1 Beschluss 360-4002.20-1907/2007 - 012-EIC I. In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB aufgrund des Antrages vom 04. 05. 2007, 1. der Fa. xxxx AG, xxxx . / . 2. den Zweckverband Wasserversorgung und Abwasserentsorgung xxxx, xxxxx, betreffend die Baumaßnahme "Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 in xxxxxx ", hier: 4. BA, Los 2: Kanalisation und Wasserversorgung Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma xxxxxxxxxxxx Direktion Straßenbau xxxxxxxxxxxxx vertr. d. d. Vorstand, die Herren xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxxxx - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx - Antragstellerin - (AST) gegen 2. den Zweckverband Wasserversorgung und Abwasser- entsorgung xxxxxxxxxx vertr. d. d. Zweckverbandsvorsitzenden xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxxxxxxxxxxx - xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx - Vergabestelle - (VST) beigeladen:
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Beschluss
360-4002.20-1907/2007 - 012-EIC I. In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB aufgrund des Antrages vom 04. 05. 2007, 1. der Fa. xxxx AG, xxxx . / . 2. den Zweckverband Wasserversorgung und Abwasserentsorgung xxxx, xxxxx, betreffend die Baumaßnahme "Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 in xxxxxx ", hier: 4. BA, Los 2: Kanalisation und Wasserversorgung Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma xxxxxxxxxxxx Direktion Straßenbau xxxxxxxxxxxxx vertr. d. d. Vorstand, die Herren xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxx
Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxxxx - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
- Antragstellerin - (AST)
gegen 2. den Zweckverband Wasserversorgung und Abwasser- entsorgung xxxxxxxxxx vertr. d. d. Zweckverbandsvorsitzenden xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxx
Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxxxxxxxxxxx - xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx
- Vergabestelle - (VST)
beigeladen:
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3. die Bietergemeinschaft (BG) der Firmen
3.1 der Firma xxxxxxxxxxxxx GmbH & Co KG vertr. d. d. GF. Herrn xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx
3.2 der Firma xxxxxxxxx GmbH & Co. KG vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx
3.3 der Firma xxxxxxxxxxxxGmbH vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx 9xxxxxxxxxxxxxx
- als der bevollmächtigte Vertreter der BG -
- Beigeladene - (BEI)
hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Dr. Hunger als ehrenamtlichem Beisitzer, auf die mündliche Verhandlung vom 24. 05. 2007, am 06. Juni 2007 beschlossen : 1. Die Vergabestelle wird verpflichtet die Wertung der Angebote, unter Beachtung
der Rechtsauffassung der Vergabekammer, zu wiederholen. Dabei sind alle die Angebote von der Wertung im Vergabeverfahren auszuschließen, die nicht über das Gütezeichen Kanalbau Beurteilungsgruppe AK1 (Mitgliedschaft oder adäquate Fremdüberwachung mit Angebot und während der Werkleistung) verfügen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens der Nachprüfung hat die Vergabestelle zu tragen.
3. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf x.xxx,00 ������������
-setzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.
4. Die Vergabestelle ist von Zahlung der festgesetzten Gebühren persönlich gebührenbefreit.
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5. Die Vergabestelle hat auch die der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.
6. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
7. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.
II. Begründetheit 1. Sachverhalt
Die VST schrieb im Februar und März 2007 die Baumaßnahme „Erschließung Gewerbe-gebiet an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx“ europaweit im Wege des Offenen Verfahrens und damit öffentlich aus.
Für diese Baumaßnahme erfolgten in dem o. g. Zeitraum drei Ausschreibungen. Dabei handelte es sich um
- „Bauarbeiten für Wasser- und Abwasserrohrleitungen“ (Nr. 2007/S 39-047402 vom 24. 02. 2007) „Erschließung des Gewerbegebietes an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung“ Lose 2 und 3;
- „Erschließung des Gewerbegebietes an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx, Äußere Erschließung, 1. bis 3. Bauabschnitt“ (Nr. 2007/S 54-066397 vom 17. 03. 2007);
- „Straßenbauleistungen“ vom 24. 02. 2007 (Nr. 2007/S 39-047399) „Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx, 4. Bauabschnitt“
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist im vorliegenden Nachprüfungsverfahren das Los 2 „Kanalisation und Wasserversorgung“ der in der Bekanntmachung vom 24. 02. 2007, Nr. S 39-047402 von der VST bekanntgemachten Baumaßnahme „Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 Heilbad Xxxxxx, 4. Bauabschnitt“, Streitgegenstand. Die VST hatte die geschätzten Auftragswerte für die ausgeschriebenen Leistungen bei der „Erschließung des Gewerbegebietes an der BAB A 38 im Heilbad Xxxxxx“ in der Bekanntmachung dabei wie folgt angegeben :
- Mit x.xxx.000,00 ������������� streitgegenständlichen Vergabebekanntmachung vom 24. 02. 2007 „Bauarbeiten für Wasser- und Abwasserrohrleitungen (Ziffer II.2.1 der Vergabebekanntmachung).
- Mit x.x00.000,00 �������� �������������������������������������� ��! ! "$#&%��('�)�*,+'�*,'�+�+�-„Straßenbauarbeiten „
- Hinsichtlich der am 17. 03. 2007 bekannt gemachten „Bauarbeiten für ‚Wasser und Abwasserrohrleitungen“ in drei Losen sind dagegen keine Auftragswerte bekannt gemacht worden.
- Unter Ziffer VI 6.4.1 ist in den jeweiligen Vergabebekanntmachungen zudem auch nur als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren allein die Angabe „Thüringer Landesverwaltungsamt“ gemacht.
- Nach der als solche nicht unterzeichneten Kostenschätzung der VST (Seite 3 von 4) entstehen mit der Realisierung der Baumaßnahmen in Los 2 Baukosten in Höhe von -netto- x.xx0.020,00 �/. -brutto- x.0xxx.xxx,x0 ��01*
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Hinsichtlich der Bekanntmachung „Heilbad Xxxxxx: Bauarbeiten für Wasser- und Ab-wasserrohrleitungen 2007/S 39-047402“ vom 24. 02. 2007 als Offenes Verfahren ist der Auftragsgegenstand, als eines öffentlichen Auftrages, beschrieben als „Erschließung Ge-werbegebiet an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx, Wasserversorgung und Abwasser-entsorgung“ (Ziffer II.1.1 der Vergabebekanntmachung), Bau der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung (Ziffer II.1.5). Es war eine Aufteilung in Lose vorgesehen. Angebote sollten für ein oder mehrere Lose ab-gegeben werden können (Ziffer II.1.8). Los 2 war dabei beschrieben, als „die Errichtung der Wasserversorgung und Abwasser-entsorgung im Bereich der Planstraßen A, B und F im 4. Bauabschnitt des Gewerbege-bietes“ (Ziffer II.3). Der Leistungsumfang sollte dabei ca. 1.060 m Wasserleitung, ca. 1.040 m SW-Kanalisation und ca. 1.030 m RW-Kanalisation betragen (Los 2, Ziffer 3). Der geschätzte Wert ohne MwSt war hierbei mit einem Betrag von x.x00.000,00 �,���� ����������,. � %�"�'���� � �����3). Baubeginn für das Los 2 sollte der 21. 06. 2007 sein. Das Ende der Bauarbeiten war auf den 15. 10. 2007 terminiert (Ziffer II.3., Los-Nr. 2, Ziffer 4). Nach der Baubeschreibung der VST - Seite 2, Ziffer 3 - laufen die ausgeschriebenen Bau-arbeiten im 4. Bauabschnitt damit gleichzeitig mit den Losen 1, 4 und 5 des ersten Bau-abschnitts mit dem Schmutzwassertransportsammler (äußere Erschließung); mit dem 2. Bauabschnitt dem Regenrückhaltebecken, sowie mit dem 3. Bauabschnitt, der SW- RW-Kanalisation und Wasserleitungen. Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter waren Angaben und Formalitäten gefordert, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen. Dazu sollte die Vorlage einer DVGW-Bescheinigung und der Güteschutz Kanalbau (Mitglied oder Fremdüberwachungsnachweis) gehören (Ziffer III.2.3). Als Zuschlagskriterium war in der Vergabebekanntmachung als solche das Kriterium „niedrigster Preis“ bezeichnet (Ziffer IV.2.1). Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 04. 04. 2007, 11.00 Uhr (Ziffer IV.3.4). Die Bindefrist für das abgegebene Angebot war mit dem Ablauf des 18. 05. 2007 festgelegt (Ziffer IV.3.7). Das Schreiben der VST, mit der die Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurden, bestimmt unter seiner Ziffer 3.3, dass u. a. folgende sonstige Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind :
„… DVGW-Zulassung GW 301 sowie PE-Schweißerlaubnis GW 330 Qualifikation und Gütesicherung nach RAL-GZ 961 / Besitz des RAL-Gütezeichens Kanalbau (Mitgliedschaft oder adäquate Fremdüberwachung mit Angebot und während der Werk-leistung) ...“
Bei dem RAL Gütezeichen Kanalbau handelt es sich um das Markenzeichen gemäß § 6 des Warenzeichengesetzes eines gleichnamigen eingetragenen Vereins der Wirtschaft, der für Tätigkeitsbereiche der Herstellung und Instandhaltung im Kanalbau verschiedene Beurteil-ungsgruppen definiert hat. Das (so verliehene) Gütezeichen wird dementsprechend mit zusätzlichen Bezeichnungen unterschieden und so die Beurteilungsgruppen für den Anwender deutlich gemacht (..) Die Güte- und Prüfbestimmungen entsprächen dabei den allgemein anerkannten Regeln der Technik .. .
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Die Beurteilungsgruppen AK 2 und AK 1 werden dabei wie folgt definiert : Gruppe AK2
Herstellung, Instandsetzung und Erneuerung von Entwässerungskanälen und -leit-ungen aller Werkstoffe in Nennweiten kleiner gleich DN 250 in offener Bauweise mit den dazu gehörigen Bauwerken bis zu einer Tiefenlage von 5,00 m.
Gruppe AK1 Herstellung, Instandsetzung und Erneuerung von Entwässerungskanälen und -leit-ungen aller Werkstoffe und Nennweiten, insbesondere auch in Tiefenlagen größer 5,00 m mit den dazugehörigen Bauwerken in offener Bauweise unter erschwerten Bedingungen.
Darüber hinaus finden sich 11 weitere Beurteilungsgruppen in den Güte- und Prüfbestimmungen für das RAL-Gütezeichen (Beurteilungsgruppen : AK 3 VP, VM, VD, VO, VOD, S, I,. R, D und G). Dabei werden die Beurteilungsgruppen wie folgt definiert : Die Beurteilungsgruppen AK3 und AK2 sind Bestandteil der Beurteilungsgruppe AK1. Die Beurteilungsgruppe AK3 ist Bestandteil der der Beurteilungsgruppe AK2.. Die Beurteilungsgruppe D ist Bestandteil der Beurteilungsgruppen AK3, AK2, AK1, VP, VM, VD, Vo, VOD, S und I. Die Beurteilungsgruppe VM ist Bestandteil der Beurteilungsgruppen VD. Die Beurteilungsgruppe VO ist Bestandteil der Beurteilungsgruppen VOD. Als Vergabekammer war hier (Ziffer 8) allein das Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar bezeichnet.
Die Bewerbungsbedingungen (EVM (B) BwB/E EG 212EG) bestimmten unter ihrer Ziffer 3.3, dass das Angebot vollständig sein muss; unvollständige Angebote sollten ausgeschlossen werden. Die abzugebenden Angebote mussten die Preise und die in den Verdingungs-unterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Die - im Blankett der Angebotsaufforderung nicht enthaltenen -, den Bietern aber verbindlich vorgeschriebenen „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ (B., Ziffer 1.) bestimmten :
„Bieter müssen mit Angebotsabgabe und während der Werkleistung die erforderliche Qualifi-kation (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) nachweisen. Die Anforderungen der vom Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V. herausgegebenen „Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961“ sind zu erfüllen.
Die Anforderungen sind erfüllt, wenn der Bieter die Qualifikation und Gütesicherung des Unternehmens nach RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau nachweist.
Die Anforderungen sind gleichfalls erfüllt, wenn der Bieter die Qualifikation des Unternehmens durch einen Prüfbericht entsprechend Güte- und Prüfbestimmungen Abschnitt 4.1 „Erst-prüfung“ nachweist und eine Verpflichtung vorlegt, dass der Bieter im Auftragsfall für die Dauer der Werkleistung einen Vertrag zur RAL-Gütesicherung GZ961 entsprechend Abschnitt 4.3 abschließt und die zugehörige „Eigenüberwachung“ entsprechend Abschnitt 4.2 durch-führt. Der geforderte Qualifikationsnachweis ist als Anlage zum Angebot am Eröffnungstermin vorzulegen. Angebote ohne fristgerechte Vorlage des Nachweises der Qualifikation des Bieters werden von der Angebotswertung ausgeschlossen. … .“
Das Leistungsverzeichnis der VST -Langtext- für das Los 2 weist Kanalarbeiten (Leitungs-gräben und Verlegung von Abwasserleitungen und Schächten) in über 5,0 m bis 8,0 m Tiefe in den nachfolgenden Positionen aus :
Die AST hat sich - ausweislich des nur in Kopie durch die VST vorgelegten Submissions-protokolls - neben 5 weiteren Bietern mit der Abgabe eines Angebotes für Los 2 an der Ausschreibung beteiligt. Im Ergebnis der Submission hat die AST mit einem Angebotspreis für Los 2 in Höhe von -brutto- 1.712.869,63 � ��� ����� gebot abgegeben, das damit den 5. Rang in der Bieter-reihenfolge einnimmt. Die BEI nimmt mit ihrem Angebot in Höhe von -brutto- x.xxx.xxx,xx � ��� � �� "&� en Rang ein. Es folgen nach den Ergebnissen der rechnerischen Prüfung auf den Rängen 2 – 4, das Angebot der Firma Xxxxxx Bauunternehmen GmbH/ Walschleben in Höhe von -brutto- x ���das Angebot der Firma xxxxx/ xxxr GmbH in Höhe von -brutto- x � ��� � ����"������ ����%�� ���� Firma W. xxxx GmbH /xxxxstedt in Höhe von -brutto- xxxxx ��* Nach den Angaben des Vergabevermerks (Seite 5, Blatt 5 der Vergabeakte der VST), waren dem Angebot der BEI Eignungsnachweise für die Durchführung von Kanalverlegearbeiten gemäß Beurteilungsgruppe AK 2 lt. RAL-GZ 961 für die beiden Mitglieder Fa. Ernst Herwig sowie Yyyyy beigefügt. Das weitere Mitglied der BG, die Fa. Yyyyy, hat nach dieser Darstellung eine Bescheinigung des Güteschutzes Kanalbau der Qualifikation des Bieters zur Erlangung eines Nachweises der Beurteilungsgruppe AK 2 mit dem Angebot eingereicht. Ausweislich des Inhaltes der Angebotsunterlagen BG, hat sich die Fa. Yyyyy gegenüber der VST verpflichtet, im Falle der Auftragserteilung einen Vertrag zur RAL-Gütesicherung GZ 961 entsprechend Abschnitt 4.3 abzuschließen und die zugehörige Eigenüberwachung durchzuführen (Bl. 121. des Angebotes der BEI). Dieser Erklärung beigefügt war eine so bezeichneter „Erstprüfungsbericht zur Qualifikationsprüfung nach RAL-GZ 961 a.a.O., Bl. 122-125). Der Vergabevermerk fährt dazu weiter fort, dass aus der Leistungsbeschreibung resultiere, dass teilweise Kanalverlegungen >5,0 m Tiefe und Rohrdurchmessern >DN 1200, d. h. Kanalbauarbeiten gemäß Beurteilungsgruppe AK 1 lt. RAL-GZ 961 zu erbringen sind.
Eine Anfrage vom 10. 04. 2007 zur Bietereignung beim Güteschutz Kanalbau, Bad Liebenstein, habe ergeben, dass der Fa. Yyyyy GmbH „besondere Erfahrungen“ über die Erlangung der Beurteilungsgruppe AK 1 durch die Gütegemeinschaft Kanalbau attestiert worden seien, den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft hingegen nicht (vgl. auch Bl. 136 f. der Vergabeakte der VST).
Eine rechtliche Würdigung dieses Sachverhaltes durch die Verfahrensbevollmächtigten der VST sei dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich bei den vorgelegten Nachweisen der Beurteilungsgruppe AK 2 lt. RAL-GZ 961 um die - hinsichtlich der geforderten Nachweise - adäquate Eignungsbescheinigungen handele (vgl. auch Bl. 138 – 143 der Vergabeakte der VST).
Für die BG sowie für die weiteren Angebote auf Rang 2 – 4 sei somit die Bietereignung hinreichend nachgewiesen.
Dem Angebot der AST seien Eignungsnachweise für die Durchführung von Kanalverlege-arbeiten gemäß Beurteilungsgruppe AK 1 lt. RAL-GZ 961 beigefügt gewesen und mit dem Angebot vorgelegt worden.
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Mit ihrem Schreiben vom 17. 04. 2007, im Betreff u. a. – herausgehoben - überschrieben mit „Rüge“, das sich - wie im Übrigen der weitere Schriftwechsel zwischen den Beteiligten - nicht in der Vergabeakte der VST dokumentiert wiederfindet, machte die AST die VST auf Punkt „B Ergänzende Vertragsbestimmungen“ in ihrem eigenen Leistungsverzeichnis auf-merksam.
Die AST führte in diesem Zusammenhang aus; dass sie gemäß eigener Recherchen beim Güteschutz Kanalbau habe feststellen müssen, dass die Mitbieter für das Bauvorhaben der VST nur über den Qualifikationsnachweis AK2 verfügten.
Danach müssten alle Bieter, die die Eignung gemäß Punkt B Ergänzende Vertragsbeding-ungen nicht erfüllten, gemäß den Forderungen (Verdingungsunterlagen) zwingend von der Angebotswertung ausgeschlossen werden. Die VST hat dieser „Rüge“ der AST mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. 04. 2007 nicht abgeholfen. Mit einer - als solche bezeichnet mit - „Schutzschrift des Öffentlichen Auftraggebers“ wandte sich die VST am 23. April 2007 an die Vergabekammer Freistaat Thüringen.
Die Schutzschrift der VST richtete sich dabei gegen einen möglichen Nachprüfungsantrag der AST. Die VST hält einen solchen Nachprüfungsantrag, ob einer verspätet erhobenen Rüge, für von vornherein unzulässig erhoben, jedenfalls aber in der Sache selbst für unbegründet. Die VST habe in den Verdingungsunterlagen an keiner Stelle, wie von der AST behauptet und von ihren Mitbietern nicht erfüllt, einen Nachweis der Beurteilungsgruppe RAL-AK 1 gefordert. Mit Schriftsatz der VST vom 24. 04. 2007 erhielt die AST am 02. 05. 2007 mit dem Eingang dieses Schreibens der VST - von der VST im Nachprüfungsverfahren auch nie bestritten -, wie auch andere Bieter, die Mitteilung dazu, dass auf ihr Angebot nicht der Zuschlag erteilt werden könne / habe erteilt werden können, weil es nicht in die engere Wahl komme (§ 25 Nr. 3 VOB/A) – (Bl. 149 der Vergabeakte der AST). Das Protokoll der VST über das mit der BEI durchgeführte Bietergespräch vom 24. 04. 2007 (Bl. 112 – 116 der Vergabeakte der VST), hat in seinen Ziffern 10. – 13. die Problematik Kanalverlegungen im Anforderungsbereich der Beurteilungsgruppe AK 1 zum Gegenstand. Dazu wird u. a. die Aussage dokumentiert, dass die Firma Yyyyy als Mitglied der Bietergemeinschaft der BEI bereits mehrfach mit Arbeiten im Bereich der Beurteilungsgruppe AK 1 lt. RAL-Gz 961 betraut gewesen sei und diese durch die Gütegemeinschaft Güteschutz Kanalbau fremdüberwacht worden seien (..). Die AST „rügte“ nunmehr mit einem weiteren Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26. 04. 2007 die beabsichtigte Wertungsentscheidung der VST in der ersten Wertungsstufe, wegen eines Verstoßes gegen §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) und 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, als vergaberechtswidrig. Mit Schriftsatz der VST vom 27. 04. 2007 erhielt ein weiterer Mitbieter, die Firma Xxxxxx Bauunternehmen GmbH/Walschleben, die Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlags-erteilung auf das Angebot der BEI nach § 13 VgV und den Grund der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mit der Begründung, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegen habe (Bl. 159 der Vergabeakte der VST).
Die VST hat auch der „Rüge“ der AST vom 26. 04. 2007, mit dem Schriftsatz ihrer Ve-rfahrensbevollmächtigten vom 30. 04. 2007, nicht abgeholfen.
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Entgegen den Ausführungen der AST sei an keiner Stelle angekündigt worden, dass die anderen Bieter nicht ausgeschlossen werden. Es sollte vielmehr darauf hingewiesen werden, dass die VST eine den vergaberechtlichen Maßstäben genügende Wertungsentscheidung treffen werde. Mit dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 03. 05. 2007 rügte die AST auch das Absageschreiben der VST vom 24. 04. 2007 als vergaberechtswidrig und als eine Verletzung der gesetzlich vorgeschriebenen Informationspflicht nach § 13 VgV. Mit dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 04. 05. 2007 stellte die AST am gleichen Tage bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Der Nachprüfungsantrag der AST wurde auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 07. 05. 2007 der VST – per Fax am gleichen Tage und mittels Postzu-stellungsurkunde – zugestellt. Der damit verbundenen Aufforderung der Vorlage der kompletten Vergabeakten bis zum 09. 05. 2007 ist die VST nicht nachgekommen. Auch die Fristverlängerung zur Vorlage der Akten bis zum 11. 05. 2007 führte nur zu einer teilweisen Übergabe der geforderten Akten. Die Vergabeakte der VST wurde erst nach einer weiteren Aufforderung dazu, am 14. 05. 2007 - und selbst da auch noch unvollständig – vorgelegt. Der weiteren Komplettierung der Vergabeakten ist die VST auch nach einer 3. Aufforderung nur unvollständig nach-gekommen. Die 4. Aufforderung vom 16. 05. 2007 zur Vorlage der vollständigen Vergabe-akten hat die VST schließlich damit beantwortet, dass sie am 16. 05. 2007 und am 18. 05. 2007 - jeweils per Fax - erklärte, dass mit Übersendung der restlichen Unterlagen der Vergabeakte des o. g. Verfahrens an die verfahrensbevollmächtigte Kanzlei Ax, Schneider & Kollegen am heutigen Tag, verbunden mit der Aufforderung der umgehenden Weiterleitung an die Vergabekammer, nunmehr alle Unterlagen der Vergabeakte komplett übergeben worden seien. Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 14. 05. 2007 wurde die Frist der Vergabekammer zur Entscheidung in der Hauptsache, auf Grund der verzögerten Aktenübergabe durch die VST, um weitere 5 Wochen bis zum 13. Juli 2007 verlängert. Mit Beschluss der Vergabekammer vom 15. Mai 2007 wurde die Bietergemeinschaft der Firmen yyyyyyyyyyyyyyy, auf deren Angebot die VST beabsichtigt den Zuschlag zu erteilen, zu dem Nachprüfungsverfahren notwendig beigeladen. Der AST wurde am 16. 05. 2007 die von ihr begehrte Akteneinsicht in die Vergabeakten der VST, im notwendig beschränkten Umfange, gewährt. Die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer hat, auf die Ladung der Beteiligten durch die Vergabekammer vom 15. 05. 2007, am 24. 05. 2007 stattgefunden. Die dazu gefertigte Verhandlungsniederschrift dokumentiert den Verlauf und die Ergebnisse dieser Verhandlung. Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages vor :
• Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, die Zuständigkeit der Vergabekammer mit der Überschreitung der Schwellenwerte sachlich und instanziell zuständiger Spruch-körper und daher zur Entscheidung berufen.
• Der rechtsfehlerhafte Nichtausschluss der unvollständigen Angebote der weiteren Bieter in der 1. und 2. Wertungsstufe durch die VST verletze die AST in ihren
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Rechten und begründe den Schaden, der in dem unterbliebenen Zuschlag auf ihr Angebot liege.
• Die AST habe nach positiver Kenntnis des unterbliebenen Ausschlusses der weiteren Angebote, wegen des Fehlens des für die hier ausgeschriebene Leistung not-wendigen RAL-Gütezeichens Kanalbau Gruppe AK1, mit Schreiben der Verfahrens-bevollmächtigten der VST vom 20. 04. 2007, den Vergaberechtsverstoß mit ihren Rügeschreiben vom 26. 04. 2007 und vom 03. 05. 2007 unverzüglich gerügt.
• Die übrigen Angebote genügten nicht den Anforderungen, die mit den durch die VST mit der Ausschreibung verwendeten „Ergänzenden Vertragsbedingungen“, als diese Anforderungen nur dann erfüllt sind, wenn die Bieter die Qualifikation und Güte-sicherung des Unternehmens nach RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens nachweisen. Dies sei bei den Angeboten der übrigen Bieter nicht der Fall. Allein die AST verfüge über das RAL-Gütezeichen der Gruppe AK1.
• Angebote, denen der Nachweis des RAL-Gütezeichens Kanalbau der Beurteilungs-gruppe AK1 oder alternativ ein Prüfbericht nicht beigefügt sei, entsprächen nicht den geforderten Nachweisen und seien somit von der Wertung auszuschließen gewesen (§§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A). Tatsächlich sei auch nicht - entgegen der Darstellung der VST - ein Erstprüfungsbericht durch das Mitglied der BG, die Fa. Yyyyy GmbH, mit dem Schreiben der der Güteschutz Kanalbau vom 03. 03. 2007 an die VST, vorgelegt worden. An die Fa. Yyyyy Yyyyy GmbH & Co. KG sei ein nur als solcher bezeichneter „Erstprüfungsbericht“ zur Information und mit dem Hinweis übergeben worden, „Bitte teilen sie mir mit, wann ich eine laufende Kanalbaustelle zwecks Beurteilung besuchen kann, um den Erstprüfungsbericht in die endgültige Fassung bringen zu können“.
• Zudem habe die VST die Mitteilung der Güteschutz Kanalbau vom 10. 04. 2007 bei der Eignungsprüfung nicht zugrunde legen dürfen. Die Bestätigung der Güteschutz Kanalbau gegenüber dem Auftraggeber sei kein mit dem Angebot vorgelegter Nach-weis der BEI. Die Aussage der Güteschutz Kanalbau sei keines der geforderten Eignungsnachweise, sie stamme nicht vom Bieter und habe auch nicht rechtzeitig vorgelegen. Die Wertung nachträglich vorgelegter, oder sogar durch die VST selbst beschaffter, aber geforderter Nachweise sei jedoch vergaberechtlich nicht zulässig.
• Die Vorlage irgendeines RAL-Gütezeichens genüge demgegenüber nicht. Dies be-stätige auch die VST- ausweislich des Vergabevermerkes Seite 5 - indem sie ausgeführt habe, dass die ausgeschriebenen Kanalbauarbeiten mit Tiefenlagen tiefer als 5,0 m nur durch ein RAL-Gütezeichen Kanalbau der Beurteilungsgruppe AK 1 zu erbringen sind.
• Auch das Bietergesprächsprotokoll mit der BEI belege nachdrücklich, dass die VST selbst auf den Nachweis der Eignung für die hier ausgeschriebenen Leistungen durch Vorlage von Nachweisen über ausgeführte Leistungen der AK 1 großen Wert gelegt habe. Auch die Nachreichung der lt. Bietergesprächsprotokoll Ziffern 11 Unterlagen sei vergaberechtlich nicht zulässig.
• Wenn die Bevollmächtigten der VST im Schriftsatz vom 11. 05. 2007 vortrage, es wäre im vorliegenden Fall für den Bieter nicht deutlich erkennbar gewesen, welcher Nachweis bzw. welches konkrete Gütezeichen von ihm gefordert würde und wie das Wort „entsprechend“ auszulegen sei, beständen solche Zweifel tatsächlich nicht. Die hier geforderten Erklärungen seien eindeutig beschrieben. Es sei hier eine für die ausgeschriebenen Leistungen „entsprechende“ Qualifikation und die Vorlage „entsprechender“ Nachweise gefordert gewesen. Im Kanalbau tätigen Unternehmen sei die Bezeichnung der RAL-Gütezeichen Kanalbau, deren Bedeutung und Inhalte sehr wohl bekannt.
• Das Fehlen des Gütezeichens AK 1 bei der BEI führe zum zwingenden Ausschluss ihres Angebotes wegen fehlender Nachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 b) VOB/A. Ein Unternehmen, welches vergleichbare Leistungen mit Tiefenlagen über 5,0 m Tiefe noch nicht durchgeführt habe bzw. welches Nachweise über vergleichbare Leist-ungen offensichtlich nicht vorgelegt habe, verfüge auch nicht über die hier geforderte Eignung.
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• Der zwingende Ausschluss der weiteren Bieterangebote sei jedenfalls auch wegen der fehlenden Eignung dieser Bieter begründet. Im Rahmen ihrer Eignungsprüfung gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A habe die VST zwar einen weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum. Im vorliegenden Fall würde aber die VST die Grenzen ihres Wertungsspielraumes durch Ermessensfehlgebrauch und sachfremder Erwägungen verletzen, würde sie die Bieter ohne RAL-Prüfungszeugnis Kanalbau Gruppe AK1 oder ohne entsprechenden Prüfbericht im Rahmen der Eignungsprüfung für geeignet halten.
• Die VST sei an die von ihr selbst geforderten Eignungsnachweise gebunden. Ein Nachreichen solcher Eignungsnachweise sei nicht zulässig, nachdem die VST die Vorlage der Nachweise mit der Abgabe des Angebotes ausdrücklich gefordert habe und unter „B Ergänzende Vertragsbestimmungen“ auf einen zwingenden Angebots-ausschluss bei Nichtvorlage hingewiesen habe. An diese von ihr selbst vorgegebene Vorgehensweise sei die VST gebunden.
• Die Mitglieder der BEI wie die BEI selbst verfügten nicht über Nachweise und Referenzen für vergleichbare Leistungen. Die BEI sei damit auch im Rahmen der Eignungsprüfung auszuschließen.
• Auch die weiteren, vor der AST platzierten Bieter, die W. Yyyyy GmbH / xxxxxxx, die Yyyyy GmbH / xxxxxxxx und die Xxxxxx Bauunternehmen GmbH / xxxxx erfüllten die Voraussetzungen für eine Wertung ihrer Angebote nicht. Auch sie wären entweder auf der ersten oder zweiten Wertungsstufe von der Vergabe auszu-schließen.
• Die AST habe als derjenige Bieter, der die geforderten Qualifikationsnachweise vor-gelegt habe, das wirtschaftlichste wertbare Angebot abgegeben. Sie habe Anspruch auf die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot.
• Im Übrigen sei aus den eingesehenen Vergabeunterlagen nicht ersichtlich, ob die VST die mit der Angebotsabgabe geforderte Vorlage von Eignungsnachweisen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 b), d), f) VOB/A, das Vorliegen einer DVGW-Bescheinigung, ins-besondere GW 301 und Schweißerlaubnis GW 330 überhaupt geprüft habe.
Die AST beantragt :
1. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berück-sichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens der Nachprüfung. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.
Die VST beantragt :
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Vergabe-stelle.
3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle notwendig war.
Die VST begründet ihren Antrag damit,
• dass der Nachprüfungsantrag der AST sowohl unzulässig und darüber hinaus auch unbegründet sei.
• Die Rüge der AST vom 26. 04. 2007 sei aufgrund der Kenntnis des von ihr behaup-teten Vergaberechtsverstoßes bereits am 20. 04. 2007 nicht mehr unverzüglich erfolgt.
• Die Vergabeentscheidung der VST sei unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten nicht zu bemängeln.
• Die VST vertrete die Ansicht, dass ein Nachweis durch das Gütezeichen “AK1“ nicht gefordert gewesen sei.
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• Ein zwingender Ausschluss wegen Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Bieter vorher genau wisse, welchen Nachweis er vorlegen muss und dass die Nichtvorlage zum Ausschluss seines Angebotes führt.
• Im vorliegenden Fall sei für den Bieter nicht deutlich erkennbar gewesen, welchen Nachweis bzw. welches konkrete Gütezeichen von ihm gefordert werde. Nach den Verdingungsunterlagen habe eine Mitgliedschaft beim Güteschutz Kanalbau oder eine Fremdüberwachung ausgereicht. In den Ergänzenden Vertragsbedingungen sei geregelt, dass die Bieter ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachweisen müssen und dass der Nachweis den Anforderungen der RAL-GZ. 961 genügen muss.
• Das Wort „entsprechend“ im zweiten Absatz der Ziffer 1 der „Ergänzenden Vertrags-bedingungen“ beziehe sich nicht auf die auszuführende Leistung, sondern auf den zuvorstehenden Absatz, in dem es um die Qualifikation des Unternehmens gehe. Der zweite Absatz sei daher so zu verstehen, dass der Bieter die Anforderungen erfüllt habe, wenn er das seiner Qualifikation entsprechende Gütezeichen vorgelegt hat. Diesen Anforderungen habe die zur Beauftragung vorgesehene BEI genügt, indem sie für zwei ihrer Mitglieder Gütezeichen der Beurteilungsgruppe „AK2“ und für das dritte Mitglied einen Erstprüfungsbericht vorgelegt hat.
• Die von der AST vertretene Ansicht über die richtige Auslegung der „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ mache deutlich, dass die Vertragsbedingungen von den ein-zelnen Bietern unterschiedlich verstanden werden konnten. Unklarheiten dürften aber nicht zu Lasten des Bieters gehen. Der VST sei es schon aus diesem Grunde verwehrt gewesen, das Angebot der BEI mit der Begründung aus der Wertung auszuschließen, sie habe den Besitz der für die Durchführung der Arbeiten erforder-lichen Gütezeichens der Beurteilungsgruppe „AK1“ nicht nachgewiesen, da der Bieter gar nicht habe erkennen können, dass er ein Gütezeichen der Beurteilungsgruppe AK1 habe vorlegen sollen.
• Die VST habe die Vorlage eines Gütezeichens der Beurteilungsgruppe AK1 auch nicht für erforderlich gehalten.
• Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass aus Gründen der Gleichbehandlung auch eindeutig feststehen müsse, zu welchem Zeitpunkt die Erklärungen haben vorliegen müssen. Aufgrund einer Unklarheit in den Verdingungsunterlagen könne sich die Nichtvorlage oder fehlerhafte Vorlage von geforderten Belegen nicht zum Nachteil der Bieter z. B. in Form eines Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren auswirken.
• Die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen würden vielmehr gebieten, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimme, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert.
• Auch im Rahmen der Eignungsprüfung sei kein Ausschluss der BEI geboten. Nach einer Stellungnahme des „Güteschutz Kanalbau“ verfüge die Firma Yyyyy GmbH als Mitglied der BEI über die „besondere Eignung“, die für eine Zertifizierung nach AK1 erforderlich sei.
• Da die BEI insgesamt das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, sei ihr der Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.
Die BEI hat bisher (noch) keinen Antrag gestellt oder sich in sonstiger Weise aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrenbeteiligten wird auf den zwischen Ihnen geführten Schriftwechsel verwiesen. Sie sind, ebenso wie die Vergabeakten der VST, zum Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung durch die Vergabekammer gemacht worden. 2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer
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Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landes-verwaltungsamt, zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 98 – 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für öffent-lich Private Partnerschaften vom 01. 09. 2005 (BGBl. I, Seite 2676), i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung –ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) zuletzt geändert durch die Änderungsverordnung zur Vergabeverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334).
2.1 Die Vergabestelle ist als Zweckverband der Wasserversorgung und Abwasser-entsorgung Obereichsfeld eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit ein öffentlicher Auftraggeber im Freistaat Thüringen (§ 98 Nr. 2 GWB).
2.2 Gemäß § 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentlichen Aufträge (§ 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.
Bei dem verfahrensgegenständlichen Bauauftrag, der „Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx“, als eines von drei dafür in dem durch die VST getätigten Ausschreibungen, hier der
„Bauarbeiten für Wasser- und Abwasserrohrleitungen“ (Nr. 2007/S 39-047402 vom 24. 02. 2007), der „Erschließung des Gewerbegebietes an der BAB A 38 in Heilbad Xxxxxx, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, Lose 2 und 3 (Los 2)“,
handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 3 GWB.
Der dafür nach § 2 Nr. 4 und 7 VgV jeweils maßgebliche Schwellenwert in Höhe von 5.278.000,00 bzw. � 1.000.000,00 � , ist dabei bereits im Hinblick auf die Gesamtbau-maßnahme der „Erschließung Gewerbegebiet an der BAB A 38 in Heilbad xxxxxxxxx“ bei weitem überschritten. Die VST hatte die geschätzten Auftragswerte für die ausgeschriebenen Leistungen bei der „Erschließung des Gewerbegebietes an der BAB A 38 im Heilbad Xxxxxx“ in der Bekanntmachung dabei wie folgt angegeben :
• Mit x.xx0.000,00 �������������� "&�� ��� � � �� ����"&��������! � ����������� � �����������������������&�������vom 24. 02. 2007 „Bauarbeiten für Wasser- und Abwasserrohrleitungen (Ziffer II.2.1 der Vergabebekanntmachung).
• Hinsichtlich der am 17. 03. 2007 bekannt gemachten „Bauarbeiten für ‚Wasser und Abwasserrohrleitungen“ in drei Losen sind dagegen keine Auftragswerte bekannt gemacht worden.
• Unter Ziffer VI 6.4.1 ist in den jeweiligen Vergabebekanntmachungen zudem auch nur als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren allein die Angabe „Thüringer Landesverwaltungsamt“ gemacht.
Nach der - als solche nicht unterzeichneten - Kostenschätzung der VST (Seite 3 von 4) entstehen mit der Realisierung der Baumaßnahmen in Los 2 Baukosten in Höhe von -netto- x.xxx.020,00 ��. -brutto- x.0xxx.xxx,x0 ��01*
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2.3 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV.
Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. den §§ 2 und 1 VOF in Höhe von 5.278.000,00 � ����� * � * +�+�+�* +�+�+�� +�+ � erreicht und überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben. 3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.
Die AST ist antragsbefugt.
Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das zum einen ein Interesse am Auftrag hat und des Weiteren eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch die VST geltend macht. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB hat die AST dabei auch darzulegen, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu ent-stehen droht. Diesem Erfordernis ist, mit der nunmehr dazu vorliegenden Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofes (BGH, Beschluss vom 18. 05. 2004 – XZB 7/04, zit. nach: ibr-online, News Nr. 4751 Volltext), dann Genüge getan, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB auch erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletz-ung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, dass der AST infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist es aber, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß gegen vergabe-rechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist (BGH a. a. O., Volltext Seite 3). Im Gegensatz zu der bisher weitgehend herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechungs-praxis ist es für die Bejahung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags daher allein erforderlich, aber auch ausreichend, dass der, den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall der AST offensichtlich vor.
3.1 Die AST hat hinsichtlich der streitgegenständlichen Ausschreibung, Los 2, ein Angebot abgegeben und damit auch den Nachweis geführt, dass sie ein Interesse an der ausgeschriebenen Leistungen hat.
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Sie hat des Weiteren auch die Verletzung von Vergabevorschriften gegenüber der VST geltend gemacht, indem sie auf die fehlende Zuschlagsfähigkeit der Angebote aller anderen Mitbieter, in Ermangelung der Zertifizierung dieser Unternehmen mit dem RAL-Gütezeichen AK1, hingewiesen hat. Die solcherart erhobene Rüge ist - zwischen der Verfahrensbeteiligten auch unstreitig - spätestens mit Schreiben der AST vom 03. 05. 2007 gegenüber der VST erhoben worden, wobei die Mitteilung nach § 13 VgV bzw. § 25 Nr. 3 VOB/A nicht in dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten vom 20. 04. 2007, sondern in dem Schriftsatz der VST, datiert auf den 24. 04. 2007 und – von der VST unbestritten geblieben, bei der AST erst am 02. 05. 2007 eingegangen ist, mit dem diese, wie auch andere Bieter, die Mitteilung dazu erhielt, dass auf ihr Angebot nicht der Zuschlag erteilt werden könne / habe erteilt werden können, weil es nicht in die engere Wahl komme (§ 25 Nr. 3 VOB/A) – (Bl. 149 der Vergabeakte der AST). Die mit Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten vom 03. 05. 2007 durch die AST er-hobene Rüge ist damit „unverzüglich“ i. S. d. § §107 Abs. 3 GWB. Sie hatte auch die Geltendmachung von Rechtsverletzungen zum Inhalt, als die AST nicht nur die fehlende Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes geltend machte, sondern damit auch für sich reklamierte, dass die VST allem Anschein nach den Auftrag abweichend von den Zuschlagsbedingungen vergeben wolle.
3.2 Ob im Übrigen eine „Rüge“ in den Inhalten der am 17. 04. 2007 durch die AST selbst oder mit Datum vom 26. 04. 2007 durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, als Antwort auf das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der VST vom 20. 04. 2007 zu sehen ist, kann hierbei letztendlich offen bleiben. Die AST hat jedenfalls erst mit dem Eingang des Schreibens der VST mit dem Datum vom 24. 04. 2007 positive Kenntnis von der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes (§ 25 Nr. 3 VOB/A „nicht in die engere Wahl“) durch die VST erhalten, was mittelbar darauf zurückzu- führen war, dass die VST die Angebote der übrigen vier Bieter nicht wegen des geltend gemachten Mangels von der Wertung im Vergabeverfahren ausgeschlossen hatte. Soweit die Beteiligten im Nachprüfungsverfahren immer wieder auf den zwischen der AST und der VST bzw. ihren jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten geführten Schriftwechsel zwischen dem 17. 04. 2007 („Rüge“- Schreiben der AST), vom 20. 04. 2007 (Antwort-schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der VST und dem Rügeschreiben der Verfahrens-bevollmächtigten der AST vom 26. 04. 2007 rekurrieren und zum Gegenstand der Auseinan-dersetzung gemacht haben, stellt dieser Schriftwechsel inhaltlich keine (zulässige) Rüge dar. Das „Rüge-“ Schreiben der AST vom 17. 04. 2007 erfüllt nicht die Voraussetzungen, die an eine zulässige Rüge zu stellen sind. Insoweit fehlt es zu diesem Zeitpunkt an einem fehlerhaften Verhalten der VST, welches die AST mit diesem Schreiben hätte rügen können und auch rügen wollen. Dieses „Rüge-“ Schreiben enthält daher auch allein nur den Hinweis auf das Fehlen des Gütezeichens Kanalbau der Beurteilungsgruppe AK1 der weiteren Bieter.
Die bloße Mitteilung der VST über die von ihr in der Frage des geforderten Gütezeichens Kanalbau vertretene (abweichende) Rechtsauffassung, lässt eine Rügeverpflichtung durch die AST noch nicht entstehen. Das dürfte auch die VST so verstanden haben, wenn sie in ihrem Antwortschreiben abschließend formulieren lässt, dass die AST darauf vertrauen könne, dass die Vergabestelle eine den vergaberechtlichen Maßstäben genügende Wert-ungsentscheidung treffen werde.
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3.3 Selbst wenn aber den Verfahrensbeteiligten darin zu folgen wäre und in dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der AST vom 26. 04. 2007 die Rüge auf das Antwortschreiben der Verfahrensbevollmächtigten der VST vom 20. 04. 2007 zu sehen ist, so wäre auch diese Rüge i. S. d. § 107 Abs. 3 GWB jedenfalls noch unverzüglich erhoben. Die AST hat mit ihrer am 26. 04. 2007 gegenüber der VST erhobenen Rüge gegen die mit Schreiben vom 20. 04. 2007 durch die VST mitgeteilten Rechtsauffassung, dass die Vorlage des Gütezeichens Kanalbau der Beurteilungsgruppe AK2 durch die Bieter, mit der Aus- schreibung gefordert, aber auch selbst ausreichend sei, von diesem Gestaltungsmittel auch unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB Gebrauch gemacht. Die von der AST gegenüber der VST erhobene Rüge ist auch in diesem Falle jedenfalls rechtzeitig erhoben. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag dann unzulässig, soweit die AST den von ihr gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber, der VST, nicht unverzüglich gerügt hat. Die AST hat auch – nach übereinstimmender Auffassung der AST und der VST, die mit der Durchführung des Vergabeverfahrens durch die VST nach ihrer Auffassung eingetretenen Rechtsverletzungen (§ 97 Abs. 7 GWB) gerügt. Die Rüge der behaupteten Mängel ist dabei dann auch - entgegen der Auffassung der VST - unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erhoben worden. Das Schreiben der VST vom Freitag, den 20. 04. 2007, ist der AST - per Fax – am gleichen Tage, übermittelt worden. Die Uhrzeit dieser Übermittlung ist nicht bekannt und auch nicht zum Gegenstand des Vortrags durch die Beteiligten gemacht worden. Der Zeitpunkt des Eingangs dieser Mitteilung der VST bei der AST rechtfertigt es nicht, zur Feststellung der Unverzüglichkeit einer daraufhin erhobenen Rüge, nunmehr auf eben diesen Zeitpunkt, als dem eines Fristbeginns, abzustellen. Die VST konnte nicht damit rechnen, dass zu diesem Zeitpunkt die betroffenen Bieter, darunter auch die AST, von dem Inhalt der Nachricht noch an diesem Tage - wahrscheinlich außerhalb der üblichen Bürozeiten - oder auch nur an diesem Wochenende überhaupt werden Kenntnis nehmen werden. Zu dem Zeitpunkt des Eingangs der Mitteilung der VST vom 20. 04. 2007 am gleichen Nachmittag, brauchte auch die AST nicht mehr mit dem Eingang eines solchen Schreibens zu rechnen. Eine rechtliche Verpflichtung, für solche Fälle Sorge dafür zu tragen, dass diese Mitteilung die AST trotzdem erreicht, besteht nicht. Insbesondere der Inhalt des § 13 VgV kann für eine solche Forderung nicht herangezogen oder fruchtbar gemacht werden. § 13 VgV regelt insoweit allein die Befugnis der VST, den Zuschlag auf das Angebot eines Bieters nach Ablauf einer bestimmten Frist (14 Tage nach Mitteilung dieser Absicht) erteilen zu können. Zur Ermittlung des Fristablaufs stellt § 13 Satz 3 VgV darauf ab, dass die Frist an dem Tag nach der Absendung dieser Mitteilung beginnt. Damit enthält diese Vorschrift keinen Anhaltspunkt dafür, dass für die Tatsache der unverzüglich erhobenen Rüge auch auf gerade diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Maßgebend für diese Beurteilung ist hierbei vielmehr die Beantwortung der Frage, ob über-haupt und ggfs. wann an einem Wochenende mit der die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die Empfänger (hier : der AST) gerechnet werden kann. Dazu sind also auch die oben beschriebenen gesellschaftlichen Gepflogenheiten zu berücksichtigen.
Da es an einer anderslautenden gesetzlichen Regelung ermangelt, führt dieser Maßstab dazu, dass erst mit Beginn der neuen Woche, also am Montag den 23. 04. 2007, mit der Kenntnisnahme durch die AST gerechnet werden konnte.
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Eine darauf am 26. 04. 2007 erhobene Rüge erweist sich damit auch zweifelsfrei als „unverzüglich“ erhoben. Diese Feststellung stimmt im Ergebnis auch mit der durch die Verfahrensbeteiligten vielfach zitierten Rechtsprechung überein. An dem Merkmal einer „unverzüglich“ gegenüber der VST erhobenen Rüge bestehen da-nach keine Bedenken. Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig. 4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist auch begründet. Die AST wird in ihren Rechten auf Einhaltung der Vergabevorschriften nach § 97 Abs. 7 GWB, der Transparenz des Vergabeverfahrens (Abs. 1) und der Gleichbehandlung aller Bieter (Abs. 2) GWB verletzt, als die VST beabsichtigt, auf das Angebot der BEI den Zu-schlag zu erteilen, obwohl die BEI den mit der Abgabe des Angebots geforderten Nachweis des RAL-Gütezeichens AK1 weder als solches vorgelegt, noch in anderer Weise geführt hat.
4.1 Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind diejenigen Angebote zwingend auszu-schließen, die gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 GWB die von der VST geforderten Erklärungen nicht enthalten (so auch BGH; Beschluss vom 18. 02. 2003, Az. X ZB 43/02). Die VST hat mit ihrer Forderung unter Ziffer III.2.3 im Angebotsaufforderungsschreiben von allen Bietern hinsichtlich des Nachweises ihrer technischen Leistungsfähigkeit mit der Abgabe des Angebotes u. a. auch die Vorlage von Nachweisen zur Qualifikation und Gütesicherung nach RAL-GZ 961 „Güteschutz Kanalbau (Mitglied oder Fremdüberwach-ungsnachweis)“ gefordert. Das Schreiben der VST, mit der die Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurden, bestimmte unter seiner Ziffer 3.3, dass u. a. folgende sonstigen Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind :
„… DVGW-Zulassung GW 301 sowie PE-Schweißerlaubnis GW 330 Qualifikation und Gütesicherung nach RAL-GZ 961 / Besitz des RAL-Gütezeichens Kanalbau (Mitgliedschaft oder adäquate Fremdüberwachung mit Angebot und während der Werk-leistung) ...“
Die Bewerbungsbedingungen (EVM (B) BwB/E EG 212EG) legten dazu unter Ziffer 3.3 fest, dass das Angebot vollständig sein muss; unvollständige Angebote sollten ausgeschlossen werden. Die abzugebenden Angebote mussten die Preise und die in den Verdingungs-unterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Die - im Blankett der Angebotsaufforderung nicht enthaltenen -, den Bietern aber verbindlich vorgeschriebenen „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ (B., Ziffer 1.) bestimmten :
„Bieter müssen mit Angebotsabgabe und während der Werkleistung die erforderliche Qualifi-kation (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) nachweisen. Die Anforderungen der vom Deutschen Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V. herausgegebenen „Gütesicherung Kanalbau RAL-GZ 961“ sind zu erfüllen.
Die Anforderungen sind erfüllt, wenn der Bieter die Qualifikation und Gütesicherung des Unternehmens nach RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau nachweist.
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Die Anforderungen sind gleichfalls erfüllt, wenn der Bieter die Qualifikation des Unternehmens durch einen Prüfbericht entsprechend Güte- und Prüfbestimmungen Abschnitt 4.1 „Erst-prüfung“ nachweist und eine Verpflichtung vorlegt, dass der Bieter im Auftragsfall für die Dauer der Werkleistung einen Vertrag zur RAL-Gütesicherung GZ961 entsprechend Abschnitt 4.3 abschließt und die zugehörige „Eigenüberwachung“ entsprechend Abschnitt 4.2 durch-führt. Der geforderte Qualifikationsnachweis ist als Anlage zum Angebot am Eröffnungstermin vorzulegen. Angebote ohne fristgerechte Vorlage des Nachweises der Qualifikation des Bieters werden von der Angebotswertung ausgeschlossen. … .“
Das Leistungsverzeichnis der VST -Langtext- für das Los 2 wiederum, weist Kanalarbeiten (Leitungsgräben und Verlegung von Abwasserleitungen und Schächten) in über 5,0 m bis 8,0 m Tiefe in den nachfolgenden Positionen aus :
Hinsichtlich dieser Kanalarbeiten erfüllt damit in jedem Fall ein Unternehmen, das über ein Gütezeichen der Beurteilungsgruppe RAL AK1 verfügt, die Anforderungen der VST an den Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit. Die Beurteilungsgruppe AK1 ist dabei wie folgt definiert :
„Gruppe AK1 Herstellung, Instandsetzung und Erneuerung von Entwässerungskanälen und -leit-ungen aller Werkstoffe und Nennweiten, insbesondere auch in Tiefenlagen größer 5,00 m mit den dazugehörigen Bauwerken in offener Bauweise unter erschwerten Bedingungen.“
Ein Unternehmen dagegen, das über das Gütezeichen RAL AK2 verfügt, erfüllt mit einer solchen Zertifizierung demgegenüber die Anforderungen, welche die Leistungsbeschreibung für die genannten Positionen fordert, nicht. Die Beurteilungsgruppe AK2 ist schließlich wie folgt definiert : „Gruppe AK2
Herstellung, Instandsetzung und Erneuerung von Entwässerungskanälen und -leit-ungen aller Werkstoffe in Nennweiten kleiner gleich DN 250 in offener Bauweise mit den dazu gehörigen Bauwerken bis zu einer Tiefenlage von 5,00 m.“
Das Gütezeichen der Beurteilungsgruppe AK2 hat damit nicht den Bedeutungsgehalt, dass damit schon der Nachweis geführt wäre, über nachgewiesene und geprüfte Fähigkeiten (die Qualifikation) im Kanalbau „in Tiefenlagen größer 5,00 m mit den dazugehörigen Bauwerken in offener Bauweise unter erschwerten Bedingungen“ zu verfügen.
4.2 Demgegenüber hat die VST aber mit ihrer Ausschreibung einen solchen Nachweis – der Beurteilungsgruppe AK1 – gefordert, indem sie in den von ihr vorgeschriebenen „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ (B., Ziffer 1.) u. a. bestimmte :
„… Die Anforderungen sind erfüllt, wenn der Bieter die Qualifikation und Gütesicherung des Unternehmens nach RAL-GZ 961 mit dem Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens Kanalbau nachweist…“
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Mit der Forderung nach dem „Besitz des entsprechenden RAL-Gütezeichens“ ist im Hinblick auf die ausgeschriebenen und vorstehend genannten Leistungspositionen das RAL-Gütezeichen AK1 zu verstehen. Diesem Verständnis der Forderung der VST steht auch die Tatsache nicht entgegen, dass weder die Ausschreibung selbst, noch die Verdingungsunterlagen eine bestimmt bezeichnete RAL-Beurteilungsgruppe ausgewiesen haben. Für ein davon abweichendes Verständnis, wie es die VST ausgemacht haben will, indem sie vortragen lässt, dass
sich das Wort „entsprechend“ im zweiten Absatz der Ziffer 1 der Ergänzenden Vertrags-bedingungen sich nicht auf die auszuführende Leistung beziehe, sondern auf den zuvor stehenden Absatz, in dem es um die Qualifikation des Unternehmens gehe. Der zweite Absatz sei daher so zu verstehen, dass der Bieter die Anforderungen erfüllt habe, wenn er das seiner Qualifikation entsprechende Gütezeichen vorgelegt hat. Diesen Anforderungen habe die zur Beauftragung vorgesehene BEI genügt, indem sie für zwei ihrer Mitglieder Gütezeichen der Beurteilungsgruppe „AK2“ und für das dritte Mitglied einen Erstprüfungsbericht vorgelegt hat,
fehlt jegliche Grundlage. Selbstverständlich stellt der Erwerb des RAL-Gütezeichens den Nachweis des Unter-nehmens dar, damit über die entsprechend ausgewiesenen Fähigkeiten der konkret bezeich-neten Beurteilungsgruppe zu verfügen. Weil die Beurteilungsgruppen aber wiederum an bestimmte Leistungen anknüpfen, die schließlich die Voraussetzungen dafür darstellen, dass ein Unternehmen überhaupt ein Gütezeichen einer bestimmten Kategorie erhalten kann, ist die Auffassung der VST so nicht haltbar. Vielmehr gilt : Die ausgeschriebenen Leistungsinhalte bestimmen inhaltlich die Forderung der VST nach dem „entsprechend“ zu führenden Nachweis. Durch die Vorlage des der ausgeschriebenen Leistung „entsprechenden“ RAL-Gütezeichens Kanalbau mit der Ange-botsabgabe ist diese Forderung also nur dann erfüllt, wenn die Bieter das RAL-Gütezeichen „Kanalbau der Beurteilungsgruppe AK1“ vorgelegt haben. Dies ist nur bei der AST der Fall. Während die übrigen Bieter im Vergabeverfahren der VST - nach den Feststellungen der Vergabekammer und schließlich auch zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig - über dieses Gütezeichen nicht verfügen, hat die AST mit der Abgabe ihres Angebotes den geforderten Nachweis durch die Vorlage des RAL-GZ 961 der Beurteilungsgruppe AK1 erfüllt. 4.3 Mit dieser Feststellung ist hier schließlich auch die weitere Feststellung zu verbinden, dass es zwischen den Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens unstreitig ist, dass es sich mit dem mitgeteilten (zugrundeliegenden) Sachverhalt, gerade um keinen Fall des in den „Ergänzenden Vertragsbestimmungen“ geregelten Sachverhaltes handelt, dass
„… Die Anforderungen (..) gleichfalls erfüllt (sind), wenn der Bieter die Qualifikation des Unter-.nehmens durch einen Prüfbericht entsprechend Güte- und Prüfbestimmungen Abschnitt 4.1 „Erstprüfung“ nachweist und eine Verpflichtung vorlegt, dass der Bieter im Auftragsfall für die Dauer der Werkleistung einen Vertrag zur RAL-Gütesicherung GZ961 entsprechend Abschnitt 4.3 abschließt und die zugehörige „Eigenüberwachung“ entsprechend Abschnitt 4.2 durch-führt.“
4.4 Die VST ist auch nicht damit zu hören, dass nach ihrer Auffassung die eigenen An-gaben in den Verdingungsunterlagen zum RAL-Gütezeichen 961 unklar gewesen seien und diese Tatsache damit verknüpft sehen will, dass diese Unklarheiten nicht zu Lasten der Bieter gehen dürften, was die VST schließlich damit verknüpft wissen will, dass deshalb die
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Vorlage des RAL-Gütezeichens der Beurteilungsgruppe HK2 durch die BEI und die weiteren Bieter im Vergabeverfahren der VST ausreichend sein soll.
Im vorliegenden Fall sei für den Bieter nicht deutlich erkennbar gewesen, welchen Nachweis bzw. welches konkrete Gütezeichen von ihm gefordert werde. Nach den Verdingungs-unterlagen habe eine Mitgliedschaft beim Güteschutz Kanalbau oder eine Fremdüberwachung ausgereicht. In den Ergänzenden Vertragsbedingungen sei geregelt, dass die Bieter ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachweisen müssen und dass der Nach-weis den Anforderungen der RAL-GZ. 961 genügen muss (..) Ein zwingender Ausschluss wegen Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise sei nur dann gerechtfertigt, wenn der Bieter vorher genau wisse, welchen Nachweis er vorlegen muss und dass die Nichtvorlage zum Ausschluss seines Angebotes führt (..) Die von der AST vertretene Ansicht über die richtige Auslegung der „Ergänzenden Vertrags-bedingungen“ mache deutlich, dass die Vertragsbedingungen von den einzelnen Bietern unterschiedlich verstanden werden konnten. Unklarheiten dürften aber nicht zu Lasten des Bieters gehen. Der VST sei es schon aus diesem Grunde verwehrt gewesen, das Angebot der BEI mit der Begründung aus der Wertung auszuschließen, sie habe den Besitz der für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Gütezeichens der Beurteilungsgruppe „AK1“ nicht nachgewiesen, da der Bieter gar nicht habe erkennen können, dass er ein Gütezeichen der Beurteilungsgruppe AK1 habe vorlegen sollen.
Eine damit von der VST ausgemachte Widersprüchlichkeit / der mangelnden Klarheit der gemachten Angaben / eines Fehlens von notwendigen Angaben usw. in ihren eigenen Verdingungsunterlagen bestand und besteht tatsächlich nicht. Die VST ist im bisherigen Vergabeverfahren selbst nicht von einer Widersprüchlichkeit der eigenen Angaben ausgegangen. Sie hat vielmehr feststellen müssen, dass allein die AST das den ausgeschriebenen Leistung entsprechende und geforderte Gütezeichen vorgelegt hat. Alle anderen Bieter haben überwiegend nur das Gütezeichen AK2 vorgelegt. Erst mit dieser Feststellung verbindet sich das Begehren der VST, die schließlich erhaltene Bestätigung der Tatsache zu verzeichnen, die vorgelegten Gütezeichen deshalb als ausreichend anzusehen seien, weil eine ausdrückliche Benennung der geforderten Gütezeichen der Beurteilungsgruppe AK1 in den Verdingungsunterlagen gerade nicht erfolgt sei. Darüber hinaus hat sie – ausweislich der dokumentierten Bietergesprächs mit der BEI – weiterhin und ausdrücklich daran festgehalten, dass die Erfüllung der Anforderungen, welche die ausgeschriebene Leistung als solche der Beurteilungsgruppe AK1 auswies, gewährleistet blieb. Sie hat von der BEI entsprechende Maßnahmen gefordert und auch ordnungsgemäß im Bietergesprächsprotokoll dokumentiert. Dieser Argumentation ist aber auch aus anderen Gründen nicht zu folgen. Aus dem Fehlen der ausdrücklichen, d. h. der verbalen Benennung des RAL-Gütezeichens „Kanalbau AK1“ bedurfte es nicht. Wie oben zu 4.2 bereits festgestellt, ist die gewählte Form der Forderung nach der Vorlage des „entsprechenden“ RAL-Gütezeichens für die Qualifikation und die Gütesicherung des Unternehmens im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung selbst eindeutig und zweifelsfrei. Demgegenüber begegnet die Auffassung der VST, die Vorlage des RAL-Gütezeichens „Kanalbau AK2“ durch zwei Mitglieder der BEI und durch die übrigen Bieter erfülle bereits die Forderung des Nachweises der Qualifikation des Unternehmens für die ausgeschriebenen Leistungen mit der Vorlage des entsprechenden Gütezeichens, erheblichen Bedenken. Zu Ende gedacht, führt eine solche Argumentation dazu, dass also schon die Vorlage eines RAL-Gütezeichens auch der weiteren 11 Beurteilungsgruppen ausreichend dafür ist oder ausreichend sein müsste, die streitgegenständliche Forderung der VST erfüllt zu haben. Diese Konsequenz im Tatsächlichen trägt selbst die VST nicht vor, noch wäre ein solches Verständnis der Forderung von der Vorlage das der ausgeschriebenen Leistung „ent-
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sprechenden“ Gütezeichens selbst haltbar. Ein solches „Verstehen“ einer der Bestimmungen in den „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ würde offensichtlich die Aufgabe und die Funktion eines RAL-Gütezeichens negieren und in ihr Gegenteil verkehren. Es hat daher bei dem Verständnis der Forderung der VST zu bleiben, dass mit der Abgabe des Angebotes gleichzeitig auch der Nachweis des der ausgeschriebenen Leistung be-stehenden Qualifikation durch die Vorlage des entsprechenden RAL-Gütezeichens zu führen ist. Schließlich nimmt die VST für sich selbst in Anspruch - nach Rücksprache und Abstimmung mit dem Verein „Gütezeichen Kanalbau e. V.“ - mit der streitgegenständlichen Form dieser Bestimmung eine rechtssichere Variante gewählt zu haben. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass vier von fünf Bietern, trotz dieser Forderung der VST, ein Angebot abgegeben haben, obwohl sie diesen Nachweis zu führen, durch die Vorlage „nur“ des Gütezeichens „Kanalbau der Beurteilungsgruppe AK2“, gerade nicht in der Lage waren. Angebote von Bietern, die an diesem Mangel leiden, waren vielmehr durch die VST nicht zu werten. Solche Angebote erfüllen vielmehr den die Voraussetzungen der §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) und § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A. Im Ergebnis der getroffenen Feststellungen sind solche Angebote durch die VST von der weiteren Prüfung und Wertung bereits in der 1. Stufe der formalen Wertung auszuschließen gewesen. Ist dies bisher unterblieben, ist die Prüfung und Wertung der Angebote durch die VST zu wiederholen. Dabei muss ein solcher Mangel notwendig zum Ausschluss der Angebote durch die VST führen. Dabei ergibt sich der Ausschluss von mit Mängeln behafteten Angeboten, ob des Fehlens geforderter Nachweise nicht erst bereits aus den zitierten Vorschriften. Vielmehr hat die VST diese Konsequenz selbst zum Gegenstand und Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen in ihren Ergänzenden Vertragsbedingungen gemacht :
„Der geforderte Qualifikationsnachweis ist als Anlage zum Angebot am Eröffnungstermin vorzulegen. Angebote ohne fristgerechte Vorlage des Nachweises der Qualifikation des Bieters werden von der Angebotswertung ausgeschlossen. … .“
Diesem Ergebnis entsprechen schließlich auch die ursprünglichen Zweifel der VST, das An-gebot der BEI nicht auszuschließen, obwohl die Mitglieder der BEI nach ihrem Verständnis der Forderung in den „Ergänzenden Vertragsbedingungen“ über die Vorlage eines ent-sprechenden RAL-Gütezeichens mit der Vorlage des RAL-Gütezeichens AK2 gerade nicht erfüllt haben. Erst der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens führte schließlich zu einer Änderung dieser Auffassung und zu dem Verbleib des Angebotes der BEI in der Prüfung und Wertung durch die VST. Diese Tatsache begründete die Rechtsverletzung der AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB i. V. m. §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) und § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A.
Der Nachprüfungsantrag der VST erweist sich bereits aus diesem Grunde als begründet.
Dem Antrag der AST war daher stattzugeben.
4.5 Darüber hinaus sind auch die Angebote, die selbst nicht über die geforderten „formalen“ Nachweise der Qualifikation des Unternehmens für die ausgeschriebenen Leistungen verfügen, jedenfalls auf der 2. Stufe der Prüfung und Wertung der Angebote durch die VST auszuschließen gewesen.
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Die Angebote der BEI und drei weiterer Bieter erfüllen, mit dem vorstehend festgestellten Fehlen der geforderten Nachweise, nicht über die Voraussetzung dafür, als dass trotzdem die Eignung dieser Bieter für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen durch die VST hätte bejaht werden können. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist bei öffentlicher Ausschreibung zunächst die Eig-nung der Bieter zu prüfen. Dabei sind, nach Satz 2 dieser Vorschrift, anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bieten; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über aus-reichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Das festgestellte Fehlen der durch die VST mit der Abgabe des Angebotes geforderten Nachweises des Gütezeichens „Kanalbau 961 AK1“ zur technischen Leistungsfähigkeit der BEI und der – mit Ausnahme des Angebotes der AST – vier weiteren Bieter, führt dazu, dass es bereits an Merkmalen des Tatbestandes, die erfüllt sein müssen, damit die VST überhaupt in eine Eignungsprüfung vorsieht oder vorsehen muss, fehlt. Das Fehlen dieser Nachweise konnte auch nicht dadurch ersetzt werden, dass die VST nach Abgabe und Öffnung der Angebote eine Stellungnahme der Güteschutz Kanalbau e. V. am 10. 04. 2007 eingeholt hat, welche die „besonderen Erfahrungen eines Mitglieds der BG, der Firma Yyyyy GmbH, „über die Erlangung der Beurteilungsgruppe AK1 bejahte. (vgl. auch Bl. 136f. der Vergabeakte). Die Eignung ist anhand der mit dem Angebot durch die Bieter vorzulegenden Nachweisen zu prüfen. Ein Nachreichen von Nachweisen ist im vorliegenden Falle vergaberechtlich unzulässig und würde gegen den Gleichbehand-lungsgrundsatz verstoßen. Dies gilt erst recht für den Fall, dass die VST eigenständige Ermittlung zur Nachweisführung der Eignung in Bezug auf einen bestimmten Bieter nach Angebotsabgabe - vergaberechtswidrig - durchführt. Die Eignung der BEI, wie der vier weiteren Bieter, konnte nicht geprüft werden und war da-her auch nicht zu prüfen 4.6. Ein Fall des § 8a Nr. 7 VOB/A lag mit der streitgegenständlichen Sachverhalts-gestaltung nicht vor und ist von den Verfahrensbeteiligten auch nicht vorgetragen worden. Eine Auseinandersetzung zu den Inhalten und Merkmalen dieser Vorschrift erübrigt sich daher. 4.7 Im Ergebnis des Verfahrens hat sich der Nachprüfungsantrag als begründet erwiesen. Es war daher antragsgemäß zu entscheiden. Die VST hat die Wertung der Angebote, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, wie sie in den vorstehenden Feststellungen zum Ausdruck gekommen ist, zu wiederholen. 5. Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. 5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten des Nachprüfungs-verfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
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5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). 5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens be-stimmt sich dabei regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrens-beteiligte - hier : die VST - übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Ent-scheidungsausspruch der Vergabekammer der Unterlegene ist. 5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Dazu ist festzustellen, dass die VST beabsichtigte auf das Angebot der BEI mit einem Gesamtangebotspreis in Höhe von -brutto- 1.307.917,92 �,����� � ��"�����! �� �&�,�� ����� ! ����* � � ��"���Betrag ist also der Ermittlung der festzusetzenden Gebühren zugrunde zu legen. 5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 Euro, zu einer Gebühr in Höhe von x.xxx,00
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Ausgehend von dem genannten Brutto-Auftragswert des Angebotes der BEI war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), die Gebühr auf den ermittelten Betrag festzusetzen.
Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. 5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeits-entscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). 5.4 Das ganz und teilweise Absehen von der Erhebung der Gebühren selbst, in Aus-übung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, war nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB). 5.5 Die VST ist allerdings von der Entrichtung der mit der Entscheidung festgesetzten Gebühr persönlich gebührenbefreit (§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 1. Halbsatz des Thüringer Verwaltungskostengesetzes (ThürVwKostG) vom 23. September 2005 (GVBl. 2005, S 325 [326]). Ein Sachverhalt, der die Anwendung des § 3 Nr. 3, 2. Halbsatz ThürVwKostG rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. 5.6 Da demgegenüber die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 Euro für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gezahlt hat und sie in dem Verfahren erfolgreich war, ist ihr dieser Betrag nach Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung zu erstatten. Die AST wird schon jetzt um die Mitteilung der Kontoverbindung gebeten, auf das dann die Erstattung dieses Betrages erfolgen kann. 5.7 Die VST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der AST zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). 5.8 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die AST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).
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5.9 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren nicht aktiv beteiligt und auch keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen.
III. Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. S c h e i d S p a n g Vorsitzender Hauptamtlicher Beisitzer
