchejaRechtsanwalt

Bonn

Dr. Tobias SchelinskiRechtsanwalt

Hamburg

Dr. Thomas Stögmüller, LL.M.Rechtsanwalt

München

Prof. Dr. Andreas WiebeProfessor an der Wirtschaftsuniversität Wien

Wien

Kristina WieddekindRechtsanwältin

Hamburg

Dr. Klaus WillenbruchRechtsanwalt

Hamburg