Hamburg – 10. Dezember 2015

Aktuelle Rechtsprechungim Arbeitsrecht

A. Gesetzgebung

B. Datenschutz

C. Rechtsprechung

1. Kündigungsrecht

2. AGB- und Vertragsrecht

3. Entgelt und Arbeitszeit

4. Entschädigung und Schadensersatz

5. Urlaubs- und Befristungsrecht

6. Betriebsverfassungsrecht

A. Gesetzgebung

1. Gesetzesvorhaben AÜG/Werkverträge

2. Mindestlohngesetz

1. Gesetzesvorhaben AÜG/Werkverträge

Referentenentwurf BMAS vom 16.11.2015

• beschränkende Änderungen im AÜG• Definition von Werkverträgen• Erweiterung der Mitbestimmung

Beschränkende Änderungen im AÜG

• „vorübergehend“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG) Höchstüberlassungsdauer 18 Monate (pro Person)

• Karenzzeit 6 Monate• Equal-Pay nach 9 Monaten• Ausnahme für tarifgebundene Betriebe

(nicht bloß tarifliche Bezugnahme)• Untersagung des Einsatzes von Leiharbeitskräften als

Streikbrecher

Definition von Werkverträgen

• § 611 a BGB (E)• 8 Kriterien bei deren Vorliegen gleichwohl

Arbeitsvertrag vorliegen soll• keine Gewichtung der Kriterien

(„Gesamtschau“)

Erweiterung der Mitbestimmung

• Informationsrecht des BR zu Leiharbeit und Werkverträgen

• Vertragsvorlagepflichten• kein Vorschlag zu Einstellungsanhörung und

Widerspruchsgründen (vormals: § 99 a BetrVG)

2. Mindestlohngesetz

Orientierungspraktika vor Aufnahme einer Berufsausbildung oder eines Studiums

- 3 Monate Maximallaufzeit -

Pflichtpraktika nach einer Schul-, Studien- oder Ausbildungsordnung

- keine Laufzeitbegrenzung, Ordnung gibt vor -

Freiwillige Praktika während Ausbildung oder Studium

- 3 Monate Maximallaufzeit -

kein Praktikum ohne Mindestlohn nach Ausbildung oder Studium

(Ausnahme: Minderjährige o. Neuorientierung)

Mindestlohn auch für … Bereitschaftsdienste?

Mindestentgelt in der Pflegebranche –BAG Urt. v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12

• Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV nicht nur für Vollarbeit, sondern auch Arbeitsbereitschaften und Bereitschaftsdienste

• Urteil betrifft nicht MiLoG, aber große Strukturähnlichkeiten

Mindestlohn auch für … EfZ und Urlaubsgeld?

Mindestlohn in der Entgeltfortzahlung –BAG Urt. v. 13.05.2015 – 10 AZR 191/14

• Mindestlohn ist auch für Entgeltfortzahlungszeiträume auf Grundlage eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags nach AEntG zu zahlen (hier: TV pädagogisches Personal)

• Anspruchsgrundlage EfzG (und BUrlG)

Dokumentationspflichten, § 17 MiLoG

• für Beschäftigte in den § 2a SchwarzARbG – Branchen• für alle geringfügig Beschäftigten in allen Branchen

(§ 8 SGB IV) außer Privathaushalte

- Dokumentation: Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit

- nicht: Pausen (aber: Dauer muss berechnet werden)- bis spätestens zum Ablauf des siebten auf den Tag der

Arbeitsleistung folgenden Kalendertags- Aufbewahrung mindestens 2 Jahre ab dem maßgeblichen

Aufzeichnungszeitpunkt- Flexibilisierungsmöglichkeiten per Rechtsverordnung

durch das BMAS

§ 2a SchwarzArbG

• Baugewerbe• Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe• Personenbeförderungsgewerbe• Speditions-, Transport- Logistikgewerbe• Schaustellergewerbe• Forstwirtschaft• Gebäudereinigungsgewerbe• Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen• Fleischwirtschaft

Vereinfachung der Dokumentation nach Verordnung des BMAS für Branchen nach § 2a SchwarzArbG(„Mindestlohndokumenationspflichteneinschränkungs-verordnung“):

keine Dokumentationspflicht bei

• Monatseinkommen ab EUR 2.958 brutto

• Monatseinkommen ab EUR 2.000 brutto, wenn zuvor bereits 1 Jahr lang gezahlt

Vereinfachung der Dokumentation nach der Mindestlohnaufzeichnungsverordnung(für alle Branchen):

nur Dauer der täglichen Arbeitszeit (ohne Beginn, Ende und Unterbrechungen) zu dokumentieren, wenn

• ausschließlich „mobile“ Tätigkeiten

• Tätigkeiten keinen Vorgaben zu Beginn und Ende unterliegen und

• Arbeitnehmer die Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen

Neu: Stellungnahme BMAS vom 30.06.2015

• Anweisung an den Zoll, keine Überstunden nach § 16 Abs. 2 ArbZG mehr zu kontrollieren

• Prüfung nur noch durch „zuständige Behörden“• Keine Aufzeichnungspflicht mehr bei der Beschäftigung

von Familienangehörigen

Probleme bei der Nachunternehmerhaftung:

• Bezugnahme auf § 14 AEntG:BAG nahm bislang nur Generalunternehmerhaftung (wie in Baubranche oft üblich) an

• Gesetzesbegründung verweist auf Rechtsprechung des BAG zum AEntG

• diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund der Öffnung des AEntG über die Baubranche hinaus aber umstritten

Risiko geänderter Rechtsprechung des BAG und damit generelle Nachunternehmerhaftung auch im MiLoG

Probleme bei der Nachunternehmerhaftung:

Jetzt: Stellungnahme BMAS vom 30.06.2015

• Klarstellung von BMAS und BMF gegenüber der Zollverwaltung, dass sowohl bei zivilrechtlicher Haftung als auch bei Anwendung von Bußgeldvorschriften ein eingeschränkter Unternehmerbegriff zugrunde gelegt werden soll

• Verantwortung nur für weitergegebene eigene vertragliche Pflichten

B. Datenschutz

Safe Harbor Entscheidung der EU-Kommission ungültig –EuGH Urt. v. 06.10.2015 – C-362/14

• Personendaten von EU-Bürgern auf amerikanischen Servern nicht hinreichend geschützt

• keine Kompetenz der EU-Kommission zur Beschränkung von Rechten nationaler Datenschutzbehörden

• fehlende Rechtsschutzmöglichkeiten betreffend US-Speicherung bewirken schwerwiegenden Grundrechtseingriff

Diskutierte Alternativen zu Safe Habor:• Ausnahmen für Vertragsabschluss- und –

erfüllungsübermittlung, § 4 c BDSG• EU-Standardvertragsklauseln• Binding Corporate Rules• Einwilligung des Arbeitnehmers

Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers bei• unzulässiger oder unverhältnismäßiger

Videoüberwachung• Unzulässigem oder unverhältnismäßigem

Detektiveinsatz• unzulässiger Übermittlung personenbezogener Daten

ins Nicht-EU-Ausland ???

C. Rechtsprechung

1. Kündigungsrecht

a. Kündigungsformalien

Keine Anrechnung von Praktikum auf Probezeit in Berufsausbildungsverhältnis

BAG Urt. v. 19.11.2015 – 6 AZR 844/14

• gesetzliche Probezeit stets zwingend• keine Anrechnung von Vor-Praktika• Inhalt und Zielsetzung des Praktikums unerheblich

Zugang einer Kündigung am Sonntag LAG Schleswig-H. Urt. v. 13.10.2015 – 2 Sa 149/15

• Arbeitnehmer muss nicht mit Postzugang am Sonntag rechnen

• keine Verpflichtung zum Nachsehen im Hausbriefkasten

• gilt selbst dann nicht, wenn Arbeitnehmer um Ablauf der Wartezeit nach KSchG weiß

Konsultationsverfahren bei MassenentlassungBAG Urt. v. 26.02.2015 – 6 AZR 955/13

• Stellungnahme des BR muss erkennen lassen, dass dieser seine Beteiligungsrechte nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG als gewahrt ansieht

• Information und Beratung ggü. Wirtschaftsausschuss reicht nicht aus

• Arbeitgeber kann ggf. zwei Wochen nach hinreichender Information die Anzeige gleichwohl erstatten

Aufhebungsverträge zählen bei Schwellenwerten für Massenentlassungsanzeige mit

EuGH Urt. v. 11.11.2015 – C-422/14 („Pujante Rivera“)

• allein Umstand der Beendigung maßgeblich• unabhängig davon, wer Initiative zum

Aufhebungsvertrag ergriffen hat

Klagverzicht in FormularaufhebungsvertragBAG Urt. v. 12.03.2015 – 6 AZR 82/14

• formularmäßiger Klagverzicht ist unwirksam, wenn einer verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfe

• Drohung mit fristloser Kündigung wegen Nichtaufschreiben von zwei Fertigsuppen als Personalkauf nach 11 Jahren Betriebszugehörigkeit

b. betriebsbedingte Kündigung

Organisationsentscheidung bei Fremdvergabe von Tätigkeiten

BAG Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 512/13

• unternehmerisch-organisatorische Maßnahme muss bei Zugang der Kündigung noch nicht tatsächlich umgesetzt sein

• konkretes und greifbares Abzeichnen reicht aus• Willensbildung muss beim Arbeitgeber abgeschlossen

sein• weder Vertragsschluss noch Umsetzungsbeginn muss

erfolgt sein

Möglichkeit der Befristung mit einem Stellenbewerber kein tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil

BAG Urt. v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14

• bei Kündigung muss freier Arbeitsplatz auch dann angeboten werden, wenn dieser für befristete Beschäftigung vorgesehen ist

• Befristung ist kein anerkennenswertes Anforderungsprofil

Sozialauswahl – Unterhaltsverpflichtung ./. Betriebszugehörigkeit

BAG Urt. v. 29.01.2015 – 2 AZR 164/14

• drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit wiegt drei Unterhaltsverpflichtungen nicht auf, wenn Unterhaltsverpflichteter seinerseits sechs Jahre betriebszugehörig

• individuelle Unterschiede sind abzuwägen• nur deutlich schutzwürdigerer Mitarbeiter kann sich

auf Fehlerhaftigkeit berufen

Keine Weiterbeschäftigungspflicht im AuslandBAG Urt. v. 24.09.2015 – 2 AZR 3/14

• keine Erstreckung einer Weiterbeschäftigungs-perspektive auf im Ausland gelegene Arbeitsplätze in Betrieben oder Betriebsteilen

c. verhaltensbedingte Kündigung

Verdachtskündigung im BerufsausbildungsverhältnisBAG Urt. v. 12.02.2015 – 6 AZR 845/13

• Verdachtskündigung auch bei Auszubildenden möglich

Anhörungspflicht bei Verdachtskündigung –BAG Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12

• Ermittlungspflicht bringt Fristaufschub• Fristaufschub entfällt nicht nachträglich, wenn

Stellungnahmefrist für Arbeitnehmer verstreicht und Arbeitgeber nun auf Anhörung verzichtet

• Anhörung kann bei von vornherein geäußerter Ablehnung der Stellungnahme unterbleiben

• Stellungnahme muss auch bei unfreiwilligem Schweigen nicht abgewartet werden

Kündigung wegen sexueller BelästigungBAG Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13

• sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz kann wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein

• von Umständen des Einzelfalls und Intensität der Tathandlung abhängig

• hier: einmaliges Berühren der Brust einer Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens

Kündigung wegen „Sitzstreiks“ zur Durchsetzung einer Gehaltserhöhung

LAG Schleswig-H. Urt. v. 06.05.2015 – 3 Sa 354/14

• mehrstündiger „Sitzstreik“ im Dienstzimmer des Vorgesetzten zur Durchsetzung einer Höhergruppierung kann Kündigung rechtfertigen

• anders: Vorinstanz

d. personenbedingte Kündigung

Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)

BAG Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13

• Arbeitgeber trägt Initiativpflicht zur Durchführung eines BEM

• Hinweispflicht auf Ziele und Datenverwendung• bei Unterlassung des BEM trägt Arbeitgeber

Darlegungs- und Beweislast für objektive Nutzlosigkeit des BEM

2. AGB- und Vertragsrecht

Widerruf einer Einwilligung zu VideoaufzeichnungenBAG Urt. v. 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13

• Unterlassungsanspruch trotz vormaliger Einwilligung denkbar

• Erkennbarkeit und Individualisierbarkeit erforderlich• Einwilligung zur Veröffentlichung muss schriftlich

erfolgen (§ 22 KunstUrhG)• freie Entscheidung der Arbeitnehmer zur

Bildveröffentlichung• Widerruf an tragfähige Widerrufsgründe gebunden

Betriebliche Übung bei Zahlungen in unterschiedlicher Höhe

BAG Urt. v. 13.05.2015 – 10 AZR 266/14

• Rechtsprechungsänderung• auch Zahlungen in unterschiedlicher Höhe ohne

einheitliche Systematik können Anspruch aus betrieblicher Übung begründen

3. Entgelt und Arbeitszeit

Efz und Verschulden bei Alkoholrückfall –BAG Urt. v. 18.03.2015 – 10 AZR 99/14

• Au infolge Alkoholerkrankung stets unverschuldet• selbst Rückfall i.d.R. kein schuldhaftes Verhalten i.S.v. §

3 Abs. 1 S. 1 EfzG

Schätzung des Mindestumfangs von Überstunden –BAG Urt. v. 25.03.2015 – 5 AZR 602/13

• Schätzung bei Feststehen der Leistung von Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers zulässig, wenn AN nicht jede einzelne Überstunde darlegen kann

• freie Überzeugung des Gerichts zum Festsetzen (§ 286 ZPO)

• Schätzung nach § 287 ZPO

Fahrten zwischen Wohnung und erstem und letzten Kunden als Arbeitszeit

EuGH Urt. v. 10.09.2015 – C-266/14

• Fahrten zwischen Wohnung und erstem und letzten Kunden sind Arbeitszeit, wenn kein fester Arbeitsort besteht

Raucherpausen und betriebliche Übung –LAG Nürnberg Urt. v. 05.08.2015 – 2 Sa 132/15 (nicht rk.)

• kein Anspruch aus betrieblicher Übung bei Gewährung bezahlter Raucherpausen in der Vergangenheit bei fehlender Kontrolle von Dauer und Häufigkeit

• kein Wille zur kollektiven Leistungsgewährung

4. Entschädigung und Schadensersatz

Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz –BAG Urt. v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13

• auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich

• AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend

• EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen

Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung –LAG Hessen Urt. v. 25.10.2010 – 7 Sa 1586/09

• Montage 02.06.2008 („spätestens“) Klage 13.10.2008• unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs• Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild• Ausmaß der Überwachung streitig• Schmerzensgeld: 7.000 EUR• Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Scheinbewerbungen im AGG – Vorlage an EuGH –BAG Beschl. v. 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A)

• AGG-Entschädigung auch für „Bewerber“ ohne Einstellungs- und nur mit Gelderwerbsinteresse?

Pauschalabfindung für rentenberechtigte Schwerbehinderte in Sozialplan –

BAG Urt. v. 17.11.2015 – 1 AZR 938/13

• Anknüpfung an Schwerbehinderteneigenschaft bei nur Pauschalzahlung im Sozialplan stellt unmittelbare Diskriminierung dar

• keine Rechtfertigung durch ungekürzte Rentenberechtigung

5. Urlaubs- und Befristungsrecht

Urlaub – Ausschluss von Doppelansprüchen –BAG Urt. v. 16.12.2014 – 9 AZR 295/13

• § 6 Abs. 1 BUrlG formuliert negative Anspruchsvoraussetzung

• Arbeitnehmer muss ggü. neuem Arbeitgeber Anspruchsvoraussetzungen darlegen und ggf. beweisen

Wechsel von Vollzeit in Teilzeit im laufenden Urlaubsjahr –BAG Urt. v. 10.02.2015 – 9 AZR 53/14 (F)

• auch nach Wechsel in Teilzeit voller Anspruch auf Jahresurlaub nach ursprünglicher Vollzeit (im laufenden Urlaubsjahr, nicht mehr danach!

• zuvor: EuGH Urt. v. 13.06.2013 – C-415/12 (Brandes)

Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit –BAG Urt. v. 19.05.2015 – 9 AZR 725/13

• Kürzungsregel in § 17 Abs. 1 BEEG setzt voraus, dass Urlaubsanspruch noch besteht („AG kann kürzen“)

• nicht mehr der Fall, wenn Arbeitsverhältnis beendet und nur noch Abgeltungsanspruch besteht

Vorsorgliche Urlaubsgewährung bei fristloser Kündigung –BAG Urt. v. 10.02.2015 – 9 AZR 455/13

• AG kündigt fristlos und erklärt vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung Urlaubsgewährung

• Erfüllung nur bei Zahlung der Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs oder vorbehaltloser Zusage

• Rückforderung bei Klagabweisung (Leistungskondiktion)?

Befristete Fortsetzung nach RenteneintrittBAG Urt. v. 11.02.2015 – 7 AZR 17/13

• befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund nach Erreichen des Renteneintrittsalters zulässig, wenn AN Altersrente bezieht und die Fortsetzung der Einarbeitung der Nachwuchskraft dient

Leistungsentwicklung im Spitzensport (Heinz Müller – 1. FSV Mainz 05)

ArbG Mainz Urt. V. 19.03.2015 – 3 Ca 1197/14

• Ungewissheit der Leistungsentwicklung eines Profifussballspielers rechtfertigt nicht die Befristung wegen Eigenart der Arbeitsleistung

• Sachgrund eigener Wunsch des Arbeitsnehmers kann ggf. vorliegen

• Folge: unbefristeter Arbeitsvertrag

Beabsichtigte Besetzung mit einem AuszubildendenBAG Urt. v. 18.03.2015 – 7 AZR 115/13

• Beabsichtigte Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem auslernenden Auszubildenden kann (nicht genannter) Befristungsgrund sein (hier: tarifliche Übernahmepflicht)

• Prognostisch darf allerdings kein anderer geeigneter Arbeitsplatz für den auslernenden Auszubildenden frei sein

• Kausalzusammenhang ausreichend, keine 1:1-Zuordnung erforderlich

6. Betriebsverfassungsrecht

Mitteilung persönlicher Umstände über den Arbeitnehmer ggü. dem Betriebsrat

BAG Urt. v. 23.10.2014 – 2 AZR 736/13

• Sozialdaten gehören stets zum erforderlichen Anhörungsumfang ggf. dem Betriebsrat

• nur verzichtbar, wenn es Arbeitgeber ersichtlich nicht auf die Sozialdaten ankommt oder diese dem BR bereits ungefähr bekannt sind

Mitbestimmung bei BeurteilungsverfahrenBAG Beschl. v. 17.03.2015 – 1 ABR 48/13

• Mitbestimmung nach § 94 Abs. 2 BetrVG (Beurteilungsgrundsätze) erstreckt sich auch auf das Beurteilungsverfahren

§ 37 Abs. 6 BetrVG – Kostengünstigere Inhouse-SchulungArbG Trier Beschl. v. 20.11.2014 – 3 BV 11/14

• Verweis des BR auf kostengünstigere Inhouse-Schulung bei 70 % Kostenunterschied statthaft, sofern nicht aus anderen gewichtigen Interessen des BR erforderlich

Erforderlichkeit von ÜbernachtungskostenBAG Beschl. v. 27.05.2015 – 7 ABR 26/13

• Zeitpunkt der Beschlussfassung für Beurteilung der Erforderlichkeit der Kosten maßgeblich

• nachträgliche Änderung der Umstände kann andere Beurteilung rechtfertigen, wenn BR Kosten unter den geänderten Umständen für erforderlich halten durfte

Erforderlichkeit eines Mobbing-SeminarsBAG Beschl. v. 14.01.2015 – 7 ABR 95/12

• Konfliktlagen im Betrieb, die sich zu Mobbing entwickeln können, ergeben Erforderlichkeit

• abgeschlossene oder nur theoretische Konfliktlagen reichen ebenso wenig wie die bloße Möglichkeit zukünftigen Mobbings