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Auswirkungen der EG- Dienstleistungsrichtlinie speziell auf das Gewerberecht

1.

Die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über

Dienstleistungen im Binnenmarkt (Europäische Dienstleistungsrichtlinie; im Folgenden:

EGDLR) ist im Amtsblatt der EU vom 27. Dezember 2006 veröffentlicht und am 28. Dezember

2006 in Kraft getreten.

Gem. Art. 249 EGV sind Richtlinien für jeden Mitgliedstaat hinsichtlich des zu erreichenden

Ziels verbindlich. Zwar steht im Verhältnis zur EU die Bundesrepublik Deutschland in der

Verantwortung für die Umsetzung, die Länder sind jedoch gegenüber dem Bund durch den

Grundsatz der Bundestreue zur Umsetzung der EGDLR verpflichtet, soweit sie von ihr betroffen

sind.

Das Gewerberecht ist in besonderer Weise von dieser Richtlinie betroffen, da die Gewerbeordnung nach wie vor die Magna Charta der Gewerbefreiheit und damit der Erbringung von Dienstleistungen ist. Im Übrigen gilt die GewO bei einigen gewerberechtlichen Regelungen, wenn sonst nichts anderes gesagt ist (ThürGastG, HwO).

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Die EGDLR dient der Liberalisierung des EU-Marktes. Sie soll bürokratische Hindernisse

abbauen, den grenzüberschreitenden Handel mit Dienstleistungen fördern und erleichtern und

somit zur Verwirklichung des einheitlichen Binnenmarktes beitragen. Sie wird von der EU-

Kommission als ein wichtiger Bestandteil der Lissabon-Strategie angesehen, die vorsieht, Europa

bis zum Jahr 2010 zum „wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten

Wirtschaftsraum der Welt“ zu entwickeln.

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Die Richtlinie ist bis zum 28. Dezember 2009 umzusetzen.

2.

Die EGDLR soll es Unternehmen erleichtern, Niederlassungen in einem anderen EU-Land zu

gründen. Bürokratische Hürden sollen abgebaut werden, etwa indem eine zentrale Anlaufstelle,

ein sogenannter „einheitlicher Ansprechpartner“ in den Mitgliedstaaten geschaffen wird.

Dienstleistungserbringer müssen sich dann nicht mehr mit unterschiedlichen Ämtern auf

verschiedenen Verwaltungsebenen auseinandersetzen. Darüber hinaus soll es künftig auch ohne

eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat möglich sein, Dienstleistungen

grenzüberschreitend zu erbringen. Dafür sollen die behördlichen Verfahren für die Aufnahme

und Ausübung einer Dienstleistung vereinfacht werden.

Eine Reihe von Tätigkeiten sind aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen,

besonders die nicht wirtschaftlichen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse,

Dienstleistungen in den Bereichen Gesundheit und Soziales, audiovisuelle Dienste,

Finanzdienstleistungen, Verkehrsdienstleistungen und Glücksspiele.

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Die Richtlinie enthält demgemäß folgende wesentliche Aufträge:

- die Normenprüfung (Screening),

- die Einrichtung der einheitlichen Ansprechpartner,

- die elektronische Verfahrensabwicklung,

- den Aufbau eines Systems europäischer Amtshilfe (IMI), - und die Schaffung von Qualitätssicherungsmaßnahmen und Verhaltenskodizes der Dienstleistungserbringer,

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Normenscreening

a)

Was ist bzw. war das Normenscreening?

Es handelt sich hierbei um die Überprüfung des von der EGDLR erfassten Normenbestandes

nach bestimmten inhaltlichen Kriterien. Grundsätzlich müssen alle für die Aufnahme und

Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit geltenden Verfahrensformalitäten auf allen Ebenen

gesichtet werden. Dies betrifft alle Norm setzenden Körperschaften. Recht, das gegen die

Anforderungen der Richtlinie verstößt, ist bis Ende 2009 anzupassen.

Bestimmte Anforderungen, die nach inhaltlicher Prüfung beibehalten werden sollen, müssen zudem der Kommission mit näherer Begründung berichtet werden (u. a. alle Genehmigungs- und Preisregelungen).

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Inhalt

Ausnahmen von der EG-DLRL

● nicht wirtschaftlichen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse

● Finanzdienstleistungen (§ 34 c GewO),

Dienstleistungen im Netze der elektronischen Kommunikation

Verkehrsdienstleistungen Dienstleistungen von Leiharbeitsagenturen Gesundheitsdienstleistungen audiovisuelle Dienstleistungen Glücksspiele (§ 33 c ff GewO) öffentliche Gewalt soziale Dienstleistungen private Sicherheitsdienste (§ 34 a GewO) Notare und Gerichtsvollzieher Steuern Arbeitsrecht und Sicherheit am Arbeitsplatz

Exkurs

Begriff der "nicht wirtschaftlichen Dienstleistung von allgemeinem Interesse"

Zunächst muss klargestellt werden, dass der Begriff des gewerblichen Handelns im deutschen Recht nicht gleichzusetzen ist mit einer Dienstleistung im EG-rechtlichen Sinne. Im Handbuch wird ausgeführt, dass die alleinige Tatsache, dass eine Tätigkeit durch den Staat, durch eine staatliche Einrichtung oder durch eine gemeinnützige Organisation erbracht wird, nicht bedeutet, dass sie keine Dienstleistung im Sinne des EG Vertrages und der EGDLR darstellt. Vielmehr gelte, dass es das Wesensmerkmal des Entgelts sei, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstelle. So stellt gerade eine Gebühr eine wirtschaftliche Gegenleistung dar. Das hoheitliche Handeln einer Behörde fällt deshalb nicht unter die EGDLRL, weil es als Tätigkeit verstanden wird die mit der Ausübung öffentlicher

Gewalt verbunden ist. Handelt also eine Gemeinde, ist die Frage, ob sie hoheitlich handelt die EGDLRL nicht einschlägig ist.

Sie finden in Art. 17 EGDLRL die Aussage, dass Art. 16 keine Anwendung findet auf

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse die in einem anderen Mitgliedstaat

erbracht werden. So unter anderem:

● Post,

Elektrizität, Gas, Wasser und Abwasser,Abfall

Es handelt sich hier nach dem Verständnis der Kommission nicht um "nicht wirtschaftliche"

Dienstleistungen sondern um wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen

Interesse. Für diese Dienstleistungen erlaubt Art. 17 weitere Einschränkungen, als Art. 16 sie

zulässt.

Mit anderen Worten: die EGDLR findet auf diese Dienstleistungen Anwendung bis auf die speziellen Bestimmungen des Art. 16. Dies ist völlig unabhängig davon, ob diese Tätigkeit nach deutschem Recht als Gewerbe angezeigt werden muss.

Kommunale Banken oder Sparkassen. Sie unterfallen dem Art. 2 Abs. zwei Buchst. c EGDLRL

(Finanzdienstleistungen).

Eine weitere große Ausnahme sind die so genannten Jedermann Anforderungen.

Folie 8- 10:

Folgen der Normprüfung:

Änderungsgesetze Die Änderungsgesetze mussten die Vorgaben der EG-DLRL aufnehmen. Einge ganz wenige aber umso zentralere Aspekte an dieser Stelle:

Folien 11+12

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Diskriminierungsverbot und Möglichkeit der Rechtfertigung.

Achtung: Die Terminologie der EG-DLRL ist nicht mit der deutschen Terminologie identisch:

Öffentliche Sicherheit oder Ordnung.

Die öffentliche Ordnung ist betroffen, wenn ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ist.

Generalpräventive Regelungen sind von diesem europarechtlich definierten Ausnahmetatbestand

der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht erfasst. Es muss auch eine tatsächliche und

hinreichend schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegen.

Fälle, in denen die Berufung auf die öffentliche Ordnung zugelassen wurden waren ein Verbot von Spielen, in dem die Tötung von Menschen simuliert wird (Verletzung der Menschenwürde), Risiken für grundlegende Werte der sozialen Ordnung, die aus dem Glücksspiel resultieren können. Nicht akzeptiert wurde z.B. das Argument dass jegliche Sicherheitsfirma potenziell eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung für die öffentliche Ordnung und die öffentliche Sicherheit darstellt.

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Von besonderer Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit.

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Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind viel schwieriger zu rechtfertigen. Nochmals:

Hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe muss man darauf achten, dass die Begriffe wie öffentliche Sicherheit und Ordnung EU rechtlich zu verstehen sind und nicht nach bundesdeutschem Rechtsverständnis. So verlangt der Begriff der öffentlichen Ordnung,

● dass ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ist,

● eine spezifische Prüfung des Einzelfalls unter Beachtung des Europäischen

Grundsatzes der Freizügigkeit vorgenommen wird,

eine tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung

vorliegt,

der Aufnahmestaat bei dem gleichen Verhalten eines eigenen Staatsbürgers vergleichbare und effektive Maßnahmen zur Bekämpfung des jeweiligen Verhaltens ergreift.

Und: Zur Rechtfertigung können nur diese 4 Gründe

● öffentliche Sicherheit,

öffentliche Ordnung,

Öffentliche Gesundheit, Umweltschutz

herangezogen werden. Nicht wie bei der Niederlassungsfreiheit alle zwingenden Gründe des

Allgemeininteresses.

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Folie 17

Wie kommunizieren Behörden innerhalb von Europa miteinander?

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Aufbau eines Systems europäischer Amtshilfe (IMI):

Um den Austausch von Informationen und die umfassende Verwaltungszusammenarbeit

zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zu erleichtern und zu verbessern, haben

die EU-Mitgliedstaaten im Jahr 2006 einen Vorschlag zur Entwicklung des

Binnenmarktinformationssystems - IMI - (Internal Market Information System) verabschiedet.

Das IMI-System soll die Verwaltungszusammenarbeit der zuständigen Behörden, die bislang auf

dem klassischen Verwaltungsweg stattfand, durch ein elektronisch gestütztes System erleichtern.

IMI stellt ein europaweites elektronisches System des Austausches von Informationen und Daten

unter den Behörden der Mitgliedstaaten dar. Sinn und Zweck des IMI-Systems ist es, dass die

zuständigen Behörden und Stellen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit der Bearbeitung

von konkreten Verwaltungsvorgängen auf elektronischem Wege unmittelbar miteinander

kommunizieren. Das IMI-System steht daher nicht Bürgern und Unternehmen zur Verfügung.

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Hinsichtlich der im Freistaat Thüringen geltenden IMI-Struktur hat man sich auf folgende

Festlegungen verständigt:

Das Thüringer Landesrechenzentrum (TLRZ) ist als übergeordneter IMI-Koordinator

(Kopfstelle) für die IT-technische Umsetzung und Koordination des IMI-Systems zuständig.

Aufgaben des TLRZ sind technische IMI-Fragen, die IT-technische Hilfestellung und

Unterstützung für die zuständigen Behörden und Stellen (CA) sowie die Zulassung und

Registrierung der CA. Für materiell fachliche Fragen ist es jedoch nicht zuständig.

Die fachlichen Anfragen werden zentral über das ThürLVwA abgewickelt.

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Die Rechtsgrundlagen finden Sie hier. Eine inhaltliche Erläuterung der §§ 8 a bis 8 eThürVwVfG finden sie in der BT-Drucks.16/13399 (S. 13. f)

Sie werden praktisch, sofern die Anfragen nicht Überhand nehmen, keinen Kontakt zu IMI

haben. IMI beginnt und endet für Sie beim Landesverwaltungsamt. Wenn die Anfragen jedoch

entsprechend häufig sind, können auch Sie in IMI registriert werden.

Gesetz zur Umsetzung der EGDLR im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften

Folien 21 - 23

Folie 24 als Exkurs

Folie 25

§ 4 Die Norm setzt Art. 16 EGDLR im Bereich der Gewerbeordnung um und betrifft daher die

Dienstleistungsfreiheit. Art. 16 EGDLR bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die freie Aufnahme

und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten durch in einem anderen Mitgliedstaat

niedergelassene Dienstleistungserbringer nur dann vom Vorliegen einer Genehmigung abhängig

machen dürfen, wenn dies aus Gründen

- der öffentlichen Ordnung,

der öffentlichen Sicherheit,

der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt werden kann. Diese Begriffe sind gemeinschaftsrechtlich zu definieren.

Die öffentliche Ordnung ist betroffen, wenn ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt ist. Generalpräventive Regelungen sind von diesem europarechtlich definierten Ausnahmetatbestand der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht erfasst. Es muss auch eine tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegen.

Fälle, in denen die Berufung auf die öffentliche Ordnung zugelassen wurden waren ein Verbot

von Spielen, in dem die Tötung von Menschen simuliert wird (Verletzung der Menschenwürde),

Risiken für grundlegende Werte der sozialen Ordnung, die aus dem Glücksspiel resultieren

können. Nicht akzeptiert wurde z.B. das Argument dass jegliche Sicherheitsfirma potenziell eine

tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung für die öffentliche Ordnung und die öffentliche

Sicherheit darstellt.

Vor diesem Hintergrund konnten die Genehmigungstatbestände

- zum Versteigerergewerbe,

zu den Maklern und

zu den überwachungsbedürftigen Gewerben

nicht mehr aufrechterhalten werden.

Für • die Gewerbeanzeige,

die Erteilung einer Erlaubnis das Reisegewerbe ausüben zu dürfen bzw. der entsprechenden

Anzeigepflicht,

die Ankündigung eines Wanderlagers und der Beschränkung des Versteigerergewerbes im Reisegewerbe

gilt dies nur für Gewerbe, die auch der EGDLR unterfallen. D.h., dass im Rahmen der

Dienstleistungsfreiheit die Erstattung einer Gewerbeanzeige nicht gefordert werden kann.

Wir hatten das am Anfang schon einmal: die EGDLR greift nicht für alle Bereiche. Wendet man

Art. 2 EGDLR auf die Gewerbeordnung an ergibt sich:

● § 30 (Gesundheitsdienstleistung)

§ 34 c Abs. 1 Satz 1 Nummer 1a bis 3 (Finanzdienstleistungen)

§§ 33 c, 33 d oder 60 a (gewerbliches Glücksspiel) § 34 a (Bewachungsgewerbe) §§ 34 d und 34 e (Versicherungsvermittler)

Nichtsdestoweniger kann ich nur empfehlen, in jedem Fall mit EU Auslandsberührung immer zu

prüfen, ob die EGDLR einschlägig ist.

Folie 26

Folie 27, 28

Vorsicht kann ich nur empfehlen bei der Annahme eines Umgehungstatbestandes. dies wird in der Praxis schwer nachzuweisen sein. Ebenfalls schwer nachzuweisen sein wird ob der Dienstleister nur vorübergehend tätig ist. Es soll schon Fälle gegeben haben, in denen selbst eine Tätigkeit von rund zwei Jahren noch als vorübergehend eingestuft wurde. Die Diktion des EuGH: der vorübergehende Charakter einer Tätigkeit soll nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Erbringung der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, ihrer regelmäßigen Wiederkehr oder ihrer Kontinuität beurteilt werden. Der vorübergehende Charakter der Dienstleistung sollte nicht die Möglichkeit für den Dienstleister ausschließen, sich in dem Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, mit einer bestimmten Infrastruktur, wie etwa Geschäftsräumen, einer Kanzlei oder Praxis auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der betreffenden Leistung erforderlich ist.

Sie sehen also, dass hier eine umfassende Wertung erforderlich ist und keine griffige Formel

verfügbar ist.

Ich würde eine vorübergehende Tätigkeit dann als problematisch ansehen, wenn sie von einer

festen Infrastruktur aus erfolgt und eine Vielzahl von Tätigkeiten zum Gegenstand hat, wenn also

z.B. die Infrastruktur nicht nur für die Durchführung eines konkreten Projektes sondern vieler

Projekte benutzt wird. Hinzu kommt natürlich der Zeitfaktor und die Intensität der Leistung.

Wenn Sie eine entsprechende Anfrage im Ausland starten wollen, ob und in welchem Umfang

der Dienstleister dort tätig ist, um zu ermitteln, wo der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt, so

sieht IMI hierzu bislang keine spezielle Frage vor. Praktisch müssten Sie dann nach dem Umsatz

im Heimatland fragen.

In jedem Fall werden Sie fragen können, ob der Dienstleister überhaupt eine Niederlassung in seinem bzw. dem von ihm behaupteten Heimatstaat hat. Diese Frage müsste über IMI gestellt werden. Nach der bisherigen Konzeption, würde diese Frage konkret über das Referat von Herrn Diekmann (Ref. 502 ThürLVwA) laufen.

Hinsichtlich des Umgehungstatbestand stellt der EuGH darauf ab, ob die Tätigkeit überwiegend

im Ausland erbracht wird und ob eine subjektive Komponente besteht, wonach der Dienstleister

den Willen haben muss, sich den Regelungen des Zielstaates zu entziehen. Man wird aber aus

dem Vorliegen der objektiven Komponente auch auf das Vorliegen der objektiven Komponente

schließen können.

Folie 29

Prüfalgorythmus

Folie 30

§ 42 GewO alt

Folie 31:

Nur um in der Reihenfolge zu bleiben, hier einige Kommentar zu §§ 6 Abs. 1 a, 6, 56 a Abs. 1 und

70 b GewO

Wir erinnern uns, dass die Bestimmungen der §§ 15 a und b Gewerbeordnung im Rahmen des

Mittelstandsentlastungsgesetzes aufgehoben wurden. Sie werden durch die DL-InfoV für den

Anwendungsbereich der EGDLR im Wesentlichen wieder eingeführt werden. Es handelt sich

hier insbesondere um die Umsetzung des Art. 22 EGDLR. Dies führt zur Änderung der §§ 6 Abs.

1 a, 6 c, 56 Abs. 1, 70 b.

Bemerkenswert ist, dass diese Verordnungsermächtigung auch freie Berufe erfasst, da sie auf den persönlichen Anwendungsbereich der EGDLR abhebt und der Begriff des Dienstleistungserbringers auch die Freien Berufe umfasst. Wir kommen auf die Bestimmung des § 6c bei der DL-InfoV vertieft zurück.

Folie 32

Die Bestimmung setzt Art. 22 EG-DLRL um (Informationen über die Dienstleistungserbringer

und deren Dienstleistungen). Es geht um die Unterstützung der Dienstleistungsempfänger, die

regelmäßig Verbraucher sind, aber nicht sein müssen.

Interessant ist, dass diese Bestimmung einen Teil der gewerberechtlichen Vorschriften auf Freie

berufe ausdehnt.

Folie 33

Hier sehen Sie die Verordnungsermächtigung.

Folie 34 und 35

Hinsichtlich der Genehmigungsfiktion im Gewerberecht gibt es nur wenige Besonderheiten. Zum Einen stellt § 6a die erforderliche fachrechtliche Umsetzung dar, damit die Bestimmung des § 42 a ThürVwVfG wirksam werden kann. Er regelt auch das Fristenregime. Die Frist beginnt erst mit Eingang der vollständigen Unterlagen zu laufen. In § 6a GewO ist keine Möglichkeit der Fristverlängerung vorgesehen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Verlängerungsoption des § 42 Abs. 2 ThürVwVfG und Art. 13 Abs. 3 S.2 EG-DLRL hier nicht greifen.

Eine Genehmigungsfiktion kann naturgemäß nur dort greifen, wo eine Genehmigung erteilt

werden soll, also ein VA erlassen werden soll. Er kann also nur bei Konzessionen bzw.

Erlaubnissen und nicht bei Anzeigen greifen. Der Bundesgesetzgeber hat sich auf den

Anwendungsbereich der EG-DLRL beschränkt.

• Betroffen sind daher das Versteigerergewerbe ( §34 b GewO)

Immobilienmakler und Bauträger (§ 34 c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 4 GewO)

Reisegewerbekarte (§ 55 Abs. 2 GewO)

Die Erweiterung auf das Gastgewerbe (6a Abs. 2 GewO) spielt für Thüringen keine Rolle, denn wir haben ein eigenes Gaststättengesetz. Bei uns ist eine Anzeige vorgesehen.

Anbei noch einmal ein kurzer Überblick über das Verfahrens zur Genehmigungsfiktion

Folien 36 - 38

Folie 39, 40

Diese Bestimmung ordnet zunächst für die gesamte Gewerbeordnung das Verfahren über eine

einheitliche Stelle an. Sie ordnet damit auch für die gesamte Gewerbeordnung das elektronische

Verfahren an. Die bisherige Landesregierung hatte beschlossen, von der Verordnungsmöglichkeit

des Satzes 2 Gebrauch zu machen. Vorgesehen ist, das Verfahren über die einheitliche Stelle auf

den Anwendungsbereich der EGDLR zu beschränken, die Verfahren, die jedoch ohnehin bei den

Kammern laufen wie §§ 34 d und e Versicherungsvermittler- und berater) jedoch auch über

einheitliche Stellen abwickeln zu können. Es erschiene widersinnig, Verfahren von der

Anwendung des Verfahrens über eine einheitliche Stelle auszuschließen, die bei den Trägern

einheitlicher Stellen angesiedelt sind.

Die entsprechende Rechtsverordnung befindet sich in der rechtsförmlichen Prüfung.

Folie 41, 42 § 13 b GewO

Diese Bestimmung halte ich in der Praxis für recht wichtig. Grundsätzlich untersagt Art. 5 Abs. 3

EGDLR Dokumente im Original, in beglaubigter Kopie oder in beglaubigter Übersetzung

vorgelegt zu verlangen. Durch diese Bestimmung aber bleibt dies möglich. Als

Rechtfertigungsgrund wird ein zwingender Grund des Allgemeininteresses angegeben. Derartige

Gründe sind z.B. der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Lauterkeit des

Handelsverkehrs.

Sie können also auch zukünftig zur Überprüfung der Zuverlässigkeit oder Vermögensverhältnisse

beglaubigte Kopien und beglaubigte deutsche Übersetzungen verlangen.

Folie 43, 44

§ 13 b Abs. 2

setzt Artikel 23 Absatz 2 der EGDLR um. Es wird geregelt, dass - soweit in gewerberechtlichen

Vorschriften der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verlangt wird - von

Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der EU oder einem Staat des EWR eine

Bescheinigung über den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung als hinreichend

anzuerkennen ist, die von einer Bank oder Versicherung eines anderen Mitgliedstaats ausgestellt

wurde. Voraussetzung ist, dass die in dem anderen Mitgliedstaat abgeschlossene

Berufshaftpflichtversicherung hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung

bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der

Deckung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von Inländern verlangt wird. Bei nur

teilweiser Gleichwertigkeit können die Gewerbebehörden eine zusätzliche Sicherheit verlangen,

um die nicht gedeckten Risiken abzusichern.

Folie 45

Absatz 3 beschränkt den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auf die in der Gewerbeordnung geregelten Tätigkeiten, die der EGDLR unterfallen.

Zu § 13 b wurde unter anderem die Frage gestellt, wie ermittelt werden kann, in welchen Ländern

die in dieser Bestimmung genannten Unterlagen nicht ausgestellt werden?

Zunächst sollte über IMI, spricht das Thüringer Landesverwaltungsamt eine entsprechende Anfrage in das Heimatland gestellt werden. So sieht der Fragenkatalog in IMI unter 3.1 und 4.1 vor, dass zu strafrechtlichen Verurteilungen bzw. ordnungsrechtlichen Maßnahmen und auch zur Insolvenz bzw. Eintragung in Schuldnerregister Fragen gestellt werden können. Mit diesen Antworten müssten die meisten Fragen zu diesem Themenkomplex abgedeckt werden können. Aus den Antworten heraus müsste sich auch ergeben, ob überhaupt derartiger Auskünfte im Heimatstaat erfasst werden. Erklärt also der Heimatstaat, dass derartige Auskünfte überhaupt nicht erfasst werden, greift die Möglichkeit der Versicherung an Eides statt.

Folie 46

Diese Neuregelung geht weder auf die Bundesregierung noch im Bundesrat zurück. Sie dient

nicht der Umsetzung der EGDLR. Ihr Ursprung ist mir unbekannt. Jedenfalls stellt § 14 Abs. 3 S.

2 jetzt klar, dass der Aufsteller von Automaten verpflichtet ist, die dort genannten Angaben

(Familienname, Vorname, ladungsfähige Anschrift, Anschrift der Hauptniederlassung) zum

Zeitpunkt der Aufstellung des Automaten zu machen. Die Behauptung, dies nachholen zu wollen,

ist damit künftig nicht mehr zulässig. Sobald der Automat aufgestellt ist, müssen diese Angaben

angebracht sein.

Folie 47

Aufgrund der inhaltlichen Verwandtschaft behandeln wir §§ 34 b und 36 a gemeinsam

Folie 48

§ 34 b Abs. 5 Satz 4 und § 36 a setzen die EGDLR und die Berufsanerkennungsrichtlinie um. Die

Bestimmung ergänzt § 13 b Gewerbeordnung für Versteigerer und Sachverständige. Sie regelt,

dass auch bezüglich der Sachkunde Ausbildungs- und Befähigungsnachweise die in einem

anderen Mitgliedstaat der EU oder EWR ausgestellt worden sind, in gleicher Weise wie deutsche

anzuerkennen sind.

Die öffentliche Bestellung ist zwar keine Berufswahlregelung nach deutschem Recht, wird aber als Genehmigung im Sinne der EGDLR angesehen.

§ 36 a

Folie 49

Zu Abs. 1

Die inhaltlichen Kriterien entsprechend den bekannten deutschen Kriterien:

Besondere Sachkunde wird in der Regel dahin gehend ausgelegt, dass überdurchschnittliche Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten auf einen bestimmten abgrenzbaren Sachgebiet vorhanden sind und der Gewerbetreibende in der Lage ist, einen konkreten Fall in Gutachtenform nachvollziehbar, nachprüfbar und verständlich zu bearbeiten. Für den Nachweis der besonderen Sachkunde ist nicht ein bestimmtes Qualifikationsniveau im Sinne des Art. 11 Berufsanerkennungsrichtlinie vorgeschrieben, sondern der Sinn der öffentlichen Bestellung liegt darin, dass eine überdurchschnittliche Qualifikation bescheinigt wird. Praktisch maßgeblich ist also das Vorliegen und Vorlegen von Bescheinigungen.

Zu Nr. 1

Für § 36 GewO ist nach dem Sinngehalt der Berufsanerkennungsrichtlinie und der EGDLR sicherzustellen, dass die bereits im Herkunftsstaat ausgeübten Tätigkeiten bei der Entscheidung über einen Antrag auf öffentliche Bestellung auf dem betreffenden Gebiet in Deutschland berücksichtigt werden. Der Antragsteller darf nicht einer doppelten Prüfung unterworfen werden. Deshalb ist die besondere Sachkunde von Antragstellern aus Staaten, in denen mit der öffentlichen Bestellung vergleichbare Regelung bestehen, grundsätzlich anzuerkennen, wenn die Ast. in ihren Herkunftsstaat berechtigt sind, Tätigkeiten auszuüben, die Person vorbehalten sind, die über eine besondere Sachkunde verfügen.

Zu Nr. 2

In Staaten in denen die öffentliche Bestellung nicht geregelt ist und auch keine vergleichbaren Regelungen existieren ist die besondere Sachkunde von Antragstellern grundsätzlich anzuerkennen, wenn diese in ihren Herkunftsstaat 2 der letzten 10 Jahre als Sachverständige vollzeitig tätig gewesen sind und sich aus den von ihnen vorgelegten Nachweisen ergibt, dass sie über eine besondere Sachkunde verfügen.

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Zu Abs. 2

Im Umsetzung von Artikel der 14 Berufsanerkennungsrichtlinie darf dabei zusätzlich geprüft

werden, ob die Inhalte der bisherigen Tätigkeit des Antragstellers auf dem Gebiet für das die

öffentliche Bestellung beantragt wird, im wesentlichen vergleichbar sind mit den Inhalten, die

nach § 36 Voraussetzung sind für die öffentliche Bestellung als Sachverständiger auf dem

betreffenden Gebiet. Im Falle einer wesentlichen Abweichung kann dem Antragsteller eine

Anpassungsmaßnahme auferlegt werden. Da wesentliches Tätigkeitsgebiet der öffentlich

bestellten Sachverständigen die Tätigkeit als Gerichtssachverständiger ist, kann die

Anpassungsmaßnahme auch die Kenntnis des deutschen Rechts betreffen. Für die Tätigkeit als

Gerichtssachverständiger ist eine gewisse Kenntnis des deutschen Rechts erforderlich, das es

zumeist Aufgabe eines Gerichtssachverständigen ist, einen bestimmten Sachverhalt auch im

Hinblick auf das deutsche Recht zu bewerten.

Folie 51

Zu Abs. 3

§ 36 a. Abs. 3 bezieht sich auf die von der Sachkunde unabhängigen Anforderungen des § 36 wie

Unparteilichkeit, Gewissenhaftigkeit und Zuverlässigkeit. Die Regelung solcher Anforderungen

ist von der Berufsanerkennungsrichtlinie nicht abschließend erfasst. Hierfür sind deshalb die

Regelungen der EGDLR maßgeblich. Kann der Antragsteller also nachweisen, dass er in seinem

Heimatland als unparteilich, gewissenhaft oder zuverlässig gilt, ist dies in Deutschland nicht

nochmals nachzuprüfen.

Folie 52

Zu Abs. 4

Abs. 4 regelt in Umsetzung von Art. 51 der Berufsanerkennungsrichtlinie das Verfahren für die Entscheidung über den Antrag auf öffentliche Bereitstellung. Die Bestimmung ist insoweit lex specialis zu § 42 a VwVfG.

Wir kommen wieder zurück in die Reihenfolge der Bestimmungen:

Folie 53, 54

Die Änderung des § 34 c hat lediglich den Sinn, § 34 c so aufzuteilen, dass die Teile, die der

EGDLR unterfallen auch gesondert geregelt werden können. Daher musste der Bereich der

Darlehensvermittler redaktionell ausgegliedert werden.

Folie 55, 56

§ 36 Abs. 3 Nummer 3e setzt Art. 15 Abs. 2 Buchst. e EGDLR um. Hiernach ist es nicht zulässig,

dass das nationale Recht verbietet, in ein und demselben Hoheitsgebiet mehrere Niederlassungen

zu unterhalten. Die bisherige Regelung differenzierte wird zwischen Haupt und

Zweigniederlassungen und war daher anzupassen.

Folie 57,58

Ebenfalls nicht der Umsetzung der EGDLR dient die Änderung in § 56 a Abs. 2. Künftig greifen

die Bestimmungen über die Anzeige der Veranstaltung eines Wanderlagers auch dann, wenn dort

Dienstleistungen angeboten werden. Dies geht nach meiner Änderung auf eine Forderung aus

Bayern zurück.

Folie 59

§ 6 c die Verordnungsermächtigung zur DL-InfoV hatten wir schon gesehen.

Die Verordnung setzt Art. 22 und 27 Abs. 1 und 4 der EG-DLRL um.

Folie 60 Zusammenfassung

Folie 61

Aus § 2 Abs. 1 S. Ergibt sich, dass die DL-InfoV neben anderen Bestimmungen gilt, bzw. diese nicht ersetzt.

Folie 62:

Der Anwendungsbereich gem. § 1 Abs. 1 ist gegenständlich und nicht persönlich zu verstehen. Die DL-InfoV gilt damit auch für reine Inlandssachverhalte.

Abs. 2 erstreckt die Anwendung auch auf Deutsche, die im EU-Ausland oder EWR Raum tätig

werden. Dies entspricht Art. 30 EG-DLRL, wonach der Niederlassungsstaat die Einhaltung seiner

Anforderungen auch bei vorübergehendem Ortswechsel des DL-Erbringers und Erbringung der

Dienstleistung in einem anderen EU oder EWR Staat sicherstellen muss.

Absatz 3 legt fest, dass diese Verordnung nicht greift, wenn ein Ausländer im Rahmen der DL-

Freiheit in Deutschland tätig wird. Hier finden die Vorschriften aus seinem Heimatstaat

Anwendung.

Folien 63, 64

Beachte Anwendungsbereich der EG-DLRL

Daher: keine Anwendung auf Versicherungsvermittler, Bewachungsgewerbe, Spielhallen, Privatkrankenanstalten, Finanzdienstleister.

Folien 65 und 66

BGB-Infopflichten VO gilt nur im Verhältnis Unternehmen zum Verbraucher, nicht aber

zwischen Dienstleistern. Daher ist Nr. 1 wichtig.

Folie 67

Folie 68

Folie 69

Es ist den Materialien nicht zu entnehmen, was ausführliche Unterlagen sind. (§ 3 Abs. 2).

Folie 70

Folie 71

Folie 72

Folie 73

Folie 74, 75

Mit der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die

Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7. September 2005 (ABl. EG Nr. L 255 S. 22 – im

Folgenden „Richtlinie“ genannt) wurde die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die in den

Mitgliedstaaten der Europäischen Union erworben wurden, umfassend geregelt. Neben

materiellen Anerkennungsregeln enthält die Richtlinie Vorschriften zur Zusammenarbeit der

zuständigen Stellen in der EU.

Die Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedtaates, die als Selbständige oder

abhängig Beschäftigte einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat ausüben

wollen als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikation erworben haben.

Folie 76

Reglementierter Beruf ist eine berufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme oder Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist. Berufsqualifikationen sind Qualifikationen, die durch Ausbildungsnachweis, Befähigungsnachweis und/oder Berufserfahrung nachgewiesen werden. Für das Gewerberecht bedeutet dies die Anwendbarkeit der Richtlinie auf alle Tätigkeiten, deren Ausübung einen Sach- kunde- oder Befähigungsnachweis oder eine Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzt. Die Anerkennungsvoraussetzungen und -verfahren werden, soweit erforderlich, durch Anpassung der jeweiligen Spe- zialvorschriften, in denen die Qualifikationsanforderungen niedergelegt sind, umgesetzt. Für das Bewachungsgewerbe ist dies die auf Grundlage der Ermächtigung in § 34a Abs. 2 GewO erlassene Bewachungsverordnung. Um diese entsprechend den Richtlinien-Vorgaben anzupassen, war eine Erweiterung der Verordnungsermächtigung erforderlich. Gleiches gilt für die in § 34d GewO geregelte Tätigkeit der Versicherungsvermittlung.

Für die berufsunspezifischen Vorschriften der Verwaltungszusammenarbeit bietet sich hingegen

eine zentrale Umsetzung in der Gewerbeordnung an. Auch im Handwerksrecht wurde im

Hinblick auf die geplante Regelung in der GewO auf eine spezifische Umsetzung dieser

Regelungen verzichtet. Die Regelung in der Gewerbeordnung verhindert insoweit

Regelungslücken.

Sofern spezialgesetzliche Regelungen eine Umsetzung der Artikel 8 und 56 der Richtlinie,

abweichend von den hiesigen Regelungen, vornehmen (Beispiel: Gesetz zur Umsetzung der

Richtlinie 2005/36/EG für die Heilberufe), gehen diese als speziellere Regelung vor.

In der Praxis könnte die Amtshilfe mit ihren gegenseitigen Auskünften künftig über das in der

Entwicklung befindliche Binnenmarktinformationssystem IMI erfolgen. In seinem

Anwendungsbereich schafft § 11b GewO eine Rechtsgrundlage für die Datenübermittlung auch

auf diesem Wege.

Folie 77, 78

Der Anwendungsbereich des § 11b neu GewO wird entsprechend dem Anwendungsbereich der

Richtlinie eingegrenzt.

Der räumliche Anwendungsbereich der Amtshilfevorschrift wird in Absatz 1 Satz 1 auch auf die

Staaten des EWR-Abkommens erstreckt.

Die Richtlinie findet nur Anwendung auf reglementierte Berufe. Im Gewerberecht sind reglementierte Berufe diejenigen gewerblichen Tätigkeiten, deren Aufnahme oder Ausübung einen Sachkunde- oder Befähigungsnachweis oder die Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzen.

Für die Verpflichtung der deutschen zuständigen Stellen zur Verwaltungszusammenarbeit kommt

es allein auf die Reglementierung der Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat an. Es ist

unerheblich, ob die betreffende Tätigkeit auch im Inland eine reglementierte Tätigkeit in dem

oben beschriebenen Sinne ist.

Die Vorschrift verpflichtet die inländischen „zuständigen öffentlichen Stellen“ und knüpft terminologisch an § 11 Abs. 1 Satz 1 GewO an. Welche öffentliche Stelle im Einzelfall zuständig ist, hängt von der betreffenden gewerblichen Tätigkeit ab. Es können dies sowohl die für die Anerkennung der Berufsqualifikationen zuständigen Stellen sein als auch die für die Überwachung der gewerblichen Tätigkeit zuständigen Stellen. Absatz 1 Satz 1 knüpft an den im Inland tätigen Gewerbetreibenden an. Die inländischen

zuständigen Stellen können nur bezüglich Personen Daten übermitteln, deren Tätigkeiten in ihren Zuständigkeitsbereich fallen und über deren Daten sie daher verfügen. Auch kann die Gewerbeordnung nur im Rahmen ihres sachlichen Anwendungsbereiches Pflichten auferlegen. Ob die Tätigkeit im Ausland als „gewerblich“ eingestuft ist, ist demgegenüber unerheblich.

Absatz 1 Satz 1 betrifft gleichermaßen Fälle der dauerhaften wie der vorübergehenden Aufnahme

einer Tätigkeit im EU- Ausland und erfasst sowohl Fälle der Dienstleistungsfreiheit als auch der

Niederlassungsfreiheit. Der Amtshilfegrundsatz gilt damit für beide Fälle.

Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 listet die zu übermittelnden Daten auf.

Die Formulierung „Rechtmäßigkeit der Niederlassung von Gewerbetreibenden“ in Nummer 1 entspricht dabei dem Wortlaut des Artikels 8 Abs. 1 RL 2005/36/EG. Für den Berufszugang bei nur vorübergehender Dienstleistungserbringung ist dieses Kriterium entscheidende Tatbestandsvoraussetzung (vgl. Artikel 5 RL 2005/36/EG). In Fällen der Niederlassung in einem anderen Staat könnte diese Information im Einzelfall ebenfalls von Interesse sein und dürfte im Wege des „Erst-recht-Schlusses“ als von Artikel 56 Abs. 1 erfasst gelten.

Nummer 2 setzt die Richtlinienanforderungen „gute Führung des Dienstleisters“ (Artikel 8),

„berufsbezogene diszi plinarische oder strafrechtliche Sanktionen“ (Artikel 8) und

„schwerwiegende, genau bestimmte Sachverhalte, die sich auf die Ausübung der in dieser

Richtlinie erfassten Tätigkeiten auswirken könnten“ (Artikel 56) in gewerberechtlicher

Terminologie um. Der Verweis auf die Daten nach § 11 Abs. 1 GewO zur Zuverlässigkeit des

Gewerbetreibenden ist dabei nicht abschließend, da gewerberechtliche Spezialnormen weitere

Zuverlässigkeitsvoraussetzungen bestimmen.

Die Übermittlung von Daten, die „im Falle eines Beschwerdeverfahrens eines

Dienstleistungsempfängers gegen einen Dienstleister für ein ordnungsgemäßes

Beschwerdeverfahren erforderlich sind“, in Nummer 3 entspricht Artikel 8 Abs. 2 RL

2005/36/EG. Die dort auch geforderte Information des Dienstleistungsempfängers über das

Ergebnis einer Beschwerde in Deutschland ist über die jeweiligen Spezialnormen bzw.

Verfahrensgesetze sicherzustellen.

Zu Absatz 1 Satz 2 Artikel 56 Abs. 2 RL 2005/36/EG enthält die hier normierte Pflicht zur Spontanübermittlung.

Naturgemäß kann die zuständige Stelle nur Daten übermitteln, die ihr im Rahmen ihrer eigenen

Aufgabenwahrnehmung zur Kenntnis gelangen. Eine Pflicht zur aktiven Ermittlung von

Sachverhalten zum Zweck der Information ausländischer Stellen besteht nicht. Die

einschränkende Tatbestandsvoraussetzung „tatsächliche Anhaltspunkte für Erforderlichkeit“ sind

von der Richtlinie nicht vorgesehen, ergeben sich aber aus der Natur der Sache. Ein wichtiger

tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die Daten für die Aufgabenwahrnehmung der

ausländischen Stelle erforderlich sind, liegt vor, wenn bekannt ist, dass der Gewerbetreibende in

deren Zuständigkeitsbereich tätig ist. Werden dann z. B. in Deutschland Sachverhalte bekannt,

die zu einem Entzug der Gewerbeerlaubnis führen (können), so ist von einer Erforderlichkeit der

Informationsübermittlung an die zuständige ausländische Stelle auszugehen.

Diese Einschränkungen sind aus Gründen des Datenschutzes, der Verhältnismäßigkeit und der

Bestimmtheit erforderlich.

Zu Absatz 1 Satz 3

Absatz 1 Satz 3 bildet eine Rechtsgrundlage für Informationsersuchen der deutschen Stellen an

die ausländischen zu- ständigen Stellen.

Folie 79 Zu Absatz 2 Nr. 1

Absatz 2 Nr. 1 gewährleistet die Anwendbarkeit der Vorschrift auch für Arbeitnehmer. Dies ist

erforderlich, da die Richtlinie gemäß Artikel 2 Abs. 1 auch auf abhängig Beschäftigte

Anwendung findet.

Zu Absatz 2 Nr. 2

Die Auskunfts- und Unterrichtungspflichten gelten auch in den Fällen, in denen ein im EU-

Ausland niedergelassener Gewerbetreibender oder ein Arbeitnehmer eines Gewerbebetriebs nach

Deutschland kommt und hier eine reglementierte gewerbliche Tätigkeit aufnimmt. Auch hier

kann die auswärtige zuständige Stelle Interesse an Informationen haben. Die Richtlinie geht von

der Gegenseitigkeit der Unterrichtung und des Informationsaustausches aus.

Folie 80 Zu Absatz 3

§ 11b GewO betrifft die Übermittlung von Daten an Stellen außerhalb des Geltungsbereiches

dieses Gesetzes. Da die ausländischen Behörden in einem deutschen Gesetz nicht mit Pflichten

belegt werden können, knüpft Absatz 3 an den hiesigen Datenübermittler an.

Zu Absatz 4

Die Viehzucht ist durch § 6 Abs. 1 Satz 2 GewO vom Anwendungsbereich der GewO

ausgenommen, soweit nicht ausdrücklich anders bestimmt. Die gegenseitige Anerkennung von

Berufsqualifikationen wurde in § 14 Abs. 2 und § 16 Abs. 1 des Tierzuchtgesetzes (TierZG)

bereits umgesetzt. Nicht umgesetzt wurden dabei die nicht tierschutzspezifischen Regelungen der

Artikel 8 und 56 der Richtlinie. Deren Umsetzung ist aber auch für diesen Bereich erforderlich

und wird mit der ausdrücklichen Anordnung in § 11b Abs. 4 GewO sichergestellt.

Folie 81

Die Vorschrift dient der Umsetzung des Artikels 7 der BQRL. Sie betrifft daher nur den Fall der

vorübergehenden und gelegentlichen Dienstleistungserbringung.

Der persönliche Anwendungsbereich ist nur dann eröffnet, wenn der Dienstleister nach den im

Inland geltenden Grundsätzen als Gewerbetreibender einzuordnen ist. Der sachliche

Anwendungsbereich ist nur eröffnet, wenn der Gewerbetreibende im Inland eine gewerbliche

Tätigkeit auf- nehmen möchte. Ist die beabsichtigte Tätigkeit nicht gewerblich, so richtet sich das

Verfahren nach einschlägigem Berufsrecht. Ist der Beruf nicht reglementiert, so fällt die Tätigkeit

nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Setzt die beabsichtigte Tätigkeit eine Eintragung

in die Handwerksrolle voraus, so richtet sich das Verfahren nach der Handwerksordnung mit

Durchführungsverordnungen.

Der räumliche Anwendungsbereich des § 13a Abs. 1 GewO erstreckt sich auch auf die EWR-

Staaten (siehe dazu oben Begründung zu Nummer 2).

§ 13a GewO nutzt die von der Richtlinie eingeräumte Möglichkeit, eine Anzeigepflicht für die vorübergehende und gelegentliche Betätigung im Inland vorzusehen. Er begrenzt zugleich, welche Dokumente gefordert werden dürfen, in welcher Form die Meldung zu machen ist und in welcher Häufigkeit. Eine Nachprüfung der Berufsqualifikationen vor der ersten Dienstleistungserbringung darf

hingegen nur bei Tätigkeiten, die die öffentliche Gesundheit und Sicherheit berühren, erfolgen

und unter Berücksichtigung der Vorgaben für das Verfahren nach Artikel 7 Abs. 4 Unterabsatz 2

der BQRL.

Vom Anwendungsbereich erfasst sind nach heutiger Ausgestaltung der berufsspezifischen

Regelungen überwiegend solche Tätigkeiten, die die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit

betreffen (u. a. Bewachungsgewerbe, Waffenrecht, Beschussrecht, Sprengstoffrecht, Tierschutz-

recht, Pflanzenschutzrecht). Für diese ist nach Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie eine Nachprüfung

der Berufsqualifikationen zulässig.

Das Anzeigeverfahren nach § 13a GewO stellt in diesen Fällen die erste Etappe des Berufszugangsverfahrens dar. Nicht erlaubnispflichtige Gewerbe oder Gewerbe, die zwar erlaubnispflichtig, aber nicht an bestimmte Berufsqualifikationen gebunden sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift.

Zur Ausgestaltung der Anzeigepflicht sieht § 13a Abs. 1 vor, dass der Gewerbetreibende den

beabsichtigten Wechsel „vorher anzeigt“. Vorherige Anzeige bedeutet „vor dem Ortswechsel des

Dienstleisters von einem Mitgliedstaat in den anderen“, vgl. Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie

2005/36/EG. Dieses Erfordernis kann – ebenso wie die Anzeigepflicht als solche –

spezialgesetzlich abbedungen werden. Die schriftliche Übermittlung schließt die elektronische

Übermittlung ein. Empfänger der Anzeige ist diejenige öffentliche Stelle, die für die

Anerkennung von Berufsqualifikationen für das betreffende Gewerbe zuständig ist. Die maximal

erforderlichen Nachweise ergeben sich aus Absatz 5. Amtssprache ist nach § 23 Abs. 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) Deutsch.

Folie 83, 84

Satz 1 verdeutlicht die Rechtsfolge einer Anzeige und verweist auf die Möglichkeit, bei

Tätigkeiten, die die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit betreffen, die Berufsqualifikationen

auch bei nur vorübergehender Dienstleistungstätigkeit nachzuprüfen. Ob eine solche

Nachprüfung für die betreffende Tätigkeit vorgesehen ist, hängt von der Ausgestaltung der

jeweiligen Spezialnorm ab. Fehlt eine solche Anordnung dort, darf die Dienstleistung unmittelbar

mit der Anzeige erbracht werden, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind.

Satz 2 erleichtert in der Praxis den Nachweis, dass eine Anzeige erfolgte. Die Eingangsbestätigung und die Zusatzinformationen erleichtern den Behörden die Überwachung. Bei Unsicherheit des Anzeigenden, ob eine Qualifikationsnachprüfung in Deutschland vorgesehen ist oder nicht, gewährleistet ihm diese Regelung zügig Klarheit. Die Eingangsbestätigung ist unverzüglich zu erteilen. Aus der in Satz 3 genannten Frist ergibt sich, dass die Eingangsbestätigung ebenfalls spätestens innerhalb eines Monats ab Eingang der Anzeige erteilt werden soll. Die Sätze 3, 4 und 5 dienen der Umsetzung des Artikels 7 Abs. 4 der BQRL.

Folie 85

Absatz 3 setzt Artikel 7 Abs. 4 Unterabsatz 3 der Richtlinie um. Weicht die Qualifikation des

Dienstleisters wesentlich von der in Deutschland geforderten Ausbildung ab, erhält er innerhalb

eines Monats nach der Mitteilung darüber die Gelegenheit, ausreichende Kenntnisse und

Fähigkeiten nachzuweisen.

Folie 86

Absatz 4 regelt entsprechend Artikel 7 Abs. 4 Unterabsatz 4 der Richtlinie die Rechtsfolge bei

Versäumnis einer der in den Absätzen 2 und 3 genannten Fristen: Der Dienstleister darf seine

Leistung sofort erbringen.

Folie 87

§ 13a Abs. 5 listet diejenigen Daten auf, die nach der Richt- linie bei der Anzeige gefordert

werden dürfen. Welche Dokumente als jeweils geeigneter Nachweis anzusehen sind, er- gibt sich

aus dem Recht des Niederlassungsstaates.

Nummer 1 setzt Artikel 7 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie um.

Nummer 2 setzt Artikel 7 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie um. Dabei wird in Übereinstimmung

mit Absatz 7 die abhängige Beschäftigung der Niederlassung gleichgestellt.

Nummer 3 setzt Artikel 7 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie um. Die dort genannte Bedingung, dass der Vorstrafennachweis nur gefordert werden darf, „soweit der Mitgliedstaat diesen Nachweis von den eigenen Staatsangehörigen verlangt“ ist im deutschen Recht erfüllt. Bereits für die Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden spielen Vorstrafen eine Rolle. Im hier genannten sicherheitsrelevanten Bereich werden einschlägige Vorstrafen darüber hinaus spezialgesetzlich berücksichtigt. Weitergehende Informationen (Beispiel: anhängige Ermittlungsverfahren) dürfen nicht verlangt werden, auch wenn diese nach deutschem Recht üblicherweise berücksichtigt werden. Unter dem besonderen Umstand der nur vorübergehenden oder gelegentlichen Dienstleistungserbringung würde dies nicht der in der Richtlinie vorgenommenen Abwägung verhältnismäßiger Eingriffe entsprechen. Die Auflistung der zulässigerweise anzufordernden Dokumente in der Richtlinie ist abschließend. FÜR DIE PRÜFUNG DER ZUVERLÄSSIGKEIT DES NUR VORÜBERGEHEND UND GELEGENTLICH

DIENSTLEISTUNGEN IM INLAND ERBRINGENDEN GEWERBETREIBENDEN BEDEUTET DIES, DASS NUR

BEI SICHERHEITSRELEVANTEN TÄTIGKEITEN INFORMATIONEN ÜBER VORSTRAFEN VORGELEGT ZU

WERDEN BRAUCHEN. DAS BESTIMMTHEITSGEBOT ERFORDERT, DIE VON DIESEM ERFORDERNIS BETROFFENEN BEREICHE

ABSCHLIEßEND ZU BENENNEN.

Nummer 4 betrifft diejenigen Voraussetzungen, die den Berufszugang nach Artikel 5 der

Richtlinie ermöglichen. Nummer 4 Buchstabe a setzt Artikel 7 Abs. 2 Buchstabe c der Richtlinie

i. V. m. Artikel 5 Abs.1 Buchstabe b Satz 2 der Richtlinie um. Ist der Beruf im Herkunftsstaat

nicht reglementiert, so erfolgt der Berufszugang nach Maßgabe des Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe b

Satz 1 der Richtlinie auf der Basis erlangter Berufserfahrung. Nummer 4 Buchstabe b setzt

hierfür Artikel 7 Abs. 2 Buchstabe d i. V. m. Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe b Satz 1 der Richtlinie

um. Die Berufserfahrung kann dabei entweder durch insgesamt zwei Jahre vollzeitliche Tätigkeit

oder durch Teilzeitbeschäftigung von entsprechender Dauer erlangt werden. Die so

nachgewiesenen Qualifikationen sind Basis auch für die Qualifikationsnachprüfung nach § 13a

Abs. 2 und 3 GewO.

In den Fällen, in denen eine solche Qualifikationsnachprüfung spezialgesetzlich nicht vorgesehen ist (Tätigkeiten, die nicht die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit gemäß Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie berühren) darf die Tätigkeit unmittelbar nach der vollständigen Anzeige aufgenommen werden.

NUMMER 5 FORDERT DEN NACHWEIS EINES VERSICHERUNGSSCHUTZES ODER EINER

VERGLEICHBAREN ABSICHERUNG. DIE MÖGLICHKEIT, INFORMATIONEN ÜBER EINEN

VERSICHERUNGSSCHUTZ ZU VER- LANGEN, ERGIBT SICH AUS ARTIKEL 7 ABS. 1 DER RICHTLINIE. DIES SCHLIEßT NICHT AUS, DEN POSITIVEN NACHWEIS EINES SOLCHEN SCHUTZES ZU VERLANGEN, WENN DIES NICHT GEGEN EUROPÄISCHES VERTRAGSRECHT ODER GEGEN ANDERWEITIGES

SEKUNDÄRRECHT VERSTÖßT. BEI DEN HIER IN REDE STEHENDEN TÄTIGKEITEN UND UNTER DER

EINSCHRÄNKUNG, DASS DER NACHWEIS NUR GEFORDERT WERDEN KANN, WENN ER VON

INLÄNDERN EBENFALLS VERLANGT WIRD, IST DIE- SES ERFORDERNIS GERECHTFERTIGT.

Folie 88, 89

Die Pflicht zur Mitteilung wesentlicher Änderungen ergibt sich aus Artikel 7 Abs. 2 der

Richtlinie. Sie besteht auch bei einem Wechsel der Mitarbeiter, in deren Person die

entsprechenden Anforderungen erfüllt sein müssen. Satz 2 setzt Artikel 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 der

Richtlinie um.

Absatz 7 trägt dem Umstand Rechnung, dass die Richtlinie gleichermaßen auf abhängig

Beschäftigte Anwendung findet (Artikel 2 Abs. 1 der Richtlinie). Der in der Richtlinie

verwendete Begriff der Niederlassung ist daher untechnisch zu verstehen und umfasst im

deutschen Recht sowohl die Niederlassung als auch die abhängige Beschäftigung.

Landesrecht:

Hier ist bislang die Anzeige nach dem ThürGastG im Gewerberecht betroffen. Sie ist im

Artikelgesetz erfasst (Art. 9: hier § 2 Abs. 6 ThürGastG; die Sperrzeiten werden noch

„nachgeliefert“.)

HinweisUmsetzung des Artikel 8 der EGDLR

(elektronische Verfahrensabwicklung)

Gemäß Artikel 8 der EGDLR haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass alle Verfahren und

Formalitäten zur Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistung problemlos aus der Ferne und

elektronisch über den betreffenden Einheitlichen Ansprechpartner oder bei der betreffenden

zuständigen Behörde abgewickelt werden können.

Was bedeutet das? In aller Kürze: Der Dienstleister kann entweder den Weg über die einheitliche Stelle oder direkt über die

zuständigen Behörden wählen. In jedem Fall müssen auch die zuständigen Behörden in der Lage

sein, Verfahren rechtssicher elektronisch abbilden zu können. D.h., sie müssen nach

gegenwärtigem Stand mit der qualifizierten elektronischen Signatur arbeiten können und ihre

Formulare müssen elektronisch verfügbar sein.

Folie 89

Eine der wichtigsten Änderungen dürfte die Bestimmung über die Durchführung des

elektronischen Verfahrens gemäß §§ 71 e ,71 a Abs. 2 und 3 a ThürVwVfG sein. Ist für ein

Verfahren die Möglichkeit vorgesehen, es über eine einheitliche Stelle abzuwickeln, hat der

Dienstleistern automatisch die Möglichkeit, es auch elektronisch abzuwickeln. Umgesetzt wird

hiermit Art. 8 EGDLR.

Folie 90

Die Thüringer Landesregierung hat die Anforderungen zur Umsetzung definiert. Das System zur

Umsetzung trägt den Namen ThEA: Thüringer Antrags und Erfassungssystem EA

Im Kern geht es darum, dass ein System geschaffen wird, zudem jedermann, sowohl Dienstleister

als auch Kommunen und die einheitlichen Stellen Zugang haben, um Vorgänge für die das

Verfahren über einheitlichen Stelle angeordnet ist, rechtssicher elektronisch abwickeln zu

können.

Gemäß �˜ 2 des Thüringer Gesetzes über die Erstattung von Kosten zu Umsetzung des Art. 8 der

Richtlinie 2006/123/EGE vom 8. Juli 2009 (GVBL Seite 598) wird den Gemeinden und

Landkreise ein angemessener finanzieller Ausgleich für die Schulung des Personals bei

Einführung der zur Umsetzung des �˜ 71 e des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes

gewährt.

Schulungen werden von der TVS in Zusammenarbeit mit der Firma FJD angeboten. Wir gehen davon aus, dass die Landkreise und Gemeinden in die Schulungen Multiplikatoren entsenden. Vor diesem Hintergrund erscheint es uns sachgerecht, grundsätzlich dann von angemessenem Schulungsaufwand auszugehen, wenn der Personenkreis zu Schulung entsandt wird, der Ansprechpartner für die Umsetzung der EGDLR in der jeweiligen Kommune ist und der Umgang mit den Signaturkarten hat. Diese Personen müssten in der Lage sein, ihr Wissen innerhalb der Kommune bei Bedarf weiterzugeben.

Folien 92,93

Zu Folie 92

Der Empfänger stellt ein Empfangsbekenntnis aus, dass schriftlich, durch Fax oder als

elektronisches Dokument erteilt werden kann. Wird es als elektronisches Dokument versandt,

muss es sie signiert werden. Wird elektronisch zugestellt, ist der Empfänger über den Eintritt der

Zugangsfiktion und praktischerweise auch über seine Mitwirkungspflicht nach § 5 a Abs. 3

VwVZG also der Erteilung des Empfangsbekenntnisses zu belehren.

Sonderfragen:

Vorlage von Akten bei Gericht: Vor Gerichten sind Originalunterlagen vorzulegen. Wie sei dies möglich, bei der elektronischen Verfahrensabwicklung?

Die Antwort gibt die ZPO. Über �˜ 98 VwGO sind die Regeln der ZPO über die

Beweisaufnahme anwendbar. Der Ausdruck eines öffentlichen elektronischen Dokumentes steht

einer öffentlichen Urkunde im Beweiswert gleich, wenn er mit einem Beglaubigungsvermerk

versehen ist (�˜ 416 a ZPO).

Ansonsten gilt �˜ 371 ZPO, wonach elektronische Dokumente als Beweis durch Vorlage oder

Übermittlung eingereicht werden.

Dies gilt jedoch nur für Dokumente, die mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen

sind.

Umgang mit der Signatur

§ 33 ThürVwVfG

Beglaubigung von Dokumenten

(1) JEDE BEHÖRDE IST BEFUGT, ABSCHRIFTEN VON URKUNDEN, DIE SIE SELBST AUSGESTELLT HAT, ZU

BEGLAUBIGEN. DARÜBER HINAUS SIND DIE VON DER LANDESREGIERUNG DURCH RECHTSVERORDNUNG bestimmten Behörden befugt, Abschriften zu beglaubigen, wenn die Urschrift von einer Behörde ausgestellt ist oder die Abschrift zur Vorlage bei einer Behörde benötigt wird, sofern nicht durch Rechtsvorschrift die Erteilung beglaubigter Abschriften aus amtlichen Registern und Archiven anderen Behörden ausschließlich vorbehalten ist. (2) Abschriften dürfen nicht beglaubigt werden, wenn Umstände zu der Annahme berechtigen, dass der ursprüngliche Inhalt des Schriftstückes, dessen Abschrift beglaubigt werden soll, geändert worden ist, insbesondere wenn dieses Schriftstück Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen, unleserliche Wörter, Zahlen oder Zeichen, Spuren der Beseitigung von Wörtern, Zahlen und Zeichen enthält oder wenn der Zusammenhang eines aus mehreren Blättern bestehenden Schriftstückes aufgehoben ist.

(3) Eine Abschrift wird beglaubigt durch einen Beglaubigungsvermerk, der unter die

Abschrift zu setzen ist. Der Vermerk muss enthalten die genaue Bezeichnung des Schriftstückes, dessen Abschrift 1. BEGLAUBIGT WIRD, DIE FESTSTELLUNG, DASS DIE BEGLAUBIGTE ABSCHRIFT MIT DEM VORGELEGTEN

SCHRIFTSTÜCK ÜBEREINSTIMMT,

DEN HINWEIS, DASS DIE BEGLAUBIGTE ABSCHRIFT NUR ZUR VORLAGE BEI DER ANGEGEBENEN BEHÖRDE

ERTEILT WIRD, WENN DIE URSCHRIFT NICHT VON EINER BEHÖRDE AUSGESTELLT WORDEN IST,

DEN ORT UND DEN TAG DER BEGLAUBIGUNG, DIE UNTERSCHRIFT DES FÜR DIE BEGLAUBIGUNG ZUSTÄNDIGEN

BEDIENSTETEN UND DAS DIENSTSIEGEL.

(4) DIE ABSÄTZE 1 BIS 3 GELTEN ENTSPRECHEND FÜR DIE BEGLAUBIGUNG VON

ABLICHTUNGEN, LICHTDRUCKEN UND ÄHNLICHEN IN TECHNISCHEN VERFAHREN HERGESTELLTEN

VERVIELFÄLTIGUNGEN,

1. 1.AUF FOTOTECHNISCHEM WEGE VON SCHRIFTSTÜCKEN HERGESTELLTEN NEGATIVEN, DIE BEI EINER

BEHÖRDE AUFBEWAHRT WERDEN,

AUF FOTOTECHNISCHEM WEGE VON SCHRIFTSTÜCKEN HERGESTELLTEN NEGATIVEN, DIE BEI EINER BEHÖRDE

AUFBEWAHRT WERDEN,

AUSDRUCKEN ELEKTRONISCHER DOKUMENTE, elektronischen Dokumenten, A)DIE ZUR ABLICHTUNG EINES SCHRIFTSTÜCKS HERGESTELLT WURDEN ODER

B)DIE EIN ANDERES TECHNISCHES FORMAT ALS DAS MIT EINER QUALIFIZIERTEN ELEKTRONISCHEN SIGNATUR

VERBUNDENE AUSGANGSDOKUMENT ERHALTEN HABEN.

(5) DER BEGLAUBIGUNGSVERMERK MUSS ZUSÄTZLICH ZU DEN ANGABEN NACH ABSATZ 3 SATZ 2

BEI DER BEGLAUBIGUNG

1. des Ausdrucks eines elektronischen Dokuments, das mit einer qualifizierten

elektronischen Signatur verbunden ist, die Feststellungen enthalten,

A) WEN DIE SIGNATURPRÜFUNG ALS SIGNATUR-INHABER AUSWEIST,

B) WELCHEN ZEITPUNKT DIE SIGNATURPRÜFUNG FÜR DIE ANBRINGUNG DER SIGNATUR

AUSWEIST UND

C) WELCHE ZERTIFIKATE MIT WELCHEN DATEN DIESER SIGNATUR ZUGRUNDE LAGEN;

2. EINES ELEKTRONISCHEN DOKUMENTS DEN NAMEN DES FÜR DIE BEGLAUBIGUNG ZUSTÄNDIGEN

BEDIENSTETEN UND DIE BEZEICHNUNG DER BEHÖRDE, DIE DIE BEGLAUBIGUNG VORNIMMT, ENTHALTEN;

DIE UNTERSCHRIFT DES FÜR DIE BEGLAUBIGUNG ZUSTÄNDIGEN BEDIENSTETEN UND DAS DIENSTSIEGEL

NACH ABSATZ 3 SATZ 2 NR. 4 WERDEN DURCH EINE DAUERHAFT ÜBERPRÜFBARE QUALIFIZIERTE

ELEKTRONISCHE SIGNATUR ERSETZT.

WIRD EIN ELEKTRONISCHES DOKUMENT, DAS EIN ANDERES TECHNISCHES FORMAT ALS DAS MIT

EINER QUALIFIZIERTEN ELEKTRONISCHEN SIGNATUR VERBUNDENE AUSGANGSDOKUMENT ERHALTEN hat, nach Satz 1 Nr. 2 beglaubigt, muss der Beglaubigungsvermerk zusätzlich die Feststellungen nach Satz 1 Nr. 1 für das Ausgangsdokument enthalten.

(6) Die nach Absatz 4 hergestellten Dokumente stehen, sofern sie beglaubigt sind,

BEGLAUBIGTEN ABSCHRIFTEN GLEICH.

Elektronische Reisegewerbekarte

in der Oraxis noch kein fall bekannt.

Praktisch müsste der Inhaber mit PDA, Laptop oder handy unterwegs sein, um dort die

qualifiziert signierte datei vor zu halten.

Ein Blick in § 7 SigG zeigt. Ausdruck genügt nicht.

§ 7 Inhalt von qualifizierten Zertifikaten

(1) Ein qualifiziertes Zertifikat muss folgende Angaben enthalten und eine qualifizierte

elektronische Signatur tragen:

den Namen des Signaturschlüssel-Inhabers, der im Falle einer Verwechslungsmöglichkeit mit

einem Zusatz zu versehen ist, oder ein dem Signaturschlüssel-Inhaber zugeordnetes

unverwechselbares Pseudonym, das als solches kenntlich sein muss,

den zugeordneten Signaturprüfschlüssel,

die Bezeichnung der Algorithmen, mit denen der Signaturprüfschlüssel des Signaturschlüssel-Inhabers sowie der Signaturprüfschlüssel des Zertifizierungsdiensteanbieters benutzt werden kann, die laufende Nummer des Zertifikates, Beginn und Ende der Gültigkeit des Zertifikates, den Namen des Zertifizierungsdiensteanbieters und des Staates, in dem er niedergelassen ist, Angaben darüber, ob die Nutzung des Signaturschlüssels auf bestimmte Anwendungen nach Art oder Umfang beschränkt ist, Angaben, dass es sich um ein qualifiziertes Zertifikat handelt, und nach Bedarf Attribute des Signaturschlüssel-Inhabers.

(2) Attribute können auch in ein gesondertes qualifiziertes Zertifikat (qualifiziertes

Attribut-Zertifikat) aufgenommen werden. Bei einem qualifizierten Attribut-Zertifikat können die Angaben nach Absatz 1 durch eindeutige Referenzdaten des qualifizierten Zertifikates, auf das sie Bezug nehmen, ersetzt werden, soweit sie nicht für die Nutzung des qualifizierten Attribut-Zertifikates benötigt werden.