Europäisches und deutsches Kartellrecht – Ringvorlesung WS 2014/15 Materielle Fusionskontrolle (§ 36 GWB, Art. 2 FKVO)

RA Dr. Joachim Pfeffer, 26 Januar 2015 DAC17618279

Materielle Fusionskontrolle – EU und GWB

Überblick: • Anforderungen an die materielle Fusionskontrolle • Historie der aktuellen Prüfkonzepte • Statistik • Prüfungsschema • Wettbewerbsprobleme/Schadenstheorien (“Theories of Harm”) • Lösung von Wettbewerbsproblemen durch Zusagen (Remedies)

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Grundlegende Anforderungen an die materielle Fusionskontrolle • Aufgabe der materiellen Fusionskontrolle:

- Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen durch Unternehmenskonzentration

- Festlegung von Eingriffsschwellen - Maßstäbe:

− Strukturen der betroffenen Märkte − Marktergebnisse für Kunden und Konsumenten wie Preise,

Mengen, Qualität oder Innovation

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Grundlegende Anforderungen an die materielle Fusionskontrolle • Präventiver Charakter der Fusionskontrolle erfordert

Prognoseentscheidung (Prognosezeitraum in der Praxis: 3-5 Jahre) • Rechtsförmlichkeit und Fristgebundenheit des Verfahrens erfordert

- zeitlich praktikable Prüfungsmaßstäbe, - praktikable Beweisanforderung für Behörde und Unternehmen

• Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Interventionsgrad - Verbot und Freigabe unter Auflagen - Balance zur Vermeidung von Typ I und Typ II-Fehlern

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Historie der aktuellen Prüfkonzepte

• USA: Section 7 Clayton Act: SLC-Test (Substantial Lessening of Competition) • EU und Deutschland

- Zunächst reiner Marktbeherrschungstest: „Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung“

- EU seit 2004, GWB seit 2013: SIEC-Test: „significant impediment to effective competition“ mit Marktbeherrschungstest als Beispiel

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Statistik der Entscheidungspraxis EU und GWB

• EU: - seit 1990 24 Untersagungen, darunter 4 seit 2011 - seit 2013 277 Anmeldungen 2 Untersagungen 5 Freigaben unter Auflagen

• GWB: - seit 2013 1.100 Anmeldungen

18 Phase II-Verfahren 2 Untersagungen 2 Freigaben unter Auflagen 2 Rückzieher

- seit 2014 1.200 Anmeldungen 22 Phase II-Verfahren 7 Rückzieher 1 Freigabe unter Auflagen

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Prüfungsschema EU und GWB

• Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte • Wettbewerbliche Würdigung des Zusammenschlusses durch Ermittlung

der vorhersehbaren Wettbewerbsprobleme und Wirkungen der Transaktion auf den betroffenen Märkten – „Theories of Harm“

• Können Wettbewerbsprobleme durch Zusagen der beteiligten

Unternehmen gelöst werden?

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Theories of Harm - EU

• Rechtsquellen - Art. 2 Abs. 3 FKVO: „Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, sind für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.“ - Leitlinien für die Kommission für die Bewertung horizontaler

Zusammenschlüsse – Horizontal Merger Guidelines – ABL 2004 C 31/5 - Leitlinien der Kommission zur Bewertung nicht horizontaler

Zusammenschlüsse – Non Horizontal Merger Guidelines – ABL 2008 C 265/6

- Entscheidungspraxis der EU-Kommission und der EU-Gerichte

• Gesamtwürdigung gem. Art. 2 Abs. 1 FKVO

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Theories of Harm - EU

• Unilaterale und koordinierte Effekte - Unilaterale Effekte: Eliminierung von Beschränkungen des

wettbewerblichen Verhaltensspielraums der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, insbesondere mit der Folge einer Erweiterung des Preiserhöhungsspielraums

- Koordinierte Effekte: Zusammenschluss führt zu Anreizen abgestimmten Verhaltens in oligopolistisch strukturierten Märkten

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Theories of Harm - EU

• Unterschiedliche Theories of Harm für horizontale und nicht horizontale (vertikale und konglomerate) Zusammenschlüsse - Horizontale Zusammenschlüsse zwischen aktuellen und potentiellen

Wettbewerbern: Wichtigste Theory of Harm: Reduzierter Wettbewerbsdruck durch Zusammenschluss und dadurch gesteigerte Fähigkeit zur Preiserhöhung - Vertikale Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen auf

verschiedenen Marktstufen: − Tendenziell eher unbedenklich − Wesentliche Theories of Harm:

− input foreclosure (Beschränkung des Zugangs von Wettbewerbern auf beschaffungsmärkten)

− customer foreclosure (Beschränkung des Zugangs von Wettbewerbern auf Absatzmärkten)

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Theories of Harm - EU

- Konglomerate Zusammenschlüsse: − Tendenziell eher unbedenklich; − Wesentliche Theory of Harm:

− Eliminierung von Randsubstitution durch potentielle Wettbewerber

− Kopplungs- und Bündelungsstrategien

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Theories of Harm – EU • Unilaterale Effekte

- Hauptfall: Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung

- Wesentlicher Indikator: Addition zu hohem Marktanteil der fusionierenden Unternehmen

- Zusammenhang Marktabgrenzung – Marktanteile - „Daumenregeln“ aus den Horizontal Merger Guidelines für die

Würdigung von Marktanteilen: • > 50 %: Vermutung für Marktbeherrschung • 25-50 %: Marktbeherrschung bei Hinzukommen von Plusfaktoren • < 25 %: eher unbedenklich

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Theories of Harm – EU • Unilaterale Effekte

- Weitere relevante Faktoren für die Feststellung von Marktbeherrschung:

• Konzentrationsgrad HHI-Messung • Abstand zu den nächsten Wettbewerbern • Entwicklung der Marktanteile • Wettbewerbliche Nähe • Wegfall eines ICF (Important Competitive Force), insbesondere

eines Mavericks • Ausweichmöglichkeiten der Kunden • Nachfragemacht der Marktgegenseite • Potentieller Wettbewerb - Marktzutrittsschranken

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Theories of Harm – EU Unilaterale Effekte • Beispiele für Freigabe trotz hoher Marktanteile:

- Siemens/Invensys 2013 • Signaldienste für Eisenbahnen • Marktanteil post-merger > 50 % • Ausschreibungsmarkt • kein naher Wettbewerber • hohe Nachfragemacht der Abnehmer • Freigabe nach Phase I ohne Auflagen

- Syniverse/Mach 2013 • Roaming Technologie für MNO‘s • 3 zu 2 Merger mit Marktanteil post-merger > 50 % • Ausschreibungsmarkt • kein naher Wettbewerber • potentieller Wettbewerb durch Inhouseservice der Abnehmer • Freigabe in Phase II mit Auflagen

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Theories of Harm – EU Unilaterale Effekte - Microsoft/Skype 2011

• Internettelefonie via PC • Marktanteil 80-90 % • sinkender Marktanteil • Innovativer Markt mit hohem Substitutionsdruck • Freigabe in Phase I ohne Auflagen

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Theories of Harm – EU Koordinierte Effekte • Hochkonzentrierte Märkte: insbesondere „5 zu 4“, „4 zu 3“ und „3 zu 2“

Fusionen • Entstehung oder Verstärkung einer gemeinsamen Marktbeherrschung

(oligopolistische Marktbeherrschung) - Möglichkeit der Koordinierung zu abgestimmtem Verhalten im

Wettbewerb („tacit collusion“) - Nachweisanforderungen nach der Airtours-Entscheidung des

Europäischen Gerichts sehr hoch: • Erzielen einer Übereinstimmung re: Koordinierungsmodalitäten • Hinreichende Markttransparenz zur Überwachung von Abweichungen • Wirksame Retaliationsmaßnahmen bei Verstoß • Keine Gefährdung der Koordinierung durch Oligopol - Außenseiter

- Seit 2008 keine Entscheidung der EU-Kommission basierend auf koordinierten Effekten, d.h. gemeinsame Marktbeherrschung

• Verlagerung der Entscheidungspraxis bei hochkonzentrierten Märkten auf unilaterale Effekte

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Theories of Harm – EU Unilaterale Effekte unterhalb der Marktbeherrschung

• Schwierige Feststellung gemeinsamer Marktbeherrschung bei „5 zu 4“ „4 zu 3“ und „3 zu 2“ Fusionen, insbesondere dann, wenn der Marktführer nicht beteiligt ist und Marktführer bleibt - Beispiel: Marktanteile Pre-Merger 45/30/15/10 %

Fusion durch Nr. 2+4 30+10 = 40 % Marktanteile Post-Merger 45/40/15 %

• Wettbewerbsprobleme durch zu erwartende Preissteigerungseffekte nach der Fusion

• „Messung“ der Wettbewerbsprobleme durch quantitative empirische ökonomische Methoden wie z.B. UPP (upward pricing pressure)-Test und qualitative Methoden wie Kundenbefragungen und Prüfung interner Unterlagen

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Theories of Harm – EU Beispiele für unilaterale Effekte unterhalb der Marktbeherrschung

• Mobilfunkfälle - Tim Hellas Greece (TPG IV/APAX/Q-Telecom) (4 zu 3): Freigabe

Phase II - T-mobile Austria/tele.ring (5 zu 4): Freigabe unter Auflage Phase II - Hutchison 3G Austria/orange (4 zu 3): Freigabe unter Auflage Phase II - Hutchison 3 G UK/Telefonica Ireland (4 zu 3): Freigabe unter Auflage

Phase II - Telefonica/E-plus (4 zu 3): Freigabe unter Auflage Phase II - Orange/Jazztell (4 zu 3): ?

• UPS/TNT - Untersagung aufgrund unilateraler Preiserhöhungseffekte

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Theories of Harm – EU Sonderthemen • Berücksichtigung von Effizienzvorteilen bei der wettbewerblichen

Würdigung einer Fusion („Williamson Trade-off“) - Beispiel UPS/TNT

• 4 zu 3 Merger im Markt für Logistikdienstleistungen • DHL auch Post-Merger Marktführer • Preiserhöhungseffekte nach ökonom. Gutachten zu erwarten • Ausgleich durch Effizienzen in Form von Kosteneinsparungen (> ½ Mrd. Euro p.a.)? • Nicht ausreichend, um Wettbewerbsprobleme zu kompensieren • Angebotene Zusagen nicht ausreichend, daher Untersagung

nach Phase II

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Theories of Harm – EU Sonderthemen

- Beispiel Shell/Nynas • 2 zu 1 Merger im Markt für Ölraffinerien • Betraf Assets der Nynas Raffinerie Hamburg, die ansonsten

geschlossen werden sollte • Effizienzen durch geplante Kapazitätenerweiterung und

Kostenersparnis durch Reduzierung von Importen • Post-merger Szenario wettbewerblich vorteilhafter als Prognose

ohne Zusammenschluss • „Failing company defence“ – Sanierungsfusion

- Kausalitätsfrage • Berücksichtigung von Public Policy Argumenten: grundsätzlich (-)

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Theories of Harm – EU Lösung von Wettbewerbsproblemen durch Zusagen (Remedies)

• Vorrangiges Mittel der Intervention (Verhältnismäßigkeit) • Fokus auf strukturellen Zusagen, d.h. Veräußerung von Teilen des

fusionierten Unternehmens • Parteien sind verantwortlich für rechtzeitige Unterbreitung effektiver

Zusagen, da Zusagen auch im Markt getestet werden müssen. • Verbotsentscheidung, wenn kein effektives Zusagenangebot

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Gerichtliche Überprüfung von Fusionskontrollentscheidungen - EU • Grundsätzlich möglich und in zahlreichen Fällen praktiziert • Kommission hat aber Entscheidungsermessen bei der wettbewerblichen

Würdigung von Fusionsfällen • Gerichte prüfen lediglich Verfahrensfehler, fehlerhafte

Sachverhaltsfeststellungen und offensichtliche Fehleinschätzungen

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Theories of Harm – GWB • § 36 Abs. 1 GWB:

„Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn 1. die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den

Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderungen des Wettbewerbs überwiegen, oder

2. die Untersagungsvoraussetzungen des Satzes 1 auf einem Markt vorliegen, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. Euro umgesetzt wurden, oder

3. …“

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Theories of Harm - GWB

• Leitfaden des Bundeskartellamts zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle 2012

• Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts, des OLG Düsseldorf und

des Bundesgerichtshofs

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Theories of Harm – GWB Überblick • Unterscheidung unilaterale und koordinierte Effekte sowie horizontale

und nicht horizontale Zusammenschlüsse wie EU • Marktbeherrschungstest formaler als in der EU wegen gesetzlicher

Vermutungsregeln • Noch keine Entscheidungen zu unilateralen Effekten unterhalb der

Marktbeherrschung, aber Untersagungsentscheidungen auf der Basis koordinierter Effekte im Oligopol

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Theories of Harm – GWB Hauptfall: Entstehung oder Verstärkung von Marktbeherrschung • Widerlegbare Vermutungen der Marktbeherrschung

- Einzelmarktbeherrschung ab 40 % Marktanteil - Gemeinsame Marktbeherrschung ab Marktanteilen von

• drei oder weniger Unternehmen > 50 % • fünf oder weniger Unternehmen > 66 %

• Weitere relevante Faktoren für die Feststellung von Marktbeherrschung in § 18 Abs. 3 GWB (ähnlich wie in der EU)

• Widerlegung der Vermutung gemäß § 18 Abs. 7 GWB • Beweislastumkehr durch Vermutung

- Einzelmarktbeherrschung: Materielle Beweislastumkehr - Gemeinsame Marktbeherrschung: Volle materielle und formelle

Beweislastumkehr • Bedeutung der Marktabgrenzung in der deutschen Fusionskontrolle

- Beispiel Käsefall Müller/Pohlmeyer

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Theories of Harm – GWB Beispielsfälle für Freigabe trotz hoher Marktanteile • Aalborg/Malteser

- Post-Merger weit > 40 % Marktanteil auf dem deutschen Markt für Aquavit und Kümmelschnaps mit hohem Abstand zum nächsten Wettbewerber

- Relativiert durch starken Substitutionswettbewerb anderer Spirituosen und regionaler Markenhersteller

- Nachfragemacht des Handels - Marktanteile durch besonderes Konsumentenverhalten “überzeichnet“

• Continental/Veyance - Post-Merger 55-60 % Marktanteil auf europäischem Markt für

Luftfedern für Kraftfahrzeuge - 4 zu 3 Zusammenschluss - Relativiert durch fehlende Nähe bei Ausschreibungen und potentiellem

Wettbewerb aus der Türkei

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Beispielsfälle für Untersagungen auf der Basis koordinierter Effekte im Oligopol: Beispielsfälle für Untersagungen auf der Basis koordinierter Effekte im Oligopol: • ÖMV/Total

- Erwerb von 59 Tankstellen der ÖMV durch Total - BKartA nimmt marktbeherrschendes Oligopol der 5 führenden Anbieter an und

untersagt wegen Verstärkung des Oligopols • Kabel Deutschland/telecolumbus

- Erwerb der Nr. 3 der deutschen Kabelnetzbetreiber durch Kabel D. (3 zu 2 Merger)

- Untersagung wegen Verstärkung des marktbeherrschenden Oligopols KD und Unitymedia

• Magna/Karmann - 3 zu 2 Merger zu Automobilzulieferer (Cabriodächer) –Markt - Untersagung wegen Entstehung eines marktbeherrschenden symmetrischen

Duopols - BKartA hatte kurz vorher 4 zu 3 Merger freigegeben, weil im Oligopol

Binnenwettbewerb herrschte

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Theories of Harm – GWB Sonderthemen • Bagatellmarktklausel § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB • Pressesanierungsklausel § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB • Abwägungsklausel

- Geringe praktische Bedeutung - Positive Effekte auch auf anderen als den betreffenden Märkten

erheblich - Unternehmen tragen volle Beweislast

• Effizienzen - Nach h.M. keine Berücksichtigung bei Feststellung von

Marktbeherrschung - Offen bei Wettbewerbsproblemen unterhalb der

Marktbeherrschungsschwelle

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Theories of Harm – GWB Sonderthemen • Sanierungsfusion

- Wie in EU Kausalitätsfrage - Beispielsfall FAZ/Frankfurter Rundschau

• Ministererlaubnis Verfahren für Public Policy-Argumente, § 42 GWB - Geringe praktische Bedeutung - Bisher 21 Anträge, davon 8 erfolgreich

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Lösung von Wettbewerbsproblemen durch Zusagen - GWB

• Zurückhaltendere Anwendung als in der EU • Fokus auf strukturellen Zusagen zur Erhaltung oder Wiederherstellung

wesentlichen Wettbewerbs nach dem Zusammenschluss durch z.B. Veräußerungszusagen

• Verhaltenszusagen sind gesetzlich ausgeschlossen, § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB

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Gerichtliche Überprüfung von Fusionskontrollentscheidungen - GWB • In vollem Umfang möglich, einschließlich Zusagen • Kein Entscheidungsermessen des Bundeskartellamts • Aktuelle Gerichtspraxis zur Aufhebung von Entscheidungen des

Bundeskartellamts - OLG Düsseldorf:

• Phonak/GNStore • Liberty Global/Kabel Baden-Württemberg

- BGH: • ÖMV/Total • Phonak/GNStore

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Verhältnis materielle Fusionskontrolle EU und GWB

• Keine rechtliche Bindungswirkung der EU-Entscheidungspraxis für deutsche Praxis

• Keine Vorlagepflicht für Bundeskartellamt und deutsche Gerichte beim Europäischen Gerichtshof

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