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Europäisches und deutsches Kartellrecht
(Stand: 14.1.2013)
Wintersemester 2012/2013
Dienstag, 14 – 16 Uhr
Seminarraum 407, Paradeplatz 4. Stock
Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III)
Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale
Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht
2
Inhalt A. Einführung .................................................................................................................................................... 6
I. Beispiel ........................................................................................................................................................ 6
II. Die drei Säulen des Kartellrechts .................................................................................................... 7
1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art. 101
AEUV bzw. § 1 GWB) ............................................................................................................................. 7
2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltensweisen durch
ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB) .......... 7
3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -
„Fusionskontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB) .................................................................... 7
III. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis ..................................................... 7
1. Verwaltungsverfahren .................................................................................................................... 7
2. Zivilverfahren ..................................................................................................................................... 8
3. Bußgeldverfahren ............................................................................................................................. 8
4. Strafverfahren (nationales Recht) .............................................................................................. 8
IV. Preisbildung im Modell des vollkommenen Wettbewerbs versus Preisbildung im
Fall des Monopols ....................................................................................................................................... 8
1. Das Gesetz von Angebot und Nachfrage ................................................................................... 8
2. Beispiel für Preisbildung ................................................................................................................ 9
3. Regeln ................................................................................................................................................. 10
V. „Dead weight loss“ als volkswirtschaftlicher Schaden im Fall der Monopolsituation
......................................................................................................................................................................... 11
VI. Effizienzansätze ................................................................................................................................. 11
1. Pareto-Kriterium ............................................................................................................................ 11
a) Pareto-optimaler Zustand ........................................................................................................... 11
2. Wealth-Maximization ................................................................................................................... 12
VII. Historische Entwicklung ............................................................................................................... 14
3
1. Deutsches Kartellrecht ................................................................................................................. 14
2. Europäisches Kartellrecht .......................................................................................................... 14
B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts .............................................................. 15
I. Räumlicher Anwendungsbereich ................................................................................................... 15
1. Problem .............................................................................................................................................. 15
2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102 AEUV) 16
3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips ....................................................... 17
4. Fusionskontrolle ............................................................................................................................. 18
II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht .................................. 18
C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Kartellverbot), Art. 101
AEUV .................................................................................................................................................................. 19
I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung .............................. 19
1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.) ................................................................... 19
2. Vertikale Beschränkungen .......................................................................................................... 21
II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots ................................................................. 23
1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und Unternehmensvereinigungen
.................................................................................................................................................................... 23
2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse .................................... 25
3. Wettbewerbsbeschränkung ....................................................................................................... 26
4. Zwischenstaatlichkeitsklausel .................................................................................................. 26
5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze) ........................................... 27
III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV) .................................................... 27
1. Überblick ........................................................................................................................................... 27
2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im Einzelnen
.................................................................................................................................................................... 29
3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall ............................................................................... 32
4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) ......................................................................... 33
5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB ............................................ 35
4
6. Wichtige Materialien ..................................................................................................................... 35
IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102 AEUV durch
private Schadensersatzklagen ............................................................................................................ 36
1. Überblick ........................................................................................................................................... 36
2. Strafrechtliche Sanktionen ......................................................................................................... 36
3. Kartellverwaltungsrecht.............................................................................................................. 37
4. Bußgeldrecht .................................................................................................................................... 37
5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ................................................................................... 38
6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ....................................... 38
7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das
europäische Kartellrecht .................................................................................................................. 39
8. Praktische Erfahrungen ............................................................................................................... 41
D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art. 102 AEUV und §§
19, 20 GWB ...................................................................................................................................................... 46
I. Überblick ................................................................................................................................................. 47
1. Schutzzweck ..................................................................................................................................... 47
2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen .......................................................................................... 47
3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts ............................................... 47
4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots ............................................ 48
5. Normadressaten ............................................................................................................................. 48
6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem Missbrauchsverbot ......... 48
7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und § 19 GWB 2005 (Missbrauchsverbot) im
Überblick ................................................................................................................................................ 48
II. Abgrenzung des relevanten Marktes .......................................................................................... 50
1. Sachlich relevanter Markt ........................................................................................................... 50
2. Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................ 53
III. Marktbeherrschende Stellung ...................................................................................................... 54
1. Bedeutung der Marktanteile ...................................................................................................... 54
5
2. Sonstige Faktoren........................................................................................................................... 55
3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol ......................................................................... 55
IV. Missbräuchliche Verhaltensweise .............................................................................................. 56
1. Ausbeutungsmissbrauch ............................................................................................................. 56
2. Behinderungsmissbrauch ........................................................................................................... 56
3. Strukturmissbrauch ...................................................................................................................... 60
E. Die Zusammenschlusskontrolle ......................................................................................................... 60
I. Überblick ................................................................................................................................................. 60
II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO) .................................................................................................. 61
1. Fusion (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO ....................................................................... 61
2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO ......................................................................................... 62
III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO) .......................................... 62
1. Art. 1 Abs. 2 FKVO .......................................................................................................................... 62
2. Art. 1 Abs. 3 FKVO .......................................................................................................................... 62
IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) - Marktbeherrschungstest versus
SLC-Test ....................................................................................................................................................... 63
1. Überblick: Theoretische Konzeption ...................................................................................... 63
2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)............................................................ 63
3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act): .................... 64
4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3 FKVO) ....... 64
5. Der Babyfood-Fall als Beispiel .................................................................................................. 65
6
A. Einführung
I. Beispiel
(Grundfall Variante nach EuGH, 6.1.2004 – Verb. Rs. C-2/01 P und C-3/01 P – Adalat; siehe außerdem
bezüglich Variante 2 EuGH, 16. 9. 2008 - C-468/06 bis C-478/06)
Der deutsche Pharmahersteller P stellt das patentgeschützte blutdrucksenkende Mittel
Adalat her. Er verkauft es an Großhändler in verschiedenen europäischen Mitglied-
staaten. Aufgrund der (regulatorisch bedingten) großen Preisunterschiede (bis zu 40
Prozent) zwischen den Niedrigpreisländern Spanien und Frankreich einerseits und
Hochpreisländern wie Großbritannien andererseits kommt es zu sogenannten
Parallelimporten. Die spanischen und französischen Großhändler nehmen größere
Mengen ab und liefern sie nach Großbritannien, wo sie zu niedrigeren Preisen verkauft
werden.
Diese Praxis führt bei der britischen Tochter von P zu einem starken Umsatzrückgang.
1. Variante
P reagiert, indem er mit den spanischen und französischen Großhändlern Vereinba-
rungen schließt, in denen sich die Großhändler verpflichteten, von weiteren
Parallelimporten Abstand zu nehmen.
2. Variante
P liefert nur noch geringere Mengen des Medikaments in die Niedrigpreisländer.
3. Variante
Als die Patentfrist abzulaufen droht, erwirkt P durch irreführende Angaben gegenüber
den Patentbehörden eine Verlängerung der Schutzfrist für sein Medikament durch
Zuteilung sog. ergänzender Schutzzertifikate.
4. Variante
Kurz vor Ablauf des Patentschutzes steht der Generikahersteller G bereit, dem
erfolgreichen Originalpräparat Adalat mit einem Imitat Konkurrenz zu machen. Bevor es
so weit kommt, vereinbaren P und G, dass G die Markteinführung des Imitats um drei
Jahre verschiebt. Für das Entgegenkommen des G zahlt P eine hohe Entschädigung.
7
II. Die drei Säulen des Kartellrechts
1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art.
101 AEUV bzw. § 1 GWB)
2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltens-
weisen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw.
§§ 19, 20 GWB1)
3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -„Fusions-
kontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB)
III. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis
(von Dietze/Janssen, Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis, Rz. 1ff.)
1. Verwaltungsverfahren
a) Kartellverbot und Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
- Beratung bei der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von Unternehmenskooperatio-
nen oder Vertriebssystemen (Compliance).
- Verteidigung gegen Abstellungsverfügungen der Kartellbehörden.
- Begleitung bei Ermittlungsmaßnahmen wie z. B. Hausdurchsuchungen.
b) Fusionskontrolle
- Beratung bei der wettbewerbskonformen Strukturierung geplanter Unternehmens-
zusammenschlüsse.
- Anmeldung von Zusammenschlussverfahren bei der zuständigen Kartellbehörde, z. B.
Bundeskartellamt, Europäische Kommission. Evtl. Koordination der Fusionsanmeldung
bei einer Vielzahl ausländischer Kartellbehörden in internationalen Zusammen-
schlussvorhaben (sog. Multi-jurisdictional Filing).
- ggf. Verteidigung gegen behördliche Untersagungsverfügungen (Verstoß gegen das
Kartell- oder Missbrauchsverbot) vor Gericht.
- Vertretung der Interessen drittbetroffener Unternehmen gegenüber der
Kartellbehörde, ggf. Anfechtung einer Fusionsfreigabe vor Gericht.
1 Nach der 8. GWB-Novelle, die voraussichtlich am 1.1.2013 in Kraft tritt, soll folgende neue Systematik gelten: § 18 (Marktbeherrschung), § 19 (Marktbeherrschende Unternehmen), § 20 (Unternehmen mit relativer Marktmacht).
8
2. Zivilverfahren
a) Kartellverbot
- Private Schadensersatzklagen insbesondere von Abnehmern der Kartellanten wegen
überhöhter Kartellpreise.
- Due Diligence: Prüfung der Kartellrechtskonformität von Verträgen zwischen dem
Zielunternehmen und Dritten im Hinblick auf einen geplanten Unternehmenskauf.
- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer
Vereinbarung wegen (angeblichen) Verstoßes gegen das Kartellverbot.
b) Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung
- Verteidigung gegenüber missbräuchlichen Verhaltensweisen von marktbeherr-
schenden Unternehmen, z. B. unberechtigte Lieferverweigerungen oder Verweigerung
des Zugangs zu einer „essential facility“ (Gewährung einer Lizenz zu einem
Schlüsselpatent o. ä.).
c) Fusionskontrolle
- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer unter
Verstoß gegen das Vollzugsverbot erfolgten Fusion.
3. Bußgeldverfahren
a) Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung,
Fusionskontrolle
- Verteidigung gegen Geldbußen wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot, das
Missbrauchsverbot oder das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot.
4. Strafverfahren (nationales Recht)
- Verteidigung, z. B. gegen den Vorwurf des Betrugs (§§ 263, 298 StGB).
IV. Preisbildung im Modell des vollkommenen Wettbewerbs versus
Preisbildung im Fall des Monopols
(Kerber/Schwalbe, in Müko EuWettbR, 2007, Einl. Rz. 1068 – 1085)
1. Das Gesetz von Angebot und Nachfrage
- Bei sinkendem Preis werden mehr Produkte gekauft (nachgefragt).
- Bei steigendem Preis werden mehr Produkte angeboten.
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2. Beispiel für Preisbildung
Vorgegeben sind der Preis (Price), den die Verbraucher für eine bestimmte Menge
(Quantity) zu zahlen bereit sein, und die Grenzkosten (Marginal Costs). Eine
Preisdiskriminierung ist nicht möglich. Die Nachfragekurve fällt. Die Grenzkostenkurve
sinkt häufig zunächst, um später wieder anzusteigen.
Menge Preis Grenzkosten
1 22 11
2 20 9
3 18 8
4 16 7
5 14 7
6 12 8
7 10 10
8 8 13
9 6 17
10 4 22
0
5
10
15
20
25
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Pre
is in
Eu
ro
Menge in Stück
Angebot und Nachfrage
Angebot
Nachfrage
0
5
10
15
20
25
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Ko
ste
n
Menge
Grenzkosten
Menge
Preis
Grenzkosten
10
Grenzkosten Zusätzliche Kosten für die Produktion der nächsten Einheit.
Zu berechnen sind die Gesamteinnahmen, die Gesamtkosten sowie der Gesamtgewinn.
Während sich die Gesamtkosten in den beiden Fällen Wettbewerb und
Monopolsituation nicht unterscheiden, ist im Hinblick auf die Gesamteinnahmen und
den Gesamtgewinn zwischen der Situation vollständiger Wettbewerbs einerseits und
der Monopolsituation andererseits zu differenzieren.
Gesamteinnahmen = Preis x Menge.
Gesamtkosten Addition der Grenzkosten für jede hergestellte Einheit.
Gesamtgewinn = Gesamteinnahmen – Gesamtkosten.
Grenzerlös Zusätzliche Einnahmen für die nächste produzierte Einheit.
Gesamteinnahmen
Gesamtgewinn
Menge Preis Grenzkosten Wettbewerb Monopol Gesamtkosten
Wettbewerb Monopol
1 22 11 10 22 11 -1 11
2 20 9 20 40 20 0 22
3 18 8 30 54 28 2 30
4 16 7 40 64 35 5 36
5 14 7 50 70 42 8 35
6 12 8 60 72 50 10 24
7 10 10 70 70 60 10 0
8 8 13 80 64 73 7 -40
9 6 17 90 54 90 0 -99
10 4 22 100 40 112 -12 -180
3. Regeln
Der Wettbewerber im vollkommenen Wettbewerb produziert, solange der Preis über
den Grenzkosten liegt. Produzierte er mehr, stiegen seine durchschnittlichen Stück-
kosten, während der (einheitliche) Stückpreis unverändert niedrig bliebe. Der Gesamt-
gewinn würde somit sinken.
Der Monopolist produziert (nur), solange der Grenzerlös (= Steigerung der Einnahmen
bei der jeweils nächsten verkauften Einheit) über den Grenzkosten liegt. Danach würde
sich sein Gesamtgewinn vermindern.
Im Vergleich zur Wettbewerbssituation nimmt die Menge der produzierten
Einheiten ab, der Preis steigt.
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V. „Dead weight loss“ als volkswirtschaftlicher Schaden im Fall der
Monopolsituation
Regelmäßig gelingt es dem Monopolisten nicht, die gesamte durch die Preiserhöhung
und den Mengenrückgang den Produzenten entgangene Rente zu absorbieren. Es
kommt zu einem Verlust an volkswirtschaftlicher Rente.
VI. Effizienzansätze2
1. Pareto-Kriterium3 (Posner, Antitrust Law, 2. Aufl. 2001, S. 9 ff.; Bork, The Antitrust Paradox, unveränd. Neuaufl. 1993, S. 107
ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 23 ff.)
a) Pareto-optimaler Zustand
Bei gegebener Ressourcenverteilung ist es nicht möglich, durch eine Veränderung der Tausch- oder
Produktionsverhältnisse den Wohlstand eines Wirtschaftssubjekts zu erhöhen, ohne den Wohlstand eines
anderen Wirtschaftssubjekts zu vermindern.
Im Einzelnen:
(1) Effiziente Produktion:
Die Mehrproduktion eines Gutes ist nur auf Kosten der Minderproduktion eines anderen Gutes möglich.
Bsp.: Produktion von Schwertern und/oder Pflugscharen.
(2) Effizienter Konsum:
Verhältnisse der Grenznutzen4 aller Güter untereinander sind bei allen Gesellschaftsmitgliedern gleich.
Zusätzliche Tauschvorgänge unter den Konsumenten können den gegenseitigen Nutzen nicht mehr
erhöhen.
Bsp.: Tausch von ungleich verteilten Äpfeln und Birnen zwischen zwei Gefangenen.
(3) Effiziente Produktionsstruktur:
Die Kosten, die die Mehrproduktion einer Einheit eines Gutes (z. B. Gut X) dadurch verursacht, dass von
einem anderen Gut (z. B. Gut Y) weniger produziert wird, entsprechen genau dem, was die
Gesellschaftsmitglieder an Mengen des Gutes Y hinzugeben bereit sind, um die Mehrproduktion einer
Einheit des Gutes X zu bekommen.
Bsp.: Mittelalterliche Allmende als gemeinsame Weidefläche der Gemeindeglieder.
b) Pareto-Superiorität
Eine Ressourcenallokation ist einer anderen überlegen (Pareto-superior), wenn entweder alle Personen
besser gestellt werden oder mindesten eine Person besser gestellt wird, ohne dass sich der Wohlstand
einer anderen Person verschlechtert (Vergleich von zwei sozialen Zuständen).
2 In der Vorlesung wurden VI 1 bis VI 2 d nicht behandelt. 3 Vilfredo Pareto (1848 - 1923), ital. Ingenieur, Soziologe und Ökonom, Mitbegründer der Wohlfahrtsöko-nomie. 4 Grenznutzen ist das zusätzliche Maß an Nutzen, das durch die Mehrverfügbarkeit dieses Gutes um eine Einheit bei einer Person erzeugt wird.
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c) Kritik
1. Diese Konzeption setzt Bedingungen voraus (vollkommene Information, unendliche Reaktions-
geschwindigkeit der Marktteilnehmer, gegebene Bedürfnisstrukturen), die angesichts ihrer Irrealität nicht
erfüllbar sind. Daran geknüpfte Aussagen sind empirisch nicht überprüfbar.
2. Erkenntnisobjekt ist stationäres Gleichgewicht, die Dynamik des Wettbewerbs, aufgrund derer es zu
Übergängen von einem zum anderen Zustand kommt, bleibt ausgeblendet.
2. Wealth-Maximization
a) Kaldor5-Hicks6-Kriterium (Potentielle Pareto-Superiorität)
Von zwei sozialen Zuständen ist derjenige vorzuziehen, bei dem die Gewinner so viel gewinnen, dass es
ihnen jedenfalls theoretisch möglich wäre, den bei den Verlierern eingetretenen Verlust auszugleichen
und dennoch einen Nettogewinn übrig zu behalten.
b) Kritik
1. Schwäche der Messmethode: Wohlfahrtsgewinne müssen in Geld berechnet werden. Für viele Güter
gibt es aber gar keine Marktpreise bzw. diese müssen erst im dynamischen und Schwankungen
unterworfenen Marktprozess gefunden werden.
2. Moralische Monstrosität: Enteignungen ohne Entschädigung sind zulässig. In letzter Konsequenz ist
auch Sklaverei zu rechtfertigen.
c) Posners7 Constrained Utilitarism (beschränkter Utilitarismus)8
Nur ausnahmsweise soll das Recht Marktmechanismen simulieren, nämlich dann, wenn Märkte nicht
funktionieren. Ansonsten sollen die individuellen Präferenzen im Wege von Transaktionen verfolgt
werden.
d) Kritik:
1. Kriterium Posners führt zur Pareto-Superiorität zurück.
2. Marktsimulation ist problematisch, wie etwa negative Erfahrungen mit Preiskontrollen lehren.
e) Williamson’s9 Trade Off-Model10
(Williamson, AER 1968 (58), 18; ders., Pennsylv. Law Rev. 1977 (125), 699; dazu Fischer/Lande,
Calif. L. Rev. 1983 (71), 1580 und I. Schmidt, JbNSt 1988 (205), 30; Kerber/Schwalbe, in Müko
EuWettbR, 2007, Einl. Rz. 1054; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2006, S. 352ff.)
Williamson tritt ein für Abwägung zwischen Effizienz auf der einen und Marktmacht auf
der anderen Seite.
Bsp. eines horizontalen Zusammenschlusses (oder Kartells): Hier kann es gleichzeitig zu
zwei Effekten kommen:
5 Nicholas Kaldor (1908-1986), ungarischer Ökonom. 6 John Richard Hicks (1904 – 1989), britischer Ökonom, Nobelpreis 1972. 7 Richard Allen Posner, US-amerik. Jurist und Ökonom, Professor an der University of Chicago (geb. 1939). 8 In der Vorlesung nicht behandelt. 9 Oliver E. Wiliamson (geb. 1932), US-amerik. Wirtschaftswissenschaflter, Professor an der University of California, Berkley, Nobelpreis 2009. 10 To trade something off against something – etwas gegen etwas anderes abwägen.
13
1. Allokative Inneffizienz: Fusionsparteien (bzw. Kartellanten) können den Preis
anheben, es kommt zu einem verringerten Absatz an Waren. Konsumentenrente
sinkt.
2. Produktive Effizienz: Produktionskosten können gesenkt werden.
Produzentenrente steigt.
Ist der Zuwachs an Produzentenrente höher als der Wohlfahrtsverlust auf der Seite der
Konsumenten, so wären die Fusion (bzw. das Kartell) zu erlauben, da die
Gesamtwohlfahrt als Summe der Produzenten- und der Konsumentenrente steigt.
P MC
Pm
A3 A1: dead-weight loss
Pc MCC=p
productive efficiency MCm
allocative A2 inefficiency cost savings
0 qm qc q
f) Kritik
1. Modellinhärente Gründe: Es handelt sich um ein statisches Konzept, Zeitimplikationen
der möglichen Vor- und Nachteile werden ausgeblendet. Möglich wären etwa dieselben
Effizienzsteigerungen auch durch internes Wachstum. Risiko von sog. X-inefficiencies
wie Bürokratie, Trägheit innerhalb des Unternehmens etc.; Risiko von Folgefusionen;
gesteigerte Wahrscheinlichkeit von Kollusion bei verminderter Zahl der Wettbewerber.
2. Rückführung auf eine utilitaristische Betrachtungsweise (vgl. Kaldor-Hicks-
Kriterium): die Ausbeutung von Abnehmers zum Nutzen von monopolistischen
Unternehmen müsste erlaubt werden (private Verbrauchersteuer).
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VII. Historische Entwicklung
1. Deutsches Kartellrecht
(Möschel, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1984, Rz. 20ff. = S. 16ff.; K. W. Nörr, Die Leiden des Privatrechts, S. 163 ff.)
- RG, Urt. v. 4.2.1897, RGZ 38, 155 "sächsisches Holzstoffkartell": Einwand der Nichtigkeit des Kartellvertrages zurückgewiesen (dazu u. a. Möschel, 70 Jahre deutsche Kartellpoli-tik, 1972)
- KartellVO 1923: Grundsätzliche Zulässigkeit von Kartellen, allerdings mit einigen Erschwernissen wie Schriftformerfordernis etc., §§ 1 ff.
- NS-Zwangskartellgesetz: neue Kartellverträge (1600) und Zwangskartelle (120) zwischen 1933 und 1936
- Nachkriegszeit: Alliierte Dekartellierungsgesetzgebung
- GWB (Inkrafttreten am 1.1.1958)
- 2. GWB-Novelle 1973: Abschaffung der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren, §§ 16, 17 a. F.; Einführung einer teils vorbeugenden, teils nachträglichen Fusionskontrolle, §§ 23 ff. a. F.
- 6. GWB-Novelle 1998: Fusionskontrolle generell als eine präventive unter Anhebung der Umsatzschwelle auf 1 Mrd. DM (jetzt: EUR 500 Mio.); Einfügung des Vergaberechts in §§ 97ff.
- 7. GWB-Novelle 2005: Anpassung des Kartellverfahrensrechts an das EU-Recht; Erleichterung des privaten Schadensersatzes bei Kartellverstößen, §§ 33ff.
- 8. GWB-Novelle (Inkrafttreten: 1.1.2013): Einführung des SIEC-Tests als materielles Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle
2. Europäisches Kartellrecht
(Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2004, § 2 Rz. 11ff.)
- Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS, „Montanunion“), 1952 – 2002, mit Wettbewerbsregeln in Art. 65 § 1 – 5 (Kartellverbot ), Art. 66 § 7 (Missbrauchs-verbot), Art. 66 §§ 1 - 6 (Zusammenschlusskontrolle), Art. 63 (Diskriminierungsverbot), geringe praktische Bedeutung.
- Messina-Konferenz der Außenminister der Mitgliedstaaten des EGKS (Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg, Niederlande), 1.-3.6.1955. Resolution: Gründung von EURATOM und des europäischen Binnenmarktes.
- Spaak11-Bericht, der die Verabschiedung der Römischen Verträge (EWGV) vorbereitete.
11 Paul Henri Charles Spaak (1899 – 1972), belgischer Politiker und Staatsmann, einer der Gründungs-väter der Europäischen Gemeinschaft.
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- 1.1.1958: Inkrafttreten des Vertrags über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag), darin Wettbewerbsregeln, insbesondere Art. 85, 86 (Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung), zeitgleich mit Inkrafttreten des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zum damaligen Zeitpunkt hatte kaum jemand in Europa eine genaue Vorstellung von der Reichweite der vereinbarten Vorschriften. Kein Gründungsstaat der EWG verfügte zur damaligen Zeit über ein Kartellrecht mit vergleichbar weitreichenden Vorschriften.
- EuGH, Urt. v. 6.4.1962, Rs. 13/61, Slg. 1962, 97 = WuW/E EWG/MUV 48 - De Geus/Bosch, entscheidet, dass Art. 85 EWG unmittelbar bindendes Recht ist.
- Inkrafttreten der ersten Kartellverfahrensverordnung VO 17/62.
- 1989: Verabschiedung der ersten EG-Fusionskontrollverordnung. Zuvor Fusionskontrolle nur sehr eingeschränkt auf der Grundlage des Missbrauchsver-bots (EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 - Continental Can). Außerdem An-wendung des Kartellverbots (Art. 85 EWGV = Art. 101 AEUV) auf Erwerb einer Kapital-beteiligung an Wettbewerber (EuGH, Urt. v. 17.11.1987, Rs. 142/84 und 156/84, Slg. 1987, 4487 = NJW 1988, 3083 – Philipp Morris).
- 1.5.04: Inkrafttreten der neuen EG-Fusionskontrollverordnung (FKVO) Nr. 139/2004.
- 1.1.03: Inkrafttreten der neuen Kartellverfahrensverordnung 1/2003 (Übergang zum System der Legalausnahme, Entfallen des Freistellungsmonopols der Kommission)
- seit etwa 2004: More economic approach: Stärkere Berücksichtigung ökonomischer Methoden bei der Beurteilung wettbewerbsrelevanter Verhaltensweisen. Ausrichtung der Wettbewerbspolitik am Effizienzziel („Konsumentenwohlfahrt“).
B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts
I. Räumlicher Anwendungsbereich
(Rehbinder, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, Internationaler Anwendungsbereich,
Rz. 6ff.)
1. Problem
Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und einseitige Verhaltensweisen können
sich in Drittstaaten negativ auf den Wettbewerb auswirken.
Die extraterritoriale Anwendung inländischen Kartellrechts des Drittstaats kann zu
Konflikten führen, insbesondere wenn das Recht des Veranlassungsstaats Ausdruck
bewusster Wirtschaftspolitik ist (Bsp. Erlaubnis von Exportkartellen).
Völkerrechtlich ist überwiegend anerkannt, dass eine „sinnvolle Anknüpfung“ die
extraterritoriale Anwendung von Kartellrecht erlaubt.
16
2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102
AEUV)
- „Beschränkungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes“
- „Beeinträchtigung des Gemeinsamen Marktes oder eines wesentlichen Teils davon“
a) Doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:
- einerseits Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht,
- andererseits Bestimmung des Anwendungsbereichs in kollisionsrechtlicher Hinsicht.
b) Auswirkungsprinzip
Das Auswirkungsprinzip („effects doctrine“) findet Anwendung u. a. in den USA,
z. B. Art. 1 Shearman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or
conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations,
is declared to be illegal. […]”, außerdem Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA)
in Deutschland
§ 130 Abs. 2 GWB: „Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die
sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des
Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.“,
der Schweiz
Art. 2 Abs. 2 Schweizer KartellG: „Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der
Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.“
Auch die Kommission folgt diesem Prinzip (Entscheidung v. 24.7.1969, ABl. EG Nr. L 195,
S. 11 = WuW/E EV 267 - Farbstoffe).
Der EuGH vermeidet bislang eine eindeutige Festlegung. Formal hält er am
Territorialitätsprinzip fest. Im praktischen Ergebnis besteht kein Unterschied, da er
nicht auf den Ort der Absprache, sondern der Ausführung abstellt (sog. „implementation
doctrine“). EuGH, Urt. v. 27.9.1988 - Rs 89/85, Slg. 1988, 5193 = NJW 1988, 3086 -
Zellstoffhersteller:
„1. Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] ist auf Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen
Gemeinschaft anwendbar, wenn diese sich über die Preise für ihre in der Gemeinschaft ansässigen
Kunden abstimmen und tatsächlich zu den koordinierten Preisen verkaufen, weil diese Abstimmung
17
eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt
(Wirkungsprinzip).
2. Die Anwendung des Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] auf ein derartiges Preiskartell ist durch
das Territorialitätsprinzip gedeckt und verstößt deshalb nicht gegen Völkerrecht, weil das
Preiskartell innerhalb des gemeinsamen Marktes durchgeführt wird. Dabei ist es unerheblich, ob
die Unternehmen in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder
Zweigniederlassungen eingeschaltet haben, um Kontakte zwischen sich und den dort ansässigen
Abnehmern zu knüpfen.“ (Hervorhebungen vom Verf.)
EuGH, Urt. v. 25.9.1999 – Gencor: „Da das Vorgehen der Gemeinschaft eine vorhersehbare, unmittelbare
und erhebliche Wirkung entfaltet, ist die Anwendung der Verordnung völkerrechtskonform.“
Vgl. auch Art. 6 Abs. 3 a) Rom II-VO 864/2007 über das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anwendbare Recht:
„Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden
Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder
wahrscheinlich beeinträchtigt wird.“
Gerichte der Mitgliedsstaaten der EU12 müssen danach in einem auf Schadensersatz
oder Unterlassung gerichteten Zivilprozess ggf. Kartellrecht eines Drittstaats anwenden.
3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips
Verbot des Rechtsmissbrauchs; Einmischungsverbot; Grundsatz der Interessenabwä-
gung.
Beispiel: U.S. Supreme Court, (Aufhebungs- und Zurückverweisungs-)Urteil vom
14.6.2004, 124 S.Ct. 2359 - F. Hoffmann-LaRoche Ltd. v. Empagran S. A.: Klage
ukrainischer Abnehmer gegen Schweizer Kartellanten, deren wettbewerbsbeschrän-
kende Vereinbarung (Vitaminkartell) sich auch in den USA ausgewirkt hatte.
„1. Gesetze sind so auszulegen, dass sie keine unvernünftige Einmischung in die souveränen
Hoheitsrechte anderer Staaten zur Folge haben.
2. US-amerikanisches Kartellrecht ist auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar, wenn diese
aufgrund eines sich innerhalb und außerhalb der USA auswirkenden Preiskartells wegen außerhalb
der USA entstandener Schäden, die nicht mit innerhalb der USA entstandenen Schäden verbunden
sind, erhoben werden.“
12 Ausnahme: Dänemark, siehe Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO.
18
4. Fusionskontrolle
(Immenga/Körber, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, FKVO 139/2004, Art. 1 Rz.
1ff.)
Art. 1 I, II FKVO: Zusammenschlusskontrolle des europäischen Rechts greift bei
„gemeinschaftsweiter Bedeutung“, bestimmt nach Umsatzschwellen (250 Mio. von 5
Mrd. € in EU), sog. Aufgreifkriterium.
Wiederum doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:
- einerseits Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht
Art. 21 Abs. 2 FKVO: ausschließliche Zuständigkeit der Kommission (one-stop-
shop-Prinzip),
Art. 21 Abs. 3 FKVO: Keine Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts auf
Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung,
- andererseits Bestimmung des internationalen Anwendungsbereichs.
Anwendbarkeit der FKVO auch auf Zusammenschlussvorhaben, die sich
vollständig in Drittstaaten abspielen, sich aber auf den Gemeinsamen Markt
auswirken.
Bsp. für transatlantische Konfliktfälle:
- Kommission, Entscheidung vom 30.7.1997, ABlEG 1997 Nr. L 336 S. 16
"Boeing/McDonnell-Douglas" (Genehmigung unter Auflagen. Bereits am 1.7.1997 hatte
die US-amerikanische Federal Trade Commission das Zusammenschlussvorhaben ohne
Auflagen genehmigt. Der Zusammenschluss wurde am 1.8.1997 durch Aktientausch
vollzogen.)
- Kommission, Entscheidung v. 3.7.2001, COMP/M.2220 = WuW/E EU-V 631 "General
Electric/Honeywell" (Untersagung des US-amerikanischen Zusammenschlussvorhabens).
II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht
- Art. 5 und 6 VO 1/2003: nationale Behörden und Gerichte sind (neben der
Kommission) zuständig für Anwendung des Unionskartellrechts.
19
- Art. 3 VO 1/2003: oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriteriums sind die nationalen
Behörden und Gerichte zur parallelen Anwendung von Art. 101 und 102 AEUV
verpflichtet:
- Kartellverbot (Art. 101 AEUV): Nationales und Unionskartellrecht müssen
oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriterium exakt so angewendet werden wie
das Unionskartellrecht.
- Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV): strengeres nationales Kartellrecht ist auch
in Bezug auf Verhaltensweisen, die oberhalb des Zwischenstaatlichkeits-
kriteriums liegen, zulässig (siehe §§ 19, 20 GWB). Das nationale Kartellrecht darf
hingegen Verhaltensweisen nicht als erlaubt behandeln, die nach Art. 102 AEUV
verboten sind.
- Art. 11 VI VO 1/2003: Einleitung eines Verfahrens durch Kommission lässt Zuständig-
keit der nationalen Behörden entfallen.
- Fusionskontrolle: Gemäß FKVO bzw. §§ 35ff. GWB (Schwellenwerte) gilt eine
ausschließliche Zuständigkeit entweder der nationalen Kartellbehörden oder der
Europäischen Kommission (sog. one stop shop-Prinzip), allerdings ist eine Verweisung
von den nationalen Behörden zur Kommission und umgekehrt möglich, Art. 4 IV und V,
9, 22 I FKVO.
C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen
(Kartellverbot), Art. 101 AEUV
I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung
1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.)
(Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, § 5 Rz. 150f., S. 97f.)
a) Definition und Klassifizierungen
- Definition: Verhaltenskonzertierung wirtschaftlich selbständig bleibender Unter-
nehmen, die tatsächlich oder potentiell auf demselben Markt tätig sind (aktuelle bzw.
potentielle Wettbewerber).
- Unterscheide: Anbieterkartell, Nachfragerkartell
20
- Aktionsparameter, auf die sich die Verhaltenskonzertierung beziehen kann: Preis,
Menge, Absatzgebiete (Marktaufteilung), Konditionen, Investitionen, Forschung,
Einkauf, Absatzform etc.
- Unterscheide:
- innerer Organisationszwang: Durchsetzung des Kartells gegenüber den
Mitgliedern, z. B. durch Konventionalstrafen, ökonomische oder gesellschaftliche
Sanktionen),
Bsp.: Sächsisches Holzstoffkartell (RGZ 138, 55): Vertragsstrafe in Höhe
von 30 M. je Tonne Holzstoff, der außerhalb des Syndikats verkauft wird.
- äußerer Organisationszwang (Durchsetzung des Kartells im Verhältnis zu
Außenseitern durch deren Verdrängung, Disziplinierung etc. Methoden:
kollektiver Boykott, Verweigerung des Geschäftsverkehrs, Preisunterbietung,
Diskriminierung).
Bsp.: Benrather Tankstelle (RGZ 134, 342): Systematisches Unterbieten
des Kartellaußenseiters durch die Kartellanten im Bezirk Benrath
b) Kartelle zur Überwindung einzelwirtschaftlicher Härten („Kartelle als Kinder der
Not“, Reaktion auf ruinöse Konkurrenz)?
Problem: Verzögerung der erforderlichen Anpassungsprozesse, Erhaltung des status
quo mit der Folge, dass nicht leistungsfähige, sondern die vorgefunden Unternehmen am
Markt gehalten werden. Die temporär und artifiziell auf hohem Niveau stabilisierten
Renditen locken unter Umständen sogar neue und noch schwächere Unternehmen an
bzw. lassen die Aufrechterhaltung bzw. Ausweitung der Kapazitäten lohnend
erscheinen.
Folge: Die durch die Wettbewerbsbeschränkung verursachte fehlgeleitete Allokation
von Ressourcen intensiviert sich eher noch.
c) Natürliche Grenze der Kartellbildung und -wirksamkeit: Möglichkeit des
Markteintritts neuer Wettbewerber
Marktzutrittsschranken erleichtern die Kartellbildung:
21
- natürliche Hindernisse, z. B. Erforderlichkeit hoher Investitionen (Flugzeugbau), hohe
Transportkosten (Toilettenpapier), beschränkte Kapazitäten (Häfen),
- staatliche Regulierung, z. B. Zölle, Kontingentierungen, Genehmigungsvorbehalte,
- privatautonome Maßnahmen, z. B. kollektive Treuerabatte als Form äußeren
Kartellzwangs.
Homogenität der kartellierten Produkte (z. B. Zement, Transportbeton, Benzin) und der
Kostenstrukturen der beteiligten Unternehmen erleichtern die Kartellbildung.
d) Tendenz hin zu Ausweitung der vom Kartell betroffenen Aktionsparameter
Überhöhte Preise regen an zu Produktionsausdehnungen mit der Folge von Überkapazi-
täten. Folge: geheime Rabatte. Konsequenz: Vereinheitlichung weiterer Aktionspara-
meter („ölfleckartige Ausdehnung von Kartellvereinbarungen“, Möschel). Neben Preisen
werden die Mengen, außerdem Vertriebsbedingungen bis hin zu den Investitionsvorha-
ben kartelliert.
2. Vertikale Beschränkungen
- Definition: Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen
Unternehmen, die auf unterschiedlichen Stufen der Wertschöpfungskette tätig sind
(insbesondere Lieferanten-Abnehmer-Beziehung).
- Wichtige Formen vertikaler Beschränkungen:
- Preisempfehlungen und Preisobergrenzen für den Weiterverkauf, z. B. an
den Endverbraucher.
- Markenzwang: Verpflichtung oder Anreiz für Abnehmer, praktisch seinen
gesamten Bedarf an einem bestimmten Produkt (z. B. Laufschuhe) aus
einer bestimmten Marke zu decken (häufig kombiniert mit einer
Alleinbezugsverpflichtung, um zu verhindern, dass die Markenwaren
von dritten Händlern bezogen werden).
- Alleinvertriebsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, seine Produkte
zum Zwecke des Weiterverkaufs in einem bestimmten Gebiet nur an einen
Vertriebshändler zu verkaufen.
22
- Selektive Vertriebsvereinbarungen: Verpflichtung des Anbieters, die
Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an
Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter (Qualitäts-)Merkmale wie
z. B. Verkaufsfläche, Präsentation der Ware etc. ausgewählt werden, und
gleichzeitig Verpflichtung der Händler, die betreffenden Waren oder
Dienstleistungen nicht an dritte Händler zu verkaufen, die innerhalb des
vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht
zum Vertrieb zugelassen sind (Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO
(EU) Nr. 330/2010).
- Franchisevereinbarungen: Vergabe von Lizenzen an gewerblichen
Schutzrechten (insbesondere Markenrechte) und Gewährung
verkaufsstrategischer und technischer Unterstützung gegen Entgelt.
- Alleinbezugsvereinbarung: Verpflichtung des Händlers, ein bestimmtes
Produkt, z. B. Laufschuh der Marke „Fasttrack“ ausschließlich von einem
bestimmten Lieferanten zu beziehen (häufig kombiniert mit einem
Markenzwang).
- Alleinlieferungsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, ein
bestimmtes Produkt ausschließlich an einen bestimmten Abnehmer zu
liefern.
- Kopplungsvereinbarungen: Abhängigkeit der Lieferung eines bestimmten
Produkts („Koppelungsprodukt“) von der Abnahme eines weiteren
Produkts („gekoppeltes Produkt“).
- Wettbewerbspolitisch ambivalent, da sie die Absatzstrategie lediglich eines einzigen
Unternehmens betreffen (intra brand competition). Das Unternehmen mag dennoch in
starkem Wettbewerb stehen (inter brand competition).
- Mögliche Rechtfertigungen:
- Hersteller möchte durch Alleinvertriebsvereinbarung oder Mindest-
preisbindung bei komplizierten Produkten eine qualifizierte Beratung und
leistungsfähigen Service sicherstellen,
- das Markenimage pflegen,
23
- sich überhaupt erst einen Zugang zum Markt schaffen.
- Beispiele für mögliche Gefahren:
- Alleinvertriebsvereinbarungen können Absatzkanälen zulasten aktueller
oder potentieller Konkurrenten verstopfen.
- Kopplungsverträge können zur Folge haben, dass bestehende Marktmacht
im Hinblick auf das Produkt A auf das (gekoppelte) Produkt B übertragen
wird („Hebelwirkung“).
II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots
1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und
Unternehmensvereinigungen
(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 4 Rz. 3ff., S. 52ff.)
a) Unternehmen
- Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AEUV sind alle „Einheiten, die eine wirt-
schaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder
Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer
Finanzierung. Voraussetzung für die Unternehmenseigenschaft ist eine selbständige
wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne.“ (Kling/Thomas, a. a. O.).
- Auf die Rechtsfähigkeit der Einheit kommt es nicht an.13
- Positivbeispiele:
- natürliche Personen wie Kaufleute, Handelsvertreter, Sportler,
- juristische Personen des Privatrechts wie GmbH, AG,
- juristische Personen des Öffentlichen Rechts wie Sparkassen,
Versicherungsanstalten,
auch:
- Freiberufler wie Rechtsanwälte oder Patentanwälte,
13 Das ist anders auf der Rechtsfolgenseite. Adressat einer Verfügung einschließlich eines Bußgeldbescheids oder einer Klage kann nur ein rechtsfähiger Unternehmensträger sein.
24
- Konzerne (Definition in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG: "Sind ein herrschendes und
ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung
des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen
Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen")14,
- der Staat, soweit er am Markt als Nachfrager und Anbieter von Waren oder
Dienstleistungen auftritt (insbesondere staatliche Auftragsvergabe).
EuGH, Urt. v. 11.7.2006, Rs. C-205/03 P, EuZW 2006, 600, Tz. 26 – FENIN:
„[Das Gericht hat] im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes […] darauf hingewiesen,
dass es das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt ist, was den
Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichnet […].“
Unternehmerische Tätigkeit liegt nach Auffassung des EuGH nur im Anbieten von
Waren und Dienstleistungen, nicht in der Nachfragetätigkeit. Deshalb ist der Staat nach
europäischem Recht Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AUEV nur, wenn er selbst
Waren anbietet, nicht wenn er sie lediglich nachfragt, um sie zu sozialen Zwecken zu
verwenden. Bsp.: Krankenkassen. Nachfragekartelle sind daher nur verboten, wenn der
Nachfrager auf einer Zwischenstufe innerhalb der Absatzkette steht, das heißt
Leistungen sowohl am Markt nachfragt als auch auf dem Markt anbietet.
Bislang hat der BGH diese Differenzierung im deutschen Recht nicht vorgenommen, eine Änderung seiner
Rechtsprechung als Reaktion auf das Urteil des EuGH ist möglich. Offen gelassen in seinem Beschl. v.
19.6.2007, KVR 23/98, WuW/E DE-R 2161, 2163 – Tariftreueerklärung III.
- Negativbeispiele (keine selbständige Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit):
- Ausübung hoheitlicher Gewalt durch den Staat,
- privater Verbrauch,
14 Beachte: An einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt es, wenn das Tochterunternehmen ohnehin über keine wirtschaftliche Entscheidungsautonomie verfügt, EuGH, Urt. v. 24.10.1996, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996 I-5457 – Viho Europe BV gegen Kommission: „Bilden eine Muttergesellschaft und ihre Tochtergesell-schaften eine wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen die Tochtergesellschaften ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, sondern die Anweisungen der sie zu 100 % kontrollie-renden Muttergesellschaft befolgen, so führt der Umstand, dass die Politik dieser letzteren, die haupt-sächlich in einer Aufteilung verschiedener nationaler Märkte auf ihre Tochtergesellschaften besteht, Auswirkungen außerhalb des Bereichs des Konzerns haben kann, die die Wettbewerbsposition Dritter zu beeinträchtigen geeignet sind, nicht zur Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages [= Art. 101 AEUV], selbst wenn man ihn in Verbindung mit den Artikeln 2 und 3 Buchstaben c und g des Vertrages [jetzt Protokollerklärung zum AEUV] liest. Ein solches einseitiges Verhalten könnte jedoch unter Artikel 86 des Vertrages [= Art. 102 AEUV] fallen, wenn dessen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.“
25
- Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer (nicht als potentielle
Wettbewerber), einschließlich des Arbeitsmarktes (daher unterfallen
Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern nicht dem Kartellverbot).
b) Unternehmensvereinigung
Beispiele: Wirtschaftsverbände, Berufsorganisationen, Arbeitgeberverbände.
2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse
a) Vereinbarung:
Vertrag im juristischen Sinne und gentleman’s agreement.
b) Abgestimmte Verhaltensweisen
Willentliche Koordinierung des Verhaltens, die, ohne bereits Vertrag i. e. S. zu sein,
durch vorherige Information oder sonstige Konktaktaufnahme eine Abstimmung er-
möglicht.
Beispiel: EuGH, Urt. v. 14.7.1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619 – Teerfarben:
„8 . DIE AUFEINANDER ABGESTIMMTEN VERHALTENSWEISEN ERFÜLLEN SCHON IHREM
WESEN NACH NICHT ALLE TATBESTANDSMERKMALE EINER VEREINBARUNG, SONDERN
KÖNNEN SICH INSBESONDERE AUCH AUS EINER IM VERHALTEN DER BETEILIGTEN
ZUTAGE TRETENDEN KOORDINIERUNG ERGEBEN.
ZWAR IST EIN PARALLELVERHALTEN FÜR SICH ALLEIN NOCH NICHT EINER
ABGESTIMMTEN VERHALTENSWEISE GLEICHZUSETZEN, DOCH KANN ES EIN WICHTIGES
INDIZ FÜR EINE SOLCHE DARSTELLEN, WENN ES ZU WETTBEWERBSBEDINGUNGEN FÜHRT,
DIE IM HINBLICK AUF DIE ART DER WAREN, DIE BEDEUTUNG UND ANZAHL DER
BETEILIGTEN UNTERNEHMEN SOWIE DEN UMFANG DES IN BETRACHT KOMMENDEN
MARKTES NICHT DEN NORMALEN MARKTBEDINGUNGEN ENTSPRECHEN .
DIES GILT NAMENTLICH DANN, WENN DAS PARALLELVERHALTEN ES DEN BETEILIGTEN
UNTERNEHMEN ERMÖGLICHT, EIN PREISGLEICHGEWICHT AUF EINEM ANDEREN ALS DEM
NIVEAU ZU ERZIELEN, DAS SICH AUS DEM WETTBEWERB ERGEBEN HÄTTE, UND ERWOR-
BENE MARKTPOSITIONEN ZUM SCHADEN EINES WIRKLICH FREIEN WARENVERKEHRS IM
GEMEINSAMEN MARKT UND DER FREIEN LIEFERANTENWAHL DURCH DEN VERBRAUCHER
ZU VERFESTIGEN .
9 . DER PREISWETTBEWERB SOLL DIE PREISE AUF EINEM MÖGLICHST NIEDRIGEN NIVEAU
HALTEN UND DEN WARENVERKEHR ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN ERLEICHTERN, UM
SO EINE OPTIMALE, AN DER PRODUKTIVITÄT UND DEM ANPASSUNGSVERMÖGEN DER
UNTERNEHMEN AUSGERICHTETE ARBEITSTEILUNG ZU ERMÖGLICHEN.
EIN UNABHÄNGIGES UND NICHT GLEICHFÖRMIGES VERHALTEN DER UNTERNEHMEN IM
GEMEINSAMEN MARKT KOMMT EINEM DER WESENTLICHEN ZIELE DES VERTRAGES
ENTGEGEN, NÄMLICH DER GEGENSEITIGEN DURCHDRINGUNG DER NATIONALEN
MÄRKTE, UND DAMIT AUCH DEM ZIEL, DEN VERBRAUCHERN UNMITTELBAREN ZUGANG
ZU DEN PRODUKTIONSQUELLEN DER GANZEN GEMEINSCHAFT ZU VERSCHAFFEN.
26
10 . ZWAR STEHT ES JEDEM HERSTELLER FREI, SEINE PREISE NACH BELIEBEN ZU ÄNDERN
UND HIERBEI DEM GEGENWÄRTIGEN ODER VORHERSEHBAREN ZUKÜNFTIGEN
VERHALTEN SEINER KONKURRENTEN RECHNUNG ZU TRAGEN, DOCH VERSTÖSST ES
GEGEN DIE WETTBEWERBSREGELN DES VERTRAGES, WENN EIN HERSTELLER MIT SEINEN
KONKURRENTEN - IN WELCHER ART AUCH IMMER - ZUSAMMENWIRKT, UM FÜR EINE
PREISBEWEGUNG EIN KOORDINIERTES VERHALTEN FESTZULEGEN UND DEN ERFOLG
DIESER BEWEGUNG DADURCH ZU SICHERN, DASS IM VORAUS HINSICHTLICH DER
WESENTLICHEN FAKTOREN DIESES VORGEHENS - WIE PROZENTSATZ, GEGENSTAND,
ZEITPUNKT UND ORT DER BEWEGUNG - JEDE UNSICHERHEIT ÜBER DAS WECHSELSEITIGE
VERHALTEN BESEITIGT WIRD.“
Nicht erfasst wird autonomes Parallelverhalten auf oligopolistischen Märkten bei
transparenten Preisen und homogenen Gütern wie Benzin.
Die Abgrenzung zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise kann offen
bleiben, wenn feststeht, dass beide Varianten erfüllt sind. So verfährt die Praxis häufig.
3. Wettbewerbsbeschränkung
„Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ werden zusammengefasst unter dem
einheitlichen Tatbestandsmerkmal der „Wettbewerbsbeschränkung“ (= Einschränkung
der wettbewerblichen Handlungsfreiheit mindestens einer Partei, Kling/Thomas, a.a.O.
§ 4 Rz. 67). Einer weitergehenden Differenzierung bedarf es nicht.
Definition Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH: Entstehung von Wettbewerbs-
bedingungen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen,
die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht
kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen
(EuGH, Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111, Tz. 87 - Deere).
4. Zwischenstaatlichkeitsklausel
- Geeignetheit und Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung.
- Doppelfunktion des Tatbestandsmerkmals (siehe schon oben):
- Abgrenzung des Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts von demjenigen des
mitgliedstaatlichen Kartellrechts
- Tatbestandliche Begrenzung des Anwendungsbereichs der Art. 101, 102 AEUV
auf Fälle, die der Verwirklichung des Binnenmarktziels entgegenstehen.
- weite Auslegung, siehe insbesondere EuGH v. 13. 7. 1966 – Rs. 56/64 und 58/64, Slg.
1966, 321, 389 – Consten und Grundig:
27
„Denn ein sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckendes Kartell hat schon sei-
nem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen.“
- siehe außerdem oben (Anwendungsbereich): Bündeltheorie (EuGH, Delimitis).
5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze)
- Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 101 AEUV (nicht zu verwechseln mit
dem Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels).
- Konkretisierung durch Kommission (für Gerichte unverbindlich) in der de minimis-
Bekanntmachung vom (ABl. v. 22.1.2001, C 368/13):
- Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern (Horizontalvereinbarungen):
Spürbarkeitsschwelle: Marktanteil aller an der Vereinbarung beteiligten
Unternehmen auf allen von der Vereinbarung betroffenen relevanten
Märkten unter 10 Prozent ,
- Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern (insbesondere
Vertikalvereinbarungen):
Die Spürbarkeitsschwelle wird nicht überschritten, wenn der Marktanteil
aller an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf allen von der
Vereinbarung betroffenen relevanten Märkten unter 15 Prozent.
III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV)
1. Überblick
Artikel 101 Abs. 3 AEUV enthält eine Ausnahmeregel, die es Unternehmen bei einem
festgestellten Verstoß gegen Artikel 101 Abs. 3 AEUV erlaubt sich zu rechtfertigen.
a) Regelungszweck
Mit den Wettbewerbsregeln der EU soll durch den Schutz des Wettbewerbs der Wohl-
stand der Verbraucher gefördert und eine effiziente Ressourcenallokation gewährleistet
werden. Im Einzelfall können wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch
Effizienzgewinne gleichwohl wettbewerbsfördernde Wirkungen haben und somit die
negativen Wirkungen der Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen, etwa durch Senkung
von Entwicklungs-, Produktions- oder Vertriebskosten, Verbesserung der
Produktqualität, Entwicklung neuer Produkte.
28
b) Materielle Voraussetzungen
Die Vorschrift Art. 101 Abs. 3 AEUV (beinahe wortgleich § 2 GWB) nennt hierfür vier
Voraussetzungen:
„(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf
[Vereinbarungen etc.], die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden
Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des
technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen
a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich
sind, oder
b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den
Wettbewerb auszuschalten.“
Die vier Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit das in Abs. 1 normierte
Kartellverbot nicht greift:15
(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des
technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit“)
(2) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten
Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. „Erforderlichkeit“)
(3) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. „Verhältnis-
mäßigkeit i. e. S.)
(4) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen
wesentlichen Teil der betreffenden Waren.
c) Verfahren (formelle Voraussetzungen)
Zwei Formen der Freistellung kommen in Betracht: Einzelfreistellung und
Gruppenfreistellung aufgrund abstrakt-genereller Verordnung (GVO).
1.1.2003: Übergang von einem Anmeldesystem mit Erlaubnisvorbehalt (VO 17/62) zu
einem System der Legalausnahme (VO 1/2003: „KartellverfahrensVO“).
Beachte: In der Klausur prüft man zunächst das Eingreifen einer GVO und erst
anschließend die Möglichkeit einer Einzelfreistellung.
15 In dieser Reihenfolge prüft die Kommission, vgl. die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.
29
d) Konkurrenzen
Unabhängig von der Art der Freistellung bleibt Art. 102 AEUV weiterhin anwendbar.
EuG, Urt. v. 10.7.1990, Rs. T-51/89, Slg. 1990 II, 347 - Tetra Pak I, 2. LS : „Sowohl aus dem
Wortlaut des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag [= Art. 101 Abs. 3 AEUV] als auch aus der
Systematik der Artikel 85 und 86 [= Art. 101 und 102 AEUV] folgt, dass die Gewährung einer
Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 - gleichgültig, ob es sich um eine Einzel- oder um eine
Gruppenfreistellung handelt - keinesfalls zugleich eine Befreiung von dem Verbot des Artikels 86
[= Art. 102 AEUV] bedeuten kann. Die Anwendung von Artikel 85 [= Art. 101 AEUV] vollzieht sich
in zwei Stufen, nämlich in der Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 85 Absatz 1 [= Art. 101
Abs. 3 AEUV] und sodann gegebenenfalls der Befreiung von diesem Verbot, wenn das Kartell die
Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 erfüllt. Artikel 86 [= Art. 102 AEUV] schließt dagegen
bereits aufgrund seines Gegenstands (Missbrauch) jede Möglichkeit einer Ausnahme von dem in
ihm angeordneten Verbot aus.“
2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im
Einzelnen
a) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des
technischen Fortschritts (Effizienzgewinne, = 2. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3
AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB)
Erfasst sind Produkte und Dienstleistungen (obwohl vom Wortlaut „Waren“ nicht
erfasst).
(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung
Beispiele16:
- Synergieeffekte aufgrund Zusammenlegung der Geschäftsaktivitäten zweier
Unternehmen, die jeweils einen anderen Teil der Wertschöpfungskette optimiert haben.
- Skalenvorteile, etwa durch gemeinsame Beladung eines einzigen Lkw durch zwei
Unternehmen, die ihn jeweils nur halb beladen könnten.
- Vereinbarung von „just in time"-Lieferung kann beim Abnehmer der Lieferungen
Lagerhaltungskosten senken und helfen, Produktionskapazitäten besser auszunutzen.
16 Die nachfolgenden Beispiele stammen überwiegend aus den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.
30
- Vertriebsvereinbarung führt zu niedrigeren Vertriebskosten oder zur Erbringung einer
wertvollen Dienstleistung.
- Befristete Preisbindung der zweiten Hand erlaubt die Einführung eines neuen
Produkts, das besonderen Beratungsbedarf aufweist.
(2) Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts
Es geht insbesondere um Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen.
Beispiele:
- Vereinbarung über den Technologietransfer versetzt den Lizenznehmer in die Lage,
neue oder verbesserte Produkte herzustellen.
- Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit dem Ziel der Entwicklung und, falls
erfolgreich, gemeinsamen Herstellung eines besonders sicheren Reifens mit
verschiedenen Luftkammern.
- Bankenkooperation, die die innereuropäische Zahlung erleichtert und beschleunigt.
b) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen
für die Zielverwirklichung (= 3. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 AEUV =
§ 2 Abs. 1 GWB)
Es geht um die Frage, ob die Effizienzgewinne nicht auch mit einer weniger
wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung oder Beschränkung erzielt werden können.
Beispiel:
- Unternehmen können sich nur dann erfolgreich auf Skalenvorteile (s. o.) aufgrund der
wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung berufen, wenn diese nicht auch durch
internes Wachstum und Preiswettbewerb zu erzielen sind.
- Verhinderung einer hold-up-Situation durch entsprechende Vertikalvereinbarung:
wenn eine Partei eine größere nicht rückgängig machbare Investition (sunk investment)
getätigt hat. Beispiel: Ein Lieferant tätigt eine erhebliche kundenspezifische Investition,
um einen Kunden mit einem Betriebsmittel zu beliefern, ist der Lieferant an den Kunden
gebunden. Um zu verhindern, dass der Kunde daraufhin diese Abhängigkeit ausnützt,
um günstigere Bedingungen zu erlangen, kann es erforderlich werden, die Bedingung
31
aufzuerlegen, die vertragsgegenständlichen Teile nicht von Dritten zu beziehen oder
Mindestmengen der Teile beim Lieferanten zu kaufen.
c) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (= 1. Voraussetzung von
Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB)
Verbraucher i. S. d. Art. 101 Abs. 3 AEUV sind nicht nur Verbraucher i. S. d. § 13 BGB,
sondern alle unmittelbaren und mittelbaren Nutzer der Produkte, auf die sich die
Vereinbarung bezieht. Das können neben Endkunden sein: Produzenten, die die Ware
als Vorprodukt benötigen; Großhändler und Einzelhändler.
Gewinn sind alle denkbaren Vorteile der Vereinbarung, nicht nur Preissenkungen i. e. S.,
sondern auch eine größere Auswahl, größere Markttransparenz, höhere
Produktqualität.
Die Angemessenheit der Vorteile ist zu bejahen, wenn sie die mit der
Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile mindestens zu kompensieren
vermögen (neutrale Nettowirkung der Vereinbarung):
- Führt die Vereinbarung zu höheren Preisen, muss der Ausgleich zum Beispiel in Form
höherer Qualität der Produkte erzielt werden. Die Bewertung (und damit Abwägung)
dieser Form von Effizienz (dynamische Effizienz) ist allerdings sehr schwierig.
- Je länger die zeitliche Verzögerung ist, mit der die Verbraucher Vorteile aus der
Vereinbarung haben, desto größer müssen die entstehenden Effizienzgewinne sein.
- Je umfangreicher die Auswirkungen der Vereinbarungen auf den Wettbewerb sind,
umso unwahrscheinlicher ist die Weitergabe von Effizienzvorteilen, insbesondere durch
marktstarke Unternehmen, und umso wahrscheinlicher werden die Verbraucher
langfristig Nachteile davontragen.
d) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen
Teil der betreffenden Waren (= 4. Voraussetzung des Art. 101 Abs. 3 AEUV =
§ 2 Abs. 1 GWB).
Diese Voraussetzung ist Ausdruck des Grundsatzes, wonach dem Schutz des
Wettbewerbs bzw. dem Wettbewerbsprozess Vorrang eingeräumt wird vor
potenziellen Effizienzgewinnen, die sich aus wettbewerbsbeschränkenden
Vereinbarungen ergeben könnten. Die Rivalität zwischen Unternehmen ist eine
32
wesentliche Antriebskraft für die wirtschaftliche Effizienz, einschließlich langfristiger
dynamischer Effizienzsteigerungen in Form von Innovationen und technologischem
Fortschritt.
Je geringer der Wettbewerb vor Abschluss der Vereinbarung, desto geringer braucht
ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung sein, um das Tatbestandsmerkmal
Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erfüllen.
Berücksichtigt werden nicht nur die Marktanteile (wenige Wettbewerber mit hohen
Marktanteilen = geringer Wettbewerbsdruck), sondern auch weitere Faktoren:
Beispiele:
- Wettbewerber können vor Kapazitätsengpassen stehen oder aufgrund relativ höherer
Produktionskosten Schwierigkeiten haben, durch Erhöhung der Produktion
Wettbewerbsdruck auszuüben.
- Potentielle Wettbewerber könnten unter Umständen bereit sein, in den Markt
einzusteigen. Voraussetzung hierfür ist aber u. a., dass der potentielle Wettbewerber
auch die rechtlichen Voraussetzungen eines Markteinstiegs erfüllt (z. B. die
erforderliche staatliche Lizenz erhält).
3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall
a) Grundsatz
Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 und § 2 Abs. 1 GWB: Legalausnahme. Es besteht kein
Freistellungserfordernis mehr, vielmehr gilt Prinzip der „Selbstveranlagung“
(Bechtold). Die von Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB erfassten Vereinbarungen
sind automatisch (ipso iure) freigestellt, Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003: „sind nicht verboten,
ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf.“
b) Europäische Kommission (VO 1/2003)
Art. 10 VO 1/2003: Positiventscheidung. Möglich ist die (deklaratorisch wirkende)
verbindliche (vgl. Art. 16 VO 1/2003) Feststellung der Nichtanwendbarkeit durch
förmliche Entscheidung im öffentlichen Interesse der Gemeinschaft (u. a.:
Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV liegen vor). Problem: Voraussetzungen
33
liegen wohl nur bei neuartiger Fragestellung vor, nicht bei bloßem Interesse des
Unternehmens an Rechtssicherheit oder Bußgeldimmunität.
Unverbindliche Beratungsschreiben (guidance letters), sollen Unternehmen ggf.
Orientierung geben, wenn eine (Rechts-)Frage durch Rechtsprechung oder Ent-
scheidungspraxis der Kommission noch nicht geklärt ist. Rechtsgrundlage:
Bekanntmachung „Beratungsschreiben“.
c) Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden
§ 32c GWB: „Kleine Positiventscheidung“. Die deutschen Kartellbehörden können
(Ermessen!) förmlich entscheiden, dass aus ihrer Sicht kein Anlass zum Tätigwerden
besteht. Diese Entscheidung bindet allerdings nur die entscheidende Behörde selbst,
nicht hingegen die Gerichte und die Wettbewerbsbehörden der anderen Mitglieds-
staaten oder gar die Kommission. Faktisch geht die Wirkung allerdings über eine
Selbstbindung der Behörde hinaus.
Daneben besteht ebenfalls die Möglichkeit der informellen Beratung.
4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO)
a) Überblick
Zweck: Erleichterung der Selbstveranlagung dadurch, dass die Kommission in den sog.
Gruppenfreistellungsverordnungen bestimmte typische Kategorien („Gruppen“) von
Sachverhalten und Vereinbarungen einer detaillierten Regelung unterzieht.
Rechtsnatur: Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 1 AEUV (= Art. 249 Abs. 1 EG a. F.), denen
in den Mitgliedsstaaten unmittelbare und vorrangige Wirkung zukommt (keine
Umsetzung erforderlich wie bei Richtlinien).
Rechtsgrundlage: Art. 103 Abs. 1 AEUV (= Art. 83 Abs. 1 EG a. F.)17: Ermächtigung des
Rates zum Erlass von GVOen, der diese Befugnis an die Kommission übertragen hat.
Wirkung: Konstitutiv (str.), das heißt die GVOen entfalten ihre freistellende Wirkung
auch, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 im Einzelfall nicht erfüllt sind. In
17 „Die zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 niedergelegten Grundsätze werden vom Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments beschlossen.“
34
diesem Fall kommt aber ein Entzug des Vorteils der GVO in Betracht, Art. 29 Abs. 1 VO
1/2003.
Praktische wichtigste GVO: Vertikal-GVO (VO Nr. 330/2010, ABl. Nr. L 102/1 v.
23.4.2010). Sie stellt Vereinbarungen vom Kartellverbot frei, die zwischen Unternehmen
auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (z.B. Hersteller – Großhändler) abgeschlossen
wurden.
Weitere GVOen:
- Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (VO (EU) Nr. 1217/2010, ABl. 2010
Nr. L 335, S. 36)
- Versicherungen (VO (EG) Nr. 358/2003, ABlEG 2003 Nr. L 53, S. 8)
- Spezialisierungsvereinbarungen (VO (EU) Nr. 1218/2010, ABl. 2010 Nr. L 335, S. 43) - Technologie-Transfer (VO (EG) Nr. 772/2004, ABlEG 2004 Nr. L 123, S. 11)
b) Vertikal-GVO im Besonderen
Anwendungsbereich: Grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen im Vertikalverhältnis.
Beispiele: Einkaufs-, Liefer- und Vertriebsverträge, einschließlich Handelsvertreter-,
Vertragshändler und Franchiseverträge („Umbrella“- oder „Schirm“-GVO). Speziellere
GVOen (insbesondere Kfz-GVO, Technologietransfer-GVO) gehen aber vor.
Definition der „vertikalen Vereinbarung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO:
„Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr
Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten
Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist,
geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten
Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen
dürfen.“
Definition der „vertikalen Beschränkung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO:
„Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101
Absatz 1 AEUV fällt.“, siehe die Beispiele oben.
35
Freistellungsvoraussetzungen
(1) Doppelte Marktanteilsschwelle (Art. 3 Vertikal-GVO): Weder der Anbieter noch der
Abnehmer dürfen einen Marktanteil von über 30 Prozent haben.
(2) Keine Kernbeschränkungen („schwarze Klauseln“, Art. 4 Vertikal-GVO),
insbesondere:
- Festlegung des Verkaufspreises (Preisbindung der 2. Hand)
- Gebiets- und Kundenbeschränkungen
Rechtsfolge bei Verstoß: Entfallen der Freistellung im Ganzen („Alles-oder-Nichts-
Prinzip“), keine geltungserhaltende Reduktion.
(3) Keine Wettbewerbsverbote und weitere Beschränkungen „mittlerer Schwere“
(Baron) („graue Klauseln“, Art. 5 Vertikal-GVO). Rechtsfolge im Fall eines Verstoßes: nur
die betreffende Klausel, nicht die Vereinbarung als Ganzes ist nichtig.
5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB
führt zu analoger Anwendung der europäischen GVOen und damit zu „jederzeitigem und
möglichst vollständigem Gleichklang“18 des deutschen mit dem europäischen
Kartellrecht betreffend wettbewerbsbeschränkende Verhaltenskoordination. Erfasst
sind auch künftige GVOen, die zum Zeitpunkt des Normerlasses (§ 2 GWB) noch nicht
existieren.
6. Wichtige Materialien
- Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag (2004/C
101/08), Amtsblatt Nr. C 101/97 vom 27.4.2004.
- Kommission, Leitlinien zur für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/01), Amtsblatt
Nr. C 130/1 v. 19.5.2010.
18 I/M-Fuchs, GWB, § 2 Rz. 225.
36
IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102
AEUV durch private Schadensersatzklagen
1. Überblick
Sanktionen für Verstöße gegen das Kartellverbot können
- verwaltungsrechtlicher (insbes. Abstellungsverfügungen)
- bußgeldrechtlicher
- zivilrechtlicher (insbes. Nichtigkeit, Unterlassungsanspruch, Schadensersatz)
- strafrechtlicher
Natur sein.
2. Strafrechtliche Sanktionen
(Rechtsvergleichend Wagner-von Papp, WuW 2009, 1236)
§ 298 StGB: Submissionsbetrug (öffentliche und private Ausschreibungen)
§ 263 StGB: Betrug (setzt Vermögensschaden und damit Bestimmung des
hypothetischen Wettbewerbspreises voraus).
§§ 299, 300 StGB: Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (begünstigter Dritter kann
nach h. M. auch das Unternehmen sein) – soweit ersichtlich bislang keine Beispiele aus der Praxis.
Beispiel LG München II v. 3.5.2006, BeckRS 2008, 00736: Verurteilung des „Königs der
Rohre“ im Fernwärmerohr-Kartell zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und 10
Monaten.
Argument für eine weitergehende Kriminalisierung von Kartellverstößen: Hohe
Unternehmensbußgelder schrecken die handelnden Privatpersonen nur bedingt ab,
etwa, wenn Regressansprüche drohen. Individualbußgelder kennt nur das deutsche,
nicht das Unionskartellrecht.
Argumente gegen eine weitergehende Kriminalisierung: Fraglich, ob sie einem
gesellschaftlichen Konsens entspricht. Praktische Bedenken betreffen die mit der
Führung von Strafprozessen verbunden Mühen (hoher Standard der
Verfahrensgarantien). Weiterhin bestünde das Bedürfnis der Abstimmung mit dem
37
Bonusprogramm des Bundeskartellamts. Rechtssystematisches Problem:
Kurzfreiheitsstrafen sind im deutschen Recht bislang nicht vorgesehen.
3. Kartellverwaltungsrecht
a) Unionskartellrecht
Art. 7 VO 1/2003: Abstellungsverfügungen (evtl. Abhilfemaßnahmen
verhaltensorientierter oder struktureller Art, ggf. auch Entflechtung)
b) Deutsches Kartellrecht
§ 32 GWB: Abstellungsverfügung, evtl. Abhilfemaßnahmen, ob auch Entflechtungen
zulässig, ist ungeklärt (vgl. den geplanten § 32 II Reg.-Entw. 8. GWB-Novelle:
„verhaltensorientierte und strukturelle Abhilfemaßnahmen“).
4. Bußgeldrecht
a) Unionskartellrecht
Rechtsgrundlage: Art. 23 VO 1/2003
- Bußgelder nur gegen Unternehmen, nicht gegen natürliche Personen (anders: GWB)
- Höhe hängt von Schwere u. Dauer der Zuwiderhandlung ab (Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003)
- Kappungsgrenze: 10 % des Weltjahresumsatzes des Unternehmens (Konzern wird
häufig als „wirtschaftliche Einheit“ betrachtet), Kappungsgrenze, Art. 23 Abs. 2 VO
1/2003
- Details geregelt in Geldbußenleitlinien der Kommission 1998 (abgedruckt als
Anhang B 11 in Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2009).
- Formel: „bis zu 30 Prozent des kartellbefangenen Umsatzes“ x Anzahl Jahre, außerdem
noch gewisse Zu- und Abschläge
b) Deutsches Kartellrecht
Deutsches Bußgeldverfahren ist geregelt in §§ 81ff. GWB. Möglich sind neben
Bußgeldern gegen Unternehmen auch solche gegen natürliche Personen (vgl. § 81 Abs. 4
S. 1 und 2 GWB).
38
- Bundeskartellamt, Bußgeldleitlinien (Bekanntmachung Nr. 38/2006): bis zu 30 Prozent
des kartellbefangenen Umsatzes x Anzahl Jahre, zuzüglich bestimmter Zu- und
Abschläge.
5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten
a) Instanzenzug
LG (Kammer für Handelssachen) – OLG – BGH (jeweils Kartellsenat)
b) Zusammenarbeit zwischen Kommission und mitgliedstaatlichen Gerichten
Kommission: Art. 15 VO 1/2003: Stellungnahmen auf Anfrage des mitgliedstaatlichen
Gerichts; Pflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte, der Kommission eine Kopie jedes
Urteils mit Bezug zu Art. 101, 102 AEUV zuzusenden; mündliche Stellungnahme mit
Erlaubnis des Gerichts.
Vgl. auch § 90 GWB (BKartA als amicus curiae), praktisch wichtig insbesondere in der Revisionsinstanz
(BGH).
6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
Unterscheide:
a) Defensiver Einsatz des Privatrechts: Nichtigkeit kartellrechtswidriger
Vereinbarungen
Geltendmachung des Nichtigkeitseinwands in Zivilprozess (verstärkt „Fliehkräfte
innerhalb des Kartells“, Möschel).
Angeordnet in Art. 101 Abs. 2 AEUV (siehe auch § 1 GWB iVm § 134 BGB).
Nichtigkeitsfolge betrifft nur kartellrechtswidrigen Vertrag bzw. Vertragsteil, nicht aber
sog. Folgeverträge, z. B. zwischen Kartellanten und unbeteiligten Dritten (ganz h. M.).
b) Offensiver Einsatz des Privatrechts
(1) Unterlassungsklagen, besonders in Form der Klage auf Belieferung oder Zulassung
zu einer wesentlichen Einrichtung sind auf zukünftiges Verhalten hin ausgerichtet.
(2) An vergangenes Verhalten knüpfen hingegen Schadensersatzklagen an: Überhöhung
des Preises im Vergleich zum hypothetischen Wettbewerbspreis.
39
(3) Ein ähnliches Ergebnis vermag u. U. auch der Beseitigungsanspruch herbeiführen,
wenn man der Ansicht folgt, dass auch die Zurückhaltung von Entgelten oder gar die
Rückerstattung von überhöhten Entgelten Anspruchsinhalt sein kann.
(4) Noch wenig geklärt ist die Frage, ob Kartellgeschädigte einen Anspruch aus § 812
Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geltend machen können. Das würde die Anfechtbarkeit des
kartellbefangenen Folgevertrags gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB voraussetzen. Praktische
Unterschiede zum Schadensersatzverlangen:
- Ansprüche nur im Verhältnis zum eigenen Vertragspartner, nicht gegenüber sonstigen
Mitkartellanten oder in Fällen der bloß mittelbaren Schädigung
- keine gesamtschuldnerische Haftung
- kein Verschuldenserfordernis
- Nachweis der Schadenshöhe (hypothetischer Wettbewerbspreis) entbehrlich
-
7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen
das europäische Kartellrecht
a) Anspruchsgrundlage
Bei Verstoß gegen europäisches (oder deutsches) Kartellrecht ist § 33 III GWB
Anspruchsgrundlage (lex specialis zu § 823 II BGB). Eine im Gemeinschaftsrecht
wurzelnde Anspruchsgrundlage existiert nicht.
b) Erleichterungen des Privatrechtsschutzes durch 7. GWB-Novelle
(1) Anspruchsberechtigt ist gemäß § 33 I 3 jeder, der „als Mitbewerber oder sonstiger
Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist“. Darunter fällt ins-
besondere auch die Marktgegenseite (etwa Abnehmer und Lieferanten als Opfer
eines Anbieter- bzw. Nachfragerkartells). Siehe zur früheren Rechtslage unten.
Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger
beruflicher Interessen (nach dem aktuellen Referentenentwurf für eine 8. GWB-
Novelle ist geplant, Verbraucherverbänden ebenfalls die Aktivlegitimation zu
gewähren) können ebenfalls auf Unterlassung und Beseitigung (nicht auf
40
Schadensersatz!) klagen, § 33 II GWB. Ohne praktische Bedeutung geblieben ist
auch ihr subsidiärer Anspruch auf Abschöpfung des Kartellgewinns zugunsten des
Bundeshaushalts (!), § 34a GWB.
(2) Bindungswirkung bestandskräftiger Entscheidungen gemäß § 33 IV GWB. Wichtig
für sog. follow on-Klagen Privater im Anschluss an ein behördliches Verfahren.
(3) Schadenshöhe: Grundsätzlich ist die aus allgemeinem Schadensrecht bekannte
Differenzhypothese anwendbar: Vergleich der tatsächlichen Vermögenspositio-
nen des Geschädigten mit der hypothetischen Situation ohne wettbewerbswidri-
ges Verhalten. Problem: Erforderlich ist Ermittlung des hypothetischen Wettbe-
werbspreises.
Mögliche Methoden: Vergleichsmarktkonzept (räumlicher, zeitlicher oder
sachlicher Vergleichsmarkt); Kostenanalyse; § 33 III 3 GWB (unten).
(a) Passing on defence: Umstritten ist die Behandlung einer möglichen Scha-
densabwälzung innerhalb der Absatzkette (dazu zuletzt Fuchs, ZWeR
2011, 192; Bulst, in Möschel/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch
private Schadenersatzklagen?, 2011, S. 225).
Die Neuregelung in § 33 III 2 GWB schließt ihrem Wortlaut nach lediglich
aus, dass sich der Schädiger pauschal auf die schadensbeseitigende
Weiterveräußerung beruft. Richtigerweise ist die neue Vorschrift so zu
verstehen, dass sie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast regelt.
Demnach obliegt es nicht dem Anspruchsteller, im Rahmen der
Differenzhypothese konkrete Anhaltspunkte für die Schadensberechnung
vorzutragen und ggf. zu beweisen, dass er den Schaden nicht weiterwälzen
konnte (Problem der Schadensentstehung). Vielmehr hat der Anspruchs-
gegner darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der dem Abnehmer zunächst
durch den Erwerb zu überhöhten Kartellpreisen entstandene Schaden
aufgrund günstiger Weiterveräußerung später wieder weggefallen ist. Es
handelt sich damit um ein Problem der Vorteilsausgleichung. So sieht es
mittlerweile auch der BGH (Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 - ORWI).
(b) Möglichkeit der Berücksichtigung des anteiligen Gewinns bei der
Bestimmung der Schadenshöhe nach § 287 ZPO (§ 33 Abs. 3 S. 3 GWB)
41
entbindet in bestimmten Fällen von der schwierigen Ermittlung des hypo-
thetischen Marktpreises (siehe schon oben).
(c) Pflicht zur Verzinsung ab Eintritt des Schadens (§ 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB)
trägt dem Umstand Rechnung, dass SE-Klage häufig erst nach Abschluss
des behördlichen Verfahrens erhoben werden.
(4) Verjährung: § 33 Abs. 5 GWB: Hemmung während der Dauer des behördlichen
Kartellverfahrens erlaubt das Abwarten der behördlichen Entscheidung und
damit die Erhebung von Follow-on-Klagen.
(5) Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz im Rahmen einer behördlichen Abstellungsverfügung
(so BGH, B. v. 10.12.2008 - KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen (obiter dictum): Kartellbehörde darf bei
Feststellung eines Missbrauchs „im Rahmen einer Abstellungsverfügung auch Maßnahmen
[anordnen], die der Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung
dienen. Dazu gehört die Anordnung, durch das missbräuchliche Verhalten erwirtschaftete Vorteile
zurückzuerstatten.“ Eine entsprechende „Klarstellung“ ist vorgesehen in § 32 Abs. 2 a Reg.-Entw.-
8. GWB-Novelle.
8. Praktische Erfahrungen
a) Schadensersatzprozesse bis Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle
Nicht sonderlich häufig.19 Zwei Probleme:
(1) Schutzgesetzerfordernis in § 823 Abs. 2 BGB (jetzt: § 33 GWB aF): Als
Voraussetzung für Klagebefugnis wurde von den Instanzgerichten überwiegend die
gezielte oder jedenfalls individualisierte Schädigung durch den Kartellrechtsverstoß
angesehen. Kartellabsprachen wurden regelmäßig nicht darunter subsumiert.20 In
seinem jüngsten Urteil in Sachen ORWI (28.6.2011 - KZR 75/10) hat der BGH dieser
engen Auslegung eine Absage erteilt: „Der Kreis der durch das Kartellverbot des Art.
101 Abs. 1 AEUV geschützten Personen ist […] nicht auf solche Abnehmer be-
schränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet.“ (Tz. 16, Hervorhebung
vom Verf.).
19 Deutschland, im Jahr 2004: 38 Gerichtsentscheidungen, die kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (ggf. neben anderen) zum Gegenstand hatten, davon 19 erfolgreich (nach Müko-Lübbig, § 33 Rz. 6). Überblick über die Situation in sämtlichen EG-Mitgliedsstaaten: sog. Ashurst-Bericht (2004).
20 Z. B. OLG Karlsruhe, NJW 2004, 2243, 2244 – Vitaminpreise; LG Mannheim, GRUR 2004, 182, 184 - Vitaminpreise.
42
(2) Berücksichtigung der Möglichkeit der Schadensabwälzung zu Lasten des Klägers21
b) Schadensersatzprozesse seit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle
Zementkartell: Anhängige Klage der belgischen Cartel Damage Claims NV vor dem LG
Düsseldorf22
- CDC macht die ihr abgetretenen Forderungen von bislang 29 angeblich
geschädigten Abnehmern geltend.
- Schadensersatzverlangen beläuft sich bislang auf gut 150 Millionen Euro.
- Follow-on-Klage: Im April 2003 hatte das Bundeskartellamt gegen die sechs
größten deutschen Zementhersteller ein Rekordbußgeld in Höhe von ca. 660 Mio.
Euro verhängt.
Weitere aktuelle Verfahren betrafen bzw. betreffen u. a. die Bereiche Transportbeton
(KG, Beschl. v. 1.10.2009 - 2 U 10/03 Kart), Dekorpapier (dazu aktuell EuGH, Urt. v.
14.6.2011, Rs. C-360/09 – Pfleiderer, noch nicht in der amtlichen Slg. veröffentlicht), das
Karbon- und Graphit-Kartell (anhängige Klage der Deutschen Bahn vor einem Londoner
Gericht), Selbstdurchschreibepapier (BGH, Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 – ORWI,
abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) und Wasserstoffperoxid (Verfahren,
angestrengt durch CDC, vor dem LG Dortmund anhängig).
c) Erfahrungen mit privater Durchsetzung des UWG
Hier ist der Unterschied hinsichtlich der wesentlich leichteren Zugänglichkeit des Sach-
verhalts (Bsp. Schockwerbung des Unternehmens Benetton) zu berücksichtigen.
d) Reformprojekt der Europäischen Kommission
2003/2005: Übergang vom Verbotssystem mit Erlaubnisvorbehalt zu einem System
der Legalausnahme zunächst im europäischen und später im nationalen
Kartellverfahrensrecht
Wunsch nach einer weiteren, zivilrechtlichen Säule der Kartellrechts-
durchsetzung.
21 Wie vorhergehende FN. 22 Az. 34 O (Kart) 147/05.
43
2004: Ashurst-Study on the conditions of claims for damages in case of
infringement of EC competition rules: "total underdevelopment" of actions
for damages for breach of EC competition and "astonishing diversity" in
the approaches taken by the Member States.
2005: Grünbuch „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbs-
rechts“ vom 19.12.2005, anschließend zahllose Stellungnahmen.
2008: Weißbuch der EG-Kommission „Schadenersatzklagen wegen Verletzung
des EG-Wettbewerbsrechts“ vom 2.4.2008, anschließend zahllose
Stellungnahmen.
2009: Arbeit an einer EG-Richtlinie zur Harmonisierung der nationalen
Gesetzgebung in Bezug auf Schadenersatzklagen wegen Verletzung des
EG-Wettbewerbsrechts (noch unveröffentlicht, ein zweiter Entwurf ist
jedoch im Umlauf), außerdem
2011: Konsultationspapier vom 4.2.11: „Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem
kohärenten europäischen Ansatz“, zahllose Stellungnahmen.
Entwurf eines Leitfadens zur Ermittlung des Schadensumfangs bei
Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 AEUV
e) Rechtspolitische Diskussion
(1) Überlegenheit der behördlichen Durchsetzung:
(a) Hoheitsgewalt der Behörde erleichtert Ermittlung und Sanktionierung von
Verstößen (insbesondere Sektoruntersuchung, Art. 17 VO 1/2003 bzw. § 32e
GWB und allgemeine Ermittlungsbefugnisse einschließlich Beschlagnahmen und
Hausdurchsuchungen gemäß Art. 18ff. VO 1/2003 bzw. 57ff. GWB).
(b) Spezialisierung der Beamten ist kostengünstiger als private Durchsetzung.
Besondere Marktkenntnis privater Dritter kann durch ihre Einbindung in das
Verwaltungsverfahren (Anhörung gemäß Art. 27 Abs. 3 VO 1/2003 bzw.
Beiladung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB) nutzbar gemacht werden.
44
(c) Unabhängige Behörde verfolgt keine Privatinteressen. Umgekehrt besteht bei
privater Rechtsdurchsetzung die Gefahr eines missbräuchlichen Einsatzes der
Rechtsschutzinstrumente.
(2) Vorbild USA?
Verschiedene Besonderheiten des US-amerikanischen Zivil(prozess)rechts erleichtern
den privaten Rechtsschutz im Kartellrecht erheblich:
(a) Die pretrial discovery procedure erleichtert es den Klägern, an Beweise zu
gelangen. Der Beklagte ist verpflichtet, bestimmte Geschäftsgeheimnissen vor
Beginn des eigentlichen Gerichtsverfahrens offenzulegen.
(b) Kartellverstöße werden mit treble damages (dreifacher Schadensersatz)
sanktioniert.
(c) Erfolgshonorare für Anwälte (vgl. jetzt § 4a RVG) vermindern das Kostenrisiko für
den Kläger.
(d) Class Actions (opt out-Modell) erlauben die effektive Geltendmachung von Streu-
schäden.
(e) Die Anwendung der American Rule hat zur Folge, dass der zu Unrecht Beklagte
seine (häufig sehr erheblichen) Rechtsverteidigungskosten selbst zu tragen hat.23
Darin liegt ein großer Anreiz für den Beklagten, sich frühzeitig im Vergleichswege
zu einigen.
Man müsste diese Besonderheiten mit all ihren Problemen (Ausforschungsbeweis;
Risiko einer Überkompensation von Schäden; Zwang zur Selbstbezichtigung; Gefähr-
dung der Stellung des RA als unabhängiges Organ der Rechtspflege durch weitreichende
Zulassung von Erfolgshonoraren; Erpressungspotential von class actions) wohl ebenfalls
ins deutsche Recht übernehmen, wollte man dem privaten Rechtsschutz in Deutschland
zu vergleichbarem Erfolg verhelfen.
(3) Follow on-Klagen
23 Die sog. American Rule wird zwar in Section 4 (a) Clayton Act durch eine spezielle kartellzivilprozessuale Regelung verdrängt. Danach erhält die obsiegende Partei ihre Kosten von der anderen Partei erstattet. Die Kostenerstattungsregelung wirkt jedoch einseitig. Für den beklagten vermeintlichen Kartellanten verbleibt es auch im Fall seines Obsiegens dabei: Er trägt seine Kosten selbst.
45
Sie verstärken die Rechtsdurchsetzung nicht (bloße zusätzliche Sanktion), führen
lediglich zu einer Kompensation erlittener Schäden. Sog. Stand alone-Klagen stellen den
Kläger angesichts der Beweisschwierigkeiten vor fast unüberwindbare Hindernisse
(Lösung in den USA: pretrial discovery-Verfahren).
(4) Ersatz von Streuschäden müsste durch – in Deutschland bislang noch wenig
entwickelte (Kapitalanleger-Musterverfahren nach dem KapMuG; Verbandsklagen nach
dem Unterlassungsklagengesetz oder § 33 Abs. 2 GWB, der rechtsfähigen Verbänden
ebenfalls nur einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach Abs. 1, nicht aber
einen Schadenersatzanspruch nach Abs. 3 der Vorschrift gewährt; § 34a Abs. 1 GWB, der
denselben Verbänden einen Anspruch auf Vorteilsabschöpfung einräumt, allerdings
zugunsten des Bundeshaushalt) – Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes durch-
gesetzt werden.
(USA: class actions sowie parens patriae-Klagen. In letzterem Fall verlangt ein
Einzelstaat von den Kartellanten Schadensersatz für die geschädigten Bürger.
Dabei ist er nicht an die normalen Voraussetzungen der class certification
gebunden.)
(4) Gefährdung der Attraktivität von Kronzeugenprogramm
Wenn der Kartellant sicher damit rechnen muss, in anschließendem privaten SE-Prozess
verklagt zu werden und die dort zugesprochene Summe derjenigen des (eingesparten)
Bußgeldverfahrens entspricht oder sie sogar noch übersteigt, so büßt die Selbstanzeige
stark an Attraktivität ein.
(USA: Reduktion des dreifachen auf einfachen SE.)
Hinzu kommt nach dem aktuellen Pfleiderer-Urteil des EuGH vom 14.6.2011 das Risiko, dass der
Geschädigte gemäß § 406e StPO24 Einsicht nicht nur in die Verfahrensakten, sondern sogar den
Kronzeugenantrag nehmen kann. Das EuG hat am 15.12.2011 in der Rs. T-437/08 - CDC Hydrogene
Peroxide Cartel Damage Claims (CDC Hydrogene Peroxide) die vorangegangene Entscheidung der
24 § 406e StPO: „(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Fall der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. […] (2) Die Einsicht ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. […].“
46
Kommission aufgehoben, die den auf die sog. TransparenzVO gestützten Antrag von CDC auf Einsicht in
das Inhaltsverzeichnis der Kommissionakte im Bleichmittel-Kartellverfahren abgelehnt hatte.
Gemäß dem geplanten § 81 b I Ref.-Entw 8. GWB-Novelle soll ein Recht auf Einsicht in den
Kronzeugenantrag künftig ausgeschlossen sein.
(5) Passing on-defence:
Sowohl die Anerkennung als auch ihr Ausschluss können zu unbefriedigenden
Ergebnissen führen: Einerseits droht die Gefahr, dass der Schadensersatzanspruch
wirkungslos bleibt, das wettbewerbswidrige Verhalten des Schädigers jedenfalls zivil-
rechtlich nicht sanktioniert wird. Andererseits ist nicht nur eine ungerechtfertigte Berei-
cherung der Marktgegenseite, sondern auch eine mehrfache Inanspruchnahme des Schä-
digers zu befürchten. Denkbar ist nämlich, dass letzterer nicht nur von der unmittel-
baren Marktgegenseite, sondern auch von Unternehmen der nach- bzw. vorgelagerten
Wirtschaftsstufen in Anspruch genommen wird (etwa Abnehmer des Abnehmers). In
der Diskussion finden sich als Lösungsmodelle die Gesamtgläubigerschaft (§§ 426ff.
BGB) und die Drittschadensliquidation. Der BGH weist in seinem jüngsten ORWI-Urteil
(28.6.2011 – KZR 75/10, Tz. 73)) im Wege eines obiter dictums auf die Möglichkeit der
Streitverkündung gemäß § 72 I ZPO hin.
(6) More economic approach
Gesteigerte Unsicherheit bezüglich rechtlicher Beurteilung bestimmter Vereinbarungen und Verhaltens-
weisen; Überforderung der Parteien und des Zivilrichters. Das Problem relativiert sich im Zusammenhang
mit Follow on-Klagen, in denen die Kommission die erforderlichen Erhebungen bereits vorgenommen hat.
D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art.
102 AEUV und §§ 19, 20 GWB
(Pries, in Lange/Pries, Einführung in das europäische und deutsche Kartellrecht, 2011, S. 98ff.;
Fuchs/Möschel, in Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV; Eilmannsberger, in MünchKomm, EuWettbR,
Art. 82 EG; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB sowie Art. 82 EG; Bulst, in Langen/Bunte, Art. 82
EG)
47
I. Überblick
1. Schutzzweck
Referenzsystem ist der freie Wettbewerb:
a) Angehörige der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen
Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor der Machtausübung der
marktbeherrschenden Unternehmen (Ausbeutungsmissbrauch).
b) Tatsächliche Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe
Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor Behinderungen im Wettbewerb
(Behinderungsmissbrauch).
c) Potentielle Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe
Schutz vor Zugangsbeschränkungen zum Markt (Behinderungsmissbrauch).
d) Marktbeteiligte auf Drittmärkten
Schutz vor dem missbräuchlichen Einsatz wirtschaftlicher Macht seitens
marktbeherrschender Unternehmen auf Drittmärkten (Behinderungsmissbrauch).
2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen
- Marktbeherrschende Stellung („beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen
Markt oder einem wesentlichen Teil desselben“),
- Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung und
- Eignung dieses Missbrauchs, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.
3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts
Hat Bedeutung sowohl für Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB 2005)
als auch für Fusionskontrolle (Art. 2 Abs. 2 FKVO Nr. 139/2004 bzw. § 36 Abs. 1 GWB).
Feststellung in zwei Schritten:
a) Abgrenzung des relevanten Marktes
b) Feststellung der beherrschenden Stellung, insbesondere durch Messung des
Monopolgrades (in erster Linie Marktanteil sowie weitere Faktoren).
48
4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots
Art. 102 AEUV sowie § 19 GWB 2005 sind Generalklauseln mit nicht abschließendem
Katalog denkbarer missbräuchlicher Verhaltensweisen.
5. Normadressaten
Unternehmen, die alleine oder zusammen mit anderen marktbeherrschend sind
(Einzelmarktbeherrschung bzw. kollektive Marktbeherrschung).
6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem
Missbrauchsverbot
Mitgliedstaaten sind befugt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere Missbrauchsverbote zu
erlassen (Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003, vgl. auch § 22 Abs. 2 S. 2 GWB). Das deutsche
GWB enthält in §§ 19, 20 (insbesondere Abs. 2 und 4) GWB 2005 strengere Vorschriften
betreffend einseitige missbräuchliche Verhaltensweisen. Daher sind in der Praxis und
der Klausur Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB 2005 stets parallel zu prüfen, soweit sich
die zu beurteilende Verhaltensweise in Deutschland auswirkt.
7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und § 19 GWB 2005
(Missbrauchsverbot) im Überblick
a) Tatbestand
(1) Unternehmen (funktionaler Unternehmensbegriff)
(2) Marktbeherrschung (näher erläutert in § 19 Abs. 2 GWB 2005)
(a) Marktabgrenzung
(b) Beherrschende Stellung (Vermutungstatbestände in § 19 Abs. 3 GWB
2005)
(3) Missbrauch, v. a. Regelbeispiele des Art. 102 S. 2 AEUV:
(a) Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 S. 2 lit. a AEUV bzw. § 19 Abs. 4 Nr. 2
2005): „Ausplünderung“ der Marktgegenseite, insbesondere durch
überhöhte Preise
(b) Einschränkung der Erzeugung und des Absatzes (Art. 102 S. 2 lit. b AEUV,
vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 1: Behinderungsmissbrauch, außerdem § 20 GWB):
49
- Ausschließlichkeitsbindungen,
- Lieferverweigerung
- essential-facilities-Doktrin (ausdrücklich in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 2005
normiert)
(c) Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 102 S. 2 lit. c AEUV bzw. § 19
Abs. 4 Nr. 3: Preis- und Konditionenspaltung; außerdem § 20 GWB 2005)
(d) Koppelungsgeschäfte (Art. 102 S. 2 lit. d AEUV)
(e) Generalklausel des Art. 102 S. 1 EG, z. B.
- Kampfpreismissbrauch
- Strukturmissbrauch
(4) Zwischenstaatlichkeitsklausel (Binnenmarktrelevanz) – relevant nur i.R.v.
Art. 102 AEUV
b) Rechtsfolgen
(1) Feststellung eines Missbrauchs und Abstellungsanordnung gem. Art. 7 VO
1/2003, durchsetzbar ggf. mit Zwangsgeld gem. Art. 24 VO 1/2003.
Deutsches Recht: § 32 GWB und 86a GWB.
Beachte außerdem Art. 8 (einstweilige Maßnahmen) und Art. 9
(Verpflichtungszusagen) VO 1/2003.
Deutsches Recht: §§ 32a und 32b GWB
(2) Bußgelder gem. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003.
Deutsches Recht: § 81 GWB.
(3) Zivilrechtlicher Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzanspruch nach
nationalem Recht (§ 33 GWB).
50
(4) Nichtigkeit des missbräuchlichen Rechtsgeschäfts gem. § 134 BGB25 i. V. m. Art.
102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB möglich. Es ist im Einzelnen zu prüfen, welche
Reichweite die Unwirksamkeit hat. Beispiele:
- Zu missbräuchlich niedrigen (Kampf-)Preisen abgeschlossene Rechts-
geschäfte mit Unternehmen der Marktgegenseite sind nicht unwirksam.
- Bei den Handelspartnern vertraglich aufgezwungenen Ausschließlich-
keitsbindungen und in ähnlich gelagerten Fällen greift häufig bereits § 101
Abs. 2 AEUV ein.
- In Fällen der Preisüberhöhung ist die Vertragsanpassung die gebotene
Rechtsfolge.
II. Abgrenzung des relevanten Marktes
(Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-
rechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 3.12.1997, S. 5; Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 5 Rn. 11ff.)
Ziel der Marktabgrenzung: Ermittlung derjenigen Wettbewerbskräfte, denen die
beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind.
1. Sachlich relevanter Markt
a) Bedarfsmarktkonzept
In der Praxis durchgesetzt hat sich das sog. Bedarfsmarktkonzept bzw. das Konzept der
funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer.
Kommission, aaO: „Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienst-
leistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“
Ähnlich KG, Beschl. v. 18. 1. 1969, WuW/E 995, 996 – Handpreisauszeichner, st. Rspr.): „Sämtliche
Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und
ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines
bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als
gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig."
b) Preiselastizität
Die Preiselastizität bezeichnet die Veränderungen der Nachfrage nach einem
bestimmten Produkt im Fall der Preisänderung. Eine hohe Preiselastizität bedeutet, dass
25 Nach a. A. leitet sich die Nichtigkeitsfolge aus § 138 BGB ab.
51
die Nachfrage nach dem Produkt bei Preisanstieg deutlich zurückgeht, eine geringe
Preiselastizität ist gegeben, wenn die Nachfrage trotz Preisanstiegs mehr oder weniger
konstant bleibt.
Die Kreuzpreiselastizität gibt Auskunft darüber, wie die Nachfrage nach einem Produkt
auf Änderungen des Preises anderer Produkte reagiert. Je stärker die Marktgegenseite
bei Erhöhung des Preises des einen Produkts auf das andere ausweichen (hohe oder
niedriger Elastizitätsgrad), desto wahrscheinlicher ist es, dass beide Produkte
demselben Markt angehören.
c) SSNIP-Test
Hypothetischer Monopolistentest als gedankliche Hilfe zur Bestimmung substituierbarer
Produkte und Dienstleistungen (sog. SSNIP-Test - small but significant nontransitory
increase in price):
Kommission, aaO, Tz. 15: „Die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage erfordert eine
Bestimmung derjenigen Produkte, die von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Eine
Möglichkeit, diese Bestimmung vorzunehmen, lässt sich als gedankliches Experiment betrachten, bei
dem von einer geringen, nicht vorübergehenden Änderung der relativen Preise (small but significant
nontransitory increase in price) ausgegangen und eine Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion
der Kunden vorgenommen wird. Aus verfahrensmäßigen und praktischen Erwägungen steht bei
einer Marktabgrenzung der Preis im Mittelpunkt, genauer gesagt die Nachfragesubstitution
aufgrund kleiner dauerhafter Änderungen bei den relativen Preisen.“
Ausgehend von einer engen Marktabgrenzung wird gefragt, ob die Abnehmer bei einer
kleinen (5–10%), nicht vorübergehenden Erhöhung der Preise durch einen hypotheti-
schen Monopolisten auf Substitute bzw. andere räumliche Märkte in solchem Maße aus-
weichen würde, dass die Preiserhöhung nicht rentabel wäre. Ist dies nicht der Fall, wer-
den so lange weitere Produkte mit in den relevanten Markt einbezogen, bis eine weitere
Preiserhöhung unrentabel würde.
Aus der Entscheidungspraxis sind keine Fusionsfälle finden, in denen die Europäische Kommission den
SSNIP-Test vollständig angewandt hat. In der Entscheidung COMP/M.2187- CVC/Lenzing vom 17.10.2001
hat die Kommission in der Sache nur die Kreuzpreiselastizität gemessen und – wegen des geringen
Elastizitätsgrades – schon an dieser Stelle das als SSNIP-Test bezeichnete Testverfahren abgebrochen.
52
d) Cellophan fallacy26
Der SSNIP-Test ist gerade auf Märkten, auf denen Marktbeherrscher tätig sind, mit
Vorsicht zu genießen: Liegt der Preis bereits deutlich über dem hypothetischen
Wettbewerbspreis, neigen die Abnehmer bei einer weiteren Preissteigerung dazu zu
wechseln. Das könnte fälschlicherweise als Hinweis auf einen großen Markt hindeuten.
In der Praxis eignet sich der Test daher weniger zur (retrospektiven) Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung im Rahmen von Missbrauchsverfahren gemäß Art. 102
AEUV27 als vielmehr für Fusionsverfahren, bei denen prospektiv geklärt werden soll, ob
durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht.
e) Angebotssubstituierbarkeit
Kommission, aaO, Tz. 20: „Der Substituierbarkeit auf der Angebotsseite kann bei der Definition
der Märkte ebenfalls Rechnung getragen werden, wenn sie sich genauso wirksam und
unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit. Dies setzt jedoch voraus, dass die
Anbieter in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage
sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den
Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Sind diese Vo-
raussetzungen erfüllt, so üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte auf das
Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung aus. Dieses
Ergebnis ist hinsichtlich Wirksamkeit und Unmittelbarkeit dem Nachfrage-Substitutionseffekt
gleichwertig.“
Ähnlich BGH, Beschl. v. 16.1.2007, KVR 12/06, WuW/E DE-R 1925 – National Geographic II, mit
Anm. Bien, WuB (Wirtschafts- und Bankrecht) 8/2007, 545 – 546): „Bei der Abgrenzung des
relevanten Marktes sind auch Produkte einzubeziehen, die zwar mit anderen auf dem ins Auge
gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die aber die
Grundlage dafür bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen
jederzeit sein Sortiment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche
Angebotsumstellungsflexibilität kann jedoch nur angenommen werden, wenn die Umstellung
kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfolgen kann.“
26 Nach dem Urteil des Supreme Court im Fall U.S. v. E. I. Du Pont ( 351 U.S. 377, 76 S.Ct. 994, 100 L.Ed.1264), in dem Du Pont, einziger Anbieter von Zellophan, die Ansicht vertrat, es kämen andere flexible Verpackungsmaterialien wie Aluminiumfolie und Wachspapier als enge Substitute in Betracht. Zellophan stelle daher keinen eigenen relevanten Markt dar. Ausführlich dazu Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl., 2011, S. 97ff. 27 Siehe auch BGH, Beschluss vom 4.3.2008, KVR 21/07 - Soda-Club II, WuW/E DE-R 2268: „Der [SSNIP-]Test ist wenig aussagekräftig, wenn - wie häufig bei der Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung - nicht gewährleistet ist, dass der Ausgangspreis unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen ist.“ (aus dem zweiten Leitsatz).
53
Bsp.: Sachlich relevanter Produktmarkt: Lesermarkt der populären Wissensmagazine
wie Geo, PM, National Geographic. Frage: Sind die großen Tages- und Wochenzeitungen
in die Marktabgrenzung einzubeziehen, weil sie theoretisch in der Lage wären, ebenfalls
ein populäres Wissensmagazin zu produzieren? Lautet die Antwort nein (so der BGH in
seinem Beschluss National Geographic II), kommt immer noch eine Berücksichtigung
der potentiellen Wettbewerber (hier: Tageszeitungen) im Rahmen der Feststellung der
Marktbeherrschung in Betracht. Auf diese Weise kommt es letztlich ebenfalls zu einer
günstigeren Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse für die interessierten Unter-
nehmen.
2. Räumlich relevanter Markt
Kommission, aaO.: „Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unter-
nehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbs-
bedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar
unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“
In Betracht kommen u. a. regionale Märkte; Märkte, die das Territorium eines Mitglieds-
staats umfassen; Märkte, die eine Gruppe von Mitgliedsstaaten umfassen (z. B. Benelux,
Deutschland/Österreich); die Europäische Union; der Weltmarkt.
Zwei Arten von Kennzeichen für die Abgrenzung des geographischen Referenzmarktes:
a) Indikatoren für das Bestehen getrennter Märkte:
Erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen, Verkaufs- und Produktionspreisen, dem
Markenangebot zwischen verschiedenen Gebieten sowie die Existenz unterschiedlicher
Vertriebsnetze und Produktionsstätten in einer Vielzahl von Mitgliedsstaaten oder
Regionen.
b) Mögliche Ursachen für die räumliche Fragmentierung von Märkten
(Bien, EWS 2005, 9 – 15)
Verbrauchergewohnheiten (unterschiedliche Qualitäten von Toilettenpapier auf den
britischen Inseln einerseits und dem Kontinent andererseits), topographisch-klimati-
sche Bedingungen (Volvo/Scania: unterschiedliche Lkw-Präferenzen in skandinavischen
Ländern einerseits, in Mitteleuropa andererseits; K+S/Solvay/JV: geringe wirtschaftliche
Bedeutung von Auftausalzen in Griechenland); sprachliche Barrieren (Bücher)
unterschiedlich hohe Transportkosten (K+S/Solvay/JV: Salzlieferungen per Schiff anstatt
54
per Lkw nach Skandinavien) und Marktzutrittsschranken genannt. Unter letztere fallen
u. a.
- regulatorische Schranken beim öffentlichen Auftragswesen,
- Preisvorschriften,
- den Handel oder die Produktion einschränkende Kontingente und Zölle,
- technische Normen,
- staatliche Monopole,
- Regelungen über die Niederlassungsfreiheit,
- Erfordernisse hinsichtlich behördlicher Genehmigungen,
- Verpackungsvorschriften,
- Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen und Kosten der Errichtung eines
Vertriebsnetzes.
III. Marktbeherrschende Stellung
Grundlegend EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 – Hoffmann-La Roche
„4. Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 102 AEUV]
ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt,
die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern,
indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und
letztlich den Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im
Gegensatz zu einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus,
versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser
Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber
weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass es ihr zum
Schaden gereichte.“
1. Bedeutung der Marktanteile
Während der deutsche Gesetzgeber in § 19 Abs. 3 GWB 2005 Vermutungsregeln
aufgestellt hat, arbeitet das europäische Kartellrecht mit Richtwerten, die der
Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsgerichte und der Kommission entstammen. Sie
werden flexible gehandhabt:
- Vermutung der beherrschenden Stellung bei Marktanteil von deutlich über
40 %
Beachte: dieser Wert soll in § 19 Entw-8. GWB-Novelle an die Stelle
der entsprechenden deutschen Vorschrift treten.
55
- Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherr-
schenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstan-
des zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis
umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil
ist.
- Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschen-
den Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist
diese Annahme praktisch ausgeschlossen.
2. Sonstige Faktoren
Auch diesbezüglich findet sich in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB 2005 eine Aufzählung von
Faktoren, die neben dem bloßen Marktanteil für die Feststellung einer marktbe-
herrschenden Stellung relevant sein können, insbesondere:
- Abstand zum nächsten Wettbewerber: je größer der Abstand, je eher ist – auch bei
vergleichsweise geringem Marktanteil – von einer beherrschenden Stellung auszugehen
(siehe schon oben),
- große Finanzkraft (mag Quersubventionierungen erlauben und potentielle
Wettbewerber daher einschüchtern),
- hohe Marktzutrittsschranken (siehe schon oben) verringern für das Unternehmen die
Gefahr potentiellen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken können die beherrschende
Stellung daher verstärken.
- Substitutionswettbewerb (Produkte oder Dienstleistungen, die verschiedenen, jedoch
verwandten Märkten zuzuordnen sind). Bei extremem Preisanstieg kann es zu
Ausweichstrategien der Marktgegenseite kommen (Wechsel).
- Marktgegenmacht (z. B. großer Einzelhandelsketten als Nachfrager) verringert die
Verhandlungsposition des Marktbeherrschers.
3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol
Im GWB ausdrücklich geregelt in § 19 Abs. 3 S. 2 GWB 2005.
Art. 102 S. 1 AEUV: „ein oder mehrere Unternehmen“. Dazu EuG, Urt. v. 26.1.2005, Rs. T-
193/02, Slg. 2005, II-209 Tz. 110 f. – Piau/Kommission:
56
„Der Begriff «mehrere Unternehmen» in Artikel 82 EG [jetzt Art. 102 AEUV] bedeutet, dass eine
beherrschende Stellung von zwei oder mehreren rechtlich voneinander unabhängigen
wirtschaftlichen Einheiten eingenommen werden kann, sofern sie in wirtschaftlicher Hinsicht auf
einem bestimmten Markt gemeinsam als kollektive Einheit auftreten oder handeln (…).
Für eine kollektive beherrschende Stellung müssen drei Voraussetzungen zusammen erfüllt sein:
Erstens muss jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols das Verhalten der anderen Mitglieder
in Erfahrung bringen können, um festzustellen, ob sie einheitlich vorgehen oder nicht; zweitens
muss der Zustand der stillschweigenden Koordinierung auf Dauer aufrechterhalten werden
können, d. h., es muss einen Anreiz geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen auf dem Markt
abzuweichen; drittens darf die voraussichtliche Reaktion der tatsächlichen und potenziellen
Konkurrenten sowie der Verbraucher nicht die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen
Vorgehens in Frage stellen.“
IV. Missbräuchliche Verhaltensweise
1. Ausbeutungsmissbrauch
- Art. 102 S. 2 lit. a AEUV: Missbrauch durch „unmittelbare oder mittelbare Erzwingung
unangemessener Einkaufs- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen.“
- Preishöhenkontrolle erfolgt in der europäischen Praxis mit größter Zurückhaltung. Sie
beschränkt sich im Wesentlichen auf Fälle gesetzlicher Monopolstellung. Hier ist
Preiskontrolle durch Marktkräfte kaum möglich.
Aktuelles Beispiel aus der deutschen Entscheidungspraxis: Berliner
Wasserbetriebe (Abmahnung durch Bundeskartellamt v. 5.12.2011)
- Sec. 2 des US-amerikanischen Sherman Act erfasst exzessive Preise gar nicht. Hier
greifen aber teilweise spezielle Regulierungstatbestände ein.
2. Behinderungsmissbrauch
a) Ausschließlichkeitsbindungen
b) Kampfpreismissbrauch (Predatory Pricing)
Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 1005 „Wanadoo Interactive“:
Wanadoo Interactive, eine Tochtergesellschaft von France Télécom, hatte auf dem Markt
für den Endkundenzugang zu Breitbandleitungen (ADSL-Leitungen) eine marktbe-
herrschende Stellung. France Télécom war lange Zeit der einzige Dienstanbieter im
ADSL-Vorleistungsbereich gewesen. Wanadoo Interactive setzte während einer
entscheidenden Entwicklungsphase des Breitbandmarktes in Frankreich bis Oktober
2002 die Endkundenpreise für die eigenen ADSL-Produkte unterhalb der
57
durchschnittlichen Gesamtkosten fest. Aufgrund dieser Preispolitik verzeichnete
Wanadoo bis Ende 2002 beträchtliche Verluste.
c) Kosten-Preis-Schere (Margin Squeeze) bzw. Geschäftsverweigerung
Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 908 "Deutsche Telekom":
Die Deutsche Telekom, marktbeherrschend in Deutschland auf dem Markt für den
Zugang zu örtlichen Festnetzen, bietet Endkunden Zugang zum Ortsnetz über Breitband
zu einem monatlichen Grundpreis, der unter demjenigen liegt, den die Deutsche
Telekom von ihren Wettbewerbern wie Mannesmann Arcor auf der Großhandelsebene
verlangt. Die Wettbewerber sind dadurch gezwungen, Breitbandzugang zum Ortsnetz an
Endkunden zu einem Preis zu liefern, der unter ihren eigenen Kosten liegt. Andernfalls
sind sie nicht wettbewerbsfähig im Verhältnis zur Deutschen Telekom. Welche
Bedeutung hat der Umstand, dass die deutsche Regulierungsbehörde für Tele-
kommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) beide von der Deutschen Telekom
verlangten Preise genehmigt hat? (vgl. auch BGH WuW/E DE-R 1254 "Verbindung von
Telefonnetzen"). Kann die Deutsche Telekom erfolgreich einwenden, dass ihre
Wettbewerber etwaige Verluste bei der Grundgebühr leicht durch Verbindungsentgelte
ausgleichen können, die über den Breitbandzugang erzielt werden?
d) Unzulässige Rabatt- bzw. Prämiensysteme
Bsp.: EuGH Slg. 1983, 3461 "Michelin" = WuW/E EWG/MUV 642:
Die Firma NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (NBIM), eine mittelbare
Tochtergesellschaft der französischen Compagnie générale des établissements Michelin
und von dieser mit der Herstellung und dem Verkauf von Michelin-Reifen in den
Niederlanden betraut, hat eine beherrschende Stellung auf dem Markt für neue
Ersatzreifen für Lkw und Omnibusse in den Niederlanden. Zwischen 1975 und 1980
praktizierte die NBIM gegenüber Reifenhändlern ein für jeden Händler individuelles und
variables Jahresrabattsystem, das u.a. an die Erreichung von Verkaufszielen gebunden
war, die jeweils zu Beginn eines jeden Jahres zwischen der NBIM und den einzelnen
Händlern ausgehandelt wurden.
e) Koppelungsgeschäfte
Bsp.: EuG WuW/E EU-R 1307 „Microsoft/Kommission“:
58
Microsoft entwickelt und vermarktet Software-Produkte. Mit den verschiedenen
Versionen seines Betriebssystems Windows hat das Unternehmen eine markt-
beherrschende Stellung auf dem Markt für Client-PC-Betriebssysteme und auf dem
Markt für Arbeitsgruppenserver-Betriebssysteme. Der von Microsoft ebenfalls
entwickelte Windows Media Player ist technisch in Windows integriert und wird
vorinstalliert mit jeder Version des Betriebssystems ausgeliefert.
Vgl. auch die sog. Microsoft II-Entscheidung betreffend den Internet Explorer.
f) Preisdiskriminierung
Bsp.: EuGH, Urt. v. 3.7.1991 – C-62/86, Slg. 1991, I-3359 "AKZO"
Die AKZO Chemie BV (AKZO), Tochtergesellschaft des niederländischen Chemie-
konzerns AKZO NV, hat mit ihrer Tochtergesellschaft AKZO Chemie UK Ltd. (AKZO UK)
für die Herstellung organischer Peroxide mit einem Marktanteil von 50% auf dem Gebiet
der Gemeinschaft eine beherrschende Stellung. Die AKZO UK erzeugt u.a. Benzoyl-
peroxid-Verbindungen, die in Großbritannien und Irland u.a. als Bleichmittel für Mehl
verwendet werden. Die Firma Engineering und Chemical Supplies Ltd. (ECS) produzierte
seit 1977 Benzoylperoxid, das sie als Mehlzusatz um etwa 10% billiger als AKZO UK
verkaufen konnte. Seit Dezember 1980 bot AKZO UK selektiv den Abnehmern von ECS
Benzoylperoxide, auch in Verbindung mit anderen Mehlzusätzen, zu Preisen an, die
unter denen der ECS lagen. Sie hielt diese Preise, die z.T. erheblich unter denen für
vergleichbare Käufer, die schon bisher ihre Stammkunden waren, lagen, lange Zeit auf
einem künstlich niedrigen Niveau, das ihre Herstellungskosten nicht decken konnte.
Bsp.: EuGH Rs. C-209/10 „Post Danmark“
Post Danmark A/S (Post Danmark)hat auf dem dänischen Markt für die Verteilung von
Werbedrucksachen eine beherrschende Stellung. Größter Konkurrent ist Forbruger-
Kontakt A/S (FK). Daneben existieren nur kleine lokale Anbieter. Ende 2003 warb Post
Danmark die Hauptkunden von FK ab, die Supermarktketten SuperBest, Spar und Coop.
Diesen bot Post Danmark selektiv Preise, die deutlich unter denen lagen, die sie von
ihren Stammkunden verlangte. Die Preise an SuperBest und Spar deckten aber noch die
durchschnittlichen Gesamtkosten. Der Coop-Gruppe gewährte Post Danmark hingegen
einen noch geringeren Preis, welcher nur ihre durchschnittlichen Zusatzkosten
(incremental costs), nicht aber die durchschnittlichen Gesamtkosten deckte. Welche
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Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass Post Danmark im maßgeblichen Zeitraum ein
Monopol für bestimmte Brief- und Paketsendungen innehatte, verbunden mit der
Universaldienstverpflichtung für adressierte Briefsendungen? Post Danmark verfügte
daher über ein ganz Dänemark abdeckendes Zustellnetz, das sie auch für die Verteilung
von Werbedrucksachen nutzte.
Siehe außerdem: EuGH, Urt. v. 16.3.2000 – C-395/96 P u. C-396/96 P, Slg. 2000, I-1365 – Compagnie
maritime belge transports; EuG, Urt. v. 7.10.1999 – T-228/97, Slg. II-2969 – Irish Sugar.
g) Essential-facilities-Doktrin, Lizenzverweigerung insbesondere
Bsp.: EG-Kommission, ABlEG 1994, L 15 S. 8 "Sea Containers v. Sealink (Sealink II)":
Die Reederei Stena betrieb durch ihre Tochterunternehmen sowohl den Hafen von
Holyhead in Wales als auch den Fährverkehr von diesem Hafen aus nach Irland. Die
Unternehmung Sea Container wollte Fährdienstleistungen aus diesem Hafen nach Irland
im Wettbewerb zu Stena aufnehmen. Unter Hinweis auf angebliche technische
Schwierigkeiten und fehlende Kapazität verweigerte Stena den Zugang zum Hafen.
Bsp.: EuGH Slg. 1995 I, 743 "Magill TV Guide":
Der Verlag Magill TV Guide Ltd. wurde zu dem Zweck gegründet, in Irland und Nord-
irland eine Wochenzeitschrift, den Magill TV Guide, zu veröffentlichen, die umfassend
Informationen über alle von den Zuschauern in diesem Gebiet zu empfangenden
wöchentlichen Fernsehprogramme enthalten sollte. Bis dahin gab es einen solchen
umfassenden wöchentlichen Programmführer nicht; jeder Fernsehveranstalter veröf-
fentlichte eine eigene Zeitschrift, die ausschließlich die eigenen Programme enthielt.
Unter Berufung auf den urheberrechtlichen Schutz der wöchentlichen Programm-
vorschauen nach den britischen und irischen Urheberrechtsgesetzen, verweigerten die
Fernsehveranstalter die ausführliche Wiedergabe und Veröffentlichung ihrer Pro-
gramme durch Dritte. Ausübung eines nationalen Urheberrechts als Missbrauch im
Sinne des Art. 102 AEUV (damals noch 82 EG)?
Bsp.: EuGH WRP 2004, 717 "IMS Health/Kommission":
Das Unternehmen IMS Health ist Marktbeherrscher in der Sammlung von Daten über
Verkäufe pharmazeutischer Produkte. Es unterteilt Deutschland in 1860 Verkaufszonen
(sog. "Baukastensystem", urheberrechtlich geschützt). Sie bilden in der Pharmaindustrie
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den Standard für die Erfassung von Vertriebsstrukturen in Computerdatenbanken. Eine
Umstellung auf ein alternatives Erfassungsmodell würde hohe Kosten verursachen.
Haben Wettbewerber von IMS Health einen Anspruch auf Lizenzerteilung für das Bau-
kastensystem?
3. Strukturmissbrauch
Bsp.: EuGH Slg. 1973, 215 = WuW/E EWG/MUV 296 "Continental Can":
Die Continental Can Company (New York) (CC) verfügte über ihre deutsche
Tochtergesellschaft, die Schmalbach-Lubeca AG, auf einem wesentlichen Teil der
Gemeinschaft bereits über eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Leichtver-
packungen für Fleisch- und Fischkonserven sowie auf dem Markt der Metalldeckel für
Glasbehälter. Über die im Februar 1970 von CC in den USA gegründete, mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestattete Tochtergesellschaft Europemballage Corp. erwarb
CC im April 1970 etwa 80% der Anteile des niederländischen Verpackungsherstellers
Thomassen & Drijver-Verblifa NV. Auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen
Marktes wurde dadurch der verbleibende Restwettbewerb für die genannten Ver-
packungen praktisch ausgeschaltet.
Die Continental-Can-Doktrin hat seit Inkrafttreten der FKVO kaum noch praktische
Bedeutung. Die Subsumtion eines Zusammenschlusses unter Art. 102 AEUV setzt –
anders als Art. 2 FKVO – voraus, dass eines der Unternehmen schon vor Vollzug des
Zusammenschlussvorhabens marktbeherrschend war.
E. Die Zusammenschlusskontrolle
(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, S. 334ff.)
I. Überblick
- Europäisches und deutsches Kartellrecht (anders als US-amerikanisches): Keine
gesetzlichen Beschränkungen des internen Unternehmenswachstums.
- Externes Wachstum unterliegt hingegen ggf. der präventiven Fusionskontrolle
(Vollzugsverbot bis Vereinbarkeitserklärung erfolgt, Art. 7 I FKVO bzw. § 41 I GWB).
- Verhältnis europäisches – mitgliedstaatliches Recht:
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- one-stop-shop-Prinzip: Ausschließliche Zuständigkeit der Kommission für
Anwendung der FKVO, Art. 21 II FKVO
- Aber: Verweisungssystem von den Mitgliedsstaaten zur Kommission und
umgekehrt, Art. 4, 9, 22 FKVO
- Evtl. sind aber abtrennbare Teile des Zusammenschlussvorhabens
nationalem Recht unterstellt.
- Prüfungsreihenfolge:
I. Formelle Fusionskontrolle
1. Zusammenschluss, Art. 3 FKV bzw. 37 GWB
2. Schwellenwerte („Gemeinschaftsweite Bedeutung“), Art. 1 FKVO
bzw. § 35 GWB
II. Materielle Fusionskontrolle („Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen
Markt“), Art. 2 FKVO bzw. § 36 GWB
II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO)
1. Fusion (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO
- Verschmelzung durch Neugliederung:
Mindestens zwei Unternehmen werden zu einem neuen Unternehmen verschmolzen
und bilden keine eigene Rechtspersönlichkeit mehr.
- Verschmelzung durch Aufnahme:
Ein Unternehmen geht unter Verlust der eigenen Rechtspersönlichkeit in einem anderen
Unternehmen auf.
- Wirtschaftliche Fusion:
Mindestens zwei Unternehmen unterwerfen ihre Aktivitäten einer dauerhaften
einheitlichen Leitung, ohne dass eine Verschmelzung im technischen Sinne vorliegt.
Beachte: Im Gegensatz zum deutschen Zusammenschlusskontrollrecht (§ 37 II GWB,
Unternehmen eines Konzernverbunds) setzt Art. 3 I lit. a FKVO voraus, dass die
beteiligten Unternehmen bisher voneinander unabhängig gewesen sein müssen.
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2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO
- Einzelkontrollerwerb (sole control):
Ein einzelnes Unternehmen erlangt die Kontrolle über ein anderes Unternehmen
(Stimmrechtsmehrheit, Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile, besondere
Zusatzrechte bei Minderheitsbeteiligungen, sonstige Mittel wie z.B. Beherrschungsvertrag)
- Gemeinsamer Kontrollerwerb (joint control):
Mindestens zwei Unternehmen erlangen gemeinschaftlich die Kontrolle über ein
anderes Unternehmen. Das europäische Zusammenschlusskontrollrecht erkennt dabei
die Gründung oder den Erwerb eines Gemeinschaftsunternehmens bzw. die Beteiligung
an einem solchen ausdrücklich an (Art. 3 IV FKVO).
III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO)
1. Art. 1 Abs. 2 FKVO
„Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:
a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd.
EUR und
b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von
jeweils mehr als 250 Mio. EUR;
Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres
gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen“ (sog. Zwei-
Drittel-Klausel).
2. Art. 1 Abs. 3 FKVO
„Ein Zusammenschluss, der die in Absatz 2 vorgesehenen Schwellen nicht erreicht, hat
gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn
a) der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. EUR
beträgt,
b) der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils
100 Mio. EUR übersteigt,
c) in jedem von mindestens drei von Buchstabe b) erfassten Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von
mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. EUR beträgt und
d) der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils
100 Mio. EUR übersteigt;
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Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres
gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.“
Art. 1 Abs. 3 FKVO zielt damit auf solche Zusammenschlussvorhaben ab, denen zwar
keine echte gemeinschaftsweite Bedeutung zukommt, die aber grenzüberschreitende
Wirkung haben und deshalb bei mehreren nationalen Kartellbehörden angemeldet
werden müssten.
IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) -
Marktbeherrschungstest versus SLC-Test
(Bundeskartellamt, Das Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle –Marktbeherrschende Stellung
versus Substantial Lessening of Competition? (Diskussionspapier, Oktober 2001), abrufbar unter
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/01_Proftag.pdf)
1. Überblick: Theoretische Konzeption
1) Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005) bezieht sich auf die Stellung
eines Unternehmens am Markt.
2) SLC-Test (Sec. 7 Clayton Act) stellt auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen ab
(„Substantial Lessening of Competiton“).
2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)
„Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung
begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, es sei denn, die beteiligten
Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der
Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der
Marktbeherrschung überwiegen.“
- Vorteil: Eine Wettbewerbsverschlechterung wird erst dann fusionskontrollrechtlich
relevant, wenn ein Unternehmen den Markt beherrscht ( klare Struktur).
- Kritik: Bestimmte Effekte, die zwar zu einer Verschlechterung der
Wettbewerbsbedingungen führen, jedoch nicht zu einer Begründung oder Verstärkung
einer marktbeherrschenden Stellung, werden nicht erfasst. Dies gilt im Allgemeinen für
Fälle, in denen die fusionierten Unternehmen zwar nicht den gesamten Markt
beherrschen, gleichwohl aber in der Lage sind, auf oligopolistischen Märkten z. B.
einseitig die Preise anzuheben oder die Produktion zu drosseln (unilaterale Effekte).
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Beachte: Der Marktbeherrschungstest soll in § 36 Abs. 1 Entw.-8. GWB-Novelle durch
den SIEC-Test ersetzt bzw. erweitert werden. Damit wäre das Prüfungskriterium der
deutschen Fusionskontrolle an die Regelungen auf europäischer Ebene angeglichen
(vgl. Art. 2 Abs. 3 FKVO).
3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act):
Ein Zusammenschluss ist verboten, wenn er zu einer wesentlichen Verringerung des
Wettbewerbs führt:
“No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or
indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the
jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another
person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce
or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be
substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.”
Dieses Untersagungskriterium ist grundsätzlich dazu geeignet, die negativen Wirkungen
eines Zusammenschlusses auch dann zu erfüllen, wenn sie nicht in der Begründung oder
Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung resultieren.
4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3
FKVO)
„Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem
wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder
Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu
erklären.“
- Kombination von SLC- und Marktbeherrschungskriterium (Kompromisslösung)
- Das Marktbeherrschungskriterium fungiert zwar nicht mehr als das eigentliche
Untersagungskriterium, es ist aber ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung
wirksamen Wettbewerbs und nach wie vor in den meisten Fällen ausschlaggebend.
- Das SIEC-Kriterium erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn ein Sonderfall
gegeben ist, in dem sich die Begründung oder die Verstärkung einer
marktbeherrschenden Stellung nicht nachweisen lässt, der aber ausnahmsweise
dennoch zu einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt.
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5. Der Babyfood-Fall als Beispiel
FTC v. Heinz, 116 F. Supp. 2d 190 (D.D.C. 2000), rev’d 246 F. 3d 708 (D.C.Cir. 2001)
“Babyfood”:
Heinz, nach Gerber und Beach-Nut drittgrößter Hersteller auf dem Markt für
Babynahrung in den USA, sollte durch Milnot (Mutterunternehmen von Beach-Nut)
erworben werden. Gemeinsam hätten Heinz und Beach-Nut einen Marktanteil von etwa
33% erreicht. Marktführer Gerber vereinnahmte mit einem Marktanteil von etwa 65%
nahezu den ganzen Rest des Marktes. Amerikanischen Supermärkte führten in der Regel
nur zwei unterschiedliche Fabrikate von Babynahrung. Die Produkte des Marktführers
Gerber galten dabei allerdings als so genanntes “must stock-item”. Über 90% der
amerikanischen Supermärkte führten diese Produkte. Insbesondere im Hinblick auf den
zweiten Sortimentsplatz lieferten sich Beach-Nut und Heinz daher einen intensiven
Konkurrenzkampf u+nd sorgten somit gleichzeitig für ein niedriges Preisniveau.
Darüber hinaus ging von diesem Preiskampf eine disziplinierende Wirkung auf den
Marktführer Gerber aus. Dieser durfte den Preisabstand nicht allzu groß werden lassen.
Nach Ansicht des FTC wäre bei einem Zusammenschluss von Beach-Nut und Heinz
dieser Wettbewerb um den zweiten Sortimentsplatz jedoch entfallen. Dies hätte in der
Folge auch den Wettbewerbsdruck auf Gerber erheblich verringert. Wäre eine
Untersagung der Fusion auch auf der Grundlage des überkommenen Marktbeherr-
schungskriteriums möglich? (Engere Marktabgrenzung, Verstärkung der
marktbeherrschenden Stellung eines Dritten.)