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Oktober 2015

Liebe Leserinnen und liebe Leser,

das Thema Flüchtlinge betrifft uns alle! Neben humanitären Gesichtspunkten ist auch in juristischer Hinsicht unter anderem die Frage der Unterbringung von Asylsuchenden zu beachten. In unserem Oktober-Mandantenrundbrief können Sie lesen, welche Möglichkeiten das Baurecht hierzu bereithält.

Ein ganz anderes, aber ebenfalls wichtiges Thema stellen umwelt- und naturschutzrechtliche Zulässigkeitsfra-gen von Windenergieanlagen dar.

Lassen Sie sich auf den nächsten Seiten sowohl über die Notwendigkeit sogenannter Umweltverträglichkeits-prüfungen als auch über viele weitere interessante Themen aus den Bereichen Öffentliches Recht und Vergaberecht auf den neuesten Stand bringen.

Übrigens - haben Sie schon von dem BRANDI-Erfahrungsaustausch gehört? Was sich dahinter verbirgt und wie dies mit „Schrottimmobilien und alten Schätz-chen“ in Zusammenhang steht, verraten wir Ihnen gleich zu Beginn der neues-ten Ausgabe unseres Mandantenrund-briefes.

Wir wünschen Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre!

Herzliche Grüße

IhrProf. Dr. Martin Dippel

Öffentliches recht - vergaberecht

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Öffentliches Recht

daniela deifuß-kruseSchrottimmobilien und alte Schätzchen ....................................................................Seite 3

dr. Jörg niggemeyerAusübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts in nichtöffentlicher Sitzung?........Seite 4

dr. nils GronemeyerBaurechtliche Zulässigkeit von Unterkünften für Asylsuchende ............................Seite 5 Entwurf einer neuen Bauordnung für Nordrhein-Westfalen ...................................Seite 5

nina drükeKonkurrierende Windenergieanlagen – Beurteilung unter dem Blickwinkel des UVP-Rechts ................................................Seite 6

Prof. dr. martin dippelEuGH-Urteil zur Weservertiefung – Aus für jedes industrielle Vorhaben oder Infrastrukturvorhaben? ........................Seite 8 Die Untersuchung gewerblichen/industriellen Abwassers durch die Kommune – die Kommune untersucht, das Unternehmen zahlt die Kosten? .............................Seite 9 Veröffentlichung von Berichten über behördliche Umweltinspektionen bei Industrieanlagen ...............................................................Seite 9

andreas WiemannPresserechtliche Auskunftsansprüche vs. Geheimhaltungsinteressen .................Seite 11

dr. Christoph Worms„Scheinzwerge“? – Kleine und mittlere Unternehmen in der Rechtspraxis ..........Seite 12

daniela deifuß-kruseUmgang mit Staatlichen Fördermitteln: Besonderheiten des Weiterleitungsverhältnisses ....................................................Seite 14

dr. Jörg niggemeyerNot macht erfinderisch – Aktuelles zum „Steuererfindungsrecht“ der Kommunen ........................................Seite 15

Vergabe- und Beihilferecht dr. Christoph Jahn Die Modernisierung des Vergaberechts – ein weiteres Mal .....................................Seite 16

Prof. dr. martin dippelLange Leitung? – Aktuelle Rechtsprechung zur Vergabe von „Strom- und Gaskonzessionen“ für die Nutzung öffentlicher Verkehrswege (Update) ..........................................................................Seite 18

dr. Christoph WormsUntersagung durch die Hintertür - Verhinderung gewerblicher Sammlungen durch fragwürdige straßenrechtliche Praxis .....................................Seite 19

dr. Christoph Jahn EU-Kommission erweitert Spielräume für die öffentliche Finanzierung kommunaler Unternehmen .............................................Seite 20

dr. annette mussinghoff-siemensTVgG NRW weiter auf dem Prüfstand – Verstoß gegen EU- und Landesverfassungsrecht?....................................................Seite 21

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Oktober 2015 Seite 3

Schrottimmobilien und alte Schätzchen

Am 03.06.2015 fand in unserem Paderborner Büro der erste BRANDI-Erfahrungsaustausch zum Thema „Schrottimmo-bilien und alte Schätzchen“ statt. Der BRANDI-Erfahrungs-austausch ist ein neues Format in unserem Angebot: Kein Frontalseminar im großen Plenum, sondern ein reger Aus-tausch mit Praktikern in kleinerer Runde. Ziel ist es, die prak-tischen Erfahrungen der Teilnehmer zu hören, gemeinsam über rechtliche und tatsächliche Lösungsmöglichkeiten und erfolgreiche Herangehensweisen zu diskutieren und die Gelegenheit zur Vernetzung unter Praktikern zu nutzen. Kurze Impulsvorträge aus verschiedenen Perspektiven füh-ren jeweils in das Thema ein. Jeder Impulsvortrag wird sofort im Anschluss mit allen Teilnehmern besprochen und die Gedanken hierzu ausgetauscht und diskutiert. Nach vielfäl-tigen mandatsbezogenen Nachfragen zum Thema „Schrott-immobilien“, teilweise auch in Verbindung mit dem Denk- malschutzrecht, war dies Ansatzpunkt für uns, dieses Thema für den Erfahrungsaustausch aufzugreifen.

Herr Rechtsanwalt Dr. Manfred Schröder (BRANDI Minden) beleuchtete zunächst baurechtliche Mittel zum Umgang mit Schrottimmobilien. An Einzelbeispielen aus dem Kreis der Teilnehmer wurde dies in der direkt anschließenden Diskussion näher beleuchtet. Insbesondere die neueren Ent-wicklungen im Baurecht lassen eine erste Tendenz des Gesetzgebers erkennen, sich der Fragestellung annehmen zu wollen. Es zeigte sich jedoch, dass die bisherigen gesetz-geberischen Änderungen lediglich ein erster Ansatz sein können, um einen geeigneten Umgang mit Schrottimmobilien zu finden.

Insbesondere dann, wenn die Schrottimmobilie Denkmal-wert besitzt oder zumindest besitzen könnte, kann der Fall in der Praxis kompliziert werden. Allerdings bietet auch das Denkmalschutzrecht durchaus Handlungsmöglichkeiten für die betroffenen Städte und Gemeinden. Die denkmalschutz-rechtlichen Mittel zum Umgang mit Schrottimmobilien wur-den in einem zweiten Impulsvortrag von Herrn Rechtsanwalt Dr. Jörg Niggemeyer (BRANDI Paderborn) vorgestellt. In der anschließenden Diskussion wurden insbesondere anhand eines auch in der Presse bekannt gewordenen Beispielfalls die Möglichkeiten (und auch Restriktionen) bei einem denk-malgeschützten Objekt rege diskutiert.

Frau Rechtsanwältin Daniela Deifuß-Kruse (BRANDI Paderborn) erläuterte dann in einem dritten Impulsvortrag die Möglichkeit ordnungsrechtlicher Mittel zum Umgang mit Schrottimmobilien. Hier wurden das Wohnungsaufsichtsrecht auf der einen Seite und die allgemeinen ordnungsrechtlichen Mittel, aber auch besondere Regelungsgegenstände wie das Infektionsschutzrecht beleuchtet. Die Wortbeiträge der Teil-nehmer machten erkennbar, dass letztlich nur ein Ineinander-greifen verschiedener Mittel und auch ein situatives An- passen der Maßnahmen zum Erfolg führen. An einem krassen Beispiel aus dem Bereich Ostwestfalen-Lippe wurde die Handlungsnotwendigkeit im ordnungsrechtlichen Bereich erörtert.

Zum Abschluss führte Herr Rechtsanwalt Simon Schmoll-mann (BRANDI Paderborn) im Rahmen eines kurzen Impuls-vortrages zu den zivilrechtlichen Mitteln zum Umgang mit Schrottimmobilien aus. Insbesondere dann, wenn die Eigen-tümerstrukturen schwierig sind und die Gemeinde das Eigen-tum an der Immobilie erwerben will (um auch den möglichen Wertzuwachs bei einer bauleitplanerischen Begleitung in Anspruch nehmen zu können) sind auch die Möglichkeiten des Zivilrechts zu prüfen und auszunutzen.

Die regen Diskussionen der Teilnehmer zeigten, dass die Problematik von „Schrottimmobilien und alten Schätzchen“ in einer Vielzahl von Städten und Gemeinden angekommen ist. Die vergammelte alte Villa im Eigentum der zersplitterten Erbengemeinschaft, die ungepflegten Hochhäuser am Orts-eingang, in denen sich ein problematischer Bewohnerkreis angesiedelt hat oder aber die verfallende Industriehalle der aus dem Handelsregister gelöschten Gesellschaft – die Fall-gestaltungen sind so vielschichtig wie häufig. Es wurde auch deutlich, dass oftmals auf politischer Ebene das Ziel schnell definiert ist: Die Immobilie soll weg – und dies möglichst kurz-fristig und auch möglichst ohne Kosten für die Gemeinde. Gerade kleinere Städte und Gemeinden geraten dabei aller-dings an ihre personellen und finanziellen Leistungsgrenzen. Verfügen größere Städte teilweise über ganze Abteilungen der kommunalen Wohnungsbaugesellschaften, die sich mit der Problematik beschäftigen, fehlt dies bei kleineren und mittleren Gemeinden häufig. Der Konflikt zwischen den poli-tischen Forderungen aus den Gremien mit der Realität und den rechtlichen Rahmenbedingungen auf der einen Seite und die finanzielle und personelle Leistungsfähigkeit kleinerer und mittlerer Kommunen auf der anderen Seite wurden viel-fach genannt. Zum Abschluss der Veranstaltung stand fest, dass es eine inhaltliche Patentlösung, die auf alle Fallgestal-tungen passt, nicht geben kann. Es wurde aber auch deutlich, dass der Problematik durchaus vielgestaltig zu Leibe gerückt werden kann. Hier sind sorgfältige Sachverhaltsermittlungen und Planungen des eigenen Handelns, auch in rechtlicher Hinsicht, auf der einen Seite gefragt, aber auch ein proak-tives und mutiges Herangehen auf der anderen Seite.

Unser Eindruck dieses ersten BRANDI-Erfahrungsaus-tausches war ein positiver: Die Diskussion war rege, es wurde deutlich, wie viele unterschiedliche Gesichtspunkte hier zu berücksichtigen sind. Auch aus anwaltlicher Sicht war dieser Erfahrungsaustausch bereichernd und soll als Format weiter beibehalten werden. Wir sind für Vorschläge zu den nächsten Themen offen und freuen und über Anregungen hierzu.

Daniela Deifuß-Kruse, BRANDI Rechtsanwältedaniela.deifuss@brandi.net

Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts in nichtöffentlicher Sitzung?

Die rechtmäßige Ausübung eines gemeindlichen Vorkaufs-rechts bereitet vielen Städten und Gemeinden in der Praxis erhebliche Probleme. Im Vordergrund steht dabei weniger die Frage, ob den betroffenen Gemeinden Vorkaufsrechte nach §§ 24 ff. Baugesetzbuch (BauGB) zustehen (dies wird sich in der Regel recht einfach aus dem Gesetz ergeben), vielmehr sind es häufig die formellen Ausübungsanforderungen, an denen die rechtmäßige Ausübung eines gemeindlichen Vor-kaufsrechts scheitert.

Wenn sich die Gemeindeverwaltung dazu entschließt, der Ausübung eines Vorkaufsrechts näher zu treten, bestimmt in der Regel großer Zeitdruck das Geschehen. Das Gesetz erlaubt nämlich die Ausübung eines Vorkaufsrechts nur binnen zwei Monaten nach Mitteilung des Kaufvertrags, vgl. § 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB. Bei dieser Frist handelt es sich um eine sog. materielle Ausschlussfrist, d.h. eine vom materiellen Recht gesetzte Frist, deren Nichteinhaltung den Verlust einer materiell-rechtlichen Rechtsposition zur Folge hat. Materiell-rechtliche Ausschlussfristen sind für Behörden und Beteiligte gleichermaßen verbindlich und stehen nicht zur Disposition der Verwaltung oder der Gerichte. Nach Ablauf der Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, so dass innerhalb der Frist des § 28 Abs. 2 Satz 1 BauGB sämtliche für die Ausübung des Vorkaufs-rechts erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gegeben sein müssen. Die mit einem Vorkaufsrechtsfall konfrontierte Gemeinde muss daher innerhalb der zwei Monate die not-wendigen Ausübungsvoraussetzungen schaffen. Selbst eine einvernehmliche Fristverlängerung – etwa durch Verständi-gung mit den Vorkaufsrechtsbetroffenen – ist unzulässig.

Bevor es überhaupt (im Außenverhältnis) zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch den sog. privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt kommen kann, muss (im Innenverhältnis) die Ausübungsentscheidung durch das intern zuständige Gemeindeorgan getroffen werden. Da diese Entscheidung eine Angelegenheit der kommunalen Selbstverwaltung ist, ist grundsätzlich der Gemeinderat zuständig (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung (GO) NRW). Diese sog. Allzustän-digkeit kann der Gemeinderat allerdings durchbrechen: Der Rat kann Entscheidungen über bestimmte Angelegenheiten auf Ausschüsse oder den Bürgermeister übertragen. Dazu kann auch die Entscheidung über die Ausübung von gemeind-lichen Vorkaufsrechten zählen. Ferner muss der Gemeinde-rat nicht entscheiden, wenn es um Angelegenheiten der sog. laufenden Verwaltung geht. Darunter versteht man gemein-hin solche Geschäfte, die mehr oder weniger regelmäßig wie-derkehrend nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der Gemeinde von sachlich wenig erheb-licher Bedeutung sind. Gerade in kleineren und mittleren Gemeinden dürfte indes die Entscheidung über die Aus-übung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts regelmäßig kein Geschäft der laufenden Verwaltung sein. Insofern ist in der Regel (vorbehaltlich der Übertragung auf Ausschüsse bzw. den Bürgermeister) der Gemeinderat zur Entscheidung beru-fen.

In jüngerer Zeit ist in der Rechtsprechung die Frage behandelt worden, ob der Gemeinderat in öffentlicher oder nichtöffentlicher Sitzung über die Ausübung entscheiden muss. Dazu hat sich das Verwaltungsgericht (VG) Aachen mit Urteil vom 22.05.2012 – 3 K 347/11 – geäußert. Diese Entscheidung wird viele Kommunen überraschen. Das Ver-waltungsgericht hat nämlich die Auffassung vertreten, dass die Ausübung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts in öffent-licher Sitzung zu erfolgen hat. Denn in Nordrhein-Westfalen entscheidet der Gemeinderat grundsätzlich in öffentlicher Sitzung, vgl. § 48 GO NRW. Ausnahmen von diesem Grund-satz der Sitzungsöffentlichkeit hat das VG Aachen in Bezug auf die Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht erkennen kön-nen: Der öffentlichen Debatte komme im politischen Willens-bildungsorgan „Rat“ eine besondere Bedeutung zu, da das Vorkaufsrecht nur zum Wohl der Allgemeinheit ausgeübt wer-den dürfe. Die Ausübung des Vorkaufsrechts sei daher eine hoheitliche Maßnahme des Bauplanungsrechts und gerade keine reine Liegenschaftsangelegenheit. Ein besonderes Geheimhaltungsbedürfnis bestehe nicht, da bei der Aus-übung des Vorkaufsrechts die Gemeinde ohne weitere Dis-positionsmöglichkeiten in einen bereits abgeschlossenen und damit feststehenden Kaufvertrag eintrete.

Aus unserer Beratungspraxis ist uns allerdings bekannt, dass viele Kommunen nach wie vor über die Ausübung eines gemeindlichen Vorkaufsrechts in nichtöffentlicher Sitzung beraten, weil diese Angelegenheiten entsprechend der (Muster-)Geschäftsordnung als Grundstücksgeschäfte ein-geordnet werden. Diese Vorgehensweise ist problematisch. Eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (OVG) NRW gibt es zwar noch nicht, gleichwohl ist das Urteil des VG Aachen nachvollziehbar begründet. Im Übrigen sehen andere Oberverwaltungsgerichte es genau so wie das VG Aachen, zuletzt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Urteil vom 23.06.2015 – 8 S 1386/14).

Für die Ausübungspraxis in den Kommunen kann daher nur die Empfehlung ausgesprochen werden, das Urteil des VG Aachen zur Kenntnis zu nehmen und vorsorglich über die Ausübung des Vorkaufsrechts in öffentlicher Sitzung zu beschließen.

Dr. Jörg Niggemeyer, BRANDI Rechtsanwältejoerg.niggemeyer@brandi.net

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Baurechtliche Zulässigkeit von Unterkünften für Asylsuchende

Nach einer Schätzung der Bundesregierung werden im Jahr 2015 rund 800.000 Menschen in Deutschland Asyl beantra-gen. Diese Menschen mit ausreichendem (Wohn-)Raum zu versorgen, stellt die Behörden vor immer größere Herausfor-derungen, zumal in der Bevölkerung die Einrichtung von Flüchtlingsunterkünften nicht auf ungeteilte Zustimmung stößt.

Flüchtlinge, die nach Nordrhein-Westfalen kommen, wer-den zunächst auf die sog. Erstaufnahmeeinrichtungen in Dortmund und Bielefeld verteilt. Dort sollen sie registriert und medizinisch versorgt werden und ihren Asylantrag stellen. Von dort werden sie in - über das Land verteilte - zen-trale Unterbringungseinrichtungen verlegt. Sobald das Bun-desamt für Migration und Flüchtlinge entschieden hat, dass ein Asylverfahren durchgeführt wird - spätestens aber nach drei Monaten - werden die Flüchtlinge auf die Städte und Gemeinden verteilt.

In welchen Baugebieten Flüchtlingsunterkünfte errichtet oder eingerichtet werden können, hängt davon ab, ob die Art und Organisation des Aufenthalts der Flüchtlinge als „Woh-nen“ oder als „Unterbringung“ zu bezeichnen ist. Der Begriff des „Wohnens“ wird definiert als „eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthaltes“. Von einem „Wohnen“ der Flüchtlinge ist also auszugehen, wenn sie einzeln oder als Familie in getrennten Räumen untergebracht sind und sich selbst verpflegen oder die von den Kommunen bereitgestellten Lebensmittel zumin-dest selbst zubereiten und verarbeiten. Werden jedoch in der Unterkunft sich ansonsten fremde Personen in einem Zimmer zusammengelegt, gibt es nur gemeinschaftliche Sanitäranla-gen und erfolgt die Versorgung durch eine Gemeinschafts-küche, so liegt kein selbstbestimmtes Wohnen mehr vor. Viel-mehr handelt es sich um eine „Unterbringung“. Diese Kriterien sind Anhaltspunkte, die nicht immer und vollständig erfüllt sein müssen. So können die Flüchtlinge z.B. ihren Aufent-haltsort in der Regel niemals selbst bestimmen. Die Grenzen zwischen „Wohnen“ und „Unterbringung“ sind deshalb flie-ßend.

Qualifiziert man die Aufenthaltsqualität der Asylbewerber als „Wohnen“, können die Unterkünfte letztendlich überall außer in Industriegebieten eingerichtet werden. Dabei wer-den von der Rechtsprechung auch größere Anlagen mit z.B. 100 oder 150 Bewohnern in einem Wohngebiet für gebiets-verträglich gehalten. Unterkünfte, in denen nach den obigen Kriterien die Flüchtlinge nicht wohnen, sondern untergebracht werden, sind Anlagen für soziale Zwecke. Solche Anlagen sind in allgemeinen Wohngebieten, Mischgebieten und Dorf-gebieten regelmäßig zulässig. In reinen Wohngebieten sind sie nach der Baunutzungsverordnung (BauNVO) nur aus-nahmsweise zulässig. Wegen der „Wohnähnlichkeit“ der Unterbringung liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Ausnahme jedoch regelmäßig vor. Nach den bis Ende 2019 befristeten Regelungen des § 245 Abs. 8 bis 10 Baugesetzbuch (BauGB) sind Anlagen zur Unterbringung

von Flüchtlingen regelmäßig auch in Gewerbegebieten, im unbeplanten Innenbereich und sogar im Außenbereich am Rande von Siedlungsflächen zulässig. Selbst in Industriege-bieten können solche Einrichtungen geschaffen werden, sofern Gründe des Immissionsschutzes nicht entgegen- stehen.

Unterkünfte für Asylsuchende können somit überall errich-tet oder eingerichtet werden. Einschränkungen ergeben sich höchstens im Hinblick auf die Anzahl der Flüchtlinge in einer Einrichtung.

Dr. Nils Gronemeyer, BRANDI Rechtsanwältenils.gronemeyer@brandi.net

Entwurf einer neuen Bauordnung für Nordrhein-Westfalen

Das Ministerium für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen hat im Juni 2015 den Entwurf einer neuen Bauordnung vorgelegt. Nach der letzten umfassenden Novellierung im Jahr 2000 wurde das Gesetz mehrfach punktuell geändert. Im nun vorgelegten Entwurf wird die Bauordnung erneut insgesamt überarbeitet und in wesentlichen Teilen an die von der Bauminister- konferenz beschlossene Musterbauordnung angepasst.

Eine wichtige verfahrensrechtliche Änderung besteht in der Abschaffung des in § 67 Bauordnung (BauO) NRW gere-gelten „Freistellungsverfahrens“. Zukünftig bedürfen auch Wohngebäude mittlerer und geringer Höhe, die im Geltungs-bereich eines Bebauungsplanes errichtet werden sollen, wie-der einer Baugenehmigung. Hierdurch sollen vor allem die Bauherren vor Fehlplanungen und erheblichen wirtschaft-lichen Schäden geschützt werden. Ferner soll die Errichtung barrierefreier Wohnungen besser überwacht werden können.

Die Umsetzung der Barrierefreiheit ist ein Schwerpunkt der Änderung der Bauordnung. Öffentliche Gebäude müssen zukünftig nicht nur in den Teilen, die dem allgemei-nen Besucherverkehr dienen, sondern insgesamt barrierefrei sein. Bei Gebäuden mit mehr als zwei Wohnungen müssen die Wohnungen eines Geschosses barrierefrei sein. Bei Wohngebäuden mit mehr als vier Wohnungen muss künftig eine Wohnung, bei Wohngebäuden mit mehr als 19 Woh-nungen müssen künftig zwei Wohnungen uneingeschränkt mit dem Rollstuhl nutzbar sein.

Als Grundlage der neuen Vorschriften zum Brand-schutz wird zukünftig zwischen fünf Gebäudeklassen unter-schieden. Baustoffe werden im Hinblick auf ihr Brandverhal-ten in nicht brennbar, schwer entflammbar und normal entflammbar eingeteilt. Hinsichtlich ihrer Feuerwiderstands-fähigkeit wird zukünftig zwischen feuerbeständig, hochfeuer-hemmend und feuerhemmend zu unterscheiden sein. An diese Brandklassen und Feuerwiderstandsfähigkeitsklassen werden die Anforderungen an Bauteile, Wände, Decken und Dächer angepasst. Grundlegende Änderungen, teilweise aber auch Vereinfachungen gibt es ferner für Rettungswege, Treppen, Aufzüge und Öffnungen.

Im Abstandsflächenrecht reagiert der Gesetzesentwurf insbesondere auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungs-gerichts Münster. So werden sog. Zwerchhäuser (untech-nisch gesprochen sind dieses Dachgauben, die jedoch nicht auf der Dachkonstruktion, sondern auf der Außenwand auf-stehen) in der Größe von üblichen Dachaufbauten abstands-flächenrechtlich privilegiert und damit den Dachaufbauten gleichgestellt. Sie können damit errichtet werden, ohne dass sie seitliche Abstandsflächen auslösen. Ferner sollen zukünf-tig die Dächer von Grenzgaragen auch zu anderen Zwecken, z.B. als Dachterrasse genutzt werden können, wenn ein Abstand von mindestens 3 Metern zur Nachbargrenze bleibt. Die nachträgliche Anbringung von Solaranlagen auf Dächern und an Außenwänden ist zukünftig unter gewissen Voraus-setzungen auch zulässig, wenn dadurch die eigentlich einzu-haltenden Abstandsflächen unterschritten werden.

Der Begriff des „Vollgeschosses“ wird vereinfacht. Voll-geschosse sind Geschosse, die über mindestens zwei Drittel ihrer Grundfläche eine Höhe von mindestens 2,30 Meter haben. Die Unterscheidung zwischen „Staffelgeschoss“ und Dachgeschoss entfällt.

Bei der Ermittlung der Anzahl der notwendigen Stell-plätze ist nach dem zukünftigen Gesetzeswortlaut neben den örtlichen Verkehrsverhältnissen auch die Beurteilung der Parkplatzsituation in der Umgebung zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber will damit erneut versuchen, auf eine individu-elle Ermittlung der Stellplatzzahl hinzuwirken. Darüber hinaus gibt das neue Gesetz den Gemeinden die Möglichkeit, durch eine Satzung nicht nur eine Regelung über Zahl und Aus-stattung von Kraftfahrzeugstellplätzen zu treffen, sondern auch von Fahrradabstellplätzen.

Schließlich wird das Recht der Baugenehmigungsbe-hörde, ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen, ausdrücklich im Gesetz verankert.

Ob der Gesetzesentwurf in der vorgelegten Fassung beschlossen wird, ist noch ungewiss. Zurzeit erfolgt die Betei-ligung der Verbände und Träger öffentlicher Belange, deren Auswertung wohl noch bis zum nächsten Jahr andauern wird, sodass mit einem kurzfristigen Inkrafttreten des Gesetzes nicht zu rechnen ist.

Dr. Nils Gronemeyer, BRANDI Rechtsanwältenils.gronemeyer@brandi.net

Konkurrierende Windenergieanlagen – Beurtei-lung unter dem Blickwinkel des UVP-Rechts

Im immissionsschutzrechtlichen Zulassungsverfahren von Windenergieanlagen sind sowohl im Naturschutzrecht als auch im Umweltverträglichkeitsprüfungs(UVP)-Recht beson-ders hohe Hürden angesiedelt, die es für einen Antragsteller zu überwinden gilt. Um die Einhaltung dieser Vorschriften zu überprüfen, ist die Einholung von unterschiedlichen natur-schutzfachlichen Gutachten zwingend erforderlich. Für den Antragsteller geht damit in der Planungsphase ein erheblicher Kosten- und Zeitaufwand einher, der im Fall einer negativen

Bescheidung seiner Genehmigungsanträge besonders schwer wiegt.

1. UVP-PflichtvonWindenergieanlagen

Wann Windenergieanlagen der UVP-Pflicht unterliegen und somit - neben landschaftspflegerischen Begleitplänen, Arten- schutzgutachten oder Zug- und Rastvogelkartierungen - auch eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) erforderlich ist, wird im Hinblick auf die hierfür maßgeblichen Schwellenwerte eindeutig geregelt: Nach Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) knüpft die Durchführungspflicht einer standortbezogenen Vorprüfung an das Vorliegen einer Windfarm an, welche zumindest 3 Windenergieanlagen voraussetzt. Sind 6 oder mehr Wind-energieanlagen geplant, muss eine allgemeine Vorprüfung nach Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG vollzogen werden. Ist ein Schwellenwert von 20 Windenergieanlagen überschritten, ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zwingend vorgeschrieben (Nr. 1.6.1 der Anlage 1 zum UVPG).

Während somit die Schwellenwerte im Hinblick auf die zu erreichende Anzahl von Windenergieanlagen eindeutig bestimmt sind und eine einfache Handhabung in der Praxis suggerieren, wird die Frage aufgeworfen, wer überhaupt zur Durchführung der UV-Vorprüfung oder der Verträglichkeits-prüfung verpflichtet ist. Dieser Konflikt gelangt zwangsläufig zur Entstehung, sofern die von einem Antragsteller bean-tragte Anzahl der Windenergieanlagen unterhalb der maß-geblichen Schwellenwerte bleibt, es aber im Zusammenspiel mit Anlagen anderer Betreiber zu einem Überschreiten der Schwellenwerte kommt. Denn maßgeblich für die UVP-Pflicht bzw. die Vorprüfungspflicht ist seit der sog. „Windfarm-Ent-scheidung“ des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) nicht die Identität des Antragstellers bzw. des Betreibers, sondern die Möglichkeit, dass sich die Einwirkungsbereiche der Anla-gen überschneiden und sich so die nach der UVP-Richtlinie maßgeblichen Auswirkungen summieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2004 - 4 C 9/03 -, NVwZ 2004, S. 1235). Sofern also ein Betreiber nur für zwei Anlagen die immissionsschutz-rechtliche Zulassung beantragt, unterliegen diese Anlagen isoliert gesehen nicht der UV-Vorprüfungspflicht. Wird aber von einem anderen Betreiber nur eine weitere Windenergie-anlage beantragt, so würde eine Gesamtbetrachtung der dann insgesamt 3 beantragten Anlagen - besondere örtliche Gegebenheiten im Sinne des § 3c Satz 2 UVPG voraus- gesetzt - die Durchführungspflicht einer standortbezogenen Vorprüfung auslösen.

2. Konkurrenzsituation – welcheAnlageistUVP-pflichtig?

In einer solchen Konstellation stellt sich die Frage, wer im Zulassungsverfahren Anlagen anderer Betreiber zu berück-sichtigen und die notwendigen Prüfungen mit entsprechender Kostentragung durchzuführen hat.

Während in anderen Konkurrenzsituationen der im Ver-waltungsrecht geltende Prioritätsgrundsatz unter Berücksich-tigung von einzelfallbezogenen Besonderheiten zu bemühen ist (so z.B. im Hinblick auf echte Konkurrenzverhältnisse zwi-schen Windenergieanlagen aufgrund einer geringen Entfer-

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nung: Oberverwaltungsgericht (OVG) Weimar, Beschluss v. 17.07.2012 - 1 EO 35/12 -), muss hier beachtet werden, dass das UVPG selbst hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, wie in der vorliegend geschilderten Konstellation verfahren werden muss. § 3b UVPG verhält sich in seinen Absätzen 2 und 3 zur Durchführungspflicht der Verträglichkeitsprüfung bei gleichzeitiger Verwirklichung von kumulierenden Vorha-ben sowie auch bei einem „Hineinwachsen“ in den Schwel-lenwert.

a) Gleichzeitige Verwirklichung von kumulierenden Anlagen gem. § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG

Für die Lösung des Konflikts scheint sich zunächst § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG anzubieten, der die UVP-Pflicht bei gleichzeitiger Verwirklichung von Vorhaben regelt: Hiernach besteht die Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltver-träglichkeitsprüfung auch dann, wenn mehrere Vorhaben derselben Art, die gleichzeitig von demselben oder mehreren Trägern verwirklicht werden sollen und in einem engen Zusammenhang stehen (kumulierende Vorhaben), zu- sammen die maßgeblichen Größen- oder Leistungswerte erreichen oder überschreiten. Hiernach müsste somit ein Antragsteller, auch wenn er mit seinen eigenen Genehmi-gungsanträgen unterhalb der maßgeblichen Schwelle bleibt, eine Verträglichkeitsprüfung bzw. eine Vorprüfung durchfüh-ren. Anerkannt ist jedoch, dass § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG bei mehreren Anträgen für Windenergieanlagen nicht anwendbar ist. Die Voraussetzung „mehrere Vorhaben derselben Art“ wird bei Genehmigungsanträgen von Windenergieanlagen nicht erfüllt. Denn es muss in dieser Hinsicht der Umstand beachtet werden, dass bereits nach der Vorhabendefinition der Windfarm begrifflich vorausgesetzt wird, dass es sich um eine aus mehreren Anlagen zusammengesetzte Verbindung handelt, deren Umweltrelevanz sich gerade aus der Ver-knüpfung der verschiedenen Komponenten ergibt. Bei diesen auch als Komplexvorhaben bezeichneten Vorhaben sind mehrere Anträge auf Genehmigung von einzelnen Anlagen, die einzeln oder zusammen den relevanten Schwellenwert überschreiten, keine Anträge für mehrere Vorhaben im Sinne des § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG.

Bei Überschreiten der maßgeblichen Schwellenwerte ergibt sich daher – wie bereits ausgeführt – die UVP-Pflicht unabhängig von der Betreiberidentität. Hieraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass ein Vorhaben von zwei Windenergieanlagen allein deshalb vorprüfungspflichtig wird, wenn ein anderer Betreiber einen weiteren Antrag auf Zulassung einer Windenergieanlage in einem engen zeit-lichen Zusammenhang stellt. Bei einem solchen Vorgehen würde ein erheblicher Verlust an Planungssicherheit eintre-ten. Denn es bestände die fortdauernde Gefahr, dass noch bis zum Abschluss des immissionsschutzrechtlichen Zu- lassungsverfahrens andere Antragsteller durch ihre Anträge die Voraussetzungen der UVP-Pflicht herbeiführen. In die-sem Fall müssten selbst bereits abgeschlossene – aber noch nicht beschiedene – Antragsprüfungen wieder aufgenommen werden und es müsste eine Aktualisierung der Antragsunter-lagen unter Berücksichtigung der nunmehr bestehenden UVP-Pflicht erfolgen.

b) Hineinwachsen in den Schwellenwert gem. § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG

Um den Konflikt zu lösen, der einerseits der missbräuchlichen Zersplitterung von Vorhaben zur Umgehung der UVP-Pflicht und andererseits der Planungssicherheit von Antragstellern Rechnung tragen soll, wird im Ergebnis der auch bei Kom-plexvorhaben anwendbare § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG heran-gezogen. Dieser bestimmt, dass bei einem erstmaligen Erreichen oder Überschreiten des maßgebenden Größen- oder Leistungswerts durch die Änderung oder Erweiterung eines bestehenden, bisher nicht UVP-pflichtigen Vorhabens, für die Änderung oder Erweiterung eine UVP unter Berück-sichtigung der Umweltauswirkungen des bestehenden, bisher nicht UVP-pflichtigen Vorhabens durchzuführen ist.

Schlüsselbegriff der Vorschrift ist mithin das „bestehende Vorhaben“, welches zur Lösung des Konflikts dienen soll. Wann aber ein Vorhaben als bestehendes Vorhaben einzu-ordnen ist, wird durch das UVPG nicht vorgegeben. Für die Definition des Begriffs wird in der Rechtsprechung daher auf den Rechtsgedanken zurückgegriffen, der auch zur Klärung der Frage entwickelt worden ist, wie im Fall von zeitlich paral-lel laufenden und konkurrierenden Antragsverfahren eine Abgrenzung zwischen § 3b Abs. 2 Satz 1 UVPG und § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG vorzunehmen ist (vgl. z.B. OVG Weimar, Beschluss vom 02.09.2008 - 1 EO 448/08 -). Denn bei zeit-lich parallel laufenden und konkurrierenden Antragsverfah-ren ist die Frage zu klären, ob es sich um gleichzeitig zu ver-wirklichende und daher gemeinsam die maßgebliche Schwelle zur UVP-Pflicht überschreitende Antragsverfahren handelt, oder ob es zeitlich nachfolgend zu verwirklichende Maßnahmen sind. Bei letzteren muss festgelegt werden, welches von den Vorhaben im Sinne des § 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG zu einem bestehenden Vorhaben hinzutritt und somit die maßgebliche Schwelle überschreitet. Die Bestandsvor-haben hingegen werden vor weiteren UVP-Anforderungen geschützt.

In der Rechtsprechung und Literatur werden als beste-hende Vorhaben solche anerkannt, die einen Status aufwei-sen, den das Recht als schützenswert ansieht (vgl. z.B. San-genstedt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 3b UVPG, Rn. 21; OVG Weimar, Beschluss vom 02.09.2008 - 1 EO 448/08 -). Eine solche Schutzwürdigkeit ist anzunehmen, wenn der Antrag einen verfahrensrechtlich verfestigten Sta-tus erreicht hat und der Antragsteller seinerseits alles zur Erteilung der Genehmigung Erforderliche getan hat. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren wird hierfür der Zeitpunkt der Feststellung herangezogen, der die Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen gemäß § 7 der 9. Bundesimmissionsschutzverordnung (BImSchV) beschei-nigt. Zu diesem Zeitpunkt hat die zuständige Genehmigungs-behörde bereits die eingereichten Unterlagen im Hinblick auf die Anforderungen der 9. BImSchV überprüft und der Antrag-steller gegebenenfalls auf Nachforderung der Behörde etwaige fehlende Unterlagen ergänzt. Mithin hat er zu diesem Zeitpunkt das seinerseits Erforderliche für den Genehmi-gungsantrag getan, der weitere Verfahrensablauf obliegt demgegenüber der zuständigen Genehmigungsbehörde bzw. den im weiteren Verfahren zu beteiligenden Behörden.

3. Praxishinweis: Vollständigkeitsbescheinigung anstreben

Wird somit die Vollständigkeit bescheinigt, ist der Antrag auf einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid verfahrensrechtlich gesichert. Dies hat zur Folge, dass wei-tere Anträge, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht über eine Vollständigkeitsbescheinigung verfügen, die schon vorlie-genden, vollständigen Anträge als „bestehende“ Anlagen berücksichtigen müssen. Durch ein solches Vorgehen wird dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness Rechnung getra-gen. Denn ab diesem Zeitpunkt darf der Antragsteller, der bereits einen umfassenden Planungsaufwand betrieben hat, darauf vertrauen, dass der von ihm betriebene Aufwand – sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht – nicht durch das Vorziehen eines später anhängig gemachten Genehmigungsantrags entwertet wird. Während er somit die „Früchte seines Handelns“ behalten darf, werden weitere, ins-besondere konkurrierende Antragsteller ihrerseits nach einem sachgerechten Prinzip behandelt und das Ziel des Gesetzes, den Größen- und Leistungswerten des UVPG Wirksamkeit zu verleihen, wird realisiert.

Nina Drüke, BRANDI Rechtsanwältenina.drueke@brandi.net

EuGH-Urteil zur Weservertiefung – Aus für jedes industrielle Vorhaben oder Infrastrukturvorhaben?

Mit seinem Urteil zur Weservertiefung vom 01.07.2015 - Rs. C-461/13 - hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) auf eine Vorlageentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) eine weitreichende Entscheidung zur wasserrecht-lichen Beurteilung der geplanten Weservertiefung zur Ermög-lichung der Durchfahrt größerer Containerschiffe zu den Häfen Bremerhaven, Brake und Bremen getroffen. Der EuGH legt die Wasserrahmenrichtlinie 2000/60/EG so aus, dass die Mitgliedstaaten vorbehaltlich der Gewährung einer Aus-nahme verpflichtet sind, die Genehmigung für ein kon-kretes Vorhaben zu versagen, wenn es eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenge-wässers verursachen kann oder wenn es die Erreichung eines guten Zustandes eines Oberflächengewässers gefährdet. Der EuGH trifft damit eine (nicht nur auf den ersten Blick) sehr weitreichende Aussage, wenn er ausführt, die Wasserrahmenrichtlinie 2000/60/EG enthalte nicht nur Zielvorgaben für die Gewässerbewirtschaftungsplanung, sondern gewissermaßen „harte“ Kriterien für die genehmi-gungsrechtliche Prüfung einzelner Vorhaben. Die Entschei-dung kommt nicht überraschend. Auf denselben Standpunkt zu beiden Fragen hatte sich bereits das BVerwG in seinem Vorlagebeschluss an den EuGH vom 11.07.2013 gestellt.

Die Entscheidung kann für jedes wasserrechtliche Plan-feststellungsverfahren, für Erlaubnis- oder Bewilligungsver-fahren nach dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG) von Bedeu-tung sein. Es können also auch andere Infrastrukturträger, Industrieunternehmen oder auch die Kommunen mit ihren Kläranlagen von dieser Entscheidung betroffen sein. Auch

Einzelvorhaben, die nicht die Reichweite einer Weservertie-fung haben müssen, sind an der Wasserrahmenrichtlinie zu messen, die in Deutschland durch die §§ 25 ff. WHG in deutsches Recht umgesetzt ist. Genehmigungen, deren Aus-nutzung sich auf den Zustand eines Oberflächengewässers auswirken würde, dürfen deshalb grundsätzlich nicht erteilt werden, wenn sie eine Verschlechterung des Zustandes verursachen können oder wenn sie die Erreichung eines guten Zustandes eines Oberflächengewässers gefährden. Soll ein Vorhaben dennoch zugelassen werden, so bedarf es - wie im Naturschutzrecht für Vorhaben mit Beeinträchti-gungen von Fauna-Flora-Habitat-Gebieten - einer Aus-nahme, die nur unter strengen Voraussetzungen erteilt werden darf. Diese Entscheidung betrifft alle Vorhaben, die sich auf ein Oberflächengewässer auswirken, also z.B. auch Genehmigungen für die Einleitung von behandeltem Wasser (Schmutzwasser oder Niederschlagswasser) in Gewässer, sei es aus industriellen oder gewerblichen Betrieben, oder sei es aus öffentlichen Kläranlagen.

Die Entscheidung hat noch einen zweiten Schwerpunkt, der die Frage betrifft, wann denn eine „Verschlechterung des Zustands“ eines Oberflächengewässers vorliegt. Das ist der Fall, wenn sich der Zustand mindestens einer Qualitätskom-ponente nach der Wasserrahmenrichtlinie um eine Klasse verschlechtert. Diese Kriterien sind in der Richtlinie aufge-führt.

Für die behördliche Zulassungspraxis und für die „Wün-sche“ von Industrie und Kommunen ist diese Rechtsprechung begrifflich erst einmal ein harter Brocken. Andererseits muss beachtet werden, dass die Bewirtschaftungsplanung für Oberflächengewässer in Deutschland nicht „bei Null“ steht, sondern dass sich die Zulassung von Einzelvorhaben in der Praxis schon sehr weit nach den Zielen der Wasserrahmen-richtlinie ausrichtet, auch soweit die Ziele noch nicht in gel-tenden Wasserbewirtschaftungsplänen formalisiert sind. Es ist also bekannt, an welchen wasserwirtschaftlichen Kriterien sich entsprechende Vorhaben auszurichten haben.

Praxishinweis: Jeder Antragsteller, sei es aus dem kom-munalen oder sonstigen öffentlichen Bereich, sei es aus dem Bereich gewerblicher Unternehmen, tut gut daran, sich an den in Aufstellung befindlichen oder schon geltenden Bewirt-schaftungsplänen für „sein“ Gewässer auszurichten, wenn z.B. Erlaubnisse für die Einleitung geklärten Abwassers in ein Oberflächengewässer beantragt werden sollen. Das setzt in der Praxis voraus, dass der Zustand des Gewässers bekannt ist und dass weiterhin gutachterlich geprüft ist, wie sich die Abwassereinleitung auf den Zustand des Gewässers auswirken würde, insbesondere ob sie zu einer Verschlechte-rung des Gewässerzustandes führen würde. Ohne eine sol-che Prüfung werden z.B. wasserrechtliche Erlaubnisse zur Einleitung von geklärtem Schmutz- oder Niederschlags- wasser nicht erteilt werden können.

Prof. Dr. Martin Dippel, BRANDI Rechtsanwältemartin.dippel@brandi.net

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Die Untersuchung gewerblichen/industriellen Abwassers durch die Kommune – die Kommune untersucht, das Unternehmen zahlt die Kosten?

Immer wieder ist in kommunalen Abwassersatzungen – oft auch Entwässerungssatzungen genannt – zu lesen, die Gemeinde (oder auch ein Zweckverband, soweit ein solcher für die Abwasserbeseitigung zuständig ist) könne das betrieb-liche Abwasser von gewerblichen oder industriellen Unter-nehmen jederzeit oder in bestimmten Abständen auf Kosten des jeweiligen Anschlussnehmers untersuchen lassen. Bei Betrieben, die nicht über eine eigene Kläranlage verfügen, sondern ihr Produktionsabwasser in die kommunale Kanali-sation einleiten, kann das je nach dem zu untersuchenden Schadstoffspektrum und je nach der Häufigkeit der Untersu-chungen erhebliche Beträge ausmachen, vor allem dann, wenn sich das Unternehmen durch die Analyse einer Rück-stellprobe (die es ohnehin selbst bezahlt) vergewissern will, ob die von der Gemeinde veranlassten Untersuchungen und deren Ergebnisse richtig sind.

Mehrfach wurde in der Rechtsprechung schon betont, dass die Rechtsgrundlage für solche Kostenregelungen in Abwassersatzungen/Entwässerungssatzungen der Kommu-nen fehlt. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist die Feststellung, dass satzungsrechtlich angeordnete Kostentra-gungspflichten – z.B. für Abwasseruntersuchungen – eine formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage benötigen. Denn die Satzung ist selbst keine Ermächtigungsgrundlage, sondern benötigt – im Gegenteil – selbst eine Ermächtigungs-grundlage hinsichtlich ihres Erlasses, soweit sie beispiels-weise durch die AuferlegungvonKostenpflichten in Frei-heit und Eigentum von Bürgern oder Unternehmen eingreift.

So hat jüngst der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 03.11.2014 – 4 N 12.2074 – festgestellt, dass es in Bayern für eine in einer Entwässerungssatzung geregelte Kostentragungspflicht eines Anschlussnehmers für die von der Gemeinde veranlassten Abwasseruntersuchungen an einer gesetzlichen Rechtsgrundlage fehlt. Eine solche Ermächtigungsgrundlage ergibt sich weder aus der Gemein-deordnung (GO) noch aus dem Kommunalabgabengesetz (KAG) oder dem Verwaltungskostenrecht. Ähnlich hat dies für Nordrhein-Westfalen das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster bereits durch Beschluss vom 10.02.2011 - 15 A 405/10 - entschieden. Auch für Nordrhein-Westfalen fehlt es an einer Ermächtigungsgrundlage zur Aufbürdung von Kostenpflichten für Abwasseruntersuchungen, die die Gemeinde veranlasst hat. Sie ergibt sich auch in NRW weder aus der GO noch aus dem KAG, ebenso wenig aber auch aus dem Wassergesetz NRW. Die Rechtslage ist in vielen ande-ren Bundesländern genau vergleichbar. Im Zweifel ist die jeweilige landesrechtliche Regelungssituation in den Blick zu nehmen.

Praxishinweis: Unternehmen, die von der Gemeinde zur Kostenerstattung für die von der Gemeinde (oder dem Zweck-verband) durchgeführten Abwasseruntersuchungen aufge-fordert werden, sollten „ihre“ Gemeinde oder „ihren“ Zweck-verband darauf hinweisen, dass es an einer ausreichenden Rechtsgrundlage für eine Kostenerstattungspflicht fehlt – die

Abwassersatzung jedenfalls stellt keine ausreichende Grund-lage dar. Entsprechende Kostenbescheide können und sollten nicht akzeptiert werden, es sei denn, das Unterneh-men entscheidet aus eher „politischen Gründen“, die Auffor-derung ihrer Standortgemeinde zur Kostenerstattung letztlich zu akzeptieren. Kommunen bzw. Zweckverbände sollten ihre Satzungsbestimmungen kritisch daraufhin durchsehen, ob Kostenerstattungsregelungen ohne ausreichende gesetz-liche Grundlage in der Satzung enthalten sind. Solche Rege-lungen sollten gestrichen werden. Jedenfalls dürfen sie bei rechtsstaatlicher Verhaltensweise nicht als „Schein-Rechts-grundlagen“ für behördliche Kostenforderungen genutzt wer-den.Prof. Dr. Martin Dippel, BRANDI Rechtsanwältemartin.dippel@brandi.net

Veröffentlichung von Berichten über behördliche Umweltinspektionen bei Industrieanlagen

In unserem Rundbrief „Umwelt und Planung“ aus Oktober 2014 (S. 4 f.) haben wir über eine nicht rechtskräftige Ent-scheidung des Verwaltungsgerichts (VG) Arnsberg berichtet, die sich mit der Veröffentlichung von Berichten über behörd-liche Umweltinspektionen bei Industrieanlagen im Internet befasst. Die Entscheidung ist, wie wir auch angenommen hatten, im Ergebnis durch das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster durch Beschluss vom 30.10.2014 - 8 B 721/14 - bestätigt worden. Das OVG Münster hat aber in dieser und einigen weiteren Entscheidungen die Rahmenbedingungen für die Veröffentlichung von Umweltinspektionsberichten weiter präzisiert.

Zur Erinnerung: Berichte über Vor-Ort-Besichtigungen einer Anlage (Umweltinspektionsberichte) sind nach den Vor-schriften über den Zugang zu Umweltinformationen der Öffentlichkeit innerhalb von vier Monaten nach der Umweltin-spektion zugänglich zu machen, vgl. § 52a Abs. 5 Bundes-immissionsschutzgesetz (BImSchG). Diese Verknüpfung mit dem Umweltinformationsrecht macht deutlich, dass ein Rechtsanspruch auf Zugang zu Umweltinformationen besteht, von dem grundsätzlich auch die Umweltinspektionsberichte nicht ausgenommen sind. Dieser Anspruch ist an keinerlei weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere braucht nach § 3 Abs. 1 Umweltinformationsgesetz (UIG) kein „recht-liches Interesse“ vorzuliegen. Das bedeutet, dass Nachbarn einer Industrie- oder Entsorgungsanlage oder eines Kraft-werks auch Zugang zu den Berichten über die Umweltinspek-tionen haben (müssen), denen diese Anlagen unterzogen worden sind. Stellt die Behörde bei einer Umweltinspektion (vermeintliche oder wirkliche) Mängel fest, so kann die Ver-öffentlichung eines Umweltinspektionsberichts bei den Liefe-ranten oder Kunden eines Unternehmens zur „Verstimmung“ und letztlich auch zur Störung von Geschäftsbeziehungen führen, ganz unabhängig davon, dass auch Handlungsbedarf für den Anlagenbetreiber im Sinne der Beseitigung wirklich vorhandener Mängel erkennbar wird, der schnell abgedeckt werden muss. Das macht die hohe Praxisrelevanz deutlich, die behördliche Umweltinspektionen für Anlagenbetreiber haben. Dazu ist der Stand der Rechtsprechung inzwischen Folgender:

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1. Umweltinspektionsbericht darf mit Mängelbewertung veröffentlicht werden

Das OVG Münster steht auf dem Standpunkt, dass aus § 52a Abs. 5 Satz 3 BImSchG eine ausreichende Ermächtigungs-grundlage für die Veröffentlichung von Umweltinspektionsbe-richten einschließlich der Mängelbewertung folgt. Denn nach dem Gesetz hat der Umweltinspektionsbericht nicht nur die Feststellungen über die Einhaltung der Genehmigungsanfor-derungen zu enthalten, sondern auch Schlussfolgerungen dazu, ob weitere Maßnahmen notwendig sind. Danach – so das OVG Münster – sei die Behörde gehalten, eine Beurtei-lung der von ihr angenommenen Verstöße vorzunehmen. Dazu reiche eine lediglich technische Beschreibung eines von der Behörde angenommenen Mangels überwiegend nicht aus, so dass dieser Anforderung nur genügt werde, wenn die relevanten Feststellungen in Umweltinspektionsberichten auch Aussagen zur Umweltrelevanz von Verstößen – also eine Bewertung der festgestellten Mängel – enthielten.

2. Schutz der Anlagenbetreiber vor unrichtigen Feststellungen

Anders als bei einer antragsabhängigen Herausgabe von Umweltinformationen muss die Behörde vor einer aktiven Unterrichtung der Öffentlichkeit, z.B. vor der Veröffentlichung von Umweltinspektionsberichten im Internet, die Richtigkeit der Informationen überprüfen. Hat sie Zweifel, muss sie das kenntlich machen. Wenn sich eine Information nachträglich als falsch herausstellt oder auf Grund einer nachträglichen Veränderung der Umstände (z.B. auf Grund einer Mangelbe-seitigung durch den Anlagenbetreiber) nicht mehr zutrifft, muss die Behörde mit der Löschung oder der Richtigstellung bzw. Aktualisierung der Information reagieren. Das hat das OVG Münster ausdrücklich gefordert, weil sich dies aus dem Grundrechtsschutz der betroffenen Anlagenbetreiber ergebe.

3. Inhaltliche Ausgestaltung der Umweltinformationen

Notwendig ist eine hinreichend klare und verständliche Dar-stellung der Bewertung der von der Behörde festgestellten Mängel gegenüber der Öffentlichkeit. Die ursprünglich im Erlass des NRW-Umweltministeriums vorgesehene, etwas „holzschnittartige“ Qualifizierung der Mängel als „geringfügig“ oder „erheblich“ reicht nach ausdrücklicher Feststellung des OVG Münster allein nicht aus. Hinzukommen müssen nähere Erläuterungen oder eine Offenlegung der die Qualifizierung des Mangels tragenden Maßstäbe. Dass die Informationen außerdem nicht unsachlich sein dürfen, hat das OVG Münster ausdrücklich betont. Dies ist zwar eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit, muss aber leider zuweilen – wie uns auch aus eigener Erfahrung mit der Informationstätigkeit von Behörden bekannt ist – in Erinnerung gerufen werden.

4. Umfang der Umweltinspektion

Die Vor-Ort-Besichtigung (Umweltinspektion) und der darauf bezogene Bericht nach § 52a Abs. 5 BImSchG haben grund-sätzlich die gesamte Anlage zu umfassen. Denn die Aufgabe der Umweltinspektion ist grundsätzlich die Inspektion der gesamten Anlage, nicht lediglich von Teilen der Anlage, worauf das OVG Münster – mit Recht – hinweist. Nur in Aus-

nahmefällen wird die Behörde auf eine erneute Besichtigung solcher Anlagenteile verzichten dürfen, die bei einer vorher-gehenden Umweltinspektion als mängelbehaftet erkannt wor-den ist. Das gilt z. B. dann, wenn die Beseitigung des Mangels ein Genehmigungsverfahren voraussetzt, welches aber noch nicht abgeschlossen ist. Ansonsten muss die Behörde ihre Umweltinspektion auf die gesamte Anlage erstrecken, wobei der Inspektionsbericht keine allgemeine Beschreibung der Rechtskonformität einer Anlage darstellt, sondern Feststel-lungen im Zusammenhang mit der Umweltinspektion enthal-ten muss.

In der Rechtsprechung noch nicht beantwortet ist die Frage, ob sich die Umweltinspektion auf der Basis des § 52a BImSchG auch auf selbständige Anlagen desselben Betrei-bers beziehen muss, die nicht der gesetzlichen Inspektions-pflicht unterliegen. Daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob die Behörde den Inspektionsbericht hinsichtlich solcher Anla-gen überhaupt veröffentlichen darf, denn die Ermächtigungs-grundlage im BImSchG erstreckt sich darauf nicht. Nach unserer Einschätzung darf die Behörde Umweltinspektions-berichte über Anlagen, die nicht von Gesetzes wegen der Inspektionspflicht unterliegen, nicht veröffentlichen. Auch dies wird in Kürze verwaltungsgerichtlich geklärt sein.

5. Verfahrensfragen

Vor der Veröffentlichung des Umweltinspektionsberichts ist der Anlagenbetreiber anzuhören. Das OVG Münster leitet dies aus der Staffelung der Fristen in § 52a Abs. 5 Satz 2 BImSchG (Übermittlung des Berichts an den Betreiber inner-halb von zwei Monaten; Öffentlichkeit innerhalb von vier Monaten zu informieren) ab.

Wird die zweimonatige Frist zur Information des Anlagen-betreibers überschritten, soll das nach Auffassung des OVG Münster nicht zu einem generellen Veröffentlichungsverbot oder zur Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung führen. Das OVG begründet das damit, dass dem Gesetz bzw. der zu Grunde liegenden EU-Richtlinie keine Rechtsfolge bei Über-schreitung der Übermittlungsfrist zu entnehmen sei. Auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift sei nicht zu entnehmen, dass nach Ablauf der Zweimonatsfrist zur Information des Anlagenbetreibers keine Veröffentlichung des Inspektionsbe-richts mehr zulässig sei. Diese Argumentation ist dürftig, denn jedenfalls ist dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung nicht zu entnehmen, dass es sich um eine letzt-lich unbeachtliche reine „Ordnungsvorschrift“ handelt. Einen Sinn ergibt die Zweimonatsfrist zur Information des Betreibers nur dann, wenn sich mit einem Fristenverstoß auch eine strikte Rechtsfolge verbindet, nämlich das Verbot der Veröf-fentlichung. So hat das immerhin auch das VG Düsseldorf in zwei jüngeren Entscheidungen gesehen (Beschluss vom 12.01.2015 – 3 L 2899/14 – und Urteil vom 22.01.2015 – 3 K 5152/14 –). Gänzlich folgenlos soll allerdings eine Fristüber-schreitung auch nach der Ansicht des OVG Münster nicht sein. Wenn die Zweimonatsfrist zur Übermittlung des Inspek-tionsberichts an den Anlagenbetreiber überschritten ist und dieser sich nachvollziehbar darauf beruft, er könne die Rich-tigkeit der behördlichen Feststellungen trotz einiger Anstren-gung nicht mehr überprüfen, so kann das dazu führen, dass er im gerichtlichen Verfahren eine verringerte Darlegungslast

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hat, was einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentli-chung (ganz oder teilweise) betrifft. Im Gegenzug muss dann die Behörde in einem erhöhten Maße darlegen, dass die von ihr zusammengestellten Informationen in jeder Hinsicht richtig und zutreffend bewertet sind.

6. Praxishinweis

Die durch § 52a Abs. 5 BImSchG begründete Pflicht zur Infor-mation der Öffentlichkeit über durchgeführte Umweltinspekti-onen gilt zwar bundesweit, hat aber bisher – soweit erkenn- bar – die Rechtsprechung nur in NRW beschäftigt, was möglicherweise auf eine besonders „eifrige“ Informations-praxis der NRW-Umweltbehörden hindeutet. Die bisherige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in NRW ist zwar nicht in jeder Hinsicht einheitlich. Jedoch kann für die Praxis sowohl den Umweltbehörden als auch den betroffenen Anla-genbetreiber nur angeraten werden, sich an den oben genannten „Eckpfeilern“ zu orientieren, die die NRW-Recht-sprechung bisher gesteckt hat (OVG Münster, Beschlüsse vom 30.10.2014 - 8 B 721/14 -, vom 06.11.2014 - 8 B 1101/14 - und vom 04.08.2015 - 8 B 328/15 -). Der Anlagenbetreiber wird insbesondere darauf zu achten haben, dass er vor einer Veröffentlichung des Umweltinspektionsberichts im Internet angehört wird. Sind Mängel nach seiner Einschätzung unzu-treffend dargestellt und/oder bewertet, muss er dies schnell und deutlich gegenüber der Behörde zum Ausdruck bringen. Bleibt die Behörde bei ihrer Ansicht, ist ggf. ein Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Verwaltungs-gericht angezeigt. Ist ein Umweltinspektionsbericht veröffent-licht, muss der Betreiber schon im Sinne seiner Geschäfts- beziehungen zu Kunden und Lieferanten und seines Ansehens in der Öffentlichkeit darauf achten, dass die Beseitigung fest-gestellter Mängel ebenfalls veröffentlicht wird. Spiegelbildlich hat sich auch die Umweltbehörde der Mühe zu unterziehen, einen Umweltbericht - ist er erst einmal veröffentlicht - nicht nach dem Motto „aus den Augen, aus dem Sinn“ gleichsam sich selbst zu überlassen. Vielmehr bedarf es der Ergänzung, gegebenenfalls Löschung von Umweltberichten, wenn sich neuere Erkenntnisse ergeben haben.

Prof. Dr. Martin Dippel, BRANDI Rechtsanwältemartin.dippel@brandi.net

Presserechtliche Auskunftsansprüche vs. Geheimhaltungsinteressen

In der Verwaltungspraxis ist zunehmend festzustellen, dass presserechtliche Auskunftsansprüche gegenüber Behörden mit Geheimhaltungsinteressen kollidieren. Zur rechtlichen Auflösung dieses Spannungsverhältnisses ist eine um- fassende Abwägung der widerstreitenden Rechte und Interessen vorzunehmen. Eine besondere Rolle kann dabei eine im Rahmen einer Mediation vereinbarte Verschwiegen-heitspflicht spielen. Auch beamtenrechtlichen Geheimhal-tungsvorgaben kann dabei eine besondere Bedeutung zukommen. Grundsätzlich auskunftsverpflichtete Behörden stehen dabei nicht selten vor einem Dilemma: Geben sie die beantragte Auskunft, so kann sich dagegen ein Betroffener rechtlich zur Wehr setzen, verweigern sie diese, droht eine Klage der Presse. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit einigen Teilaspekten zu diesem Themenkreis.

1. DieKonfliktlage

Die Presse erfüllt eine öffentliche Aufgabe insbesondere dadurch, dass sie Nachrichten beschafft und verbreitet, Stel-lung nimmt, Kritik übt oder auf andere Weise an der Meinungsbildung mitwirkt, vgl. § 3 Landespressegesetz (LPresseG) NRW. Die Pressefreiheit genießt gemäß Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz (GG) Verfassungsrang. Damit einherge-hend sind Behörden gemäß § 4 Abs. 1 LPresseG NRW ver-pflichtet, den Vertretern der Presse die der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienenden Auskünfte zu erteilen. Ein dahingehender Anspruch besteht allerdings unter anderem dann nicht, soweit Vorschriften über die Geheimhaltung ent-gegenstehen (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 LPresseG NRW) oder ein über-wiegendes öffentliches oder ein schutzwürdiges privates Interesse verletzt würde (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 LPresseG NRW).

Soweit ein Antrag auf Auskunftserteilung aufgrund eines Ausschlussgrundes abgelehnt wird, ist diese Ablehnung ver-waltungsgerichtlich überprüfbar. Ein von der beantragten Auskunft Betroffener wird im gerichtlichen Verfahren regel-mäßig beigeladen und damit Prozessbeteiligter. Inhaltlich haben die Gerichte eine Abwägung der widerstreitenden Inte-ressen (Pressefreiheit einerseits, Geheimhaltungsinteressen andererseits) unter Beachtung des allgemeinen Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmen.

2. Auskunft aus Mediationsverfahren?

Für den Fall, dass die begehrte Auskunft einen Sachverhalt betrifft, der Gegenstand eines Mediationsverfahrens war, kann sich ein entgegenstehendes Geheimhaltungsinteresse und/oder ein überwiegendes schutzwürdiges privates Inte-resse aus einer Verschwiegenheitsverpflichtung ergeben. In der Praxis wird im Rahmen einer außer- oder gerichtlichen Mediation regelmäßig Verschwiegenheit zwischen den Par-teien/Beteiligten (Medianden) vereinbart. Denn die Vertrau-lichkeit der Kommunikation und des Inhaltes des Mediations- verfahrens ist nach § 1 Mediationsgesetz (MediationsG) Wesensmerkmal einer jeden Mediation, da es sich bei einem Mediationsverfahren um ein nichtöffentliches Verfahren han-delt. Vertraulichkeit ist damit als tragendes Prinzip einer Medi-

ation tatsächliche Leitlinie für eine erfolgreiche Tätigkeit des jeweiligen Mediators.

Als maßgebliche Ausprägung des Vertraulichkeitsgrund-satzes ist die allgemeine Verschwiegenheitspflicht gesetzlich in § 4 MediationsG geregelt. Diese Norm verpflichtet aller-dings nur den Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen, nicht aber die Medianden. Daraus würde folgen, dass sich eine an einem Mediationsverfahren mit vereinbarter Verschwiegenheitsver-pflichtung als Mediand beteiligte Behörde als Ausschluss-grund nicht auf § 4 MediationsG berufen könnte. Gleichwohl ist aber eine Vereinbarung zur Verschwiegenheit zumindest dann nicht unbeachtlich, wenn es einem Medianden maßgeb-lich darauf ankommt, durch diese Vereinbarung sein allge-meines Persönlichkeitsrecht und in Ausprägung dazu sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG wahren zu können. Dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung kommt im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ein besonderes Gewicht zu, da es einen besonders hohen Verfassungsrang genießt.

Da auch der Pressefreiheit Verfassungsrang zukommt, sind die widerstreitenden grundrechtlich geschützten Rechts-positionen im Rahmen einer Gesamtabwägung unter Beach-tung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Berück-sichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles in einen angemessenen Ausgleich zu bringen (sog. „praktische Konkordanz“). Bei der Abwägung kommt es insbesondere darauf an, welches Maß das für die Auskunft stehende Infor-mationsinteresse aufweist, in welche Sphäre des Persönlich-keitsrechts durch die Auskunftserteilung eingegriffen würde, wie schwer dessen Beeinträchtigung voraussichtlich wäre und welche Folgen sich aus einer Auskunftserteilung ergeben würden.

Soweit ersichtlich liegt noch keine gefestigte einschlägige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu der Bedeutung einer vereinbarten Verschwiegenheitsverpflichtung im Rah-men eines Mediationsverfahrens vor. Unseres Erachtens kann einer solchen Vereinbarung ein solches Gewicht zukom-men, dass demgegenüber ein presserechtlicher Auskunfts-anspruch zurücktreten muss.

Dies müsste zumindest in den Konstellationen gelten, in denen sich wenigstens einer der Medianden auf beamten-rechtliche Geheimhaltungsvorgaben stützen kann. Dabei ist zunächst die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherren nach § 45 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) zu beachten. Diese zählt zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufs-beamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG und umfasst die gesetzlich ausdrücklich ausgesprochene Verpflichtung, den Beamten bei seiner amtlichen Tätigkeit und in seiner Stel-lung als Beamten zu schützen. Nach § 50 Satz 4 BeamtStG dürfen Personalaktendaten nur für Zwecke der Personalver-waltung oder Personalwirtschaft verwendet werden, es sei denn, der Beamte willigt in die anderweitige Verwendung ein. Gemäß § 88 Abs. 2 Satz 1 Landesbeamtengesetz NRW dür-fen Auskünfte aus der Personalakte an Dritte nur mit Einwilli-gung des Beamten erteilt werden, es sei denn, dass die Abwehr einer erheblichen Beeinträchtigung des Gemein-wohls oder der Schutz berechtigter, höherrangiger Interessen

des Dritten die Auskunftserteilung zwingend erfordert. Abhän-gig von der jeweiligen Fallkonstellation kann daher ein beam-tenrechtliches Geheimhaltungsinteresse allein oder auch in Verbindung mit einer Verschwiegenheitsverpflichtung in einem Mediationsverfahren als Ausschlussgrund greifen.

3. Fazit

Die besondere Zielrichtung eines Mediationsverfahrens, nämlich den Medianden ein vertrauliches Verfahren zu gewährleisten, kann im Zusammenhang mit einer vereinbar-ten Verschwiegenheitspflicht nur dann nachhaltig gewährlei-stet werden, wenn die verfassungsrechtlich gewährleistete Pressefreiheit unter Berücksichtigung des besonders hohen verfassungsrechtlichen Ranges des ebenfalls verfassungs-rechtlich geschützten Rechts auf informationelle Selbstbe-stimmung eingeschränkt wird. Anderenfalls steht zu befürchten, dass zukünftig deutlich weniger Mediationsver-fahren durchgeführt werden, da die in der Praxis nahezu durchgehend vereinbarte Pflicht zur Verschwiegenheit einem presserechtlichen Auskunftsanspruch gegenüber „nicht standhalten“ würde. Hierdurch würde das MediationsG entge-gen der Intention des Gesetzgebers, die Mediation durch Erlass des Gesetzes weiter zu fördern, im Wesentlichen „leer laufen“.

Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung zu diesem praxisrelevanten Themenkreis entscheiden wird. Interessant ist dabei, dass einige Richter in der Verwaltungsgerichtsbar-keit bekanntlich selbst als Mediatoren in gerichtlichen Verfah-ren tätig sind und man daher von einer besonderen „Sach-nähe“ ausgehen kann, zumal auch Gerichte auskunfts- verpflichtete Behörden nach dem Presserecht sind.

Andreas Wiemann, BRANDI Rechtsanwälteandreas.wiemann@brandi.net

„Scheinzwerge“? – Kleine und mittlere Unterneh-men in der Rechtspraxis

Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) sind in vielerlei Hin-sicht Adressaten von Gesetzen, Verordnungen und sonstigen Vorschriften. Regelungsziel ist dabei zumeist die Privilegie-rung und zum Teil sogar die gezielte Förderung der KMU. Ent-scheidend kommt es dabei auf den Begriff, mithin auf die Frage an, wann ein Unternehmen ein KMU ist. Die besondere Tragweite dieser Festlegung zeigt sich aktuell am Beispiel der Pflicht zur Durchführung eines Energieaudits nach dem Ener-giedienstleistungsgesetz (EDL-G). Häufig erweisen sich dabei angebliche KMU als „Scheinzwerge“. Die Folgen kön-nen mitunter drastisch sein.

1. Einführung

Viele kennen den „Scheinriesen“, auf den Jim Knopf in der Augsburger Puppenkiste trifft. Dieser Riese wirkt nur aus der Ferne betrachtet groß. Je näher er kommt desto kleiner wird er. Das Gegenstück hierzu könnte der „Scheinzwerg“ sein. Aus der Ferne betrachtet wirkt er klein. Je näher man ihn betrachtet, desto unwahrscheinlich und übermäßig viel grö-

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ßer wird er. Übertragen auf Unternehmen zeigt sich dieses Phänomen häufig bei Betrieben, die nach bestem Wissen und Gewissen zu der Auffassung gelangt sind, sie seien als sogenanntes KMU in besonderer Weise rechtlich privilegiert. Nicht selten nehmen diese Unternehmen Fördermittel in Anspruch, die gerade auf KMU zugeschnitten sind.

Durch Gesetz vom 15.04.2015 wurde das EDL-G maß-geblich geändert. Das Gesetz enthält nunmehr die Pflicht zur Durchführung eines sogenannten Energieaudits. Das Ener-gieaudit hat bis zum 05.12.2015 stattzufinden und ist alle vier Jahre zu wiederholen. Bei Verstößen droht ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50.000,00 Euro. Die Pflicht zur Durchführung eines Energieaudits betrifft allerdings nur Unternehmen, die nicht als KMU anzusehen sind.

In der Praxis zeigt sich, dass zahlreiche Unternehmen in der sicheren Einschätzung, sie seien ein KMU, auf die Durch-führung eines Energieaudits verzichten. Gräbt man tiefer, so stellt man häufig fest, dass diese Unternehmen auch in ande-rer Hinsicht von ihrem angeblichen Status als KMU profitiert haben.

2. Merkmale eines KMU

Die Definition eines KMU wird durch das Europarecht geprägt. Entscheidend sind hierbei in erster Linie zwei Kennziffern: Die Zahl der Mitarbeiter und der Umsatz bzw. die Bilanz-summe. Als KMU gilt danach ein Unternehmen, dessen Mit-arbeiterzahl unter 250 liegt und welches einen Umsatz in Höhe von bis zu 50 Mio. Euro erwirtschaftet bzw. eine Bilanz-summe von bis zu 43 Mio. Euro ausweist.

Wenn hier von „dem Unternehmen“ die Rede ist, so ist damit die Gesellschaft gemeint. Maßstab der Betrachtung ist nicht etwa ein Konzern oder ein Konzernverbund, sondern jede einzelne angehörige Gesellschaft. Erfüllt eine Gesell-schaft diese Vorgaben, ist sie allerdings noch nicht zwingend ein KMU.

3. Unternehmen im Konzernverbund

Denn tatsächlich ist es so, dass die soeben dargestellte Betrachtung nur den ersten Schritt bildet. Hält die betroffene Gesellschaft die o. g. Kennziffern ein, beschäftigt sie also weniger als 250 Mitarbeiter und erwirtschaftet sie bis zu 50 Mio. Euro Umsatz bzw. weist sie eine Bilanzsumme von bis zu 43 Mio. Euro aus, so ist die entsprechende Gesellschaft nur möglicherweise ein KMU. Es kommen weitere Anforde-rungen hinzu.

Von entscheidender Bedeutung ist, ob es sich bei dem Unternehmen um ein verbundenes Unternehmen handelt oder ob eine Partnerschaft zu anderen Unternehmen be-steht. Ein verbundenes Unternehmen liegt vor, wenn ein anderes Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens hält oder es sonstige Vereinbarungen, Regelungen oder organisatorische Maßnahmen gibt, die dazu führen, dass ein anderes Unternehmen einen beherrschenden oder maßgeb-lichen Einfluss auf die geschäftliche Praxis des zu betracht-enden Unternehmens ausübt. Das zu betrachtende Unter-

nehmen ist in diesem Fall kein KMU mehr, weil sich der Maßstab der Betrachtung auf das beherrschende Unterneh-men ausweitet. Gleiches gilt, wenn eine Partnerschaft zu einem anderen Unternehmen besteht. Dies wiederum ist der Fall, wenn 25 % oder mehr des Kapitals oder der Stimmrechte der Gesellschaft einem anderen Unternehmen zustehen. Solange es sich bei diesem Partnerunternehmen nicht um privilegierte Unternehmen handelt (staatliche Beteiligungsge-sellschaften, Universitäten usw.), führt diese Partnerschaft dazu, dass das zu betrachtende Unternehmen nicht mehr als KMU anzusehen ist.

Gleiches gilt, wenn 25 % oder mehr des Kapitals oder der Stimmrechte des zu betrachtenden Unternehmens direkt oder indirekt von einem oder mehreren öffentlichen Stellen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts kontrolliert werden. Auch in diesem Fall handelt es sich bei dem zu betrachtenden Unternehmen nicht um ein KMU, obwohl die vordergründigen Kennziffern erfüllt sind. Bei diesen Unternehmen handelt es sich damit um „Scheinzwerge“. Je näher man sich die Beteili-gungsstrukturen und Einflussrechte bei dem Unternehmen ansieht, desto unwahrscheinlich größer wird es.

4. Mögliche Folgen für die „Scheinzwerge“

Stellt sich bei einer näheren Betrachtung heraus, dass das erst klein wirkende Unternehmen immer größer wird und letztlich nicht mehr als KMU anzusehen ist, so ergeben sich zahlreiche rechtliche Folgen. Bezogen auf die Pflicht zur Durchführung eines Energieaudits nach dem EDL-G ist die schlichte Folge, dass das jeweilige Unternehmen verpflichtet ist, bis zum 05.12.2015 ein Energieaudit durchzuführen.

Hat das angebliche KMU Fördermittel bezogen, so folgt aus der Tatsache, dass es sich bei dem Unternehmen nicht um ein KMU handelt, dass die Fördermittel grundsätzlich zurück zu gewähren sind. Erfolgte die Förderung aus euro-päischen Mitteln, so ist die Rückforderung von Fördermitteln zwingend.

5. Fazit

Die Praxis zeigt, dass es viele „Scheinzwerge“ gibt. Die Erfah-rung zeigt auch, dass früher oder später der Schein verblasst und Behörden aufmerksam werden. Wenngleich dem einzel-nen Unternehmen im Regelfall nicht vorgeworfen werden kann, dass hier bewusst die KMU-Eigenschaft vorgetäuscht wurde, so sind die Rechtsfolgen für das betroffene Unterneh-men erheblich. Dies gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen Fördermittel bezogen und schließlich zurückgezahlt werden müssen. Auch darüber hinaus gibt es zahlreiche Pflichten, welche angebliche KMU nicht erfüllen oder nicht erfüllt haben und daher schnellstmöglich nachzuholen haben.

Sollten Sie sich nicht sicher sein, ob es sich bei Ihrem Unternehmen um ein KMU handelt, sprechen Sie uns an. Gern analysieren wir für Sie und mit Ihnen Ihre rechtliche Si-tuation und helfen, mögliche Risiken frühzeitig zu erkennen.

Dr. Christoph Worms, BRANDI Rechtsanwältechristoph.worms@brandi.net

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Umgang mit Staatlichen Fördermitteln: Besonderheiten des Weiterleitungsverhältnisses

„Wes Brot ich ess, des Lied ich sing“ könnte die Situation, in der sich die Empfänger staatlicher Subventionen befinden, treffend beschreiben. Die staatlichen Gelder sind mit einer Vielzahl von Verpflichtungen verbunden: Die Einhaltung ver-gaberechtlicher Regelungen, Vorhalte- und Zweckbindungs-fristen und nicht zuletzt zahlreiche Nachweis- und Berichtspflichten.

Noch komplizierter wird es, wenn die Subventionen nicht vom Subventionsgeber direkt an den Empfänger gehen, son-dern eine weitere staatliche Stelle, z.B. die Gemeinde, zwischengeschaltet ist. Eine ganze Reihe von Förder- programmen sieht ein solches „Weiterleitungsverhältnis“ vor. Insbesondere im Bereich der Städtebauförderung ist Antrag-steller und (Erst-)Empfänger der staatlichen Mittel die Stadt oder Gemeinde. Sie wird durch den Förderbescheid des Bundes oder des Landes (je nach Programm) direkt gebun-den. Sie verwendet die Mittel aber nicht direkt, sondern leitet sie an den privaten Letztempfänger weiter. Diese Weiterlei-tung kann entweder im Wege eines Verwaltungsaktes (Wei-terleitungsbescheid) erfolgen oder aber – und dies ist inzwi-schen die Regel – im Rahmen eines Weiterleitungsvertrages, der insoweit an die Stelle des Verwaltungsaktes tritt.

Der Stadt oder Gemeinde als Erstempfängerin steht es dabei grundsätzlich frei, für welchen Weg der Weiterleitung sie sich entscheidet. Zwingend ist für sie, dass die vertrag-liche Regelung im Weiterleitungsvertrag die Bindungen abbil-det, denen sie selbst unterliegt. Wenn daher der Förderbe-scheid, den sie selbst erhalten hat, bestimmte Neben- bestimmungen enthält, so wird auch der Weiterleitungsvertrag diese Nebenbestimmungen enthalten müssen. Dies allein schon, um die Gemeinde oder Stadt vor einer Aufhebung des Förderbescheides und eventuellen Rückforderungen zu schützen.

Eine ganze Reihe von Förderprogrammen sieht vor, dass die Stadt oder Gemeinde sich mit einem Eigenanteil an dem Projekt beteiligt. So soll das örtliche Engagement und auch die Sinnhaftigkeit der Projekte sichergestellt werden. Häufig entsteht dann allerdings in den politischen Gremien der Gebietskörperschaft der Wunsch, die Leistung dieses Eigen-anteils an zusätzliche Bedingungen zu knüpfen, die dem ursprünglichen Förderbescheid so nicht zu entnehmen sind. Dies ist allerdings nicht ohne Weiteres rechtmäßig möglich: Den Rahmen für die Förderung insgesamt bildet die Förder-richtlinie. Sie gibt daher auch den Rahmen für mögliche Nebenbestimmungen vor. Im Sinne der Gleichbehandlung dürfen somit nicht einzelnen Förderempfängern andere Nebenbestimmungen bei einer Förderung nach der Richtlinie auferlegt werden, als allen anderen. Weiter fortgedacht muss dies dann auch im Weiterleitungsverhältnis gelten: Es dürfen nicht zusätzliche Hürden geschaffen werden, die letztlich die Zweckerreichung für das Programm gefährden. Der Letzt-empfänger darf daher nicht weiter gebunden werden, als dies in der Förderrichtlinie vorgesehen ist. Zusätzliche Forderun-gen, die in politischen Gremien oftmals aufgestellt werden,

haben daher weder im Weiterleitungsbescheid, noch im Wei-terleitungsvertrag ihren Platz.

Auf den ersten Blick erscheint die Weiterleitung per Ver-trag für beide Seiten, d. h. für den privaten Letztempfänger und auch für die Stadt oder Gemeinde als Erstempfänger ein-fach: Im Rahmen eines Vertrags ist vieles aushandelbar. Auch hier sind allerdings Grenzen gesetzt. Letztlich muss Maß-gabe dessen, was im Weiterleitungsvertrag vereinbart wird, immer der Rahmen der Förderrichtlinie sein. Auch der Gedanke, das Risiko weitergehend auf den Letztempfänger zu verlagern, als dies beispielsweise bei einer Weiterleitung per Bescheid möglich wäre, sollte nicht aufkommen. Bei der Gestaltung des Weiterleitungsverhältnisses per Vertrag sind daher folgende grundsätzliche Rahmenbedingungen einzu-halten:

Der Vertrag darf vom Letztempfänger keine weiteren Pflich- -ten fordern, als dies in der Förderrichtlinie vorgesehen ist, da dies dem Förderzweck durch den Aufbau zusätzlicher Hürden zuwiderlaufen kann. Das Risikogefüge des Weiterleitungsvertrages darf nicht -zulasten des Letztempfängers im Vergleich zu einer Weiter-leitung per Bescheid verschlechtert werden. Bei Unklarheiten über Nebenbestimmungen, Grundlagen, -Projektbeschreibungen o. ä. des Ausgangsbescheides oder Regelungen der Förderrichtlinie reicht eine Regelung im Weiterleitungsvertrag nicht aus; zur Sicherheit aller För-derempfänger ist hier eine eindeutige (schriftliche) Ausle-gungsregelung mit dem ursprünglichen Fördergeber zu treffen oder eine Änderung des Förderbescheides zu erwir-ken.Vor Abschluss eines Weiterleitungsvertrages ist konkret -das Prozedere bei Planung, Vergabe, Abrechnung, Mittel-anforderung etc. abzustimmen. Nur so fallen eventuelle Unklarheiten bei der Auslegung der Richtlinie und des För-derbescheides auf und können vertraglich geregelt und ggf. mit dem Fördermittelgeber geklärt werden. Gerade bei umfangreicheren Projekten sollten sich der pri- -vate Letztempfänger und die Gemeinde/Stadt als Erst-empfängerin vor Abschluss des Weiterleitungsvertrages darüber klar werden, ob sie sämtliche Planungs- und Koor-dinierungsaufgaben und den teilweise erheblichen Prü-fungsaufwand und Organisationsaufwand im Bereich Vergabe von Aufträgen tatsächlich selbst stemmen können; hier kann die Einschaltung eines (entgeltlich handelnden und auch später haftenden) beauftragten Dritten sehr sinn-voll sein.

Die Anforderungen an den Umgang mit staatlichen Subventi-onen sind hoch und werden stetig höher. Ein zweistufiges Subventionsverhältnis, wie es bei einigen Fördergegenstän-den die Regel ist, führt hier sogar noch zu einer erhöhten Fehleranfälligkeit. Der Aufwand eines „geistigen Probelaufs“ und der sorgfältigen Abstimmung und genauen rechtlichen Prüfung bei der Erarbeitung und dem Abschluss des Weiter-leitungsvertrages ist daher aus Gründen der Risikominimie-rung für alle Beteiligten dringend erforderlich.

Daniela Deifuß-Kruse, BRANDI Rechtsanwältedaniela.deifuss@brandi.net

Oktober 2015

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Seite 15Oktober 2015

Not macht erfinderisch – Aktuelles zum „Steuererfindungsrecht“ der Kommunen

Die angespannte Lage der kommunalen Haushalte hat in den vergangenen Jahren unzählige Kommunen dazu bewegt, neue Steuern und Abgaben zu erheben. Diese Vorgehens-weise beschäftigt regelmäßig auch die deutschen Ver- waltungsgerichte. So hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) am 08.08.2015 entschieden, dass die Gemeinden grundsätzlich berechtigt sind, auf das Halten und das entgelt-liche Benutzen von Pferden für den persönlichen Lebensbe-darf eine örtliche Aufwandsteuer („Pferdesteuer“) zu erheben (vgl. Pressemitteilung Nr. 69/2015).

Die Entscheidung des BVerwG geht zurück auf den Vor-stoß der Hessischen Stadt Bad Sooden-Allendorf (ca. 8.500 Einwohner), welche erstmals eine sog. Pferdesteuer einge-führt hat. Nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof in Kassel die Pferdesteuersatzung der beklagten Stadt im Rah-men eines Normkontrollverfahrens überprüft und für rechtmä-ßig gehalten hatte, lehnte das BVerwG die Durchführung eines Revisionsverfahrens ab. Denn – so die Begründung des Gerichts – schon nach dem bisher entwickelten Maßstä-ben stehe fest, dass eine örtliche Aufwandsteuer auf das Hal-ten und entgeltliche Benutzen von Pferden erhoben werden dürfe, soweit es sich um eine Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf handele. Die Befugnis zur Erhebung örtlicher Aufwandsteuern stehe nach Art. 105 Abs. 2a Grundgesetz (GG) den Ländern zu und sei auf die Gemeinden übertragen. Eine Aufwandsteuer solle die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Bedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners treffen. Örtlich sei eine Aufwandsteuer dann, wenn sie an einen Vorgang im Gemeindegebiet anknüpfe. Das Halten bzw. entgeltliche Benutzen eines Pferdes gehe – vergleichbar der Hundehaltung oder dem Innehaben einer Zweitwohnung – über die Abdeckung des allgemeinen Lebensbedarfs hinaus und erfordere einen zusätzlichen Vermögensaufwand. Besteuert werden dürfte das Halten und die Benutzung von Pferden „zur Freizeitge-staltung“. Pferde, die nachweislich zum Haupterwerb im Rah-men der Berufsausübung eingesetzt würden, seien von der Steuerpflicht ausgenommen.

Diese Entscheidung des BVerwG wirft ein Schlaglicht auf die aktuell sehr dynamische Entwicklung im Bereich der sog. örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern. In einer Zeitung war zu lesen, dass allein in Nordrhein-Westfalen jährlich mit einem deutlich zweistelligen Millionenbetrag möglicher Steu-ereinnahmen zu rechnen wäre, würden sich alle Städte und Gemeinden NRW zur Einführung einer Pferdesteuer ent-schließen. Bislang sollen lediglich vier Kommunen Pferde-steuer erheben, keine davon aus NRW. Allerdings sollen mehr als 220 Kommunen Interesse an der Einführung dieser neuen Steuer gezeigt haben. Dieses Interesse dürfte sich sehr bald in dem Erlass entsprechender Steuersatzungen konkretisie-ren, da nunmehr die grundsätzliche Zulässigkeit dieser neuen Steuer höchstrichterlich feststeht.

Der nunmehr für zulässig erachteten Pferdesteuer stehen – durchaus skurrile – „Steuern“ gegenüber, deren Ein-führung an den rechtlichen Vorgaben gescheitert ist. So etwa der Versuch der brandenburgischen Stadt Luckau eine Steuer auf Windräder gegen die „Verspargelung der Landschaft“ ein-zuführen, um die städtischen Einnahmen in sechsstelliger Höhe zu verbessern. Die Stadt Remscheid in NRW plante die Einführung einer sog. Handy-Mastensteuer, die immerhin knapp 1 Million Euro pro Jahr einbringen sollte. Die Stadt Essen wiederum erwog die Einführung einer sog. Solarien-steuer, mit der ca. 150.000,00 Euro pro Jahr eingenommen werden sollten.

Diese gescheiterten Versuche dürfen jedoch nicht darü-ber hinwegtäuschen, dass die örtlichen Verbrauch- und Auf-wandsteuern fester Bestandteil der Kommunalfinanzierungen sind. Besonders prominent sind etwa die Hundesteuer und die Vergnügungsteuer. Die Kommunen finanzieren ihre Betä-tigung – grob unterteilt – aus sog. originären Einnahmen (ins-besondere Gemeinschaftsteueranteile und Kommunalabga-ben) und aus Zuweisungen (Finanzausgleich, Finanz- zuweisung), die die Gemeinde von Bund oder Land erhält. Die kommunalen Steuern gehören zu den sog. Kommunalabga-ben. Art. 105 Abs. 2a GG weist den Ländern die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwand-steuern zu, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Aus dieser Vorschrift ist abzuleiten, dass den Gemeinden kein originäres „Steuererfin-dungsrecht“ zusteht, sondern die Befugnis zur Steuererhe-bung vom Landesgesetzgeber abgeleitet ist, so dass sich das „Erfinden“ neuer Steuern im Rahmen des Landesrechts, ins-besondere §§ 2 und 3 Kommunalabgabengesetz NRW hal-ten muss. Danach bedarf insbesondere eine Satzung, mit der eine im Land nicht erhobene Steuer erstmalig oder erneut eingeführt werden soll, zu ihrer Wirksamkeit der Genehmi-gung des Innenministeriums und des Finanzministeriums.

Allerdings sollte jede Kommune, welche die Erhebung einer örtlichen Steuer plant, sehr genau den prognostizierten Ertrag dem benötigten Verwaltungsaufwand gegenüber- stellen, um keine bösen Überraschungen zu erleben.

Dr. Jörg Niggemeyer, BRANDI Rechtsanwältejoerg.niggemeyer@brandi.net

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Seite 16 Oktober 2015

Die Modernisierung des Vergaberechts – ein weiteres Mal

Für Neuerungen der vergaberechtlichen Vorschriften waren in den letzten Jahren die Bundesländer verantwortlich. Bevor aber die Vergabepraxis zur Ruhe kommen kann – auch dank verschiedener Anwendungshinweise der Länder, einer zum Teil maßvollen Umsetzung durch öffentliche Auftraggeber und wegen klarstellender Entscheidungen der Nachprüfungsin-stanzen –, ergreift der Bundesgesetzgeber wieder die Initia-tive. Mit dem „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG)“ hat die Bundesregierung ein Gesetzgebungsverfahren eingeleitet, dessen Notwendig-keit sich aus den EU-Vergaberichtlinien ergibt. Die drei Richt-linien über die öffentliche Auftragsvergabe (2014/24/EU) über die Vergabe von Aufträgen in sogenannten Sektorenbe-reichen (2014/25/EU) und über die Vergabe von Konzessi-onen (2014/23/EU) sind am 17.04.2014 in Kraft getreten und innerhalb von zwei Jahren in deutsches Recht umzusetzen, d.h. bis zum 18.04.2016. Im Folgenden soll ein Abriss ver-sucht werden, indem einige wesentliche Neuerungen darge-stellt und der Anspruch des Gesetzgebers geprüft wird, das deutsche Vergaberecht „einfacher und anwenderfreund-licher“, zugleich „moderner“ und „rechtssicherer“ zu gestal-ten. So lauten die Ziele des Gesetzgebers.

1. Eckdaten und Strukturentscheidungen

Der deutsche Gesetzgeber hatte keine Wahl: Das EU-Richtli-nienpaket erfasst nahezu sämtliche Vergaben, deren Auf-tragswert die Schwellenwerte erreicht. Erstmals einbezogen sind auch Dienstleistungskonzessionen; lediglich Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit bleiben ausge-klammert. Der Bundesgesetzgeber will, um diesen Rege-lungsvorgaben der drei genannten Richtlinien Rechnung zu tragen, die bisher auf nur 35 Paragrafen begrenzten Rege-lungen im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-schränkungen (GWB) auf 88 Paragrafen erweitern (Siehe den Entwurf der GWB-Novelle (GWB-E)). Diese neue „Normenflut“ erweckt auf den ersten Blick nicht den Eindruck, dass das (Kartell-)Vergaberecht anwenderfreundlicher gestal-tet wird. Auf der anderen Seite steht der Gewinn an Rechts-klarheit, da viele Anforderungen nun in den Gesetzestext übernommen werden sollen, die dort bisher überhaupt nicht erwähnt waren, weil sie ihre Quelle in der Rechtsprechung insbesondere des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), aber auch der deutschen Nachprüfungsinstanzen hatten.

Die Struktur des deutschen Vergaberechts wird sich ebenfalls merklich ändern. Unterhalb der Ebene gesetzlicher Vorschriften im Vierten Teil des GWB wird es zusätzlich eine Konzessionsverordnung (KonzVO) geben. Und unterhalb der Vergabeverordnung wird voraussichtlich nur noch eine Ver-gabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) aufrecht erhalten, nicht aber mehr die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) und die Vergabeverordnung für freibe-rufliche Dienstleistungen (VOF). Diese Regelwerke sollen in die Vergabeverordnung integriert werden. Auch diese Neue-rung kann als eine Verbesserung der Anwenderfreundlichkeit verstanden werden, weil die zu beachtenden Vorschriften für Liefer- und Dienstleistungen sowie für freiberufliche

Leistungen nicht mehr auf drei Normebenen, sondern „nur“ im GWB und in der Vergabeverordnung zu suchen sind.

2. Einige inhaltliche Highlights

Eine Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit darf bekanntlich dann ohne eine Neuvergabe vereinbart werden, wenn sie nicht als „wesentliche Änderung“ anzusehen ist. Die durch den EuGH in den Rechtssachen „pressetext“ und „Wall“ (Urteile vom 19.06.2008 – C-454/06 – und vom 13.04.2010 – C-91/08 –) beschriebenen Fallgruppen wesentlicher Ver-tragsänderungen, die eine Ausschreibungspflicht nach sich ziehen, sollen in § 132 GWB-E normiert werden (dort in Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 4). Das ist nicht überraschend. Diese Fall-gruppen definieren qualitative, inhaltliche Kriterien, von denen die Einordnung als wesentliche Vertragsänderung abhängt.

Dagegen finden sich in § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 sowie Abs. 3 GWB-E Regelungen zu Vertragsänderungen, die quantitative Merkmale in den Vordergrund stellen. Beispiels-weise können zusätzliche Leistungen in einem Auftrag einbe-zogen werden, wenn eine Neuvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, wenn die Not-wendigkeit hierfür bei Abschluss des ursprünglichen Ver-trages nicht vorhersehbar war und wenn der „Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Werts des ursprünglichen Auftrags erhöht“ wird. Eine weitere quantitative Anknüpfung beschränkt vergaberechtsfreie Änderungen darauf, dass ihr Wert den jeweiligen Schwellenwert nicht übersteigen darf und gleich-zeitig nicht mehr als 10 % (bei den Liefer- und Dienstleistungs-aufträgen) bzw. 15 % (bei Bauaufträgen) des ursprünglichen Auftragswerts beträgt. Dies eröffnet Gestaltungsspielräume für die Anpassung von bestehenden Verträgen an geänderte Beschaffungsprofile öffentlicher Auftraggeber und an geän-derte technische Rahmenbedingungen.

Die damit verbundenen Möglichkeiten können als „moderne“ Gestaltung des Vergaberechts gelten. Sie erhöhen sicher auch die Rechtssicherheit. Allerdings geht dies auf Kosten der Marktöffnung langjähriger Vertragsverhältnisse und damit möglicherweise auf Kosten der Wirtschaftlichkeit.

Eine Kündigung von öffentlichen Aufträgen nach auf-getretenen Vergaberechtsverstößen soll § 133 GWB-E ermöglichen. In Einzelfällen war bisher zu beobachten, dass (auch schwere) Vergaberechtsverstöße auftraten, die nicht zur Unwirksamkeit öffentlicher Aufträge führten, weil sie nicht in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurden (vgl. § 101b Abs. 2 GWB). Traten sie später zu Tage, fanden öffent-liche Auftraggeber oftmals keinen Rechtsgrund, um das Ver-tragsverhältnis zu beenden. Das ist als Defizit empfunden worden, wenn der EuGH die Bundesrepublik Deutschland in einem Vertragsverletzungsverfahren verurteilt hatte, diese jedoch nicht als Vertragspartei an dem öffentlichen Auftrag beteiligt war und die handelnde Kommune als Vertragspartei den mit dem festgestellten Vergaberechtsverstoß verbun-denen Zustand einer dauerhaften Verletzung des Unions-rechts nicht einseitig beenden konnte (so etwa in der Rechts-sache „Abfallentsorgung Braunschweig II“ des EuGH, Urteil vom 18.07.2007 – C-503/04 – sowie in der Rechtssache „Abfallentsorgung Donau-Wald“ des Landgerichts München, Urteil vom 20.12.2005 – 33 O 16465/04 –).

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Die GWB-Novelle verschafft dem öffentlichen Auftragge-ber nun auch nach Vertragsschluss ein gesetzliches Kündi-gungsrecht in drei Fällen:

Eine wesentliche Vertragsänderung wurde ohne ein erfor- -derliches neues Vergabeverfahren vorgenommen;der Zuschlag ist trotz eines zwingenden Ausschlussgrundes -erteilt worden;der EuGH stellt eine schwere Verletzung der Verpflich- -tungen aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Euro-päischen Union oder der neuen Vorschriften des GWB fest.

Interessant ist, dass die Rechtsfolge einer solchen Kündigung die Interessen der öffentlichen Auftraggeber weitgehend schützt. Sie schulden dann lediglich eine Teilvergütung für diejenigen erbrachten Leistungen, die trotz der Kündigung noch von Interesse sind. Nicht einmal dies kann ein Auftrag-nehmer beanspruchen, wenn die Kündigung darauf beruht, dass der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, weil der Auftragnehmer wegen bestimmter Katalogtaten verurteilt wurde oder ein Bußgeld gegen sein Unternehmen verhängt wurde und deshalb ein zwingender Ausschlussgrund gege-ben war.

Diese Neuerungen entziehen sich der Bewertung als „anwenderfreundlich“ oder „modern“. Sie erhöhen allerdings die Rechtssicherheit des Vergaberechts für die Bundesrepu-blik Deutschland, die nun als Mitgliedsstaat allen staatlichen Handlungsebenen die Möglichkeit gibt, rechtskräftig festge-stellte Vertragsverletzungen auch zu beenden. Dieser Lückenschluss war überfällig.

Eine Berücksichtigung strategischer Vergabeziele soll § 97 Abs. 3 GWB-E unterstützen. Das klingt in der Tat modern. Gemeint ist, dass Aspekte wie die Qualität, Innovation, ferner soziale und umweltbezogene Aspekte „in jeder Phase des Vergabeverfahrens“ eine Rolle spielen sollen. Öffentliche Auftraggeber sind bisher insbesondere durch Landesverga-begesetze gehalten, (tarifliche) Mindestlohnanforderungen sowie Umwelt- und Effizienzkriterien zu berücksichtigen. Auch die Frauenförderung wurde ihnen vorgeschrieben (vgl. §§ 4, 17 bis 19 Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG-NRW)). Diese Ansätze überholt der Bundesgesetzge-ber nun insofern, als sie thematisch breiter gefasst und von Beginn bis zum Abschluss des Verfahrens zu beachten sind. Die Norm räumt öffentlichen Auftraggebern kein Ermessen ein, ob die genannten Aspekte berücksichtigt werden sollen. Lediglich deren konkrete Definition in einem Verfahren bleibt ihnen überlassen.

Ob diese Neuerung „modern“ ist, liegt wohl im Auge des Betrachters. Das ist eine ordnungspolitische Frage. Es darf aber daran erinnert werden, dass die genannten Aspekte noch vor wenigen Jahren als „vergabefremd“ angesehen wur-den. Fest steht auch, dass die ursprünglichen Ziele vergabe-rechtlicher Beschaffungsverfahren an Bedeutung verlieren, öffentliche Mittel zur Beschaffung von Leistungen möglichst sparsam einzusetzen (Minimalprinzip) oder für ein bestimmtes Budget die qualitativ oder quantitativ beste Leistung zu beschaffen (Maximalprinzip).

Die Grenzen einer vergaberechtsfreien öffentlich-öf-fentlichen Zusammenarbeit werden in § 108 GWB-E umfas-send und erstmals gesetzlich normiert. Unter diesem Ober-begriff fasst der Gesetzgeber zum einen die Inhouse-Vergabe, zum anderen die interkommunale Zusammenarbeit zusam-men. Erstere beschreibt vertikale, letztere horizontale Struk-turen der Zusammenarbeit. In § 108 GWB-E wird nicht nur der Stand der Rechtsprechung (insbesondere des EuGH) der letzten 15 Jahre wiedergegeben, sondern es finden sich auch Konkretisierungen bisher streitiger Merkmale und Normierun-gen zu Konstellationen, zu denen die Spruchpraxis bisher keine Entscheidungen produziert hat. Beispielsweise wird der kontrollierten juristischen Person, d. h. dem Auftragnehmer einer Inhouse-Vergabe, eine „Fremdtätigkeit“ auf dem Markt von bis zu 20 % gestattet. Auch die Bezugsgröße wird defi-niert: Maßgeblich sind „der durchschnittliche Gesamtumsatz oder andere tätigkeitsgestützte Werte“ (§ 108 Abs. 7 GWB-E). Dieser Grenzwert gilt ebenso für die an einer horizontalen Zusammenarbeit Beteiligten.

Wenngleich noch verschiedene Fragen zu klären sein werden, wird eines deutlich: Die Einordnung einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit als Delegation (von Zustän-digkeiten) oder als Zweckverbandsgründung führt nicht ohne Weiteres zu einer Ausnahme von vergaberechtlichen Aus-schreibungspflichten. Diese stehen gesondert zur Prüfung. Dadurch wird der von kommunalen Interessenverbänden zum Teil lautstark begrüßte erweiterte Handlungsspielraum für eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit eingeschränkt. Ob sich der Trend der letzten Jahre zu einer verstärkten Kom-munalisierung der wirtschaftlichen Betätigung durch die neuen vergaberechtlichen Vorschriften fortsetzt, ist noch nicht klar vorherzusagen.

Die Gründe für einen Angebotsausschluss sind in §§ 123 bis 125 GWB-E neu strukturiert, erstmals auf die gesetzliche Ebene „gehoben“ und inhaltlich erweitert worden. Erstmals sind die Anforderungen an eine wirksame Selbst-reinigung von Bietern geregelt worden. Deren Angebot muss nicht ausgeschlossen werden, wenn sie für verursachte Schäden einen Ausgleich gezahlt, die Aufklärung von Straf-taten oder sonstigen Fehlverhaltens aktiv unterstützt und Maßnahmen ergriffen haben, die weitere vergleichbare Vorfälle wirksam unterbinden. Damit werden Anforderungen normiert, die die Rechtsprechung in den letzten Jahren herausgearbeitet hat (bspw. Oberlandesgericht München, Beschluss vom 22.11.2012 - Verg 22/12 -).

In der Vergangenheit ist eine Vielzahl von Streitigkeiten darüber geführt worden, dass Bieter verpflichtet waren, Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen. Was darunter im Einzelfall zu verstehen war, ob dieser unbe-stimmte Rechtsbegriff mit rechtsstaatlichen Anforderungen an klare Fristvorgaben überhaupt vereinbar ist und welche (zum Teil subtilen, zum Teil offenen) taktischen Erwägungen sinnvoll oder abwegig seien, sind nun weitgehend gegen-standslos. Der Gesetzgeber hat den ihm durch das Richtlini-enpaket eröffneten Handlungsspielraum dahingehend genutzt, eine Rügefrist von zehn Kalendertagen zu normie-ren. Diese Frist wird dadurch ausgelöst, dass ein Bieter einen Vergaberechtsverstoß positiv erkennt (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB-E).

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Durch diese Fristvorgabe entsteht ein Gleichlauf mit der „Wartefrist“, die die Mitteilung eines öffentlichen Auftragge-bers über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auslöst. Dadurch wird öffentlichen Auftraggebern die Bewertung erleichtert, ob ein Zuschlag rechtssicher erteilt werden kann. Liegt weder eine Rüge noch ein Nachprüfungsantrag vor, nachdem eine begründete Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung versandt wurde, kann das Verfahren abgeschlossen werden. Für diese Normierung einer Rüge-frist, die erstmals in Kalendertagen bemessen ist, kann dem Gesetzgeber attestiert werden, dass die GWB-Novelle sowohl anwenderfreundlich als auch rechtssicher und modern aus-gefallen ist.

Zuletzt muss noch erwähnt werden, dass die elektro-nische Kommunikation in Vergabeverfahren gestärkt wird. Die aus den EU-Richtlinien übernommene Regelung unter-scheidet drei Zeitstufen: Ab 18.04.2016 sind Bekannt- machungen elektronisch beim EU-Amtsblatt einzureichen und es müssen sämtliche Vergabeunterlagen elektronisch abgerufen werden können, ab 18.04.2017 müssen Bieter ihre Angebote an eine zentrale Beschaffungsstelle elektronisch einreichen können, ab 18.10.2018 muss dies gegenüber allen öffentlichen Auftraggebern möglich sein.

Zurzeit werden viele Bieter diese Anforderungen noch als wenig anwenderfreundlich empfinden. Die Kosten der Ein-richtung der erforderlichen Software, vor allem aber der zu erlernende Umgang mit den Software-Tools werden als Ein-wände ins Feld geführt. Vergleichbare Anforderungen des Gesetzgebers aus anderen Bereichen zeigen, dass in der Tat erhebliche Schwierigkeiten auftreten können, die sowohl auf Seiten der Verwender, hier: der öffentlichen Auftraggeber, als auch von den Unternehmen zu verantworten sind. Modern aber und auch rechtssicher ist die elektronische Kommunika-tion zweifellos. Und sie ist nach den Erfahrungen einiger öffentlicher Auftraggeber, die sie bereits seit Jahren erfolg-reich einsetzen, ein geeignetes Instrument zur Steigerung der Wirtschaftlichkeit von Vergabeverfahren.

3. Bewertung und Ausblick

Das neue deutsche Kartellvergaberecht im GWB wird einige wenige Regelungen „rechtssicherer“ und „anwenderfreund-licher“ fassen, einige weitere auch „moderner“ erscheinen lassen. Viele Vorschriften und der Vierte Teil des GWB insge-samt werden aber auch wesentlich umfangreicher ausfallen. Und sicher ist auch, dass die Überarbeitung des Vergabe-rechts damit keinen Abschluss findet. Bald geht es weiter mit der überarbeiteten Vergabeordnung und einer neuen VOB. Dazu bald mehr.

Dr. Christoph Jahn, BRANDI Rechtsanwältechristoph.jahn@brandi.net

Lange Leitung? – Aktuelle Rechtsprechung zur Vergabe von „Strom- und Gaskonzessionen“ für die Nutzung öffentlicher Verkehrswege (Update)

In unserem Rundbrief vom Oktober 2014 (S. 18 f.) hatten wir ausführlich über die aktuelle Rechtsprechung zur Vergabe von „Strom- und Gaskonzessionen“ für die Nutzung öffent-licher Verkehrswege für Energieversorgungsnetze der allge-meinen Versorgung berichtet. Wir nutzen diese Gelegenheit zu einem „Update“:

Zunächst ist noch einmal in Erinnerung zu rufen, dass die Kommunen bei der Vergabe von Konzessionsrechten für die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege nicht hoheitlich, sondern unternehmerisch tätig sind. Damit sind sie Verbotsa-dressaten des Kartellrechts, insbesondere der Vorgaben zur Verhinderung des Missbrauchs einer marktbeherr-schenden Stellung, vgl. §§ 19, 20 Gesetz gegen Wettbe-werbsbeschränkungen (GWB). Die Gemeinden sind insofern sogar Monopolisten (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB), denn sie allein sind in der Lage, Leitungsrechte für ihre öffentlichen Ver-kehrswege zu verschaffen. Deshalb verlangt die gefestigte Rechtsprechung von den Gemeinden, in ihrem Gebiet den Nutzungsberechtigten in einem transparenten, diskriminie-rungsfreien Wettbewerb auszuwählen, der vorrangig an Kriterien auszurichten ist, die das Ziel des § 1 Energiewirt-schaftsgesetzes (EnWG) konkretisieren (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effi-zienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen ört-lichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas).

In unserem Beitrag vom Oktober 2014 hatten wir die Vor-gaben an das Verfahren zur Vergabe der „Strom- oder Gas-konzession“ geschildert. Seither sind zahlreiche Entschei-dungen der Kartellgerichte ergangen, von denen wir die Folgenden ausdrücklich erwähnen wollen:

Lässt sich die Gemeinde in einem Konzessionsvertrag Nebenleistungen versprechen, die nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) unzulässig sind, so kann das zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags führen. Das gilt allerdings dann nicht, wenn die unzulässigen Leistungen weder ein Kriterium für die Auswahl des Konzes-sionärs waren noch sich in anderer Weise auf die Auswahl-entscheidung der Gemeinde ausgewirkt haben (Bundes- gerichtshof (BGH), Urteil vom 07.10.2014 – EnZR 86/13 –).

Nichtig ist der Konzessionsvertrag aber in jedem Fall, wenn die Gemeinde gegen ihre Pflicht verstößt, eine vorzei-tige Beendigung des laufenden Stromkonzessionsver-trags im Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 46 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. Satz 1 EnWG). Die Form der Bekanntgabe dient der Ermöglichung eines Wettbewerbs um die Netze, deren ord-nungsgemäße Erfüllung das Transparenzgebot verlangt, welches die Vergabe von Konzessionen beherrscht. Nur wenn bekannt ist, dass ein Wegenutzungsvertrag (vorzeitig) zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb ent-stehen. Darauf weist der BGH in seiner Entscheidung „Strom-netz Schierke“ vom 18.11.2014 – EnZR 33/13 – ausdrücklich hin. Interessant und weitreichend ist der Hinweis des BGH,

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dass der übergangene Wettbewerber den Nichtigkeitsein-wand des Vertrages wegen des Verstoßes gegen die Bekanntgabepflicht kaum verwirken kann. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse (Wettbewerb um das Wege-recht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen) angeordnete Nichtigkeit kann nämlich allenfalls in ganz engen Grenzen überwunden werden. Deshalb ist dieser Nichtig-keitseinwand regelmäßig nicht verwirkbar.

Zwei weitere Entscheidungen von Oberlandesgerichten betreffen die Frage, ob von § 46 Abs. 2 EnWG – also vom Recht der Konzessionsvergabe für Versorgungsleitungen – auch Flüssiggasleitungen erfasst sind. Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG werden alle Leitungen erfasst, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versor-gung im Gemeindegebiet gehören. Einerseits kommt es also darauf an, dass der Energieträger leitungsgebunden verteilt wird. Andererseits kommt es darauf an, dass das Netz der allgemeinen Versorgung dient. Eine Differenzierung nach der Art des Energieträgers nimmt das EnWG damit nicht vor. Nach der bisherigen Tendenz der Rechtsprechung ist auch unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks nicht anzuneh-men, dass Flüssiggasleitungen vom Gesetz ausgenommen wären. Darauf weist der Kartellsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Sachsen-Anhalt in einem Urteil vom 29.01.2015 (– 2 W 67/14 – EnWG) hin; auch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 17.09.2014 – 27 U 14/13 –) hat diesen Standpunkt vertreten.

Praxishinweis: Wir weisen auch an dieser Stelle noch-mals darauf hin, dass die Gemeinden gehalten sind, die Ver-fahrensanforderungen, die das EnWG und das Kartellrecht stellen, genau einzuhalten, wenn sie sich nicht dem Nichtig-keitsrisiko ihrer Konzessionsverträge aussetzen wollen. Dazu gehört insbesondere, dass das Ende bisher laufender Kon-zessionsverträge ordnungsgemäß veröffentlicht wird – nach der oben dargestellten Entscheidung auch und gerade dann, wenn der laufende Konzessionsvertrag vorzeitig beendet werden soll. Ebenfalls gehört zu den Regularien, dass recht-lich einwandfreie Auswahlkriterien im Vorfeld festgelegt und dann auch konsequent befolgt werden. Das EnWG schließt in § 46 Abs. 4 Vorabfestlegungen auf kommunale Unternehmen (Eigenbetriebe, Eigengesellschaften) aus. Auch die Bieter, die sich für den Betrieb von Netzen der allgemeinen Versor-gung interessieren, müssen spiegelbildlich auf die Einhaltung dieser Verfahrensanforderungen achten.

Prof. Dr. Martin Dippel, BRANDI Rechtsanwältemartin.dippel@brandi.net

Untersagung durch die Hintertür - Verhinderung gewerblicher Sammlungen durch fragwürdige straßenrechtliche Praxis

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüne-burg vom 19.02.2015 - 7 LC 63/13 - war nichts weniger als ein Paukenschlag. Sie steht in einer Reihe mit gleich mehreren straßenbezogenen Entscheidungen des OVG in der letzten Zeit zu Fragen der Aufstellung von Wertstoffcontainern im öffentlichen Straßenraum. Mit seinen Entscheidungen zeigt das OVG den betroffenen Kommunen sehr deutlich Grenzen auf. Die vielfach anzutreffende kommunale Praxis einer pau-schalen Ablehnung von Anträgen zur Aufstellung von Wert-stoffcontainern im öffentlichen Straßenraum ist danach vielfach rechtswidrig.

1. Problemstellung

Seit Einführung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) zum 01.06.2012 hat sich in der Rechtsprechung eine wichtige Tendenz herausgebildet: Die Untersagung von gewerblichen Sammlungen ist nur in besonders gelagerten Einzelfällen möglich. Auch auf Grundlage einer angeblich bestehenden Gefährdungslage für den öffentlich-rechtlichen Entsorgungs-träger sind die Hürden für eine Untersagung hoch und werden regelmäßig gerissen. Eine systematische und strategische Untersagung gewerblicher Sammlungen ist damit kaum mög-lich. Vor diesem Hintergrund weichen die betroffenen Kom-munen zunehmend auf das Straßenrecht aus, um eine Untersagung gewerblicher Sammlungen de facto doch zu erreichen.

2. Der öffentliche Straßenraum

Der öffentliche Straßenraum bietet in aller Regel die besten Möglichkeiten zur Aufstellung von Wertstoffcontainern. Hier verfügt die öffentliche Hand zunächst über das Zugriffsrecht und damit über einen strategischen Vorteil. Anträge zur Auf-stellung von Wertstoffcontainern im öffentlichen Straßenraum werden zur Wahrung dieses Vorteils in aller Regel negativ beschieden. Immer wieder findet sich hier der Hinweis der Kommunen, man wolle ein Konzept der Entsorgung der Wert-stoffe aus einer Hand erreichen. Die Zulassung mehrerer gewerblicher Sammler im öffentlichen Straßenraum sei nicht gewünscht. Vielfach wird diese Praxis von den gewerblichen Sammlern hingenommen. Dabei gibt es gewichtige Gründe dafür, die Zulässigkeit dieser Praxis in Frage zu stellen.

3. Zuständiger Entscheidungsträger

Vielfach wird in den betroffenen Kommunen schon über- sehen, dass nicht ein Behördenvertreter allein über die Frage entscheiden kann, ob der gesamte öffentliche Straßenraum der gewerblichen Nutzung zur Aufstellung von Wertstoffcon-tainern entzogen wird. Das OVG Lüneburg hat in einer Vor-gängerentscheidung bereits sehr klar formuliert, dass es sich bei derartigen Entscheidungen nicht um sogenannte „Geschäfte der laufenden Verwaltung“ handelt. Damit hat der Rat hierüber zu befinden. Er hat in Form eines sogenannten Sondernutzungskonzepts Kriterien festzulegen und Maßga-

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ben aufzustellen, die bei der Vergabe öffentlicher Stellplätze verbindlich zugrunde zu legen sind.

Ein solches Sondernutzungskonzept existiert in vielen Kommunen nicht. Die Vergabe des gesamten öffentlichen Straßenraums bspw. an ein teilweise kommunales Unterneh-men ist damit schon aus diesem Grunde rechtlichen Beden-ken ausgesetzt.

4. Maßgaben der Entscheidung

Hinzu kommt noch, dass die Vergabe der Stellplätze regelmä-ßig nicht in einer Weise vonstattengeht, die den rechtlichen Anforderungen von Transparenz und Diskriminierungsfreiheit entspricht. Nach diesen Grundsätzen haben die Kommunen ein Verfahren zu etablieren, das etwaige Bewerber gleich behandelt. Die Vergabeentscheidung selbst darf nur nach straßenrechtlichen Kriterien getroffen werden. Das OVG Lüneburg geht in seiner Entscheidung vom 19.02.2015 sogar noch einen Schritt weiter: Das OVG führt ausdrücklich aus, dass das kommunale Sondernutzungskonzept das Leitbild des § 18 KrWG i. V. m. § 17 KrWG zu berücksichtigen hat. Sondernutzungskonzepte müssen dementsprechend in einer Weise ausgestaltet sein, dass gewerbliche Sammler nicht prinzipiell und von vorherein von der Vergabeentscheidung ausgeschlossen werden. Auf diese Weise würde letztlich, so auch das OVG, eine Untersagung der gewerblichen Sammler durch die Hintertür erfolgen. Die Rechtsordnung würde sich hier als in sich widersprüchlich darstellen.

5. Die kommunale Praxis

Die kommunale Praxis hingegen sieht ganz anders aus: Häufig findet sich lediglich das Argument, es sei politisch gewollt, dass eine Entsorgung „aus einer Hand“ erfolge. Daher könne der Antragsteller leider nicht berücksichtigt wer-den. Die Entscheidung zur Vergabe öffentlicher Stellplätze ist eine Ermessensentscheidung. Allein der Hinweis auf den Wunsch einer „Entsorgung aus einer Hand“ wird den Anforde-rungen an eine Ermessensentscheidung nicht gerecht. Regel-mäßig sind die entsprechenden Entscheidungen daher angreifbar.

6. Fazit

Viele Kommunen versuchen, über den (Um-)Weg des Straßenrechts gewerbliche Sammlungen aus dem Stadtge-biet fernzuhalten. Was ihnen hierbei über das Kreislaufwirt-schaftsrecht nicht gelingt, versuchen sie über das öffentliche Straßenrecht umzusetzen. Die Prognose lautet: Dieser Ver-such wird vielfach misslingen. Jedenfalls in der bisherigen Form stößt die kommunale Praxis an ihre Grenzen. Sie ist häufig rechtswidrig. Allerdings gilt ebenso: Wo kein Kläger, dort kein Richter. Allzu oft akzeptieren die gewerblichen Sammler ablehnende Entscheidungen. Auf diese Weise wird sich die kommunale Praxis nicht ändern. Es bedarf der aktiven Beteiligung der Betroffenen, dass Recht bekommt, wer Recht hat.

Dr. Christoph Worms, BRANDI Rechtsanwältechristoph.worms@brandi.net

EU-Kommission erweitert Spielräume für die öffentliche Finanzierung kommunaler Unterneh-men

Kommunale Unternehmen sind vielfach auf öffentliche Finan-zierungen angewiesen. Die Spielräume dafür werden durch das EU-Beihilferecht definiert. Allerdings sind Beihilfen im Grundsatz unzulässig und nach Art. 107 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ver-boten. Nur ausnahmsweise können sie nach einer Notifizie-rung durch die Kommission gebilligt werden. Dieser Weg ist jedoch dornig und langwierig. Deshalb versucht die kommu-nale Praxis häufig, die öffentliche Finanzierung von kommu-nalen Unternehmen beihilferechtskonform auszugestalten, indem sie durch einen Betrauungsakt transparent gesteuert oder auf Beträge reduziert wird, die bestimmte Grenzwerte unterschreiten (De minimis-Beihilfen).

Nun hat die EU-Kommission einen neuen Begründungs-weg aufgezeigt, um die öffentliche Finanzierung kommunaler Unternehmen dem Beihilfeverbot zu entziehen. Am 29.04.2015 hat sie sieben Entscheidungen verkündet, die von der bishe-rigen Entscheidungspraxis der Kommission und des Euro-päischen Gerichtshofs (EuGH) in einem wichtigen Merkmal abweichen: Für eine (verbotene) Beihilfe ist es kennzeich-nend, dass sie geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen oder den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beein-trächtigen. Schon wenn die Möglichkeit bestand, dass eine öffentliche Finanzierung diese Folgen hat, wurde sie als Bei-hilfe eingeordnet (seit der Rechtssache „Philip Morris“, Urteil vom 17.09.1980 – C-730/79 –). Nur in sehr wenigen Einzelfäl-len erkannte die Kommission an, dass eine grenzüberschrei-tende Wirkung nicht festgestellt werden konnte, beispiels-weise für das „Freizeitbad Dorsten“ (Entscheidung der EU-Kommission vom 12.01.2001 – M-258/2000 –).

Nun aber weist die EU-Kommission in den Entschei-dungen vom 29.04.2015 darauf hin, dass rein hypothetische oder vermutete Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten nicht ausreichen. Vielmehr müsse festge-stellt werden können, aus welchen Gründen eine untersuchte Finanzierung den Wettbewerb tatsächlich verfälscht oder ihn zu verfälschen droht und geeignet ist, den zwischenstaatli-chen Handel zu beeinträchtigen. Diese Feststellungen sollen auf der Grundlage der vorhersehbaren Auswirkungen der Maßnahme beruhen. An die Stelle der Möglichkeit von Han-delsbeeinträchtigungen tritt damit das Erfordernis, eine spür-bare Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel tat-sächlich aufzuzeigen.

Zu diesem Zweck untersucht die Kommission in jedem der sieben entschiedenen Einzelfälle sehr detailliert, welche Leistungen durch die kommunalen Unternehmen angeboten wurden, welche Wettbewerbsalternativen verfügbar waren und ob Anzeichen für eine Auswirkung der Finanzierung posi-tiv festgestellt werden konnten. Dabei wird zum einen die Nachfrageseite betrachtet. Beispielsweise stellte die Kom-mission in der Entscheidung „Landgrafenklinik“ (SA.38035) fest, dass von den im Jahr 2013 insgesamt aufgenommenen 3.080 Patienten kein einziger Patient einen Wohnsitz in einem benachbarten (oder anderen) Mitgliedsstaat hatte; in der Ent-

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scheidung „Public Hospitals“ (SA.37432) wurde festgestellt, dass nicht mehr als 3 % der Patienten, die in den Jahren vor 2013 behandelt wurden, aus anderen Mitgliedsstaaten stammten.

Zum anderen hat die EU-Kommission die Anbieterseite untersucht. Waren auch ausländische Investoren mit ver-gleichbaren Angeboten vor Ort am Markt vertreten? Soweit das der Fall war, wurde daraus abgeleitet, dass die unter-suchte öffentliche Finanzierung ausländische Investoren nicht beeinträchtigte.

Und noch etwas wird in den Begründungen der einzelnen Entscheidungen deutlich: Die EU-Kommission sucht konkrete Anknüpfungspunkte, die eine Spürbarkeitsschwelle beschrei-ben. Im Gegensatz zu sogenannten De minimis-Beihilfen werden wettbewerbsverfälschende oder handelsbeeinträchti-gende Effekte nicht quantitativ-schematisch mit einem bestimmten „Bruttosubventionsäquivalent“ verbunden. Viel-mehr nimmt die EU-Kommission an, dass Wettbewerbs- und Handelseffekte „allenfalls marginal“ sind, wenn die gewährte Finanzierung eher klein war, die Ressourcen der kommunalen Unternehmen vergleichsweise begrenzt waren, die geogra-fische Entfernung zu benachbarten Märkten anderer Mit-gliedsstaaten eher groß war oder es sich um Leistungen han-delte, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nur in einem geografisch begrenzten Markt angeboten und nachgefragt werden.

Bewertung und Praxishinweis: Die sieben Einzelent-scheidungen der EU-Kommission vom 29.04.2015 brechen in einem wichtigen Prüfungskriterium mit der bisherigen Entscheidungspraxis der EU-Beihilfekontrolle. Anstelle einer hypothetischen Annahme, die bereits potenzielle Effekte genügen ließ, wird nun konkret untersucht, welche Hinweise auf eine Wettbewerbsbeschränkung und eine Beeinträchti-gung des zwischenstaatlichen Handels tatsächlich erkennbar sind. Ob allerdings der EuGH diese „Zeitenwende“ zu Guns-ten der öffentlichen Finanzierung kommunaler Unternehmen absegnet und die kommunalfreundlichen Prüfungen der EU-Kommission bestätigt, wird sich bald erweisen. Wenn es nicht erforderlich ist, eine auf viele Jahre rechtssichere Lösung zu finden, kann eine öffentliche Finanzierung durchaus die Begründungsspielräume nutzen, welche sich aus den neuen Entscheidungen der EU-Kommission ergeben. Die bisher gebotene Absicherung durch einen Betrauungsakt oder durch De minimis-Erklärungen kann dann zurückgestellt werden. In jedem Fall sollten allerdings die in den Entscheidungen geprüften Kriterien untersucht und die Ergebnisse dokumen-tiert werden.

Dr. Christoph Jahn, BRANDI Rechtsanwältechristoph.jahn@brandi.net

TVgG NRW weiter auf dem Prüfstand – Verstoß gegen EU- und Landesverfassungsrecht?

Das Nordrhein-Westfälische Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG) NRW kommt nicht aus den Schlagzeilen. Im August 2015 hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf das Gesetz dem Verfassungsgerichtshof NRW wegen Verstößen gegen die Landesverfassung zur Prüfung vorgelegt.

Das TVgG NRW macht die Vergabe öffentlicher Aufträge bekanntlich von einer Vielzahl von Faktoren abhängig, die mit der Auswahl eines für die Erfüllung des konkreten Beschaf-fungsbedarfs der öffentlichen Hand geeigneten Unterneh-mens und der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes wenig zu tun haben. Mit dem Ziel, einen fairen Wettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unter gleichzeitiger Berücksichtigung von Sozialver-träglichkeit, Umweltschutz und Energieeffizienz sowie Quali-tät und Innovation der Angebote zu fördern und zu unterstüt-zen, gibt der Gesetzgeber vor, öffentliche Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich an tarifliche Mindestarbeitsbedingungen und die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) halten, sowie ggf. in ihren Betrieben Maßnahmen zur Förderung von Frauen sowie der Vereinbarkeit von Beruf und Familie durchführen.

Die Unvereinbarkeit einzelner Regelungen des TVgG NRW mit höherrangigem Recht hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im vergangenen Jahr bereits festge-stellt. In dem am 18.09.2014 (Bundesdruckerei GmbH/Stadt Dortmund) entschiedenen Fall ging es um die Ausführung eines öffentlichen Auftrags durch Arbeitnehmer in einem Mit-gliedsstaat (hier: Polen), in dem die Mindestlohnsätze nied-riger sind, als in dem Mitgliedsstaat, dem der öffentliche Auf-traggeber (hier: Deutschland) angehört.

Der EuGH akzeptiert grundsätzlich das Ziel eines EU-Mitgliedsstaates eine angemessene Bezahlung der die öffent-lichen Aufträge ausführenden Arbeitnehmer zu gewährleisten. Mit landesgesetzlichen Regelungen kann „Sozialdumping“ ebenso entgegengewirkt werden, wie einer Benachteiligung konkurrierender Unternehmen, welche ihren Arbeitnehmern ein angemessenes Entgelt zahlen. Allerdings gibt § 4 TVgG NRW die Zahlung eines festen Mindestentgeltes vor, das erforderlich sein mag, um eine angemessene Entlohnung vor dem Hintergrund der in Deutschland bestehenden Lebens-haltungskosten zu gewährleisten. Das feste Mindestentgelt hat aber keinen Bezug zu den in anderen EU-Mitgliedsstaat bestehenden Lebenshaltungskosten. Die Regelung nimmt den in einem EU-Mitgliedsstaat ansässigen Unternehmen mit geringeren Lebenshaltungskosten als in Deutschland die Möglichkeit, aus den zwischen den jeweiligen Lohnniveaus bestehenden Unterschieden einen Wettbewerbsvorteil zu ziehen. Diese Regelung geht über das Ziel des Arbeitnehmer-schutzes hinaus und ist daher mit der Dienstleistungsfrei-heit, vgl. Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht vereinbar.

Bereits in der „Rüffert“-Entscheidung vom 03.04.2008 zum damaligen Berliner Landesvergabegesetz hatte der EuGH klargestellt, dass sich ausschließlich auf öffentliche

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Auftragsvergaben beziehende nationale Rechtsvorschriften nicht dazu geeignet sind, eine angemessene Entlohnung von Arbeitnehmern sicherzustellen, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die auf dem privaten Markt tätigen Arbeitneh-mer nicht desselben Schutzes bedürfen, wie die im Rahmen öffentlicher Aufträge tätigen Arbeitnehmer. Auf diesen Grund-satz hat der EuGH in der aktuellen Entscheidung zum TVgG NRW noch einmal ausdrücklich hingewiesen, obgleich dieser Aspekt im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich war. Ein aus diesem Grunde möglicher Verstoß des TVgG NRW gegen EU-Recht steht daher weiterhin im Raum.

Das Urteil des EuGH aus 2014 hat in der Praxis zur Folge, dass bei einer Dienstleistungserbringung in einem anderen EU-Mitgliedsstaat von Bietern und Nachunternehmern eine Zahlung des sogenannten vergabespezifischen Mindestlohns gemäß § 4 Abs. 3 TVgG NRW nicht verlangt werden darf. Hierauf weist zwischenzeitlich auch das Ministerium für Wirt-schaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes NRW auf seiner Homepage hin.

Zwischenzeitlich steht auch eine weitere Detailregelung in § 4 TVgG NRW wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht auf dem Prüfstand. Nach § 4 Abs. 2 TVgG NRW dürfen öffentliche Aufträge im Bereich des öffentlichen Personen-verkehrs auf Straße und Schiene nur an Unternehmen ver-geben werden, die sich bei der Angebotsabgabe verpflichten, ihren Arbeitnehmer mindestens den Lohn zu zahlen, der in einem sogenannten repräsentativen Tarifvertrag verein-bart ist. Dies gilt auch dann, wenn das Unternehmen einem anderen Tarifvertrag mit einem geringeren Lohn unterliegt. Dabei muss sich das Unternehmen nicht nur an eine absolute Lohnuntergrenze halten, sondern es muss seine Mitarbeiter vollständig nach der Entgeltordnung des Tarifvertrages ent-lohnen, den der Arbeitsminister für repräsentativ erklärt hat.

In NRW gelten im Bereich des ÖPNV zwei unterschied-liche Branchentarifverträge, der Spartentarifvertrag für die kommunalen Verkehrsbetriebe und der NWO-Tarifvertrag für die privaten Omnibusunternehmen. Im November 2012 hatte das Arbeitsministerium des Landes NRW entschieden, dass der Spartentarifvertrag der kommunalen Verkehrsbetriebe der sogenannte „repräsentative“ Tarifvertrag, gemäß § 4 Abs. 2 TVgG NRW ist und somit bei der Vergabe öffentlicher Auf-träge Beachtung finden muss.

Gegen diese Entscheidung hat der Verband Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmer (NWO) erfolgreich Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hält das TVgG NRW im ÖPNV für verfassungswidrig und hat das Gesetz deshalb mit Beschluss vom 27.08.2015 (Az. 6 K 2793/13) dem Verfassungsgerichtshof für das Land NRW zur Prüfung vorgelegt.

Der Volltext des Vorlagenbeschlusses ist noch nicht ver-öffentlicht. Aus der Pressemitteilung des Gerichtes ergibt sich jedoch das Folgende:

Als monopolartiger Nachfrager von ÖPNV-Dienst-leistungen unterläuft das Land NRW – so das VG Düssel- dorf – die vom Grundgesetz und in der Landesverfassung garantierte Tarifautonomie. Die landesrechtliche Tariftreue-pflicht sei jedenfalls seit dem Inkrafttreten des bundesrecht-lichen Mindestlohngesetzes Anfang 2015 verfassungs-rechtlich nicht mehr hinnehmbar. Der gesetzliche Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz biete bereits ausreichenden Schutz vor Lohn- und Sozialdumping. Prekäre Löhne im ÖPNV seien zudem nicht feststellbar. Die Landesregierung habe trotz ausdrücklicher Aufforderung keine Belege dafür vorgelegt, dass im ÖPNV von NRW tatsächlich prekäre Löhne gezahlt werden. Die durchschnittlichen Tariflöhne im ÖPNV NRW lägen – so das VG Düsseldorf – bei etwa 13,00 Euro pro Stunde und damit weit oberhalb des gesetzlichen Mindest-lohns von 8,50 Euro. Außerdem sei nicht nachvollziehbar, warum anstelle einer einzigen Lohnuntergrenze das gesamte Entgeltsystem des repräsentativen Tarifvertrages ein-schließlich aller Alters- und sonstigen Zuschläge übernom-men werden müsse. Die Entscheidung des Verfassungsge-richtshofs bleibt abzuwarten.

Wegen der nicht abreißenden Kritik an dem Landesverga-begesetz wurde die ursprünglich erst vier Jahre nach Inkraft-treten des Gesetzes vorgesehene wissenschaftliche Evaluie-rung des Gesetzes hinsichtlich Effizienz und Zielerreichung vorgezogen. Durch das Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes NRW wurde ein Evaluationsgutachten bei der Kienbaum Management Consultants GmbH in Auftrag gegeben. Das im Frühjahr 2015 vorgestellte Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass das Gesetz zu Umsetzungsschwierigkeiten beim Anwen-dungsvollzug und einem erheblichen bürokratischen Mehraufwand geführt habe. Vergebene Aufträge hätten sich durch die Anforderungen des TVgG NRW um durchschnitt-lich rund 12 Prozent verteuert. Dies sei darauf zurückzufüh-ren, dass sich der Bieterkreis verkleinert habe bzw. die teilnehmenden Bieter den Aufwand für die erhöhten Anforde-rungen des TVgG in ihre Angebote eingepreist hätten. Es bleibt daher zu hoffen, dass der Landesgesetzgeber die erheblichen rechtlichen Bedenken und das Ergebnis des Eva-luierungsgutachtens alsbald zum Anlass für deutliche Verein-fachungen nehmen wird.

Dr. Annette Mussinghoff-Siemens, BRANDI Rechtsanwälteannette.mussinghoff-siemens@brandi.net

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Die in unseren Beiträgen allgemein erteilten Hinweise und Empfehlungen können und sollen eine anwaltliche Beratung nicht ersetzen. Für Anregungen und Rückfragen stehen Ihnen die jeweiligen Autoren der Beiträge oder die Redaktion (patrizia.ferrara@brandi.net) gern zur Ver-fügung.

BRANDI Rechtsanwälte wurde für die JUVE Awards 2015 in der Kategorie „Kanzlei des Jahres für den Mittelstand“ nominiert.

BRANDI feiert JubiläumWir blicken zurück auf 120 Jahre innovative Rechtsberatung für Familienunterneh-men: Die Wirtschaftskanzlei BRANDI feierte am Samstag, den 11.07.2015 ihr 120-jähriges Jubiläum. Weitere Informationen finden Sie unter www.brandi.net.

Dr. Jörg Niggemeyer hält am 05.11.15 in Bielefeld ein vhw-Seminar über Vorkaufs-rechte der Gemeinde nach dem BauGB. Weitere Informationen finden Sie unter www.brandi.net.

Prof. Dr. Martin Dippel referiert am 27.11.2015 im Rahmen der Berliner Abfallrechts-tage 2015 zum Thema „Aktuelle Streitfragen im Bereich der gewerblichen und gemeinnützigen Abfallsammlungen – Stand der Rechtsprechung“. Weitere Informationen finden auf www.brandi.net.

Dr. Sven Hasenstab lehrt ab Oktober 2015 erstmals an der International Hellenic University (IHU) in Thessaloniki in deren internationalem Master-Studiengang „LLM in Transnational and European Commercial Law, Mediation, Arbitration and Energy Law“. Sein Kurs „Transnational Commercial Law I“ wird sich u.a. mit dem UN-Kauf-recht (CISG) und anderen Texten zur Rechtsvereinheitlichung im grenzüberschrei-tenden Vertragsrecht befassen.

Bastian Reuter wurde durch den Vorstand der Rechtsanwaltskammer Hamm die Befugnis verliehen, die Bezeichnung „Fachanwalt für Medizinrecht“ zu führen.

Unsere Bielefelder Notare haben weitere Unterstützung bekommen: Herr Robert Herold ergänzt seit dem 01.09.2015 mit seiner langjährigen Erfahrung unser Team der Bürovorsteher und Notarfachwirte Herbert Wagner, Thomas Nolte und Andrea Heinig.