Informationen zum Vergaberecht

Roland Fey / Petra Luchsinger

Unique (Flughafen Zürich AG), 11.4.08

Aufbau der Präsentation

I. Grundlagen des Vergaberechts

II. Grundzüge des Vergaberechts des Kantons ZH

- Wichtigste Verfahrensgrundsätze- Verfahrenswahl- Bestimmen des Auftragswerts- Schwellenwerte- Freihändiges Verfahren- Vergabekriterien Kanton Zürich- Ungewöhnlich niedrige Angebote- Vorbefassung- Ausschluss von Anbietenden- Abbruch des Verfahrens- Aufschiebende Wirkung

III. Hilfsmittel / Schulungen

IV. Spezialfragen / Fragen / Diskussion

Teil I:

• Grundlagen des Vergaberechts

System der Rechtsgrundlagen

Binnenmarkt-gesetz (BGBM)

Bundesgesetz über das öffentliche

Beschaffungswesen (BoeB)

Verordnung über das öffentliche

Beschaffungswesen (VoeB)

GPA / WTO-Übereinkommen

Bilaterales Abkommen

CH - EU

Interkantonale Vereinbarung

(IVöB)

Vergabericht-linien (VRöB)

KantonaleAusführungsbestimmungen

Beitritts-gesetz

Submissions-verordnung

Harmonisierung Bund – Kantone (1)

Ziele / Schwerpunkte der Harmonisierung:

• Klären: z.B. Definition der Beschaffung (z.B. nicht Arbeitsverträge oder “In-House“-Vergaben)

• Modernisieren: z.B. E-Procurement, Förderung von Varianten, neue Zusammenarbeitsformen

• Flexibilisieren: z.B. Zulassung von Dialog, Short-List-Verfahren, funktionale Ausschreibung, Verhandlungen (aber: Transparenz- und Gleichbehandlung; sog. wenn-dann-Ansatz)

• Harmonisieren: Unterschiede Kantone - Bund verkleinern (Vereinheitlichung)

Harmonisierung Bund – Kantone (2)

Haltung der Kantone:

• Bund hat Entwurf für umfassende Regelung erarbeitet (Bundesgesetz und –verordnung mit Geltung für alle drei Staatsebenen)

• Diese Regelung geht Kantonen zu weit (Verfassungs-grundlage fehlt; Auftrag lautete auf Rahmenordnung)

• Kantone bevorzugen parallele Harmonisierung mit Bund (inhaltliche Abstimmung)

• Kantone sehen keinen dringenden Handlungsbedarf• Zurzeit ist offen, wie es weiter gehen soll

Teil II:

• Grundzüge des Vergaberechts des Kantons ZH

Wichtigste Verfahrensgrundsätze

• Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbietenden

• Wirksamer Wettbewerb• Wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel• Transparenz• Vertraulichkeit von Informationen• Beachtung der Ausstandsregeln (Vorbefassung)• Verzicht auf Abgebotsrunden

► Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots!

Verfahrenswahl

• Grundsatz: Je grösser das Auftragsvolumen, umso offener hat der Wettbewerb zu sein

• Die Bestimmung des Verfahrens ist abhängig von:a) der Qualifizierung als Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftragb) den Schwellenwerte (Anhänge zur IVöB)c) Staatsvertragsbereich: ja oder nein?

• Gemischte Aufträge werden nach der wertmässig im Vordergrund stehende Leistung qualifiziert

• Höherstufige Verfahren sind immer möglich (dann aber Bindung an diese Auftragsart!)

Bestimmen des Auftragswerts (1)

Grundsätze:

• Ermittlung des Auftragswerts durch Schätzung (Achtung: nicht zu knapp kalkulieren!); ohne MWST

• Falls sich Schätzung aufgrund der eingegangen Offerten als zu tief erweist, braucht Verfahren nicht nachträglich abgebrochen bzw. geändert zu werden (ab 25%-Abweichung aber möglich = VGer ZH)

• Keine Aufteilung, um Vergabebestimmungen zu umgehen (die nachträgliche Losbildung ist möglich, falls in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten)

Bestimmen des Auftragswerts (2)

Spezialfälle:

• Auftrag mit Option auf Folgeauftrag: Gesamtwert ist massgebend

• Daueraufträge: Gesamtwert für gesamte Laufzeit oder bei unbestimmter Laufzeit die jährliche Rate multi-pliziert mit vier

• Mehrere gleichartige Aufträge: Es gilt als Auftragwert der Gesamtwert für die Dauer von 12 Monaten

• Bauaufträge im Staatsvertragsbereich: Gesamtwert der Hoch- und Tiefbauarbeiten (sonst ist generell der Wert des Einzelauftrages massgebend)

Government Procurement Agreement GPA (WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen)

Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich (1)

Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten(Gesamtwert)

Kantone

Behörden und öffentliche Unternehmen in den Sektoren Wasser, Energie und Verkehr

383‘000

766‘000

383‘000

766‘000

9‘575‘000

9‘575‘000

Auftraggebende Auftragswert CHF

Gemäss dem Bilateralen Abkommen CH - EU sind auch folgendeAuftraggebende dem Staatsvertragsbereich unterstellt:

Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich (2)

Auftraggebende Auftragswert CHF

Lieferungen Dienst-leistungen

Bauarbeiten(Gesamtwert)

Gemeinden (analog Kantone) 383‘000

766‘000

383‘000

766‘000

9‘575‘000

9‘575‘000

Private Unternehmen mit aus-schliesslichen oder besonderenRechten in den Sektoren Wasser, Energie und Verkehr (inkl. Draht-seilbahnen und Skiliftanlagen)(analog öffentliche Sektorenbetriebe)

Schwellenwerte und Verfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich

Verfahrensarten

Freihändige Vergabe

Einladungsverfahren

Offenes / selektives Verfahren

Lieferungen(Auftragswert CHF)

Dienstleistungen (Auftragswert CHF)

Bauarbeiten (Auftragswert CHF)

Bauneben-gewerbe

Bauhaupt-gewerbe

unter 100‘000

unter 250‘000

ab 250‘000

unter 150‘000

unter 250‘000

ab 250‘000

unter 150‘000

unter 250‘000

ab 250‘000

unter 300‘000

unter 500‘000

ab 500‘000

Das freihändige Verfahren (1)

Grundsätze:

• Direkte Vergabe ohne Veröffentlichung• Verhandlungen sind zulässig (§ 31 Abs. 2 SVO)• Zuschlag erfolgt ohne Begründung an den

berücksichtigten Anbieter• Zu beachten sind die Nichtdiskriminierung und die

wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel• Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist möglich

(z.B. wegen falschem Verfahren; innert 10 Tagen ab Kenntnis Vergabeentscheid)

Freihändiges Verfahren (2)

Anwendungsfälle:

• Gemäss den Schwellenwerten freihändiges Verfahren• Als Ausnahmen im Sinne der §§ 10 IVöB und 10 SVO

Achtung:

• Die Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat restriktiv zu erfolgen!

Freihändiges Verfahren (3)

Die häufigsten Anwendungsfälle von SVO 10 lit. ...:

c) Technische/künstlerische Besonderheiten oder Schutz geistigen Eigentums (nur ein Anbieter kommt in Frage)

d) Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse

e) Ergänzungsleistungen aufgrund unvorhergesehener Ereignisse

f) Austauschbarkeit mit vorhandenen Leistungen bei Ersatz-, Ergänzungs- und Erweiterungsleistungen

g) Neuer gleichartiger Auftrag, der sich auf Grundauftrag bezieht (Hinweis in Ausschreibungsunterlagen)

Vergabekriterien Kanton ZH (1)

Eignungskriterien§ 22 SVO

Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Anbietenden (kann der Auftrag erfüllt werden?)

Insbesondere in

• finanzieller

• wirtschaftlicher

• fachlicher

• organisatorischer

Hinsicht.

Bewertung der Angebote bezüglich ihrer wirtschaftlichen Günstigkeit (Preis-/Leistungsverhältnis)

Beispiele:• Preis • Nachhaltigkeit• Qualität • Kreativität• Zweckmässigkeit • Kundendienst• Termine • Lehrlings-• technischer Wert ausbildung• Ästhetik • Infrastruktur• Betriebskosten

Der niedrigste Preis ist als alleini-ges Kriterium nur bei weitgehend standardisierten Gütern zulässig.

Zuschlagskriterien§ 33 SVO

Vergabekriterien Kanton ZH (2)

Eignungskriterien:

• Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschluss-kriterien (Zulassung o. Ausschluss bei Nichterfüllung)

• Sie müssen objektiv, sachgerecht, überprüfbar sowie auftrags- und objektspezifisch sein

Zum Beispiel:

• Mind. 2 vergleichbare Referenzobjekte in den letzten 8 Jahren• Anzahl Mitarbeiter mit Funktionen und Ausbildung in relevanten

Bereichen

Vergabekriterien Kanton ZH (3)

Zuschlagskriterien:

• Massgeschneidert auf Besonderheiten des Auftrags • Sachlich begründet und nicht diskriminierend• Aufführung in Ausschreibung in der Reihenfolge der

Bedeutung (Kanton ZH: Angabe der Gewichtung in Prozenten fakultativ!)

Zum Beispiel:

• Schlüsselpersonen (fachliche Erfahrung und Verfügbarkeit)• Termineinhaltung, Zweckmässigkeit der Organisation• Qualität der verwendeten Materialen

Vergabekriterien Kanton ZH (4)

Beispiele von unzulässigen Zuschlagskriterien:

• Ortsansässigkeit, Steuerdomizil, Verwendung einheimischer Produkte (Benachteiligung auswärtiger Anbieter)

• Allgemeiner Eindruck der Offerte (zu wenig bestimmt)• Bisherige eigene Erfahrungen mit einem Anbietenden

(benachteiligt andere Anbietende)• Unterschiede beim Anfahrtsweg (nur bei erheblicher

lokaler Mehrbelastung der Umwelt zulässig)

Vergabekriterien Kanton ZH (5)

Bewertung des Kriteriums Preis (vgl. Handbuch KöB):

• Es empfiehlt sich eine lineare Beurteilung• Festlegung einer Bandbreite (je nach Auftrag und

Branche) der Preise• Preisgünstigstes Angebot erhält beste Bewertung• Angebote ab dem Maximum der Bandbreite erhalten 0

Punkte oder Negativpunkte• Bandbreite je nach Art des Auftrages festlegen (je

komplexer der Auftrag, umso grösser die Bandbreite)

Ungewöhnlich niedrige Angebote

Grundsatz:

• Die Vergabestelle kann bei “Dumping-Angeboten“ Erkundigungen einholen (sind Teilnahme- und Auftragsbedingungen eingehalten?) (§ 32 SVO)

Praxis (Kanton ZH):

• Seriöse Angebote können grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden (auch wenn sie nicht kostendeckend sind oder keinen angemessenen Gewinn erzielen)

Vorbefassung (1)

Grundsatz (Vorteil durch Wissensvorsprung):• Personen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder

des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich nicht beteiligen (§§ 9 und 16 Abs. 4 SVO).

Ausnahmen (Transparenz beachten):• Bloss untergeordnete Beteiligung (Achtung: keine

Kumulation!)• Leistung kann nur von wenigen Anbietenden erbracht

werden (kein wirksamer Wettbewerb vorhanden)

Vorbefassung (2)

Empfehlungen:

• Anbietende stets ausschliessen, die Ausschreibungs-unterlagen erarbeitet haben oder umfassend mit Plan-ung/Projektierung betraut waren

• Frühzeitig auf Gefahr der Vorbefassung hinweisen

• Bei Ausnahmen: Bekanntgabe in Ausschreibungs-unterlagen, wer welche Vorarbeiten verfasst hat (Transparenz); Unterlagen allen zur Verfügung stellen und ev. längere Fristen gewähren (Wissensvorsprung kompensieren)

Vorbefassung (3)

Gerichtsentscheide:

• Keine unzulässige Vorbefassung: Ausarbeitung einer Richtofferte für Brandschutztüren; aber Wissensvorsprung (VB.2004.00304)

• Keine unzulässige Vorbefassung: Objektbezogenes Know-how aufgrund früherer Arbeiten; z.B. bisheriger Leistungserbringer bei Daueraufträgen (Gemeindeingenieur)

• Unzulässige Vorbefassung eines Architekten, der vorgängig Projektskizzen, Pläne und Kostenvoranschläge anfertigte (VB.2002.00104)

• Eine unzulässige Vorbefassung kann auch darin bestehen, dass nicht ein Anbietender, sondern dessen Lieferanten bzw. Sub-unternehmer an der Vorbereitung beteiligt waren (VB.2001.00219)

Vorbefassung (4)

Aktuellere Gerichtspraxis:

• In letzter Zeit kam es zu einer gewissen Lockerung der bisher sehr strengen Gerichtspraxis. Ins-besondere genügt der blosse Anschein eines Vorteils nicht, um einen Anbieter auszuschliessen. Das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils muss vielmehr erwiesen sein (Beweislast beim Konkurrenten bzw. bei der Vergabestelle; BGE vom 25. Januar 2005; 2P.164.2004).

Ausschluss von Anbietenden (1)

Vorgehensweise:

• Überprüfen der Unterlagen auf Termineinhaltung, Unterschrift, Formvorschriften, Vollständigkeit, Richtigkeit

• Überprüfen des Anbieters bezüglich Eignung• Einholen von Auskünften (Betreibungsregister usw.)• Prüfen von ungewöhnlich niedrigen Angeboten

► Achtung: Ausschluss nur bei wesentlichen Mängeln (Gefahr des überspitzten Formalismus!)

Ausschluss von Anbietenden (2)

Gerichtsentscheide mit Ausschluss:

• Verspätete Eingabe, auch wenn es sich nur um fünf Minuten handelt (VB.2004.0031)

• Fehlende Unterschrift auf der Selbstdeklaration (VB.2005.00373)• Fehlende Angaben zu den Bausummen von Referenzobjekten

(VB.2006.00131)

• Abweichen der geforderten Materialqualität (VB.2006.00309)• Vorbefassung (VB.2003.00161)• Eignungskriterium genügender Personaleinsatz nicht

gewährleistet (VB 2005.00240)

Abbruch des Verfahrens (§ 37 SVO)

• Grundsatz: Abbruch nur beim Vorliegen objektiv wichtiger Gründe (d.h. dann, wenn Weiterführung des Verfahrens nicht zumutbar ist; vgl. Beispiele in § 37 SVO)

Keine wichtigen Gründe sind z.B.:

• Schwerwiegendes Fehlverhalten eines Anbietenden (z.B. Preisabsprache), da Ausschlussmöglichkeit gegeben

• Abwendung eines missliebigen Verfahrensausgangs• Konjunkturbedingt günstigere Preise

Abschluss durch Vertragsabschluss

Zeitpunkt des Abschlusses:

• Keine Beschwerde eingegangen

oder • der Beschwerde wurde keine aufschiebende Wirkung

erteilt.

• Der Zuschlag verschafft dem Empfänger keinen Anspruch auf Vertragsabschluss. Folge: allf. Schadenersatz.

Aufschiebende Wirkung (1)

Grundsatz: Keine

Aufschiebende Wirkung wird nur gewährt, wenn

• ausdrücklich vom Beschwerdeführer verlangt • die Beschwerde ausreichend begründet ist (d.h. wenn

Chancen auf Gutheissung bestehen)• keine wesentlichen öffentlichen Interessen dagegen

sprechen (Dringlichkeit, Kostenfolgen)

Aufschiebende Wirkung (2)

Folgen für das Vergabeverfahren:

• Bei Erteilen der aufschiebenden Wirkung ist für die Weiterführung des Verfahrens der Entscheid des Gerichts abzuwarten.

• Wird der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann der Vertrag abgeschlossen werden.

Teil III:

• Hilfsmittel / Schulungen

www.simap.ch

Ausschreibungen per Mausklick

Wichtige Merkpunkte für Anbietende

Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig verlangen

Eignungs- und Zuschlagskriterien beachten

Allenfalls Auskünfte einholen (Vergabestelle / AWA)

Angebotsformulare vollständig & wahrheitsgetreu ausfüllen und nicht verändern, Varianten separat beifügen; Unterschrift nicht vergessen

Verlangte Nachweise (z.B. betreffend Eignung) beifügen

Einreichungsort beachten

Fristen einhalten (Eingang bei Vergabestelle massgeblich!)

Bekanntmachung des Zuschlags und Beschwerdefrist beachten

Auf Ausschreibungen achten! www.simap.ch

Besuchen Sie uns im Internet

www.beschaffungswesen.zh.ch

KRITERIUM

Information für Anbietende, Verbände und Behörden

Handbuch für Vergabestellen

Inhaltsverzeichnis

1 Einstieg ins Handbuch 2 Grundlagen3 Anwendungsbereich4 Vorbereitung einer

Beschaffung5 Verfahren im Nicht-

Staatsvertragsbereich6 Verfahren im

Staatsvertragsbereich7 Rechtsschutz8 Merkblätter9 Vorlagen

10 Erläuterungen zu denRechtsgrundlagen

11 Glossar12 Sachregister

Schulungsangebot der KöB

1) Einführung in die Grundlagen, Umgang mit dem Handbuch für Vergabestellen (Datum: 23. September 2008, Vormittag)

2) Behandlung aktueller Verfahrensfragen und Austausch von Erfahrungen aus der Praxis, Schwerpunkt Bauwesen(Datum: 24. September 2008, Nachmittag)

3) Behandlung aktueller Verfahrensfragen und Austausch von Erfahrungen aus der Praxis, Schwerpunkt Lieferungen und Dienstleistungen (Datum: 22. September 2008, Vormittag

• Details sind unter www.personalentwicklung.zh.ch abrufbar

(Kosten: Fr. 165.– für Externe). Anmeldung mittels Mail an weiterbildung@pa.zh.ch bis am 15. August 2008.

Teil IV:

• Spezialthemen / Fragen / Diskussion

Verbot von Verhandlungen

• Kantonales Recht: Mit den Anbietenden dürfen keine Verhandlungen über Preise, Preisnachlässe und über den Leistungsinhalt geführt werden. Ausnahme: freihändiges Verfahren (Art. 11 lit. c IVöB, § 31 SVO). Es gilt die Unveränderbarkeit der Angebote (§ 24 Abs. 4 SVO)

• Der Bund lässt Verhandlungen demgegenüber unter bestimmten Voraussetzung (Art. 20 BoeB, 26 VoeB)

► Diskussion: Vor und Nachteile?

Freiwilliges Einladungsverfahren

• Nach Zürcher Praxis ist beim Einholen mehrerer Offerten auch unterhalb der Schwellenwerte zum Einladungsverfahren (d.h. im freihändigen Bereich) von einem „freiwilligen Einladungsverfahren“ auszugehen. Entsprechend sind die Regeln des Einladungsverfahrens anzuwenden (teilweise umstritten).

► Diskussion (vgl. auch KRITERIUM Nr. 22 vom November 2007)

Rahmenverträge

• Müssen ausgeschrieben wiederkehrende Aufträge von Einzelleistungen werden (Rahmenverträge)?

• Es kann eine feste Vertragsbeziehung mit einem oder mehreren Interessenten (Losbildung) über mehrere Jahre eingegangen werden. Verfahren muss aufgrund der massgeblichen Schwellenwerte festgelegt werden (Vergabebetrag für gesamte Laufzeit massgebend)

Wir danken Ihnen fürIhre Aufmerksamkeit !