Corporate Law Newsletter - ey.com Unabhängigkeit bei Wahlen zum Auf ... Dr. Christian Bosse...

Corporate Law Newsletter

Neuste Rechtsprechung und aktuelle Entwicklungen aus dem Bereich Corporate Law

4. Quartal 2012

2 Corporate Law Newsletter | 4. Quartal 2012

In eigener Sache 3 Die Ernst & Young Law GmbH baut

Kartellrechtspraxis auf!

Brennpunkt 4 Die Hauptversammlungssaison

2013 – Themen, Trends und Ausblick

7 Einheitliches EU-Patent beschlossen

9 Entfristung des Überschuldungs-begriffs gem. § 19 Abs. 2 InsO

12 E-Mail-Werbung – unlauter trotz „Double-opt-in“-Verfahren?

Rechtsprechung aktuell 14 Keine Formbedürftigkeit der Verein- barung zur Übernahme der Kosten einer Due Diligence in einem „letter of intent“

16 BGH: Gewährleistung durch Nach-erfüllung umfasst in Kaufverträgen zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern grundsätz-lich weder Aus- noch Einbaukosten

18 Verweigerung einer Auszahlung von gebundenem Kapital nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters 19 Vorrang des Aktienrechts vor dem Kommunalrecht 21 Anforderungen an die Bericht- erstattung des Aufsichtsrats

23 Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers 25 Strafbarkeit von Submissionsab- sprachen und Haftung einer juristischen Person für unterlassene Aufsichtsmaßnahmen

Aktuelle Meldung 27 8. GWB-Novelle vor dem Scheitern? 28 Reform des Beschäftigtendaten- schutzes wieder aktuell 28 Auskunftsansprüche auch von mittelbaren Gesellschaftern 29 Vorschläge für Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2013 veröffentlicht

30 Ansprechpartner

Inhalt


Zum 1. Januar 2013 wechselte der Kartellrechtler Marcus Mayer (37), zuletzt Assoziierter Partner bei Gleiss Lutz, in das Stuttgarter Büro von Ernst & Young Law GmbH. Er übernimmt bei Ernst & Young Law GmbH bundesweit die Verantwortung für das Kartell- und Wettbewerbsrecht.

Marcus Mayer hat bislang zahlreiche Mandanten, insbesondere aus Industrie und Handel, umfassend im deutschen und europäischen Kartell-recht sowie in Kartellbußgeldverfahren und in der Fusionskontrolle be raten. Er verfügt zusätzlich über umfangreiche Erfahrung beim Aufbau, der Einführung und der Umsetzung von Compliance Programmen und wird daher bei Ernst & Young Law GmbH auch das Legal Compliance Team in kartellrechtlichen Fragestellungen unterstützen.

Die neue Kartellrechtspraxis umfasst folgende Schwerpunkte:

•Beratung und Vertretung in Ermittlungs- und Bußgeldverfahren der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamtes sowie in ge-richtlichen Auseinandersetzungen mit den Kartellbehörden

•Kartellrechtliche Compliance-Beratung (z.B. Konzipierung und Durchführung kartellrechtlicher Präsenzschulungen, Erstellung von Compliance-Unterlagen wie Leitfäden und Handbücher) und kartell-rechtsbezogene Unterstützung beim Aufbau und der Implementierung von Compliance-Systemen

•Beratung und Unterstützung bei internen Ermittlungen wegen eines möglichen Kartellverstoßes sowie ggf. die Vorbereitung und Durch-führung von Kronzeugen-Anträgen

•Prüfung, konzeptionelle Planung und Durchführung von Fusions-kontrollverfahren in Deutschland, der Europäischen Union und welt weit (multi-jurisdictional filings)

•Beratung beim Abschluss von Kooperationen zwischen Wettbewerbern (z.B. Forschungs- & Entwicklungskooperationen, Joint Ventures, Arbeitsgemeinschaften, Spezialisierungsvereinbarungen)

•Gestaltung von kartellrechtskonformen Vertriebsvereinbarungen mit Zulieferern oder Abnehmern und Lizenzverträgen

•Erstellung der erforderlichen „Selbstveranlagungen“ für kartellrecht-lich relevante Vereinbarungen mit anderen Unternehmen

Die Ernst & Young Law GmbH baut Kartellrechtspraxis auf!

Kontakt

Marcus MayerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon + 49 711 9881 [email protected]

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Die Sprecher der Schutzvereinigungen betonen zunehmend die Rolle des Aufsichtsrats

Brennpunkt Die Hauptversammlungssaison 2013 – Themen, Trends und Ausblick

aufgenommene Regelung, dass ein Kläger im Freigabeverfahren ein Quorum am Grundkapital von zumindest 1000 Euro nachweisen muss. Durch die damalige Ver-längerung der Geltungsdauer von Ermächti-gungen zum Erwerb eigener Aktien wurden die Tagesordnungen ebenfalls deutlich ent-lastet, da eine jährliche Befassung der Hauptversammlung mit diesem Thema nun nicht mehr erforderlich ist. Der Schwer-punkt von professionellen Anfechtungs-klägern verschob sich dementsprechend in Richtung der Entlastungsbeschlüsse, die im Jahr2012sehrhäufigGegenstandvonAnfechtungsklagen und gerichtlichen Ent-scheidungen waren. Auch Sonderprüfungs-anträge erfreuten sich insbesondere mit dem Blickwinkel der Organhaftung zuneh-mender Beliebtheit. Von der durch das ARUG eingeführten Möglichkeit der Abhal-tung von virtuellen Hauptversammlungen wird auch weiterhin kaum Gebrauch gemacht.

Die Hauptversammlung 2013 wird ebenfalls von der Reform des Anfechtungsrechts pro-fitieren;derbereitsimJahr2012spürbareTrend des Rückgangs der absoluten Anzahl der Anfechtungsklagen sollte sich im kom-menden Jahr fortsetzen. Im kommenden Jahr wird voraussichtlich die ursprünglich für 2012 geplante Aktienrechtsreform in Kraft treten. Die geplante Befristung der Nichtigkeitsklage wird im Jahr 2013 zusätz-liche Rechtssicherheit bringen und „Hucke-pack-Klagen“ verhindern.

Nach einer kürzlich veröffentlichten Pressemitteilung des Deutschen Aktieninstituts konnte im ersten Halbjahr 2012 ein Anstieg von 1,5 Mio. Anlegern verzeichnet werden. Insgesamt sind 10,2 Mio. Anleger direkt oder indirekt in der Aktie investiert. Dies entspricht 15,7 Prozent der Gesamtbevölkerung. Die Aktionärsquote in Deutschland hat damit fast wieder das Niveau von 2007 erreicht. Hauptversammlungen erfreuen sich nach wie vor einem regen Interesse bei den Aktionären. Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick betreffend mögliche Themenschwerpunkte bieten.

Reform des Anfechtungsrechts wird 2013 weiter Auswirkungen zeigen Die Reform des aktienrechtlichen Anfech-tungsrechts war auch in der Hauptver-sammlungssaison 2012 spürbar. Insbeson-dere die mit dem Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie („ARUG“) vom 30. Juli 2009 eingeführte Straffung des Freigabeverfahrens durch eine erstinstanz-liche Entscheidung des Oberlandesgerichts verminderte aufgrund der deutlichen Beschleunigung des Verfahrens den Anreiz von Klagen gegen Strukturentscheidungen. Damit hat sich die der damaligen Reform zugrundeliegende Annahme des Gesetzge-bers, dass die Sperrwirkung der Anfech-tungsklage das maßgebliche Druckmittel bei missbräuchlichen Anfechtungsklagen dar-stellt, bestätigt. Eine weitere Entlastung brachte die damals in § 246a II Nr. 2 AktG

Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung Die Sprecher der Schutzvereinigungen betonen zunehmend die Rolle des Auf-sichtsrats, der damit noch stärker in den Fokus der Hauptversammlung rückt und dabei auch Adressat von Fragen wird. Dabei werden die gesetzlichen und durch den KodexgeregeltenPflichtendesAufsichts-rats, der Hauptversammlung über seine Tätigkeit zu berichten, zunehmend auch Gegenstand von Anfechtungsklagen, die sich gegen die Entlastung des Aufsichtsrats richten. So hatte das OLG Frankfurt die Entsprechenserklärung einer Aktiengesell-schaft beanstandet, da die im Kodex vorge-sehenen Angaben über aufgetretene Inter-essenkonflikteimBerichtdesAufsichtsratsseiner Auffassung nach nicht im gebotenen Umfang gemacht worden seien. Das Gericht vermisste dabei die namentliche Nennung des betroffenen Mitglieds und Hinweise auf sein Stimmverhalten (vgl. OLG Frankfurt/M, Az.: 5 U 104/10). In einem kürzlich veröf-fentlichten Urteil war der Bundesgerichts-hof hier anderer Meinung. Demnach ist in solchen Fällen weder eine namentliche Nen-nung des betroffenen Mitglieds noch eine Offenlegung des Abstimmungsverhaltens erforderlich (vgl. BGH vom 10.07.2012 Az.: II ZR 48/11). Es ist zu erwarten, dass die Berichterstattung des Aufsichtsrats auch im kommenden Jahr 2013 einer kritischen Würdigung unterzogen werden wird. •


Brennpunkt Die Hauptversammlungssaison 2013 – Themen, Trends und Ausblick

• Fortsetzung

Hierzu hat OLG Düsseldorf (Urt. v. 22.11.2012, I-6 U 18/12) kürzlich ent-schieden,dassüberInteressenkonflikte im Aufsichtsrat nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex nur berichtet werden muss, wenn diese tatsächlich aufge-treten sind. Negativerklärungen sind nicht erforderlich.

Entlastungsbeschlüsse und Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern nach § 114 AktG Verträge, mit denen Aufsichtsratsmitglieder oder Gesellschaften, an denen diese betei-ligt sind, mit Dienstleistungen außerhalb ihrer Aufsichtsratstätigkeit beauftragt wer-den, sind ebenfalls zunehmend Gegenstand von Kritik und Anfechtungsprozessen. In einem mit Spannung erwarteten Urteil äußerte sich der Bundesgerichtshof im Rah-men eines Anfechtungsprozesses, der sich gegen die Entlastung von Vorstand und Auf-sichtsrat richtete, zu den Anforderungen bei der Beauftragung von Aufsichtsratsmit-gliedern mit Dienstleistungen außerhalb ihrer Tätigkeit als Aufsichtsrat (vgl. BGH vom 10.07.2012 Az.: II ZR 48/11). Zu Beginn des Jahres hatte sich das Landge-richt Köln ebenfalls mit Rechtsgeschäften nach § 114 AktG bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft befasst (Urteil vom 12.01.2012, Az.: 91 O 77/11), aber eine Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses für den Aufsichtsrat wie der Bundesgerichtshof letztendlich wegen der damals unklaren Rechtslage verneint. Sofern Aktiengesell-schaften solche Vertragsverhältnisse unter-halten, dürften kritische Fragen nach dem in diesem Zusammenhang praktizierten Verfahren zu erwarten sein.

Das Superwahljahr 2013: Qualifikation und Unabhängigkeit bei Wahlen zum Aufsichtsrat Im kommenden Jahr 2013 sind im DAX 30 insgesamt 76 Aufsichtsratsmandate auf der Kapitalseite zu besetzen. Dies ist Grund genug, sich eingehend mit den im Zusam-menhang mit Wahlvorschlägen zu veröffent-lichenden Informationen zu befassen. Aufgrund der aktienrechtlichen Vorgaben der §§ 125 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 3 AktG ist neben der Angabe, nach welchen gesetz-lichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, derzeit noch die formel-hafte Angabe erforderlich, ob die Hauptver-sammlung an Wahlvorschläge gebunden ist. Angaben zur Bindung an Wahlvorschläge sollen nach den in der Aktienrechtsreform 2012 vorgesehenen Änderungen künftig nur noch erforderlich sein, wenn eine Bin-dung der Hauptversammlung an Wahlvor-schläge vorliegt. Zusätzlich zum Wahlvor-schlag des Aufsichtsrats sind nach den vor-genannten gesetzlichen Vorgaben Angaben zu Mitgliedschaften des Kandidaten in ande-ren gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten und in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunterneh-men erforderlich. Daneben sind Name, aus-geübter Beruf und Wohnort anzugeben. Die Berufsangabe kann insbesondere bei Kandi-datenmitunterschiedlichenberuflichenSchwerpunkten spannend sein – Berufsbe-zeichnungen wie „Rechtsanwalt“ oder „Steuerberater“reichennichtaus;esisteine konkrete Bezeichnung der Tätigkeit erforderlich. Die Praxis geht über diese gesetzlichen Mindestvorgaben inzwischen deutlich hinaus. Schutzvereinigungen ver-langen inzwischen die Veröffentlichung aus-sagekräftiger Lebensläufe von Kandidaten, die vom Aufsichtsrat zur Wahl in das Gre-mium vorgeschlagen werden. Auch im Anfechtungsprozess werden angeblich unzureichendeAuskünftezurQualifikationvonWahlkandidatenhäufigerzumAnlass

genommen, Beschlüsse anzufechten (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 22.11.2012). Der Kodex verlangt ferner, mit dem Wahl-vorschlag die persönlichen und die geschäftlichen Beziehungen des Kandidaten zum Unternehmen, den Organen der Gesell-schaft und einem wesentlich an der Gesell-schaft beteiligten Aktionär offenzulegen (Ziff. 5.4.1 Abs. 4 DCGK). Aufgrund der Unbestimmtheit dieser Begriffe resultieren aus diesen Angaben zusätzliche Anfech-tungsrisiken für Wahlbeschlüsse im kom-menden Jahr. Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sind aufgrund von Ziff. 5.4.3 des Kodex den Aktionären bekannt zu geben. Vorschläge des Auf-sichtsrats an die Hauptversammlung wer-den kritisch darauf geprüft werden, ob diese (entsprechend Ziff. 5.4.1 des Kodex) die vom Aufsichtsrat konkret benannten Ziele für seine Zusammensetzung berück-sichtigen.DieQualifikationvonAufsichts-ratsmitgliedern wird auch im Jahr 2013 nicht zuletzt vor der Frage seiner Zusam-mensetzung und den veröffentlichten Ziel-setzungen für die Zusammensetzung leb-haft diskutiert werden. Die in der Politik geführte kontroverse Diskussion über die Einführung einer festen Quote für Frauen in Top-Positionen großer Unternehmen und die im Herbst 2012 geplanten Vorschläge der EU-Kommission für eine EU-weit ver-bindliche Frauenquote in Unternehmen mit empfindlichenSanktionenwirddafürsorgen,dass dieses Thema auch im kommenden Jahr auf Aktionärstreffen spannend bleibt.

DabeiwirdnebenderQualifikationvonAuf-sichtsratsmitgliedern und Wahlkandidaten auch die Frage der Unabhängigkeit rege diskutiert. Seit den Änderungen des Kodex im Jahr 2012 kann die Unabhängigkeit auch an geschäftlichen oder persönlichen Beziehungen zu einem kontrollierenden Aktionär scheitern (vgl. Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK). •


Brennpunkt Die Hauptversammlungssaison 2013 – Themen, Trends und Ausblick n

• Fortsetzung

Autor

Dr. Christian BosseRechtsanwaltFachanwalt für Handels- und GesellschaftsrechtErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]

Organhaftung und VorstandsvergütungSchon seit einigen Jahren wird die Vergü-tung des Vorstands in der Hauptversamm-lung intensiv erörtert. Maßgeblich hierzu beigetragen hat die von vielen Unterneh-men genutzte Möglichkeit, sich das Ver-gütungssystem von der Hauptversammlung durch einen „Say on Pay“ Beschluss ab - segnen zu lassen. Unternehmen, die solche Beschlüsse bisher nicht auf der Tagesord-nung hatten, werden hierzu in Hauptver-sammlungen von Aktionären und Aktionärs-vereinigungen aufgefordert. Inzwischen wird im Hinblick auf verschiedene Studien auch die Frage der Umsetzung der gesetz-lich geforderten langfristigen Orientierung der Vorstandsvergütung einer kritischen Prüfung unterzogen. Die von der Regie-rungskommission am 05.02.2013 veröffent- lichten Änderungsvorschläge, die sich in größerem Umfang mit der Vorstandsver-gütung unter dem Blickwinkel der Transpa-renz befassen, werden diese Diskussion weiter anfeuern. Ein Dauerbrenner wird auch im kommenden Jahr die Organhaftung bleiben, Fragen der Vorstands- und Auf-sichtsratshaftung werden zunehmend Gegenstand von Anträgen auf Sonder-prüfung in der Hauptversammlung. Seit Kurzem wird im Zusammenhang mit Vor-schlägen auf dem 69. Deutschen Juristen-tag ein unmittelbares Klagerecht jedes Akti-onärs zur Geltendmachung von Haftungs-ansprüchen gegen Organmitglieder und eine Reform des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG diskutiert.


Antrag auf Erteilung eines EU-Patents in einer der Verfahrenssprachen des EPA

Um die europaweite Erstreckung des Patentschutzes zu erleichtern, wurde bereits 1973 das Europäische Patentüber-einkommen (EPÜ) abgeschlossen. Es han-delt sich um einen internationalen Vertrag, auf dessen Grundlage 1977 das Europäi-sche Patentamt (EPA) geschaffen wurde. Die Anmeldung eines Europäischen Patents und das Verfahren zu seiner Erteilung erfol-gen zwar zentral beim EPA. Das Europäi-sche Patent hat jedoch keine Wirkung, die vergleichbar mit der einer Gemeinschafts-marke wäre. Das Europäische Patent wird nicht automatisch mit seiner Eintragung durch das EPA in den Mitgliedstaaten wirk-sam. Für jeden EPÜ-Vertragsstaat, in dem das Europäische Patent gelten soll, muss ergänzend ein Antrag auf Gültigkeitser-streckung (Validierung) gestellt werden.

Nach Art. 65 EPÜ kann jeder Vertragsstaat verlangen, dass für die Validierung eines Patents eine Übersetzung in die in diesem Staat geltende Amtssprache notwendig ist.

Nach dem 2008 in Kraft getretenen „Londoner Übereinkommen“ sind zwar Erleichterungen vorgesehen. Deutschland, Frankreich und weitere Staaten, die eine Amtssprache mit dem EPA (Englisch, Französisch, Deutsch) gemein haben, ver-zichten z. B. vollständig auf das genannte Übersetzungserfordernis. Da aber lediglich 18 Mitgliedstaaten diesem Londoner Über-einkommen beigetreten sind, verursachen Übersetzungen nach wie vor erhebliche Kosten für die Anmeldung und Validierung eines Europäischen Patents. Außerdem

Das EUParlament hat am 17. Dezember 2012 zwei Verordnungen zum einheitichen EUPatentschutz durch ein „europäisches Patent mit einheitlicher Wirkung“ („EUPatent“) erlassen. Zu den nationalen Patenten und dem Europäischen Patent kommt mit dem EUPatent somit ein drittes Schutzrecht hinzu. Dieses soll wie eine Gemeinschaftsmarke einheitlich in den EU Mitgliedstaaten gelten.

Erfindungsschutz durch PatentePatente schützen innovative Produkte, Vor-richtungenundVerfahren(Erfindungen)vorNachahmung.SiewerdenfürErfindun-gen auf allen Gebieten der Technik erteilt, wenndieseErfindungenneuundgewerblichanwendbarsindsowieaufeinererfinderi-schen Tätigkeit beruhen. Neu ist eine Er- findungdann,wennsienichtzudenderÖffentlichkeit bereits bekannten Kenntnis-sen (Stand der Technik) bei der Anmel-dung gehört. Geschäftsmodelle fallen nicht unter den Begriff der Technik und sind nicht patentierbar. Die Patentstreitigkeiten zwischen Apple, Samsung und auch Google haben augen-fällig gemacht, welchen Wert und welche Waffe Patente für Unternehmen darstellen können.

Status Quo: Europäisches Patentamt und Europäisches PatentPatentschutz wird grundsätzlich nur territo-rial für das Land eingeräumt, in dem das Patent beantragt wurde.

müssen zusätzlich zu der gegenüber dem EPA zu entrichtenden Gebühr in der Regel auch noch nationale Gebühren gezahlt wer-den. Für Anmeldung und Validierung in mehreren EU-Mitgliedstaaten kommen so pro Patent Kosten von im Durchschnitt 36.000 EUR zusammen.

Nach erfolgreicher Validierung eines Euro-päischen Patents in einem Staat ist für des-sen Verwaltung die jeweilige nationale Behörde zuständig. Auch die weitere Kor-respondenz hinsichtlich der Verlängerung eines Patents hat mit dem nationalen Patentamt zu erfolgen. Gerade bei großen Patentportfolios kann dies zu einem hohen administrativen Aufwand führen. Gleiches gilt für die Überwachung von Rechtsverlet-zungen. Ansprüche wegen der Verletzung von Patenten müssen in jedem einzelnen Staat bei dem jeweiligen nationalen Gericht durchgesetzt werden.

Vereinfachung durch das neue EUPatentHinsichtlich des neuen EU-Patents soll das EPA für die Anmeldung und Verwaltung allein zuständig sein. Durch diese Zentrali-sierung soll sich der administrative Aufwand erheblich verringern.

Der Antrag auf Erteilung eines EU-Patents muss nach wie vor entsprechend den Vor-schriften des EPÜ in eine der Verfahrens-sprachen des EPA (Englisch, Deutsch oder Französisch) übersetzt werden, wenn er nicht schon in einer dieser Sprache gestellt wird. Weitere Übersetzungen müssen jedoch nicht angefertigt werden. •

Brennpunkt Einheitliches EU-Patent beschlossen


Brennpunkt Einheitliches EU-Patent beschlossen

• Fortsetzung

Ausnahmen von diesem Grundsatz soll es nur in zwei Fällen geben. Einmal während einer höchstens 12 Jahre dauernden Über-gangsphase (vollständige englische Über-setzung, wenn Verfahrenssprache Deutsch oder Französisch ist bzw. vollständige deut-sche oder französische Übersetzung, wenn die Verfahrenssprache Englisch ist). Außer-dem im Falle eines Rechtsstreits. Der mut-maßlich ein Patent Verletzende kann dann beantragen, dass der Patentinhaber eine Übersetzung in eine Amtssprache des Staates vorzulegen hat, in der die Ver-etzung stattgefunden haben soll oder in dem er ansässig ist.

Zusätzlich sehen die Verordnungen zum EU-Patent vor, dass kleinen und mittleren Unternehmen, Organisationen ohne Gewinnerzielungsabsicht, u. a. Überset-zungskosten erstattet werden können. Dieses Kompensationssystem soll das EPA verwalten.Esfinanziertsichausdenan das EPA gezahlten Gebühren.

Ferner ist ein einheitliches Gerichtssystem vorgesehen, das für das Europäische Patent und das EU-Patent zuständig sein soll. Sitz des Gerichts 1. Instanz soll Paris, Sitz des Berufungsgerichts Luxemburg sein. In München und London sind Außenstellen vorgesehen. Dabei soll eine Aufteilung nach Themengebieten erfolgen. Zu unterschied-lichen Entscheidungen verschiedener natio-naler Gerichte über denselben Sachverhalt und damit zu einer Rechtszersplitterung kann es daher nicht mehr kommen.

Die Höhe der Gebühren für ein EU-Patent ist noch nicht konkret beziffert, es soll jedoch zu einer deutlichen Vergünstigung gegen-über dem aktuellen System kommen.

Historie des EUPatents und AusblickNeben den genannten Vereinfachungs grün-den ist Hintergrund des eingeführten EU-Patents der Vertrag über die Arbeitsweise der EU (AEUV), der ehemalige EG-Vertrag. In Art. 118 sieht er Maßnahmen zur Schaf-fung europäischer Rechtstitel für den Schutz der Rechte des geistigen Eigentums vor. Daher ist zu erwarten, dass es in Zukunft etwa auch im Bereich des Urheber-rechts zu einer weiteren Vereinheitlichung des Schutzes in Europa kommt.

Die beiden erwähnten Verordnungen zum EU-Patent wurden im Wege der sogenann-ten verstärkten Zusammenarbeit beschlos-sen. Mit diesem in den Art. 326-334 AEUV näher geregelten Mechanismus kann eine Gruppe von Mitgliedstaaten untereinander verbindliche Regelungen einführen, ohne dass sich alle Mitgliedstaaten daran beteili-gen müssen. Nötig war diese Vorgehens-weise, weil Italien und Spanien der Sprach-regelung des EU-Patents nicht zustimmen wollten.

Das Gerichtssystem soll nicht über das europäische Gesetzgebungsverfahren als Verordnung eingeführt werden, sondern im Rahmen eines völkerrechtlichen Überein-kommens. Der Entwurf eines Übereinkom-mens über ein einheitliches Patentgericht soll Gültigkeit haben, wenn 13 Staaten, dar-unter zwingend Deutschland, Frankreich und Großbritannien, unterzeichnet haben.

Autor

Dr. Peter KatkoRechtsanwalt, licencié en droitErnst & Young Law GmbH, MünchenTelefon +49 89 14331 [email protected]


Fortbestehensprognose weiterhin zentrales Element der Überschuldungsprüfung

übersteigen und die Finanzkraft des Unter-nehmens mittelfristig nicht zur Fortführung ausreicht. Bei positiver Fortbestehensprog-nose dagegen besteht nach § 19 Abs. 2 InsO perdefinitionemkeineÜberschuldung;aufdie bilanzielle Gegenüberstellung der Aktiv- und Passivwerte des Unternehmens kommt es nicht an. Mit anderen Worten: Auch ein bilanziell überschuldetes Unternehmen ist insolvenzrechtlich nicht überschuldet, sofern es eine positive Fortbestehensprog-nose aufweist. Die Fortbestehensprognose bildet somit das zentrale Element der Über-schuldungsprüfung.

Ablauf der ÜberschuldungsprüfungBei einer juristischen Person begründet neben der Zahlungsunfähigkeit auch das Vorliegen einer Überschuldung eine Insol-venzantragspflichtdesGeschäftsführungs-organs. Nach der Rechtsprechung besteht für das Geschäftsführungsorgan eine lau-fendeBeobachtungspflicht,obHinweiseaufeine Insolvenzgefährdung vorliegen.2 Erge-ben sich aus dem Finanz- und Rechnungs-wesen Anhaltspunkte3 für eine Vermögens-

Am 9. November 2012 hat der Deutsche Bundestag die Entfristung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffs (§ 19 Abs. 2 InsO) beschlossen. Der 2008 als Reaktion auf die Finanzmarktkrise durch Art. 5 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes1 eingefügte Wortlaut, der ursprünglich auf einen Zeitraum von zwei Jahren bis 31. Dezember 2010 befristet war und zwischenzeitlich bis zum 31. Dezember 2013 verlängert wurde, wird nun auch über das Jahresende von 2013 hinaus unbefristet Bestand haben. Danach liegt eine Überschuldung vor, „wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“

Fortbestehensprognose als Mittelpunkt der ÜberschuldungsprüfungEin Unternehmen ist demnach nur dann überschuldet, wenn die Schulden das zu Liquidationswerten bewertete Vermögen

aufzehrung oder gar eine Bestandsgefähr-dung des Unternehmens, ist das Vorliegen einer Überschuldung und damit einer Insolvenzantragspflichtgem.§§19Abs.1,15a Abs. 1 InsO zu prüfen.

Dazu ist in einem ersten Schritt anhand der Informationen aus dem Finanz- und Rech-nungswesen sowie auf Grundlage des Unter -nehmenskonzepts und der Finanzplanung eine Fortbestehensprognose als qualitativ wertendes Gesamturteil über die mittel-fristige Überlebensfähigkeit des Unterneh-mens4 zu erstellen. Fällt die Prognose posi-tiv aus, ist die Erstellung eines Überschul-dungsstatus grundsätzlich entbehrlich, da definitionsgemäßkeineÜberschuldungvor-liegt. Ist sie hingegen negativ, bedarf es in einem zweiten Schritt der Erstellung eines Überschuldungsstatus. •

Brennpunkt Entfristung des Überschuldungsbegriffs gem. § 19 Abs. 2 InsO

1 FMStG vom 17.10.2008, BGBI. I 2008, S. 1982. 2 DiesePflichtergibtsichausderSorgfaltspflichtdesordentlichenundgewissenhaftenGeschäftsleiters,derverpflichtetist,diewirtschaftlicheLagedesUnternehmenslaufendzu beobachten;vgl.BGH,Urteilvom6.Juni1994–IIZR292/91.3 Solche Anhaltspunkte können beispielsweise ein negativer Cash Flow, ein negatives Betriebsergebnis, ein Jahresfehlbetrag, eine Unterbilanz, der Verlust des halben Stamm- bzw.Grundkapitalssowieein„NichtdurchEigenkapitalgedeckterFehlbetrag“sein;vgl.auchIDWPS270:DieBeurteilungderFortführungderUnternehmenstätigkeitim Rahmen der Abschlussprüfung, Tz. 11. 4 Zur Erstellung einer Fortbestehensprognose aus der ganzheitlichen Sicht eines unabhängigen Sachverständigen vgl. Groß, P.J./Amen, M. (2002): Die Fortbestehensprognose, in: Die Wirtschaftsprüfung (WPg), S. 225 ff. und 433 ff.



• Fortsetzung

Überschuldungsprüfung nach § 19 Abs. 2 InsO

Unternehmenskonzept

Integrierte Ertrags-, Bilanz- und Finanzplanung

Fortbestehensprognose = Zahlungsfähigkeitsprognose

Positiv Negativ

Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten

Keine Überschuldung Keine Überschuldung Überschuldung

Vermögen > Schulden Vermögen < Schulden

Fortbestehensprognose als ZahlungsfähigkeitsprognoseDie Fortbestehensprognose als zentrales Element der Überschuldungsprüfung bein-haltet eine begründete Aussage zur kurz- bis mittelfristigen Überlebensfähigkeit des Schuldners. Grundlage dieser Aussage bildet ein schlüssiges und realisierbares Unterneh-menskonzept, das die strategische Unter-nehmensplanung und die grundsätzliche Entwicklung des Unternehmens angemes-sen berücksichtigt. Darauf aufbauend ist eine integrierte Ertrags-, Finanz- und Ver-mögensplanung zu erarbeiten, die sowohl die künftige Geschäftstätigkeit als auch sämtliche bereits konkretisierten Investitio-nen und Finanzierungsmaßnahmen beinhal-tet.5 Lässt sich aus der integrierten Finanz-planung nachvollziehbar und plausibel ablei-ten, dass das Unternehmen im zu unter- suchenden Zeitraum voraussichtlich jeder-zeit die fälligen Verbindlichkeiten beglei-chen kann, fällt die Fortbestehensprognose positiv aus. Bereits vorhandene Kreditlinien und sonstige ernstlich anzunehmende Mit-telzuführungen dürfen dabei in die Betrach-tung mit einbezogen werden.6 Droht im Be- trachtungszeitraum dagegen eine Zahlungs- unfähigkeit, so ist die Prognose negativ. Als maßgeblicher Zeitraum für die Prognose sind mindestens zwölf Monate,7 in der Regel aber das aktuelle und das nachfolgende Geschäftsjahr heranzuziehen.8 Bei der Fortbestehensprognose handelt es sich folglich um eine Beurteilung der antizi-pierten Entwicklung der mittelfristigen Zah-lungsfähigkeit des Unternehmens.9 Die Fort-bestehensprognose ist daher im Wesent-lichen eine Zahlungsfähigkeitsprognose,10 die sich aus einem auf Basis des Unterneh-menskonzepts entwickelten Finanzplan ableiten lässt. •

5 IDWFAR1/1996:EmpfehlungenzurÜberschuldungsprüfungbeiUnternehmen,Absatz3.;Crone/WernerinCroneA./Werner,H.(2012):ModernesSanierungsmanagement, 3.Auflage,München,S.31f.6 Crone/WernerinCroneA./Werner,H.(2012):ModernesSanierungsmanagement,3.Auflage,München,S.30.7 IDW PS 270: Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung, Tz. 8. 8 Uhlenbruck,W.(2010):Insolvenzordnung,13.Auflage,München,§19Rz.48ff.mitweiterenNachweiseninRz.50.9 Hirte,H./Knof,B./Mock,S.(2008):ÜberschuldungundFinanzmarktstabilisierungsgesetz,in:ZInsO2008,S.1217ff.,S.1222;Aleth,F./Harlfinger,W.(2011): Die Fortführungsprognose i. S.v. § 19 II InsO – eine Handlungsanweisung für Geschäftsführer, in: NZI 2011, S. 166 ff., S. 168.10 Uhlenbruck,W.(2010):Insolvenzordnung,13.Auflage,München,§19Rz.45mitweiterenNachweisen;IDWPS800:Beurteilungeingetreteneroderdrohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen, Tz. 50.



• Fortsetzung

„Überwiegend wahrscheinlich“Als Maßstab für die Entscheidung zuguns-ten einer positiven bzw. negativen Fortbe-stehensprognose hat der Gesetzgeber das Kriterium der „überwiegenden Wahrschein-lichkeit“definiert.Überwiegendwahr-scheinlich ist die Fortführung des Unterneh-mens, wenn diese zu mehr als 50 Prozent wahrscheinlich ist.11 Der BGH knüpft das Vorliegen einer positiven Fortbestehens-prognose sowohl an den subjektiven Fort-führungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe als auch an die objektive – aus einem aussagefähigen Unternehmenskon-zept herzuleitende – Überlebensfähigkeit des Unternehmens.12 Eine positive Fortbe-stehensprognose liegt somit vor, wenn sich aus der integrierten Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplanung ergibt, dass die gegen-wärtige Liquidität und die prognostizierten Einnahmen mit überwiegender Wahrschein-lichkeit mittelfristig zur Deckung der Zah-lungsverpflichtungenausreichen.Darüber-hinaus muss sich aus der Planung ergeben, dass mehr Gründe für den Eintritt der Planungsannahmen sprechen als dagegen. Auf dieser Grundlage lässt sich das Folge-urteil ableiten, dass mehr Gründe für die Fortführung des Unternehmens sprechen als dagegen.13

Die Beweislast für eine positive Fortbeste-hensprognose im Falle der Insolvenz trägt das Geschäftsführungsorgan.14 Es kann daher ratsam sein, die wirtschaftliche Über-lebensfähigkeit von einem unabhängigen Dritten überwachen und bestätigen zu lassen.

11 Uhlenbruck,W.(2010):Insolvenzordnung,13.Auflage,München,§19Rz.51mitweiterenNachweisen.12 BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05.13 SteffaninOppenländer,F./Trölitzsch,T.(2011):PraxishandbuchderGmbH-Geschäftsführung,2.Auflage,München,Rz.29.14 BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010, Az. II ZR 151/09.

Autor

Prof. Andreas CroneWirtschaftsprüfer, SteuerberaterErnst & Young Law GmbH, MannheimTelefon +49 621 4208 [email protected]


Hintergrund dieser Regelung bildet die Annahme, dass der Verbraucher die Wer-bung eines Unternehmens für ähnliche Pro-dukte wie die bereits gekauften regelmäßig nicht als Belästigung, sondern als nützliche Information auffassen wird (Köhler/Born-kamm,UWG,31.Aufl.2013,§7UWG, Rn. 202). Nachdem § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG den Ver-sand von Werbe-E-Mails ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung durch den Emp-fänger untersagt, obliegt die Beweislast für das Vorliegen einer entsprechenden Einwil-ligung dem Versender. Dies entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtspre-chung (BGH, GRUR 2004, 517 (519) – E Mail-Werbung I; GRUR 2011, 936 ff., Tz. 30 – Double-opt-in-Verfahren). Um eine Einwilligung „gerichtsfest“ dokumentieren zu können, hat sich in der Praxis daher das sog. „Double-opt-in“-Verfahren durchge-setzt. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass der Empfänger dem Werbenden be-stätigen muss, dass er mit dem Erhalt von Werbe-E-Mails oder der Zusendung von Newslettern einverstanden ist. Der Emp-fänger, der seine E-Mail-Adresse auf der Internetpräsenz des Werbenden oder im Rahmen eines Gewinnspiels angibt und sich etwa durch Setzen eines entsprechenden Häkchens mit dem Erhalt von Werbung oder eines Newsletters per E-Mail einver-standen erklärt, erhält daher zunächst eine Bestätigungs-Mail (ohne werbenden Inhalt), deren Empfang und Inhalt er typi-scherweise durch Betätigung eines Links bestätigen muss. Der Versand des Newslet-

E-Mail-Werbung ist an der Tagesordnung. Wie kaum ein anderes Werbemittel eignet sich die E-Mail für den massenhaften Ver-sand von (Werbe-)Botschaften und ist dabei billiger, schneller, arbeitssparender und gezielter einsetzbar als andere Werbe-mittel. Dementsprechend gibt es kaum Unternehmen, die ihre Produkte nicht zumindest auch mittels E-Mail bewerben oder entsprechende Newsletter o. ä. zum Abruf bereitstellen. Ungeachtet ihrer Be-liebtheit stellt E-Mail-Werbung gegenüber Verbrauchern ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung durch den Empfänger jedoch stets eine unzumutbare und damit unzuläs-sige Belästigung dar und ist damit gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich unter-sagt. Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot können Abmahnungen (und im Anschluss daran ggf. auch die Einleitung gerichtlicher Verfahren) durch betroffene Kunden, Wettbewerber, Verbraucherschutz-verbände und Datenschutzbehörden zur Folge haben.

Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Un- zulässigkeit bestehen gem. § 7 Abs. 3 UWG allerdings insoweit, als der Unternehmer (1) die E-Mail-Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, (2) diese lediglich zur Bewerbung ähnlicher eigener Waren oder Dienstleistungen ver-wendet, (3) der Kunde einer Verwendung zu Werbezwecken nicht widersprochen hat und dieser (4) bei Erhebung der Adresse darauf hingewiesen wurde, dass er der Ver-wendung jederzeit widersprechen kann.

ters bzw. der eigentlichen Werbung erfolgt sodann erst nach Aktivierung des fraglichen Links. Für die werbenden Unternehmen hat das „Double-opt-in“-Verfahren den Vorteil, dass mit einer Dokumentation der positiven Reaktion des Verbrauchers auf die Bestäti-gungs-Mail i. d. R. belegt werden kann, dass sich dieser mit dem Erhalt von Werbung unter der fraglichen E-Mail-Adresse einver-standen erklärt hat. Zwar kann die Einver-ständniserklärung als solche nicht belegt werden, aber zumindest deren nachträgliche Bestätigung durch Aktivierung des Links in der Bestätigungs-Mail. Auch dem Verbrau-cher kommt dieses Verfahren zugute, kann er doch etwa eine ggf. voreilig getätigte Registrierung dadurch ungeschehen machen, dass er die Bestätigungs-Mail nicht bestätigt. Ein wirksames Einverständnis in den Erhalt von Werbe-E-Mails liegt dann nicht vor.

Dem folgend hat die Rechtsprechung das „Double-opt-in“-Verfahren bislang regel-mäßig als gangbare Möglichkeit angesehen, ein Einverständnis des Betroffenen mit dem Erhalt von E-Mail-Werbung zu dokumentie-ren (vgl. insoweit [allerdings für Telefon-werbung], KG, Beschl. v. 29.10.2012, Az.:5W107/12;LG Berlin, K&R 2007, 430(431);LG Heidelberg, GRUR-Prax 2009,67;LG Essen, GRUR 2009, 353 (354)). In diesem Sinne auch Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 7 UWG, Rn. 189: „… grds. hinreichend dokumentiert …“). •

Brennpunkt E-Mail-Werbung – unlauter trotz „Double-opt-in“-Verfahren? (OLG München, Urteil vom 27.09.2012, Az.: 29 U 1682/12 – Bestätigungsaufforderung)


Brennpunkt E-Mail-Werbung – unlauter trotz „Double-opt-in“-Verfahren?

• Fortsetzung

Auch der BGH hat sich in seiner Entschei-dung „Double-opt-in-Verfahren“ (BGH, GRUR 2011, 936 ff., Tz. 37) ausführlich mit diesem beschäftigt und dort – allerdings im Rahmen eines obiter dictum – ausgespro-chen, dass mittels des „Double-opt-in“-Ver-fahrens ein Einverständnis des betroffenen Verbrauchers mit dem Erhalt von E-Mail-Werbung dokumentiert werden kann. Im Unterschied hierzu hat nunmehr das OLG München (OLG München, WRP 2013, 111 ff.) entschieden, dass auch die Bestäti-gungs-Mail im Rahmen des „Double-opt-in“-Verfahrens unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fällt. Der Senat wertet diese dabei als „Werbung“ und damit als unzu-mutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, a.a.O., Tz. 22). Dem entnimmt der Senat, dass den Versender einer derartigen Bestätigungs-Mail die Beweislast für die Einwilligung des Empfän-gers mit deren Erhalt treffe. Dies soll im Fall einer elektronisch übermittelten Einver-ständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraussetzen, diese ausdrucken zu können. Die Einlassung des betroffenen Unternehmens im konkre-ten Fall, wonach sich der Betroffene unter AngabeseinerEMail-Adresseaufderfirme-neigenen Internetseite für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe, soll für einen entsprechenden Nachweis nicht genügen.

Anders als die bisherige Rechtsprechung fordert das OLG München damit letztlich eine Dokumentation des Anmeldevorganges – ohne allerdings konkrete Vorschläge dafür zu unterbreiten, wie eine solche erfolgen und was im Einzelnen dafür erforderlich sein soll. Faktisch müsste damit also etwa die Registrierung auf der Internetpräsenz des Werbenden bzw. die Bestätigung der Einverständniserklärung im Rahmen einer Gewinnspielteilnahme dokumentiert werden. Sofern ein – im Hinblick auf die Anmelde-zahlen untunlicher – Medienwechsel vermie-den werden soll, kommt hierfür lediglich eine Speicherung des konkreten Anmelde-zeitpunktes sowie eine Registrierung der

IP-Adresse im Zeitpunkt der Anmeldung in Betracht. Entsprechende Verkehrsdaten werden jedoch bei dem jeweiligen Provider nur für einen begrenzten Zeitraum gespei-chert und weisen – ungeachtet der daten-schutzrechtlichen Implikation einer exzes-siven Speicherung entsprechender Daten – den zusätzlichen Nachteil auf, dass eine IP-Adresse letztlich nichts darüber aussagt, obderdadurchidentifizierteAnschluss- inhaber zugleich Inhaber der fraglichen E-Mail-Adresse ist. Fälle einer missbräuch-lichen Anmeldung unter Angabe einer falschen, d. h. fremden E-Mail-Adresse sind damit – anders als bei Verwendung des „Double-opt-in“-Verfahrens – nicht zu er fassen.

Inhaltlich weicht die Entscheidung des OLG MüncheninsbesonderebeiderDefinitionvon „Werbung“ erheblich von der bislang herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ab. Dabei beschränkt sich das OLG München bedauerlicherweise auf die apodiktische Feststellung, dass eine Bestätigungs-Mail – obgleich ohne werben-den Inhalt – als Werbung anzusehen sei. Eine gesonderte Begründung dafür, warum eine derartige E-Mail bereits auf eine unmit-telbare Förderung des eigenen Absatzes gerichtet sein soll, gibt das OLG München nicht. Auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Bestätigungs-Mail nicht lediglich einen notwendigen technischen Zwischenschritt darstellt, der als solcher keine Förderung des Absatzes bezweckt, hätte einer eingehenden Begründung bedurft. Dies gilt umso mehr, als nach der Rechtsprechung des BGH u.a. der allge-meineSprachgebrauchdefinierensoll,wasunter „Werbung“ zu verstehen ist (BGH, GRUR 2009, 925 ff. Tz. 14 – FC Troschen-reuth). Diese Rechtsprechung bemüht auch das OLG München (OLG München, a.a.O., Tz. 22), übersieht dabei allerdings, dass ein Schreiben ohne werbenden Inhalt danach gerade nicht als Werbung verstanden würde. Auch den Umstand, dass die Bestäti-gungs-Mail vorliegend – anders als in der vom BGH zu bewertenden Fallkonstellation

„FC Troschenreuth“ – keine Nachfragehand-lungen betrifft, übergeht das OLG München.

Die Entscheidung des OLG München ist für die konkret betroffenen werbenden Unter-nehmen denkbar unbefriedigend. So wird einerseits die bislang geübte Praxis zur Dokumentation von Einverständniserklärun-gen als unzulässig abgetan, andererseits aber keine Handlungsanweisung dafür gegeben, welche Maßnahmen nach Vorstel-lung des OLG München ergriffen werden müssen, um eine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-Mails belegen zu können. Konse-quenz der Entscheidung wäre deshalb streng genommen, Einverständniserklärun-gen künftig ausschließlich postalisch einzu-holen, um sich nicht der Gefahr eines Wett-bewerbsverstoßes durch den Versand einer Bestätigungs-Mail auszusetzen. Eine derar-tige Methode ist allerdings bereits wegen des damit verbundenen Medienwechsels und der daraus resultierenden negativen Auswirkungen auf die Anmelderaten in der Praxis nicht gangbar. Werbenden Unterneh-men ist deshalb zu raten, Einwilligungser-klärungen von Verbrauchern in den Erhalt von Werbe-Mails auch künftig jedenfalls im Wege des „Double-opt-in“-Verfahrens zu dokumentieren. Der BGH hat schließlich – zumindest inzident – entschieden, dass darin grundsätzlich ein tauglicher Nachweis für eine Einwilligung liegt.

Zu hoffen bleibt bei alledem, dass der BGH die Entscheidung des OLG München korri-gieren und auf diese Weise zumindest den Umfang an bislang bestehender Rechts-sicherheit wiederherstellen wird.

Autor

Dr. Sebastian EckhardtRechtsanwaltFachanwalt für gewerblichen RechtsschutzErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]


Formfreiheit einer Kostenübernahmeerklärung

Rechtsprechung aktuell Keine Formbedürftigkeit der Vereinbarung zur Übernahme der Kosten einer Due Diligence in einem „letter of intent“ (OLG München)

Rechtsform einer GmbH nach deutschem Recht gegründet. In diese Gesellschaft brachte die Klägerin die zum Erwerb erfor-derlichenfinanziellenMittelunddieBeklagte ihre Anteile an einer 100%igen Tochtergesellschaft ein.

Die Parteien unterzeichneten in diesem Zusammenhang privatschriftlich einen let-ter of intent, in dem sich die Beklagte unter anderem bereit erklärte, im Falle des Schei-terns der Vertragsverhandlungen der Kläge-rin alle Kosten der Due Diligence Prüfung und der Rechtsberatung, die im Zusammen-hang mit dem Erwerb entstehen würden, bis zu einer maximalen Höhe von EUR 400.000,00 zu erstatten.

Nachdem die Klägerin die Verhandlungen selbst beendet hatte und damit die Transak-tion gescheitert war, stellte sie der Beklag-ten Kosten in Höhe von EUR 367.983,16 in Rechnung. Das LG München wies die Klage in erster Instanz als unbegründet ab. EntscheidungDas OLG München hat der Klage in Höhe eines Teilbetrages von EUR 157.362,06 stattgegeben.

Formbedürftigkeit der Kostenerstattungs klausel in einem letter of intent?Zunächst war zwischen den Parteien strei-tig, ob die Kostenerstattungsklausel in dem letter of intent formbedürftig war. Grund-sätzlich ist der Abschluss eines letter of

OLG München, Urteil vom 19.09.2012 – Az. 7 U 736/12 – Vorinstanz LG München I

Sachverhalt Die Klägerin, eine Gesellschaft mit be-schränkter Haftung mit Sitz auf der Kanal-insel Jersey, forderte von der Beklagten, einer britischen Gesellschaft mit beschränk-ter Haftung, die Erstattung von Kosten einer Due Diligence Prüfung in Höhe von EUR 367.983,16.

Hintergrund war der geplante gemeinsame Kauf eines Geschäftsbereiches einer ande-ren Gesellschaft. Zu diesem Zweck hatten die Parteien eine Erwerbsgesellschaft in der

intent formfrei möglich. Hiervon war jedoch nach Ansicht der Beklagten eine Ausnahme zu machen.

Die Transaktion beinhaltete die Gründung einer deutschen GmbH (§ 2 GmbHG), den Erwerb von GmbH-Anteilen (§ 15 Abs. 3 GmbH),sowiedieVerpflichtungderBeklag-ten zur Einbringung nahezu ihres gesamten Vermögens in Form der Gesellschaftsanteile an ihrer Tochtergesellschaft und damit beurkundungspflichtigeVorgänge.DieBeklagte machte geltend, dass daher auch der letter of intent, wegen der durch die Kostenregelung eingegangenen „mittelba-renVerpflichtung“zumAbschlussderobengenanntenVerträge,beurkundungspflichtiggewesen sei. Mit anderen Worten wurde durch die Kostenerstattungsklausel in dem letter of intent und durch die mit der Trans-aktionverbundenenbeurkundungspflichti-gen Geschäfte der grundsätzlich formfreie Abschluss des letter of intent mit einer Formpflichtinfiziert.

Das OLG München ist dieser Argumentation jedoch mit Recht nicht gefolgt.

Unstreitig sind die Parteien mit der Unter-zeichnung des letter of intent keine Ver-pflichtungeingegangen,dieunmittelbarbeurkundungspflichtigeRechtsgeschäftezum Inhalt hatte. Kennzeichnend für einen letter of intent ist nämlich gerade, dass die Parteien bis zum endgültigen Vertragsab-schluss weiterhin in ihren Entscheidungen frei sind, die Transaktion durchzuführen oder nicht. •

Leitsätze der Verfasser • Eine in einer Absichtserklärung (letter of intent) für den Fall des Scheiterns der Vertragsverhandlungen vereinbarte einseitige Kostenerstat- tungsklausel hinsichtlich angefallener Due Diligence Kosten bedarf nicht der Beurkundung.

• Es sind nur die Kosten einer Due Diligence Prüfung erstattungsfähig, die tatsächlich angefallen, üblich und angemessen sind. Dies ist anhand von detaillierten Angaben zu den vorge - legten Rechnungen schlüssig darzulegen.


Rechtssprechung aktuell Keine Formbedürftigkeit der Vereinbarung zur Übernahme der Kosten einer Due Diligence in einem „letter of intent“

• Fortsetzung

AucheinemittelbareVerpflichtungzumAbschlussbeurkundungspflichtigerVer-träge durch die Kostenregelung in dem letter of intent bestand nach Meinung des OLG München für die Beklagte nicht. Die Ver-pflichtungderBeklagten,beiScheiternderVertragsverhandlungen die der Klägerin durch die Due Diligence Prüfung bis dahin angefallenen Kosten zu erstatten, stellt kei-nen derartigen Nachteil für die Beklagten dar, dass sie deshalb mittelbar zum Ab-schlussderbeurkundungspflichtigenVer-träge gezwungen gewesen wäre.

Dies muss nach Ansicht des OLG München zum einen deshalb gelten, weil die zu er-stattenden Kosten bis zu einer Höhe von EUR 400.000,00 begrenzt waren. Zum anderen konnte die Klägerin nach dem Sinn und Zweck der Regelung nur die nachge-wiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten geltend machen. Eine derartig ausschließlich eine Partei belastendeKostentragungspflichtist,nachMeinung des OLG München im Rahmen der Vertragsfreiheit formfrei zulässig.

Weiter stellte sich das Problem, ob durch den Abbruch der Vertragsverhandlungen seitens der Klägerin ein Fall der treuwidrigen Herbeiführung eines Bedingungseintritts im Sinne des § 162 Abs. 2 BGB vorlag. Im vor-liegenden Fall mangelte es jedoch an der treuwidrigen Herbeiführung des Bedingungs-eintritts. Nach der im letter of intent getrof-fenen Vereinbarung war kein rechtfertigen-der Grund für den Abbruch der Vertragsver-handlungen erforderlich. Jede Partei konnte die Verhandlungen grundsätzlich jederzeit abbrechen. Die Klägerin machte damit nur von einem ihr zustehenden Recht Gebrauch.

Anforderungen an die Erstattungsfähigkeit der Due Diligence Kosten Das OLG München hat darüber hinaus zur Frage der Erstattungsfähigkeit der Due Diligence Kosten Stellung genommen. Die Klägerin hätte, um in der Sache den vollen Betrag zugesprochen zu bekommen, die

Autoren

Dr. Claus ElfringRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, MünchenTelefon +49 89 14331 [email protected]

Christoph LinckRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, MünchenTelefon +49 89 14331 [email protected]

angefallenen Due Diligence Kosten detail-liert und schlüssig darlegen müssen. So hätten beispielsweise der Vertragsschluss mit den externen Beratern, die konkreten Tätigkeiten der jeweiligen Mitarbeiter sowie insbesondere die Stunden, in dem diese Tätigkeiten erledigt wurden, schlüssig dar-gelegt werden müssen. Eine schlüssige Darlegung der abgerechneten Stunden erfordert nach Meinung des OLG München, die Maßnahmen, die während des abgerech-neten Zeitintervalls vorgenommen wurden, konkret und über pauschale Angaben hin-aus in nachprüfbarer Weise darzulegen.

PraxisfolgenDas OLG München hat die Formbedürftig-keit eines letter of intent unter den hier gegebenen Umständen verneint. Offen bleibt die Frage, ob die Formbedürftigkeit eines letter of intent mit Kostenerstattungs-klausel durch andere Umstände ausgelöst werden kann. Eine Parallele könnte man bei-spielsweise mit einer sog. „Break-up Fee“ Klausel ziehen. In diesem Fall wird der Abbruch der Vertragsverhandlungen mit einer Strafzahlung sanktioniert. Eine solche Klausel ist dann formbedürftig, wenn die TransaktionansichbeurkundungspflichtigeGeschäfte beinhaltet und damit die Verein-barung der Break-up Fee zu einem mittel-baren Abschlusszwang führt (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 28.04.2000 – Az. 2 O 132/00, NZG 2000, S. 899). Der Unterschied zu der oben diskutierten Entscheidung besteht darin, dass bei der Break-Up Fee Klausel derjenige mit einer Strafzahlung belastet wird, der die Vertrags-verhandlungen abgebrochen hat. Bei der Entscheidung des OLG München machte dagegen der die Vertragsverhandlungen abbrechende Teil selbst die Kostenerstat-tung geltend.

Um die Frage der Formbedürftigkeit eines letter of intent abschließend zu beantworten, bedarf es daher immer einer eingehenden juristischen Beratung, die die besonderen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt.


Ersatzfähigkeit von Aus- und Einbaukosten. Kein Gleichlauf von B2B und B2C Verträgen.

SachverhaltIn dem Fall, der der Entscheidung des BGH zugrunde lag, hatte die Klägerin bei der Beklagten eine Lieferung Granulat eines polnischen Produzenten erworben. Nach-dem die Klägerin das Granulat bei der Er-stellung eines Kunstrasenplatzes verwendet hatte, stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte Granulat mangelhaft war. Die Beklagte lieferte neues Granulat, lehnte es allerdings ab, im Rahmen der Nacherfüllung das alte Granulat auszu-bauen und das neu gelieferte Material ein-zubauen. Die entsprechenden Aus- und Einbaukosten, die der Klägerin durch Ein-schaltung eines Drittunternehmens zur Erledigung dieser Arbeiten entstanden waren, verlangte die Klägerin von der Beklagten ersetzt, unterlag jedoch schließ-lich auch vor dem BGH.

Entscheidung§ 439 Abs. 1 BGB gewährt dem Käufer bei mangelhafter Kaufsache einen Nacher-füllungsanspruch gegen den Verkäufer, ver-bunden mit einem Wahlrecht zwischen der Lieferung einer neuen mangelfreien Sache oder der Nachbesserung an der gelieferten Sache. Dieser Nacherfüllungsanspruch besteht verschuldensunabhängig, allein schon bei einem Sachmangel des verkauf-ten Produktes.

Zwar ist neben besagtem Nacherfüllungsan-spruch auch ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch denkbar, der die

EinleitungIn jüngerer Zeit war der Umfang der Nach-erfüllungspflichtenbeiKaufverträgenzwi-schen Unternehmern (B2B – business to business) einerseits und bei Kaufverträgen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer (B2C – business to consu-mer) andererseits Gegenstand zahlreicher Urteile und Stellungnahmen.

Mit Urteil vom 17.10.2012 (Az.: VIII ZR 226/11) hat der BGH nunmehr klargestellt, dass die Gewährleistung durch Nacherfül-lung bei Kaufverträgen zwischen Unterneh-mern oder zwischen Verbrauchern grund-sätzlichnichtdieVerpflichtungumfasst,dieKaufsache aus- und die Nachlieferung ein-zubauen oder die entstandenen Kosten zu tragen. Darüber hinaus bestätigt der BGH gleichzeitig seine frühere Entscheidung zum Bereich der Verbraucherkaufverträge (B2C-Kaufvertrag), dass der Verkäufer bei B2C-Kaufverträgen eine mangelhafte Sache im Rahmen der Nacherfüllung nicht ledig-lich neu liefern, sondern auf eigene Kosten die mangelhafte Sache aus- und die man-gelfreie Nachlieferung einbauen muss – selbst dann, wenn der Verkäufer nach dem Kaufvertrag lediglich zur Lieferung und ÜbereignungderKaufsacheverpflichtetwar.DiePflichtzumAusbauundEinbaubesteht daher im B2C-Kaufvertrag unab-hängig davon, ob der Verkäufer die Sache selbst eingebaut hat oder nicht. Anders ist es nun für B2B-Kaufverträge entschieden worden.

nicht unerheblichen Aufwendungen und Kosten für den Ausbau mangelhafter und den Einbau reparierter bzw. als Ersatz gelie-ferter Produkte umfassen könnte. Allerdings wird es in der Praxis meist an dem für eine Schadensersatzhaftung notwendigen Ver-schulden des Verkäufers im Hinblick auf den Sachmangel fehlen, da der Verkäufer, insbe-sondere der Zwischenhändler, im Regelfall keine Kenntnis von dem Sachmangel hatte. Somit ist aus praktischer Sicht entscheidend, ob nicht auch der verschuldensunabhängige Anspruch auf gewährleistungsmäßige Nach-erfüllung den Aus- und Einbau bzw. die Übernahme der entsprechenden Kosten umfasst, selbst wenn die ursprüngliche Liefer-verpflichtungdiesnichttat.

Mit der Entscheidung des BGH vom 17.10.2012 ist diese für Unternehmen zentrale Fragestellung des Kaufrechtes nun-mehr so geklärt worden, dass der BGH den Verkäufer bei B2B-Kaufverträgen nicht ver-pflichtet,imRahmenderNacherfüllungdieAus- oder Einbaukosten zu übernehmen. § 439 Abs. 1 BGB, der auf die Verbrauchs-güterkauf-Richtlinie 1999/44/EG des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zurückgeht, sei nämlich ledig-lich im Rahmen von B2C-Kaufverträgen, also einer vertraglichen Beziehung zwischen Unternehmer und Verbraucher, richtlinien-konform mit der Folge auszulegen, dass der VerkäuferzumAus-undEinbauverpflichtetgewesen wäre und deshalb die entsprechen-den Kosten tragen müsse. •

Rechtsprechung aktuell BGH: Gewährleistung durch Nacherfüllung umfasst in Kaufverträgen zwischen Unter- nehmern oder zwischen Verbrauchern grundsätzlich weder Aus- noch Einbaukosten (§ 439 BGB) – Konsequenzen für die Vertragsgestaltung


Rechtssprechung aktuell BGH: Gewährleistung durch Nacherfüllung umfasst in Kaufverträgen zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern grundsätzlich weder Aus- noch Einbaukosten (§ 439 BGB)

• Fortsetzung

Diese Feststellung hatte der BGH für B2C-Kaufverträge vorher bereits in seinem Urteil vom 21.12.2011 zum sog. „Fliesenfall“ (Az.: VIII ZR 70/08) getroffen. Der BGH setzte damit die Entscheidung des Europäi-schen Gerichtshofs (EuGH) vom 16.06.2011 um, wonach ein Verkäufer nach der Ver-brauchsgüterkauf-Richtlinieverpflichtetsei,den Aus- oder Einbau vorzunehmen oder die Kosten zu übernehmen (EuGH, Urteil vom 16.06.2011, Rechtssachen C-65/09 und C-87/09). In der Entscheidung zum „Fliesenfall“ war die Frage, ob besagte richt-linienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB auch für Unternehmerverträge gelten könnte, offen geblieben. In der Literatur war teilweise eine entsprechende Anwendung befürwortet worden, weil § 439 BGB nur einen Wortlaut habe und eine gespaltene Auslegung systemwidrig sei.

Der BGH schloss sich in der Entscheidung vom 17.10.2012 dieser Sichtweise nun ausdrücklich nicht an. Zwar sei § 439 BGB – im Gegensatz zur Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie – nicht nur auf Verbraucherkauf-verträge, sondern auf alle Arten von Kauf-verträgen anwendbar. Allerdings sei der deutsche Gesetzgeber – so der BGH – bei der Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie von einer unternehmerfreund-lichen Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB ausgegangen. Der Gesetzgeber habe von Anfang an regeln wollen, dass der Verkäu-fer im Rahmen der Nacherfüllung bereits eingebaute mangelhafte Sachen nicht aus-bauen und die nachgelieferte Sache auch nicht einbauen müsse. Daher könne bei der Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB im B2B-Verhältnis die verbraucherfreundliche richt-linienkonforme Auslegung außer Acht gelassen werden.

Im Ergebnis schulde der Verkäufer im B2B-Verhältnis lediglich Neulieferung einer man-gelfreien Sache und Rücknahme bzw. Ent-sorgung. Der BGH überträgt damit die ver-braucherfreundliche EuGH-Rechtsprechung zur Haftung für Aus- und Einbaukosten im Rahmen der Nacherfüllung nicht auf den

reinen Unternehmer- oder den reinen Ver-braucherverkehr.

Fazit und Handlungsempfehlungen für die VertragsgestaltungDie Entscheidung des BGH beseitigt die Unsicherheit, die hinsichtlich einer mögli-chen Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum „Fliesenfall“ auf B2B-Kaufverträge ent-standen war. Die Bedeutung der Fragestel-lung lässt sich u.a. daran ersehen, dass der Referentenentwurf (RefE) zur Umsetzung der nun aktuellen EU-Verbraucherrichte-richtlinie (2011/83/EU) vom 19.09.2012 noch eine gesonderte Regelung (§ 474a BGB-RefE) vorsah, die den Anspruch auf Aus- und Einbaukosten explizit nur Verbrau-chern zugestand. Angesichts der Tatsache, dass dies die Rechtslage infolge des hier be-sprochenen BGH-Urteils vom 17.10.2012 ist, verwundert es nicht, dass der aktuali-sierte Gesetzentwurf vom 19.12.2012 zu besagtem Umsetzungsgesetz den § 474a BGB-RefE nicht mehr enthält.

DarüberhinausbeeinflusstdieBGH-Ent-scheidung selbstverständlich auch, wie die Frage der Haftung allgemein, aber auch speziell für Aus- und Einbaukosten in Unter-nehmerverträgen und in Lieferanten-/Zu lieferketten vertraglich geregelt werden kann und sollte.

Zunächst ist zu betonen, dass der Verkäu-fer, der die Kaufsache an den Verbraucher veräußert,sichvonderVerpflichtungzurTragung der Kosten für Aus- und Einbau bei Vorliegen eines Sachmangels nicht vertrag-lich freizeichnen kann, so dass er dieses Risiko einpreisen oder über eine entspre-chende Versicherung abdecken muss. Alter-nativ kann er als sog. „Letztverkäufer“ über die Regressvorschrift des § 478 BGB bei seinem Lieferanten (und dieser wiederum bei seinem Lieferanten) erleichternd Rück-griff nehmen. •


Für unternehmerische Einkäufer besteht grundsätzlich Handlungsbedarf, soweit die Produkte in Gewährleistungsfällen erhebliche Aus- und Einbaukosten nach sich ziehen (und nicht ein Fall des Lieferregresses gemäß § 478 BGB vorliegt, weil letztlich die Kaufsache unverändert an einen Ver-braucher verkauft wurde). Denn diese Aus- und Einbaukosten erhalten sie nach der Gesetzeslage nun nicht ersetzt. Allerding dürfte auch eine Erweiterung der eigenen Einkaufsbedingungen derart, dass der Ver-käufer sich ohne Rücksicht auf Verschulden zur „Nacherfüllung plus Aus- und Einbau“ verpflichtet,angesichtsderaktuellendeut-schen AGB-Rechtsprechung nicht wirksam möglich sein.

Im Unternehmerverkehr hilft dem Einkäufer insoweit vor allem eine entsprechende Indi-vidualvereinbarung zur Erweiterung der ErfüllungspflichtimHinblickaufAus-undEinbaukosten. Alternativ müsste der Ver-trag möglichst so ausgestaltet werden, dass sich realistisch ein Verschulden des Verkäu-fers im Hinblick auf den vorgefundenen Sachmangel darlegen lässt.

Dies sind nur einige Aspekte, die es in die-sem Zusammenhang zu beachten gilt. Auch unter Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 17.10.2012 ist Verantwortung für Aus- und Einbaukosten im Rahmen der Nach- erfüllung je nach Art des Endabnehmers (Verbraucher oder Unternehmer) und der Position des Verkäufers in der Lieferkette (Hersteller, Zulieferer eines Teilproduktes,

Rechtssprechung aktuell BGH: Gewährleistung durch Nacherfüllung umfasst in Kaufverträgen zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern grundsätzlich weder Aus- noch Einbaukosten (§ 439 BGB)

• Fortsetzung

Zwischenhändler, Verarbeiter, Letztver-käufer) sehr unterschiedlich ausgestaltet und wird gerade nicht identisch in der Regresskette nach oben weitergegeben. Hieraus ergeben sich für die Unternehmen – je nach Position und Rolle in der Lieferkette – teilweise erhebliche Regresslücken und Haftungsrisiken, die allein nach der Ge - setzeslage nicht ohne weiteres ausgeglichen werden. Dies dürfte erst recht gelten, wenn Einkauf und Weiterverkauf grenzüberschrei- tend erfolgen, da selbst innerhalb der EU die Frage des Umfangs der Nacherfüllung in derartigen Fällen weiterhin national und da-mit potentiell anders geregelt ist als sich die Rechtslage nach der besprochenen BGH-Entscheidung darstellt. Diesen potentiellen Regresslücken und Haftungsrisiken ist mit den Mitteln der Vertragsgestaltung – soweit möglich – zu begegnen. Das aktuelle BGH-Urteil gibt Unternehmen daher Anlass, die bisherige Vorgehensweise im Bereich Ein-kauf/Verkauf zu überprüfen und die Ver-tragspraxis sowie Vertriebswege ggf. neu zu gestalten, um Risiken möglichst zu mini-mieren.

Autor

Frank Schäfer, LL.M.RechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, HannoverTelefon +49 511 8508 [email protected]


Entscheidung des Hessischen VerwaltungsgerichtshofsDer Hessische Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtmäßigkeit der Beanstandung bestätigt und ausgeführt, dass sich aus der „Vorrang“-Regel des Art. 31 GG ergebe, dassRechteundPflichtenderGesell-schaftsorgane und ihrer Mitglieder sich aus-schließlich nach Gesellschaftsrecht bestim-men und der für das Kommunalrecht zuständige (Landes-) Gesetzgeber in die-sen Bereich nicht eindringen könne. Dies hindere die kommunalen Organe bereits daran, Beschlüsse zu fassen, die auf Aus-führung einer (gesellschafts-)rechtswidri-gen Handlung gerichtet sind. Dies wirke sich damit nicht erst auf der Ebene der betroffe-nen Gesellschaft (hier der B-AG), etwa in Form der Nichtigkeit eines entsprechend gefassten Beschlusses aus. Der Gerichtshof stellt insoweit fest, dass wenn sich eine

SachverhaltDie klagende Stadtverordnetenversamm-lung wandte sich gegen die Beanstandung eines von ihr gefassten Beschlusses durch den beklagten Oberbürgermeister. Die Stadt war alleinige Gesellschafterin der A-GmbH. Diese wiederum war zu 50,64 % an der B-AG beteiligt. Die B-AG war wiederum zu 50 % an der C-AG beteiligt, deren satzungs-mäßiger Zweck die „Erzeugung, Bereitstel-lung und Verteilung von Energie sowie die Entsorgung einschließlich Dienstleistungen auf den vorgenannten Gebieten“ war.

Der beanstandete Beschluss hatte zum Ziel, die A-GmbH anzuweisen, eine außerordent-liche Hauptversammlung der B-AG einzube-rufen und in dieser den Vorstand der B-AG anzuweisen, eine außerordentliche Haupt-versammlung der C-AG einzuberufen und in dieser den Vorstand der C-AG anzuweisen, den Bau eines geplanten Kraftwerks durch die C-AG zu stoppen.

Kommune an Gesellschaften beteilige, sie sich dem für diese geltenden Privatrecht unterwerfe und dieses annehmen müsse. Sie könne sich nicht mehr gleichzeitig auf ihre Funktion als „Hoheitsträger“ berufen, um in dieser Rolle die Geltung zwingender privatrechtlicher Grundsätze für sich in Ab-rede zu stellen. Daran, dass die Aufsichts-räte gegenüber der Aktionärin und der Vor-stand gegenüber der Hauptversammlung kraft zwingenden Aktienrechts weisungsfrei sind, vermöge weder das Kommunalrecht noch eine Berufung auf das grundgesetzlich verankerte „Demokratieprinzip“ etwas ändern. Es liege kein Demokratieverlust darin, dass die Gemeinde, wenn sie aus Gründen der Kostenersparnis ihre Aufgaben teilweise in Privatrechtsform erfüllt, als „Preis“einegeringereEinflussnahmedergewählten Gemeindevertreter auf das öffentliche Unternehmen hinnehmen muss. •

Rechtsprechung aktuell Vorrang des Aktienrechts vor dem Kommunalrecht Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 09. Februar 2012, 8 A 2043/10

Leitsätze der Verfasser • Die Regeln des Aktienrechts gehen denen des Kommunalrechts vor. Sie können nicht durch eine pauschale Berufung auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip oder die kommu - nale Selbstverwaltungsgarantie modi fiziertwerden.

• Die Kommune hat sich zur Sicherung ihrerEinflussnahmemöglichkeiten dem Instrumentarium des privaten Gesellschaftsrechts zu bedienen.

Gesetzlicher Rahmen • Art. 31 GG lautet: „Bundesrecht bricht Landesrecht.“

• Die kommunalrechtlichen Vorschriften aller Bundesländer sehen vor, dass Gemeinden Gesellschaften, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet sind, nur gründen oder sich daran beteiligen dürfen, wenn sichergestellt ist, dass die GemeindeeinenangemessenenEinfluss,insbesondereimAufsichtsratoderineinem entsprechenden Überwachungsorgan, erhält (z.B. § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO, §108Abs.1S.1Nr.6GONRW;Art.92Abs.1S.1Nr.2GOBay;§103Abs.1S.1 Nr.3GemOBW;§96Abs.1Nr.2SächsGemO;§137Abs.1Nr.6NKomVG).


Rechtssprechung aktuell Vorrang des Aktienrechts vor dem Kommunalrecht

• Fortsetzung

PraxisDas Urteil passt sich nahtlos in die Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs und der Verwaltungsgerichte zur Tätigkeit von Gemeinden durch Unternehmen in Privat-rechtsform ein. Es ist ein gutes Beispiel dafür, dass Weichenstellungen in der Grün-dungsphase einer kommunalen Gesellschaft im weiteren Verlauf (und ggf. bei veränder-ten politischen Zielsetzungen) nicht ohne größeren Aufwand und möglicherweise nicht mehr in der gewünschten Art und Weise zu korrigieren sind. Die Gründung von kommunalen Gesellschaften in Privat-rechtsform will daher gut vorbereitet sein. Dies gilt umso mehr bei der Rekommunali-sierung von öffentlichen Aufgaben. Werden hiermehrstufigeOrganisationsformen(Gemeinde – Tochtergesellschaft – Enkelge-sellschaft) gewählt oder wird die Rekommu-nalisierung von mehreren Gemeinden gemeinschaftlich durch Joint-Ventures bzw. Gemeinschaftsunternehmen durchgeführt, ist eine exakte Ausgestaltung der gesell-schaftsrechtlichen Regelungen notwendig, um den Beteiligten die gesetzlich geforder-ten und ggf. zusätzlich gewünschten Über-wachungs- und Eingriffsrechte bis in die Beteiligungsgesellschaften hinein einzuräu-men. Das zur Verfügung stehende gesell-schaftsrechtliche Instrumentarium hierfür ist vielfältig: von der Rechtsformwahl über die Implementierung kommunalrechtlich geforderter Steuerungsinstrumente durch die Einräumung besonderer mitgliedschaft-licherRechtebzw.Pflichten(z.B.Prüfungs-umfang und Unterrichtung nach §§ 53, 54 HGrG) im Gesellschaftsvertrag, die Etablie-rung von fakultativen Aufsichts- oder Bei-räten bis hin zum Abschluss von Unter-nehmensverträgen (Beherrschungsver-trägen).

Autoren

Dr. Philipp GrenzebachRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, DüsseldorfTelefon +49 211 9352 [email protected]

Dr. Robert BürgerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, DüsseldorfTelefon +49 211 9352 [email protected]


Unterscheidung zwischen den Begriffen „Interessenkonflikt“ und „Unabhängigkeit“

tung sowohl der Vorstände wie auch der Aufsichtsräte der Beklagten zwingend ent-gegenstehe und die Anfechtbarkeit der den-noch erfolgten Entlastungsbeschlüsse zur Folge habe.

Das Landgericht gab den Klagen teilweise statt. Auf die Berufung der Beklagten wur-den die Klagen vollumfänglich abgewiesen.

Inhalt der Empfehlung in Ziff. 5.5.3 Satz 1 DCGK i.d.F. vom 18. Juni 2009„Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene InteressenkonflikteundderenBehandlunginformieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehendeInteressenkonflikteinderPerson eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen.“

Gemäß § 161 Abs. 1 AktG erklären Vor-stand und Aufsichtsrat einer börsennotier-ten Gesellschaft jährlich, dass den Empfeh-lungen des Deutschen Corporate Gover-nance Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewen-det wurden oder werden und warum nicht.

Entscheidung des OLG DüsseldorfIn seiner abweisenden Entscheidung hat das Oberlandesgericht bezüglich der von den Klägern gerügten Abhängigkeit mehre-rer Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklag-ten von deren Mehrheitsaktionärin ausge-führt, dass diese aus rechtlichen Gründen von vornherein nicht dazu geeignet ist, einenberichtspflichtigenInteressenkonflikt

SachverhaltMit ihren Anfechtungsklagen griffen die Kläger u. a. die Entlastung der Aufsichts-ratsmitglieder der Beklagten, einer Bank, die zuvor von einer Investorin übernommen worden war, auf der ordentlichen Hauptver-sammlung im Jahr 2010 für das Geschäfts-jahr 2009/2010 an.

Einige Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten waren bei der US-amerikanischen Hauptaktionärin der Beklagten oder bei anderen, mit dieser verbundenen Unterneh-men beschäftigt. Die Kläger argumentierten u.a., diese Aufsichtsratsmitglieder hätten sich deswegen bei der Prüfung des Abhän-gigkeitsberichts gem. § 314 AktG in einem Interessenkonfliktbefunden.DieserInteres-senkonfliktseiaberwederindemBerichtan die Hauptversammlung noch in der gemeinsamen Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) offengelegt. Daher sei diese Entsprechens-erklärung unrichtig. Diese Unrichtigkeit begründe eine eindeutige und schwerwie-gendePflichtverletzung,dieeinerEntlas-

im Sinne der Regelung von Ziff. 5.5.3 Satz 1 DCGK zu begründen.

DerBegriffdes„Interessenkonflikts“seiimDCGK einheitlich zu verstehen. An anderer Stelle im DCGK werde jedoch ausgeführt, dass jedes Aufsichtsratsmitglied Interessen-konflikte,insbesonderesolche,dieaufgrundeiner Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen-zulegen hat. Großaktionäre würden an die-ser Stelle nicht erwähnt.

Ein abweichendes Verständnis des Begriffes des„Interessenkonflikts“imDCGKstündenach Ansicht des Gerichts auch im Wider-spruch zu der Systematik des Aktiengeset-zes. Dass die Aufsichtsratsmitglieder einer abhängigen Gesellschaft, die in der Regel von dem Hauptaktionär mit Personen seines Vertrauens besetzt werden, nach der gesetzlichen Konzeption (§ 314 AktG) den Abhängigkeitsbericht zu prüfen haben, spreche dafür, dass diese bei der Prüfung keinemInteressenkonfliktunterliegen.Schließlich spreche auch das Erfordernis eines unabhängigen Finanzexperten bei kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaf-ten (§ 100 Abs. 5 AktG) dafür, dass der GesetzgeberdieGefahreneinerEinfluss-nahme durch Groß- und Mehrheitsaktionäre gesehen habe, eine weitergehende Rege-lung dieses Problemfeldes aber dennoch nicht vorgenommen und daher auch nicht für angebracht gehalten habe. •

Rechtsprechung aktuell Anforderungen an die Berichterstattung des Aufsichtsrats über Interessenkonflikte im Hinblick auf Beziehungen zu einem Groß- oder Mehrheitsaktionär OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. November 2012, I-6 U 18/12

Leitsatz der Verfasser • Verbindungen von Aufsichtsrats- mitgliedern zu einem Groß- oder Mehrheitsaktionär begründen keinen nach Ziff. 5.5.3 S. 1 DCGK i.d.F. vom 18. Juni2009berichtspflichtigen Interessenkonflikt.


PraxisDie Entscheidung des OLG Düsseldorf steht im Einklang mit der nach der jüngsten Änderung des DCGK vom 15. Mai 2012 in der Literatur verstärkt vorgenommenen Unterscheidung zwischen den Begriffen „Interessenkonflikt“einerseitsund„Un-abhängigkeit“ andererseits. Interessen-konfliktetretenhiernachimmerdannauf,wenn im Aufsichtsrat eine konkrete Bera-tungs- oder Abstimmungssituation entsteht, in der sich das Unternehmensinteresse und anderweitige Interessen des Aufsichtsrats-mitglieds gegenüberstehen. Die von den Klägern angeführte abstrakt generelle „Gefährdungssituation“ aufgrund der Bezie-hung eines Aufsichtsratsmitglieds zu einem Groß- oder Mehrheitsaktionär ist eine Frage der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmit-glieds. Vorgaben zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern enthält aber bereits Ziff. 5.4.2 DCGK, die jüngst ver-schärft wurden (hierzu auch der Beitrag des Autors in Corporate Law Newsletter 4).

Die Ausführungen des OLG Düsseldorf betreffen unmittelbar nur die Regelung der Ziff. 5.5.3 Satz 1 DCGK i.d.F. vom 18. Juni 2009. Da diese Regelung aber wortgleich und unverändert in der aktuellen Fassung des DCGK enthalten ist und mit den Ände-rungen betreffend die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern in keinem syste-matischen und sachlichen Zusammenhang steht, dürften die Aussagen des Gerichts auch für die aktuelle Fassung Geltung bean-spruchen.

Rechtssprechung aktuell Anforderungen an die Berichterstattung des Aufsichtsrats über Interessenkonflikte im Hinblick auf Beziehungen zu einem Groß- oder Mehrheitsaktionär

• Fortsetzung

Autoren

Dr. Philipp GrenzebachRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, DüsseldorfTelefon +49 211 9352 [email protected]

Dr. Robert BürgerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, DüsseldorfTelefon +49 211 9352 [email protected]


Ersteres erscheint selbstverständlich: wenn Zahlungsunfähigkeit bereits vor Zahlung vorliegt, wird die Zahlungsunfähigkeit nicht durch die Zahlung verursacht, sondern höchstens vertieft. Für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesell-schaft oder nach Feststellung ihrer Über-schuldung geleistet werden, haften die Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG aber ebenfalls - es sei denn, die Zahlung wäre mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar (§ 64 Satz 2 GmbHG). Es handelt sich um Ausnahme-fälle, in denen eine Zahlung mehr Vor- als Nachteile für die Gläubigergemeinschaft verspricht (Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.Auflage,§64Rz.72mwN.).AlsBei-spielsfälle werden vielfach Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Betriebes aufge-führt, um die Entscheidung der Gläubiger-versammlung insoweit nicht zu präjudizie-ren(soBGHZIP2008,72,73;Baumbach/Hueck,GmbHG,20.Auflage,§64Rz.73).

Von wesentlicher Bedeutung sind allerdings die Feststellungen unter Ziffer 2 und Ziffer 3.

Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Absatz 2 Satz 1 InsO ist regelmäßig auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht und nicht ausnahms-weise mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die

Nach § 64 Satz 3 GmbHG ist der Geschäfts-führer einer GmbH zum Ersatz von Zahlun-genverpflichtet,soweitdiesezurZahlungs-unfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäfts-manns nicht erkennbar. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 mit Wirkung zum 1. November 2008 neu in das GmbH-Gesetz eingeführt und war Gegenstand zahlreicher kontrovers disku-tierter Fragen.

Mit Urteil vom 9. Oktober 2012 (II ZR 298/11) hat der BGH zu einigen Fragen nun erstmals Stellung genommen.

Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonde-ren Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11 unter Verweis auf frühere Ent-scheidungen des Senats, u. a. BGH ZIP 2012, 2274). Die Liquiditätslücke bezieht sich auf die Gesamtheit der am Stichtag fäl-ligen Forderungen (Uhlenbruck, Insolvenz-ordnung,13.Auflage2010,§17Rz.5),wobei streitig ist, ob nicht auch die inner-halb der genannten drei-Wochen-Frist fällig werdenden Forderungen in die Liquiditäts-bilanz einzustellen sind (Uhlenbruck, Insol-venzordnung,13.Auflage2010,§17 Rz. 13). Der BGH hat diese Frage bislang offen gelassen (u. a. BGH, Beschluss vom 11.10.2010 - II ZR 130/09).

Sind – wie vom BGH nunmehr festgestellt – bei Prüfung der Verursachung der Zahlungs- fähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG fällige Ansprüche eines Gesellschafters ebenfalls in die Liquiditätsbilanz einzustellen, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift gering. Erfasst werden die Fälle, in denen der Gesellschafter keinen (fälligen) Rechtsan-spruch auf die Zahlung hat (z. B. verdeckte Gewinnausschüttungen oder Zahlungen vor Fälligkeit), so dass die Zahlung zwar zum AbflussliquiderMittel,nichtjedochzurVer-ringerung der fälligen Verbindlichkeiten führt. •

Rechtsprechung aktuell Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG BGH vom 9.10.2012 (Az.: II ZR 298/11)

Leitsätze des BGH • Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinne des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist.

• Bei der Ermittlung der Zahlungs- unfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesell schafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen.

• Im Fall des § 64 Satz 3 GmbH kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern.


Rechtsprechung aktuell Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG

• Fortsetzung

Besteht hingegen ein fälliger Anspruch des Gesellschafters, ist die Zahlung – absolut betrachtet-liquiditätsneutral.DemAbflussliquider Mittel entspricht auf der Passivseite eine deckungsgleiche Verringerung der Ver-bindlichkeiten. Der absolute Betrag der Deckungslücke bleibt unverändert. Nur rela-tiv bezogen auf den Gesamtbetrag der fälli-gen Verbindlichkeiten vergrößert eine sol-che Zahlung die Deckungslücke, weil sich nämlich dieser Gesamtbetrag verringert, sich die (absolut) unverändert gebliebene Deckungslücke also auf weniger Verbind-lichkeiten bezieht. Die Zahlung verursacht in diesen Fällen dann die Zahlungsunfähig-keit, wenn die (absolut unverändert geblie-bene) Deckungslücke zunächst weniger als 10% der fälligen Verbindlichkeiten aus-machte und infolge der Änderung der Rela-tion auf über 10% der fälligen Verbindlich-keiten anwächst.

Der Anwendungsbereich des § 64 Satz 3 GmbHG beschränkt sich nach der nunmehri-gen Rechtsprechung des BGH also auf (i) Zahlungen ohne fälligen Anspruch (un-rechtmäßige Vermögensverschiebungen) und (ii) Zahlungen, die zur Folge haben, dass sich die relative Höhe der Deckungsl-ücke von unter 10 % auf über 10 % der fälli-gen Verbindlichkeiten erhöht.

In diesen Fällen, dies hat der BGH nunmehr klargestellt, darf ein Geschäftsführer dann auch die Zahlung verweigern. Dies erscheint richtig. Denn es kann nicht sein, dass ein Geschäftsführer kraft Gesellschafter-weisungzueinerZahlungverpflichtetwird,die ihn einer persönlichen Haftung aussetzt. Gleichwohl ist es gut zu wissen, dass der BGH – zumindest der II. Zivilsenat - dies ebenso sieht.

Autor

Ingo WindhagenRechtsanwaltFachanwalt für Handels- und GesellschaftsrechtErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon: +49 711 9881 [email protected]

Fazit Das Zahlungsverbot des § 64 Satz 3 GmbHG betrifft im Wesentlichen Zahlungen auf nicht fällige oder nicht bestehende Forderungen, die zur Zahlungsunfähigkeit einer GmbH führen. Soweit fällige Forderungen (vor Insolvenzreife, sonst gilt § 64 Satz 1 GmbHG!) bedient werden, sind nur Grenzfälle erfasst, in denen die sich eine Deckungslücke infolge der Zahlung auf über 10% des Bestands der Verbindlichkeiten vergrößert.


Compliance-Maßnahmen müssen umfassend alle kartellrechtlichen Konstellationen abdecken

abzugebenden Angebote verständigt und vereinbart hatten, dass N nach erfolgtem Zuschlag für B als Subunternehmer tätig werden sollte.

Rechtlicher RahmenVereinbarungen oder abgestimmte Ver-haltensweisen zwischen Unternehmen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs be zwecken oder bewirken, stellen – sofern nicht ausnahmsweise eine Freistellung ein-greift – einen Verstoß gegen das Kartellver-bot des § 1 GWB dar. Wer gegen § 1 GWB verstößt, handelt gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB ordnungswidrig. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB kann dies mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden. Über diesen Bußgeldrahmen hinaus können nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB gegen Unter-nehmen Geldbußen von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes im letzten Jahr verhängt werden. Bestimmten Arten von wettbewerbsbeschränkenden Abspra-chen stellen nicht nur Ordnungswidrig-keiten, sondern sogar Straftaten dar. Sub-missionsabsprachen, das heißt wettbe-werbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, werden unter den Vor-aussetzungen des § 298 StGB strafrechtlich geahndet.

Im Hinblick auf die Reichweite von § 298 StGB bestehen teilweise erhebliche Aus-legungsschwierigkeiten. Dies hängt insbe-sondere mit der sog. Kartellrechtsakzesso-rietät dieser Norm zusammen, worunter verstanden wird, dass sich der Regelungs-gehalt maßgeblich nach den materiell-recht-lichen Vorschriften des GWB richtet.

Das OLG Celle (Beschluss vom 29.3.2012, Az.: 2 Ws 81/12) hat zu zwei wichtigen Fragen an der Schnittstelle zwischen Kartellrecht, Strafrecht und Compliance Stellung genommen: Wann machen sich Mitarbeiter von Unternehmen, die bislang als Haupt und Subunternehmer tätig waren, bei Ausschreibungen nach § 298 StGB strafbar? Welche Anforderungen müssen Organe einer juristischen Person im Rahmen von ComplianceMaßnahmen erfüllen, um ihren Aufsichtspflichten zur Verhinderung von Rechtsverstößen nach § 130 OWiG nachzukommen?

SachverhaltIm Rahmen einer Ausschreibung hatte eine Behörde aus dem Bereich des staatlichen Baumanagements Angebote für die Liefe-rung und Montage einer Videoüberwa-chungsanlage eingeholt. Mehrere Unterneh-men, darunter B und N, reichten Angebote ein. N, ein kleineres Unternehmen, war bis-her als Subunternehmer für B tätig. Bevor B und N ihre Angebote abgaben, hatte – so die Anklage – ein Mitarbeiter von B einem Mitarbeiter von N eine Berechnung von B übersandt, die höher lag als das Angebot, das B anschließend beim staatlichen Bau-management einreichte. Der Mitarbeiter von N soll dann die Berechnung von B mit unwesentlichen Änderungen für sein Ange-bot gegenüber dem staatlichen Bauma-nagement verwendet haben. B erhielt den Zuschlag und beauftragte N als Subunter-nehmer für diverse Werkleistungen im Rah-men dieses Bauprojekts. Auch in einem zweiten Fall besteht der Verdacht, dass sich die beiden Unternehmen über die Höhe der

In dem zitierten Beschluss hat das OLG Celle die Auffassung vertreten, dass „nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Abspra-chen, also Absprachen über Preise zwischen einem marktbeherrschenden Anbieter und einem sonst nur als Subunternehmer täti-gen Anbieter“ wettbewerbs widrig seinen und sowohl unter § 298 Abs. 1 StGB als auch unter den Tatbestand einer Ordnungs-widrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB fallen würden. Diese Begründung ist in mehrfacher Hinsicht zumindest miss-verständlich. Erstens setzen kartellrechtlich verbotene vertikale Absprachen über (Wie-derverkaufs-)Preise keine marktbeherr-schende Stellung eines Unternehmens vor-aus. Vorgaben eines Lieferanten an seinen Abnehmer im Hinblick auf dessen Wieder-verkaufspreise (sog. Preisbindung der zwei-ten Hand), gelten unabhängig von den Marktanteilen der beteiligten Unternehmen als schwerwiegende Kernbeschränkungen. Zweitens geht es im vorliegenden Fall letzt-lich nicht um eine „vertikale Absprache“, sondern um die Frage, ob ein bisheriger Sub-unternehmer in der Lage ist, aus dieser Rolle herauszutreten und eigenständig Angebote abzugeben. Wenn dies der Fall ist, ist das (zumindest potenzielle) horizontale Wettbewerbsverhältnis zwischen den Unter-nehmen betroffen. Unabhängig von der zweifelhaften Begründung lässt sich das Ergebnis des OLG Celle auf folgenden Punkt bringen: Wenn ein Unternehmen im Rahmen einer Ausschreibung auf die Angebotsab-gabe seines bisherigen Subunternehmers Einflussnimmt,kanndiesnicht„nur“eineOrdnungswidrigkeit im Sinne von § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, sondern auch nach § 298 StGB strafbar sein. •

Rechtsprechung aktuell Strafbarkeit von Submissionsabsprachen und Haftung einer juristischen Person für unterlassene Aufsichtsmaßnahmen


Rechtsprechung aktuell Strafbarkeit von Submissionsabsprachen und Haftung einer juristischen Person für unterlassene Aufsichtsmaßnahmen

• Fortsetzung

Die zweite Kernaussage des OLG Celle betrifft die Haftung des Unternehmens B für unterlassene Aufsichtsmaßnahmen, die zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen im Betrieb oder Unternehmen erforderlich sind. Unterlassen Organe einer juristischen Person solche Aufsichtsmaßnahmen und begehen sie dadurch eine Ordnungswidrig-keit nach § 130 Abs. 1 OWiG, kann gemäß § 30 Abs. 1 Ziff. 1 OWiG wegen dieser Ord-nungswidrigkeit, also den unterlassenen Aufsichtsmaßnahmen, auch gegen die juristische Person eine Geldbuße verhängt werden.

Das Landgericht Stade (Az. 12 KLs 5/09) war in der Vorinstanz der Auffassung, dass es für die Festsetzung einer Geldbuße gegen B schon an dem nach § 130 Abs. 1 OWiG erforderlichen Aufsichtsverschulden der für das Unternehmen B handelnden Personen fehle. B habe eine Vielzahl von Regelungen getroffen, die auf die Verhinderung von Absprachen mit Wettbewerbern gleicher Marktstärke ausgerichtet gewesen seien. Typischerweise vollzögen sich wettbewerbs-widrige Absprachen in diesem Bereich. Eine Absprache zwischen Unternehmen unter-schiedlicher Marktstärke, bei welcher kein Konkurrenzdruck bestehe, sei eine atypi-sche Konstellation, mit der die Unterneh-mensleitung nicht habe rechnen müssen. Um eine solche atypische Absprache habe es sich hier gehandelt, weshalb der Unter-nehmensleitung kein Vorwurf gemacht wer-den könne. Dieser Wertung hat das OLG Celle ausdrücklich widersprochen. Es könne nicht darauf ankommen, ob Wettbewerbs-absprachen zwischen Unternehmen glei-cher Marktstärke oder ungleicher Markt-stärke stattfänden. Durch die vom Gesetz-gebergeschaffeneAufsichtspflichtsollenVerstöße gegen alle straf- oder ordnungs-widrigkeitenrechtlich geschützten Rechts-güter verhindert werden. Diese Anforderun-gen hätten die Aufsichtsmaßnahmen offen-bar nicht erfüllt.

PraxisrelevanzIm Rahmen von Ausschreibungen dürfen UnternehmenkeinenEinflussaufdieAnge-botsabgabe eines bisherigen Subunterneh-mers nehmen. Wenn der Subunternehmer in der Lage ist, selbstständig ein Angebot abzugeben, kann die Koordinierung des Angebotsverhaltens einen bußgeldbewähr-ten Kartellverstoß und eine strafbare Sub-missionsabsprache darstellen.

Unternehmen, deren Subunternehmer selbst an Ausschreibungen teilnehmen, sowie diese Subunternehmen müssen in solchen Konstellationen besonders gründ-lich jeden Verdacht der Koordinierung ver-meiden. Unterlassen die Organe einer juris-tischen Person Aufsichtsmaßnahmen, die zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen im Betrieb oder Unternehmen erforderlich sind, kann gegen die juristische Person eine – zusätzliche – Geldbuße verhängt werden, wenn es zu Gesetzesverstößen kommt. Die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen dürfen sich nicht darauf beschränken, typische wettbewerbsbeschränkende Absprachen zu verhindern. Die Compliance-Maßnahmen von Unternehmen müssen folglich umfas-send geeignet sein, jede Art von Kartellver-stößen zu verhindern, damit die Organe ihrerAufsichtspflichtgenügen.

Autor

Marcus MayerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]


Aktuelle Meldung 8. GWB-Novelle vor dem Scheitern?

Der Bundesrat hatte in seiner Sitzung am 23. November 2012 beschlossen, zu der vom Deutschen Bundestag am 18. Oktober 2012 verabschiedeten 8. GWB-Novelle die Einberufung des Vermittlungsausschus-ses zu verlangen. In der Sitzung vom 12. Dezember 2012 hatte der Vermitt-lungsausschuss seine Beratungen zunächst auf Januar 2013 vertagt. In der Sitzung des Vermittlungsausschusses vom 29. Januar 2013 wurde nunmehr deutlich, dass eine schnelle Einigung nicht in Sicht ist und die 8. GWB-Novelle möglicherweise in dieser Legislaturperiode überhaupt nicht mehr in Kraft tritt.

Inhaltlich besteht zwar im Hinblick auf zahl-reiche Kernregelungen des Gesetzesvor-habens Konsens zwischen den jeweiligen Mehrheiten in Bundestag, Bundesrat und Vermittlungsausschuss. Dies gilt vor allem für die Angleichung des materiellen Beur-teilungsmaßstabes der deutschen Fusions-kontrolle an die EU-Fusionskontrolle und die Änderungen im Marktbeherrschungsrecht. Es gibt aber auch einige politisch umstrit-tene Themen, die einen Konsens im Ver-mittlungsausschuss bisher unmöglich gemacht haben. Dabei geht es in erster Linie um die Anwendbarkeit des Kartell-rechts auf die gesetzlichen Krankenkassen und die kartellrechtliche Missbrauchsauf-sicht über öffentlich-rechtliche Wasserge-bühren. Der Vermittlungsausschuss hält es außerdem für erforderlich im Gesetz klarzu-stellen, dass im Rahmen der Missbrauchs-kontrolle keine Durchleitungsansprüche im Bereich der Wasserversorgung ermöglicht

werden. Zudem soll klargestellt werden, dass Kommunen im Rahmen der Fusions-kontrolle nicht als Konzern betrachtet wer-den und damit eine Umsatzzurechnung unterschiedlicher unternehmerischer Tätig-keitennichtstattfindet.

Es gibt nunmehr Anhaltspunkte dafür, dass die 8. GWB-Novelle insgesamt scheitern könnte. Die Anzeichen verdichten sich, dass insbesondere die SPD-geführten Bundes-länder mit Ihrer Mehrheit im Vermittlungs-ausschuss keinem Einigungsvorschlag zustimmen oder – nachdem sie nach der Landtagswahl in Niedersachsen auch im Bundesrat die „Gestaltungsmehrheit“ haben – Änderungen beschließen, die wiederum für die Regierungskoalition im Bundestag nicht akzeptabel sein könnten. Im Zusammenhang mit einem möglichen Scheitern der Gesetzesnovellierung ist zu berücksichtigen, dass für den Bundestag das Diskontinuitätsprinzip gilt. Dies bedeutet in sachlicher Hinsicht, dass alle Gesetzes-vorlagen, die vom Bundestag in dieser Legislaturperiode nicht mehr beschlossen werden, in der nächsten Legislaturperiode vollständig neu eingebracht und verhandelt werden müssten. Zwar hat der Bundestag die 8. GWB-Novelle bereits beschlossen. Sollte der Einigungsvorschlag des Vermitt-lungsausschusses aber eine Abweichung von dem ursprünglichen Gesetzesbeschluss vorsehen, wovon auszugehen ist, müsste der Bundestag gem. Art. 77 Abs. 2 Satz 5 GG erneut damit befasst werden und über den

geänderten Vorschlag einen Beschluss fas-sen. Die Wahl zum 18. Deutschen Bundes-tag wird voraussichtlich am 22. September 2013stattfinden.Nachdemderzeitigen Sitzungskalender des Bundestages ist die letzte Sitzungswoche des 17. Deutschen Bundestages für Ende Juni 2013 geplant. Sofern der Bundestag bis dahin keinen Beschluss über die 8. GWB-Novelle gefasst hat, weil die etwaigen Änderungen aus dem Vermittlungsausschuss und dem Bundesrat keineMehrheitfinden,oderergarkeinenBeschluss fassen konnte, weil der Vermitt-lungsausschuss sich nicht auf einen Vor-schlag einigen konnte, müsste in der neuen Legislaturperiode mit dem Gesetzgebungs-verfahren von vorne begonnen werden.

Im Hinblick auf die politisch umstrittenen Themen mag man darin – je nach Stand-punkt – eine „Blockadepolitik“ sehen oder eine verantwortungsvolle Politik, Gesetzes-vorhaben abzuwehren, die aus inhaltlichen Gründen abgelehnt werden. Es würde aber auch bedeuten, dass zahlreiche sinnvolle Änderungen des GWB, bei denen Konsens besteht, auf absehbare Zeit nicht in Kraft treten würden.

Autor

Marcus MayerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]


Aktuelle Meldung

Reform des Beschäftigtendatenschutzes wieder aktuell

Um den Beschäftigtendatenschutz gerade im Hinblick auf Compliance-Maßnahmen genauer zu regeln, wurde bereits 2010 eine Reform auf den Weg gebracht. Koalitions-intern konnte jedoch lange keine Einigung erzielt werden. Als Anfang 2012 der Ent-wurf einer vollharmonisierenden EU-Daten-schutzverordnung vorgestellt wurde, schien die Initiative völlig eingeschlafen. Allerdings enthält der Verordnungsentwurf in Artikel 82 eine Öffnungsklausel, so dass nationaler Beschäftigtendatenschutz weiter möglich wäre. Gleichwohl überraschend hat die Regierungskoalition Anfang 2013 einen überarbeiteten Entwurf eines neuen Beschäftigtendatenschutzes mit dem Ziel der raschen Verabschiedung vorgestellt.

Die neuen §§ 32a bis 32l Bundesdaten-

schutzgesetz (BDSG) sollen insbesondere folgende Änderungen enthalten:

Für den Bewerbungsprozess werden die Fragerechte und Befugnisse weiter detail-liert (Eignungstests, ärztliche Untersuchun-genetc.).Zudemfindetkünftigderauto-matisierte, verdachtsunabhängige Abgleich von Beschäftigtendaten zu Compliance-Zwecken eine rechtliche Grundlage. Zu intensiven Diskussionen haben die neuen Regelungen der Videoüberwachung geführt. Während eine heimliche Video-überwachung vorher ausnahmsweise zuläs-sig war, soll diese nun komplett verboten werden. Die offene Videoüberwachung soll dagegen zum Schutz bedeutender Rechts-güter zulässig sein, darf jedoch nicht der Leistungs- oder Verhaltenskontrolle dienen.

Weiterhin wird der Einsatz von (GPS-)Ortungssystemen begrenzt, der Diebstahl-schutzvonLeasingflottenjedochweiterzulässig bleiben. Erleichtert wird die kon-zerninterne Übermittlung von Daten durch ein sog. „kleines Konzernprivileg“. Weder durch eine Einwilligung noch durch eine Betriebsvereinbarung soll von den neuen Vorgaben zum Datenschutz negativ abgewi-chen werden können.

Auskunftsansprüche auch von mittelbaren Gesellschaftern

Der Bundesgerichtshof hat in zwei Urteilen vom 05. Februar 2013 (Az. II ZR 134/11 und II ZR 136/11, Urteilsgründe noch nicht veröffentlicht) entschieden, dass auch Treugeber, die über einen Treuhandgesellschafter an einer Publikumsgesellschaft beteiligt sind, einen Auskunftsanspruch haben können.

Beiden Urteilen (und darüber hinaus noch zahlreichen weiteren anhängigen Verfahren vor dem BGH sowie diversen Land- und Oberlandesgerichten) lagen weitgehend identische Sachverhalte zugrunde:

Ein in der Form einer Kommanditgesellschaft organisierter Fonds bot Anlegern neben der Beteiligung als Kommanditist noch eine wei-tere Beteiligungsmöglichkeit. Anleger konn-ten sich als Treugeber über einen Treuhän-der als sogenannte „mittelbare Gesellschaf-ter“ beteiligen. Zu diesem Zweck wurde ein Treuhandvertrag mit einem Treuhänder geschlossen. Dieser Treuhänder wurde als Kommanditist ins Handelsregister eingetra-gen. Die Satzung der Gesellschaft nimmt auf die jeweiligen Treuhandverträge Bezug und stellt die Treugeber im Innenverhältnis den

Kommanditisten gleich. Einige Anleger klag-ten auf Auskunftserteilung über Namen, Anschrift und Beteiligungshöhe der übrigen Anleger (diese waren als Treugeber bzw. mittelbare Gesellschafter gerade nicht im Handelsregister eingetragen).

Der Bundesgerichtshof stellt in seinen Urtei-len ausdrücklich klar, dass diesem Auskunfts-verlangen kein schützenswertes Anonymi-tätsinteresse der übrigen, über einen Treu-händer beteiligten Anleger, entgegenstehe. Ebenso wie bei einer Gesellschaft bürger-lichen Rechts oder einer offenen Handels-gesellschaft habe jeder Gesellschafter einen Anspruch auf Kenntnis der Identität seines

gesellschaftvertraglichen Vertragspartners. Dies gelte auch für die Treugeber, da diese nach dem Gesellschaftsvertrag gerade einem unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt sind.

Autor

Dr. Peter KatkoRechtsanwalt, licencié en droitErnst & Young Law GmbH, MünchenTelefon +49 89 14331 [email protected]

Autor

Johannes KromerRechtsanwaltErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]

Publikums Kommanditgesellschaft

Treuhänder als Kommanditist

Kommanditist Komplementär

Treugeber


Aktuelle Meldung

Vorschläge für Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2013 veröffentlicht

Am 05.02.2013 hat die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex die im Verlauf des Januar 2013 abgestimmten Formulierungsvorschläge für Änderungen am Deutschen Corporate Governance Kodex auf ihrer Website – www.corporategovernancecode.de – veröffentlicht. Viele der vorgeschlagenen Änderungen weisen keinen materiellen Regelungsgehalt auf, sondern sollen zu einer weiteren Ver-schlankung und besseren Lesbarkeit des Kodex beitragen. Besonderes Augenmerk hat die Regierungskommission bei ihren Vorschlägen darauf gelegt, dass der Kodex weiterhin als eigenständiges Werk erhalten bleibt. Nationale und internationale Investo-ren sowie Aufsichtsratsmitglieder der deut-schen börsennotierten Gesellschaften sollen anhand des Kodex weiterhin ein gutes Gesamtverständnis der Kernaspekte der deutschen Corporate Governance erhalten. Die Regierungskommission schlägt insbe-sondere Anpassungen in Kapitel 4.2 „Vor-stand – Zusammensetzung und Ver gütung“

vor. Die Änderungen sollen vor allem zu mehr Transparenz und einer besseren Ver-gleichbarkeit führen. So wird u. a. vorge-schlagen, zu empfehlen, dass die individuel-len Vergütungen in ihrem Gesamtbetrag und auch ihren einzelnen Vergütungsteilen nach oben begrenzt sein sollen. Der Auf-sichtsrat soll aber weiterhin die systemim-manenten und individuellen Obergrenzen unternehmensspezifischfestlegen(4.2.3Abs. 2 Satz 6). Ferner wird vorgeschlagen, dass der Auf-sichtsrat bei der Festlegung der Vorstands-vergütungsstruktur das Verhältnis zwischen der Vorstandsvergütung sowie der Vergü-tung des oberen Führungskreises einerseits und der Gesamtbelegschaft andererseits auch in ihrer zeitlichen Entwicklung berück-sichtigen soll (4.2.2 Abs. 2 Satz 3). Des Weiteren soll eine neue Empfehlung aufge-nommen werden, nach welcher der Auf-sichtsrat das jeweils angestrebte Altersver-sorgungsniveaufürdenVorstanddefiniertund den daraus abgeleiteten jährlichen sowie langfristigen Aufwand für das Unter-nehmen berücksichtigt (4.2.3 Abs. 3).

Um die Vergleichbarkeit zu anderen Unter-nehmen für den Aufsichtsrat, aber auch für die breite Öffentlichkeit zu verbessern, regt die Kommission an, die wichtigen zahlen-mäßigen Informationen zur Vorstandsver-gütung einheitlich aufzubereiten. Hierzu wird angeregt, die von ihr vorgeschlagenen und im Rahmen des Konsultationsverfah-rens zu diskutierenden Tabellen zu verwen-den (4.2.5 Abs. 3 Satz 2). Mit Blick auf einen möglichen organisatorischen Umstel-lungsaufwand sollen die Empfehlung zu Angaben im Vergütungsbericht sowie An-regung zur Verwendung der Tabellen die den Unternehmen allerdings erst ab 2014 in Kraft gesetzt werden.

Autor

Yasmin von KhurjaRechtsanwältin, Diplom-KauffrauErnst & Young Law GmbH, StuttgartTelefon +49 711 9881 [email protected]


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Ernst & Young

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Die globale Ernst & Young-Organisation im Überblick Die globale Ernst & Young-Organisation ist einer der Marktführer in der Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung und Transaktionsberatung sowie in den Advisory Services. Ihr Ziel ist es, das Potenzial ihrer Mitarbeiter und Mandanten zu erkennen und zu entfalten. Die 167.000 Mitarbeiter sind durch gemeinsame Werte und einen hohen Qualitätsanspruch verbunden.

Die globale Ernst & Young-Organisation besteht aus den Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited (EYG). Jedes EYG- Mitgliedsunternehmen ist rechtlich selbststän-dig und unabhängig und haftet nicht für das Handeln und Unterlassen der jeweils anderen Mitgliedsunternehmen. Ernst & Young Global Limited ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht und erbringt keine Leistungen für Mandanten. Weitere Informationen finden Sie unter www.de.ey.com

In Deutschland ist Ernst & Young mit über 7.000 Mitarbeitern an 22 Standorten präsent. „Ernst & Young“ und „wir“ beziehen sich in dieser Publikation auf alle deutschen Mitglieds-unternehmen von Ernst & Young Global Limited.

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Diese Publikation ist lediglich als allgemeine, unverbind liche Information gedacht und kann daher nicht als Ersatz für eine detaillierte Recherche oder eine fachkundige Beratung oder Auskunft dienen. Obwohl sie mit größtmög licher Sorgfalt er-stellt wurde, besteht kein Anspruch auf sachliche Richtigkeit, Vollständigkeitund/oderAktualität;insbesonderekanndiesePublikation nicht den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen. Eine Ver wendung liegt damit in der eigenen Verantwortung des Lesers. Jegliche Haftung seitens der Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuer-beratungs gesellschaft und/oder anderer Mitglieds unter-nehmen der globalen Ernst & Young-Organisation wird aus- geschlossen. Bei jedem spezifischen Anliegen sollte ein geeigneter Berater zurate gezogen werden.

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Die Ernst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft (Ernst & Young Law) berät als Full Service-Kanzlei in allen wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen. Inter disziplinäres Arbeiten ist aufgrund der Zugehörigkeit zur Ernst & Young-Gruppe eine Selbstverständlichkeit. Sie arbeitet eng mit anderen Spezialisten aus den Bereichen Corporate Finance, Steuerberatung, Transaction Ser vices und Wirtschaftsprüfung zusammen. Durch die Präsenz an elf deutschen Standorten gewähr leistet sie Mandantennähe, denn kurze und direkte Wege können für eine zeit-nahe und effiziente Umsetzung von Projekten entscheidend sein. In Deutschland finden Sie sie daher in allen großen Ballungsräumen, um Sie bei Bedarf schnell und unkompliziert unterstützen zu können. Zugleich steht den Mandanten für jedes kon-krete Mandat das spezialisierte Know-how der entsprechenden Praxisgruppen stand-ortübergreifend zur Verfügung.

Bei grenzüberschreitenden Transaktionen und Fragestellungen arbeiten wir mit über 650 Rechtsanwälten von Ernst & Young in 17 Jurisdiktionen in Europa zusammen.

Bildquellen: Corbis, Getty Images.

Date post:	07-Apr-2018
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