Arbeitsrecht im digitalen Zeitalter – Arbeitsrecht 4 · 2017-12-10 · Arbeitsrecht im digitalen...

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Olaf MöllenkampArbeitsgericht Lübeck

Arbeitsrecht im digitalen Zeitalter –

Arbeitsrecht 4.0

Juristische Fachseminare – Bonn

Hamburg – 8. Dezember 2017


I. Einleitung – Was ist „Arbeitsrecht 4.0“ ?

II. Neue Arbeitsformen der Industrie 4.0

III. Arbeitszeit, Urlaub und Erreichbarkeit

IV. Flexibler Arbeitsort und Homeoffice

V. Problematische Vertragsgestaltungen

VI. Technische Ausstattung, BYOD, Big-Data

VII. Beschäftigtendatenschutz und EU-DSGVO

VIII. Digitales Arbeitsrechts-Neuland

IX. Mitbestimmungsfragen

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I. Einleitung – Was ist „Arbeitsrecht 4.0“ ?


1. Industrielle Revolution




• Mechanisierung der Arbeit

• Arbeitsteilung/Massenproduk-tion

• Industriali-sierung/Fließband

• Digitalisierung

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Disruptive Technologien verändern Märkte und Unternehmen

Beispiel 1: KodakInsolvenzantrag 2012

Beispiel 2: Cewe ColorAusbau der Marktstellung durch Umstellung anlog - digital

Beispiel 3: HotelgewerbeVerlust über Buchungshoheit und neue digitale Wettbewerber

Beispiel 4: MedienPrintmedien unter hohem Wettbewerbsdruck

Beispiel 5: HandelInternet-Handel im Non-Food-Bereich bei über 20 %

Beispiel 6: VerkehrMobiliätswahl durch Verfügbarkeit


Von der Befehlseingabe zum selbständigen Handeln

Computer reagieren auf Befehle. Korrekturen erfolgen durch den Menschen.

Intelligente Maschinen treffen Entscheidungen. Menschen korrigieren nur noch bei Bedarf. Maschinen lernen hinzu.

Computer handeln eigenständig ohne Befehle. Korrekturen sind nicht mehr erforderlich.

heute morgen übermorgen

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Internet Social Media

• Ab Mitte der 1990er Jahre, noch immer nicht in allen Bereichen etabliert

• Kommunika-tionsplattformen

• Seit wenigen Jahren sehr gut etabliert

Sharing Economy

• Digitalisierung von Geschäfts-modellen

• Hat sich kurzfristig etabliert

Internet der Dinge

• Digitalisierung der Arbeitswelt

• Kommunikation zwischen Maschinen verändert die Arbeitswelt grundlegend

Zukunft• Mit der Digitalisierung übernehmen technische System

Produktions- und Dienstleistungsaufgaben. Etliche Tätigkeiten werden nicht mehr benötigt oder ändern sich grundlegend.


Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs

• Verpflichtung alle professioneller Beteiligter zum elektronischen Rechtsverkehr

• Neufassung § 130 a ZPO zum 01.01.2018

• Justiz: elektronische Akte

• Anwaltschaft: elektronisches Anwaltspostfach

• Schleswig-Holstein: Ende der Papierakte in 2020

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Auswirkungen der Digitalisierung auf das Arbeitsrecht:

Rationalisier-ungseffekte

• Kündigung• Umstruktur-

ierung

Änderung der Arbeitsinhalte

• Arbeitszeit• Arbeitsort• Datenschutz• Vertrags-

modelle• Gesund-

heitsschutz• BR-Rechte

Qualifikation

• berufliche Bildung

• Lebens-langes Lernen


Kündigung wegen eines geänderten Anforderungsprofils –BAG Urt. v. 02.03.2017 – 2 AZR 546/16

• Gestaltung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz unterliegt der freien unternehmerischen Disposition

• problematisch, wenn Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss deckungsgleich

• dann betrieblicher Anlass für Änderungsbedarf darzulegen

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Arbeitsrecht 4.0 ist in diesem Kontext

• keine einheitliche (Arbeits-)Rechtsmaterie

• im Wesentlichen geprägt durch die anpassende Anwendung bereits bestehender Regelungen

• mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet, da die tatsächliche Entwicklung in der Digitalisierung wesentlich schneller verläuft als Rechtsprechung und Rechtssetzung hinterher kommen


Aktivität des Gesetzgebers und des BAG:

• bislang keine

• abwehrende Haltung auf ministerialer Ebene

• Weißbuch „Arbeiten 4.0“ aus November 2016

• zahlreiche singuläre Vorschläge aus der Wissenschaft, in erster Linie zum Arbeitszeitrecht

• keine erwähnenswerten Entscheidungen des BAG zum Themenbereich Digitalisierung

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System zur Vereinheitlichung von Arbeitsprozessen –BAG Besch. v. 22.03.2016 – 1 ABR 12/14

• Aufhebung eines durch die Einigungsstelle errichteten Sozialplans

• stufenweise Einführung eines – IT-gestützten –Optimierungssystems in einem Produktionsbetrieb

• BAG verneint Betriebsänderung gem. § 111 BetrVG nach Einigung noch auf 3. Einführungsstufe für Gesamtkonzept


1. Phase – Organisatorische Bereitschaft

2. Phase – Grundlagen und Planung

3. Phase – Lernen durch Beobachtung und Stabilisierung des Prozesses

4. Phase – Verbesserung der ArbeitsprozesseErstellen von Kennzahlen, die u.a. Mitarbeiterauslastung betreffen

5. Phase – Streben nach Qualität

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• starker sozialpolitischer Einschlag

• wenig konkrete Vorschläge zu Problemen der Digitalisierung der Arbeit

• Experimentierklausel zur Arbeitszeit für Tarifbetriebe


• Kernzielsetzung: Überforderungsschutz

• flexible Wochenhöchstarbeitszeit wird strikt abgelehnt

• Festhalten an 8-Stunden-Höchstgrenze

• Wahlarbeitszeitgesetz mit „konditionierten“ Möglichkeiten der Abweichung vom jetzigen ArbZG

• Pilotphase von 2 Jahren

• nur bei tarifvertraglicher Öffnung für Erprobung und Vorliegen einer Betriebsvereinbarung zur Regelung der Erprobung

• Evaluations- und Berichtspflicht an Aufsichtsbehörden

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II. Neue Arbeitsformen der Industrie 4.0

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Crowdsourcing:

Mesh-Up aus Crowd und Outsourcing =Auslagerung nach extern auf „Digitalarbeiter“

• Crowdsourcing beschreibt im Kern nur die durch Digitalisierung erweiterten Möglichkeiten zur Auslagerung immer weiterer Teilprozesse der Wertschöpfungskette

• Perspektive betriebsbedingter Kündigungen

• Prüfungskatalog wie bekannt


Überhang an Arbeitskräften

außerbetriebliche Gründe innerbetriebliche Gründe

gestaltende unternehmerische Entscheidung

Kündigung

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außerbetriebliche Gründe innerbetriebliche Gründe

• Auftragsrückgang• Umsatzrückgang• verschlechterte Ertragslage• Kundenverlust

• Rohstoffmangel• Wegfall von Fördergeldern• Tarifentwicklung• politische Ursachen

• Rationalisierung• Betriebsstilllegung• Betriebseinschränkung• Outsourcing• Crowdsourcing• Strukturveränderung• Änderung der Produktionsmethoden


Crowdworking (alt. Coworking):

beschreibt Arbeit in virtuellen Teams

• gemeinsame oder zeitversetzte Tätigkeit an einem Projekt

• kann Unsicherheit über Vorgesetztenstruktur und örtliche Betriebsratszuständigkeit mit sich bringen

• geprägt durch Arbeitsverhältnisse

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Clickworking:

beschreibt Abgabe von Arbeitspensen an virtuelle Dienstleister im Digitalbereich (z.B. Werbung, EDV)

• häufig Vergabe über Ländergrenzen hinweg

• oft vorausgehendes Bieterverfahren

• geprägt durch freiberufliche Tätigkeit


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Bekannte Probleme neuer Beschäftigungsformen:

• Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag

• Scheinselbständigkeit

• Betriebsratszuständigkeit und Mitbestimmungsrechte


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Arbeitsmodell nach Uber:

• Anmeldung als „Partner“

• Fahren von Fahrgästen in freier Zeiteinteilung

• Fahrgastvermittlung über Uber-Plattform

• Zahlung über Kreditkarte an Uber mit wöchentlicher Gutschrift an Partner/Fahrer abzüglich Provision

• kein Steuerabzug, keine Sozialabgaben

Sharing-Economy oder Scheinselbständigkeit?


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§ 611 a Abs. 1 BGB

Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.


AÜG-Reform 2017:

• Höchstüberlassungsdauer 18 Monate

• Equal-Pay nach 9 Monaten

• kein von bisheriger BAG-Rechtsprechung abweichender Arbeitnehmerbegriff (§ 612 a BGB E)

• kein gesetzlicher Vermutungskatalog für Arbeits- statt Werkvertrag

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III. Arbeitszeit, Urlaub und Erreichbarkeit


Modellarbeitstag/-woche der Arbeit 4.0:

• keine Erbringung am Stück (mit Pause)

• Verteilung über Tag oder Woche mit Unterbrechungen und unterschiedlichen Arbeitszeiten

• Bearbeitung von digitalen Arbeitsvorgängen zu jeder Zeit, auch vor dem Frühstück oder abends noch vor dem Schlafengehen

• Arbeit gelegentlich auch nachts

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Ordnungsrecht(ArbZG)

Vergütung BetrVG

Unterschiedliche Arbeitszeitbegriffe


Fallbeispiel („Sofa-Arbeit“):

Der Arbeitnehmer hat bis 17.00 Uhr keine Rückäußerung vom amerikanischen Kunden, ob dieser bestellen will oder nicht. Vereinbarungsgemäß meldet sich der Kunde um 23.00 Uhr auf dem Diensthandy des Arbeitnehmer für ein 15-minütiges Gespräch, in dem der Vertragsschluss über 1 Mio. Euro vereinbart wird.

Ruhezeitunterbrechung oder Graubereich? Höchstarbeitszeit überschritten?

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Fallbeispiel:

Der Arbeitnehmer ist mit seiner Familie im 14-tägigen Urlaub auf Fuerteventura. Firmenlaptop und Handy sind ebenfalls dabei. Auf einen Anruf des Arbeitgebers wird A an zwei Vormittagen und einem Abend jeweils zwischen 2 und 3 Stunden tätig.

Urlaubsgutschrift für die jeweiligen Tage?

Stundengutschrift für die gearbeiteten Zeiten?

Zusätzlicher Lohnanspruch zum Urlaubsentgelt?


Arbeitszeitgesetz fit für Arbeit 4.0?

• ArbZG 1994 regelt be- und nicht entgrenzte Arbeitszeit

• Höchstarbeitszeiten § 3 ArbZG

• Ruhezeit § 5 ArbZG

• Grundlage: EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG Überarbeitung durch EU-Kommission stockt

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Höchstarbeitszeiten (§ 3 ArbZG):

• 8 Stunden täglich

• Erhöhung auf 10 Stunden bei 6-monatigem Durchschnitt von 8 Stunden

• vielfach nicht gelebte Praxis

• Vorschläge: Überschreitung auf BV-/TV-Basis


Ruhezeit (§ 5 ArbZG):

• 11 Stunden Ruhezeit

• Verkürzung auf 9 Stunden auf BV-/TV-Basis

• ungelöstes Problem kurzer Arbeitszeitfenster in Freizeit

• Vorschläge: geringfügige Arbeitsleistung soll nicht unterbrechen („Graubereich“),Reduzierung auf 8 Stunden auf BV-/TV-Basis

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Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 9 ArbZG):

• 0 – 24 Uhr Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen

• umfangreicher Ausnahmekatalog in § 10 ArbZG, aber nicht für Normalarbeitnehmer


Variante Fallbeispiel „Sofa-Arbeit“:

Der Arbeitnehmer wird nach 10 Stunden Arbeit im Betrieb angewiesen, sich für den Anruf des Kunden nach Feierabend bereit zu halten. A befolgt die Weisung nicht und geht mit seiner Frau – ohne Handy – ins Kino. Der Kunde erreicht A demzufolge nicht und das Geschäft platzt.

Pflichtverstoß des Arbeitnehmers? Haftung des Arbeitnehmers?

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Befolgungspflicht unbilliger Weisungen –BAG Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11

• Arbeitnehmer ist an unbillige Weisung gleichwohl solange gebunden, bis Unbilligkeit rechtskräftig feststeht

• bis dorthin Befolgungspflicht• es darf keine Unwirksamkeit aus sonstigen Gründen

vorliegen


Befolgungspflicht unbilliger Weisungen –BAG Urt. v. 18.10.2017 – 10 AZR 330/16

• Arbeitnehmer ist an unbillige Weisung solange nicht gebunden, bis Unbilligkeit rechtskräftig feststeht

• bis dorthin kein Befolgungspflicht

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Mobile Working und Vergütungsfragen:

• Dienstleistung i.S.v. § 612 Abs. 1 BGB?

• Objektive Vergütungserwartung?

• Kompensation von Vergütungsausfall wegen Ruhezeitunterbrechung?

• Zuschlagspflicht bei mobiler Arbeit zu ungünstigen Zeiten (z.B. Nachtarbeit)?


Vollarbeit =Erbringung der eigentlichen Arbeitsleistung

(=Arbeitszeit)

Bereitschaftsdienst =Wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung;

vorgegebener Aufenthaltsort; Arbeitsaufnahme auf Aufforderung(=Arbeitszeit)

Arbeitsbereitschaft =Arbeitsaufnahme bei Erforderlichkeit von selbst

(=Arbeitszeit)

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Rufbereitschaft =bloße Erreichbarkeit; Bereithalten zur evtl. zeitnahen Arbeitsaufnahme; keine Vorgabe zum Aufenthaltsort

(=nur tatsächlicher Einsatz ist Arbeitszeit)

bloße Erreichbarkeit =keine Arbeitszeit


„Sofa-Arbeit“ als Arbeitsbereitschaft/Rufbereitschaft?

• passiv keine Arbeitszeit und keine Ruhezeitunterbrechung; nur angemessene Pauschale

• bei Auslösung Verpflichtung an einem bestimmten Arbeitsort tätig zu werden

• dann (volle) Vergütungspflicht und Zähl-Arbeitszeit i.S.d. ArbZG

• Problem: „Sofa-Arbeit“ wird meist nicht angeordnet, sondern geschieht einfach (Selbstaufnahme) dann Arbeitsbereitschaft = Arbeitszeit

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Anordnung von außerdienstlicher Erreichbarkeit

• außerhalb von Rufbereitschaft nicht wirksam regelbar

• nur für bestimmte Berufsgruppen AGB-konform denkbar (z.B. Fahrstuhlmechaniker)

• im Wege von Einzelweisungen nicht durchsetzbar, da Arbeitgeber nicht in den privaten Bereich hinein verfügen kann

• nur in Notfallsituationen ausnahmsweise denkbar


Tätigkeitsaufnahme im Urlaub

• wie Anordnung außerdienstlicher Erreichbarkeit nicht anweisbar

• freiwillige Tätigkeitsaufnahme bringt Urlaubsgutschrift nur bei Aufnahme auf Bitte des Arbeitgebers oder in dessen erkennbaren Interesse

• Umfang problematisch wegen § 5 Abs. 2 BUrlG (Rundungsprinzip)

• zumindest Zeitgutschrift oder finanzieller Ausgleich berechtigt (§ 612 Abs. 1 BGB)

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§ 16 Abs. 2 ArbZG:

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die über die werktäglicheArbeitszeit des § 3 Satz 1 [= 8 Stunden] hinausgehendeArbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen …


IV. Flexibler Arbeitsort und Homeoffice

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Homeoffice:

Arbeitsort vollständig oder teilweise zuhause

• grundsätzlich keine Auswirkungen auf Arbeitszeitmodell oder Arbeitsinhalte

• Varianten:Mobile-Office, Crowd-Working-Modelle


Rechtslage in Deutschland:

• kein Rechtsanspruch auf Homeoffice

• teilweise diskutiert aus Fürsorgepflicht oder Gesundheits-/Schwerbehindertenschutzvorschriften

• Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

• evtl. aus einem Tarifvertrag (Deutsche Telekom)

beruht auf freiwilliger Regelung

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Rechtslage in Deutschland:

• keine eigenständigen gesetzlichen Regelungen zum Homeoffice insgesamt

• nur überkommene Regelungen, meist zur Definition ohne echte Regelungsinhalte („Telearbeit“, „Heimarbeit“)


Homeoffice und Heimarbeit eines Programmierers –BAG Urt. v. 14.06.2016 – 9 AZR 305/15

• Kläger begehrt Feststellung des Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach Beendigungsmitteilung (Kündigungsschutz!), hilfsweise Feststellung des Bestehens eines Heimarbeitsverhältnisses nach HAG

• auch Arbeiten nach höherwertiger Qualifikation kann Heimarbeit sein

• maßgebliches Unterscheidungskriterium sind selbstgewählte Arbeitsstätte und Überlassung der Arbeitsergebnisse an Auftraggeber

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Sachgrundlose Befristung und Vorbeschäftigung in Heimarbeit –

BAG Urt. v. 24.08.2016 – 7 AZR 625/15

• frühere Beschäftigung in Heimarbeit nach HAG steht einer sachgrundlosen Befristung nicht entgegen

• Heimarbeit nach HAG ist kein Arbeitsverhältnis• persönliche Abhängigkeit fehlt


Homeoffice-Vereinbarungen:

• als neuer – einziger – Arbeitsvertrag

• im Rahmen einer Vertragsänderung/-ergänzung

• schriftlich oder mündlich möglich

• empfehlenswert: schriftlich

• „Vereinbarung“ per Direktionsrecht?

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Beendigung einer Homeoffice-Vereinbarung:

• durch aufhebende Vereinbarung

• durch Änderungskündigung

• durch Widerruf?

• durch Teil-Kündigung?

• per Direktionsrecht?

• freies Rückkehrrecht des Arbeitnehmers?


Befristung einer Homeoffice-Vereinbarungen:

• problematisch, da wesentlicher Vertragsgegenstand/wesentliche Arbeitsbedingung

• BAG: Sachgrund § 14 Abs. 1 TzBfG erforderlich

• Ziff. 4 – Eigenarbeit der Arbeitsleistung

• Ziff. 5 – Erprobung (des Arbeitnehmers)

• Ziff. 6 – in der Person liegende Gründe

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Befristete Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit –BAG Urt. v. 15.12.2011 – 7 AZR 394/10

• befristet Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit (hier: halbe auf volle Stelle für 3 Monate) ist wesentliche Vertragsänderung

• wesentliche befristete Vertragsänderung wird nach AGB-Recht geprüft (nicht: TzBfG)

• AGB-rechtlicher Maßstab sind aber die Wertentscheidungen des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 - 8 TzBfG

• übertragbar auf befristete Homeoffice-Vereinbarung?


Ideale Regelung von Homeoffice-Vereinbarungen:

• durch Betriebsvereinbarung

• freiwillige BV, keine Erzwingbarkeit keine Nachwirkung

• unmittelbare Wirkung zugunsten und zu Lasten der Mitarbeiter

• keine AGB-Kontrolle von BV-Regelungen(Widerrufsregel pp.)

• nach Kündigung der BV entfällt Grundlage der Gestattung zum Homeoffice

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Homeoffice und Arbeitszeit:

• es gilt universell das Arbeitszeitgesetz (ArbZG)

• besondere Arbeitszeitprobleme im Homeoffice:

Ruhezeitunterbrechungen

„geteilte Dienste“


Dokumentation der Arbeitszeit im Homeoffice:

• verpflichtend nur nach MiLoG und nach § 16 Abs. 2 ArbZG

• einforderbar ggf. durch den Betriebsrat

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Mitarbeiterkontrolle im Homeoffice:

• Hausbesuche? Art. 13 GG

• technische Kontrollen?

• erhebliche Praxisgrenze


Geltung der ArbeitstättenVO 2016 im Homeoffice?

• „Telearbeitsplätze“ nur solche, die im Privatbereich des AN vom AG fest eingerichtet worden sind (§ 2 Abs. 7 ArbStättVO)

• damit liegt bereit bei Nutzung des eigenen Schreibtisches kein Telearbeitsplatz vor

• falls Telearbeitsplatz, nur Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung, zur Unterweisung und zur Bildschirmarbeit (nun in ArbStättVO integriert)

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BDSG-Vorgaben:

• § 9 – technisch-organisatorische Maßnahmen

• § 3 Abs. 7 – Arbeitgeber als verantwortliche Stelle

• § 11 – Auftragsdatenverarbeitung ???

• § 618 BGB – Pflicht zu Schutzmaßnahmen


Technisch-organisatorische Maßnahmen:

• Zugangsschutz durch Dritte, insbesondere Familienmitglieder

• Schutz des Übertragungsvorgangs (VPN)

• Nutzung zeitgemäßer Hardware

• Hardware- und Softwarenutzung ausschließlich zu dienstlichen Zwecken

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Offline im Homeoffice

• Betriebsrisiko § 615 BGB?

• Aus welcher Sphäre stammt die Ausfallursache?

• Computergestützte Arbeit alleiniger Tätigkeitsinhalt?


Kostentragungspflicht des Arbeitgebers:

• § 670 BGB analog – Aufwendungsersatz

• umfasst Einrichtung des Arbeitsplatzes einschl. EDV-Ausstattung

• umfasst auch anteilige Kosten für Einrichtung der „Bürofläche“ (Strom, Wasser, Gas, Telefon/Internet)

• Problem: „Arbeit am Küchentisch“

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Versicherungsschutz:

• Homeoffice nur prinzipiell von gesetzlicher Unfallversicherung umfasst

• daneben Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach § 104 Abs. 1 SGB VII (nur Vorsatzhaftung)

• Hausrat- und Wohngebäudeversicherung:anteilige Kostentragung oder Pauschalierung nach §670 BGB


Gesetzlicher Unfallversicherungsschutz im Homeoffice –BSG Urt. v. 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R

• gesetzlicher Unfallversicherungsschutz besteht prinzipiell auch im Homeoffice

• Weg innerhalb der Wohnung ist i.d.R. kein Betriebsweg

• Wasserholen in Küche ist eigenwirtschaftliche Tätigkeit

• in Privatwohnung bestehende Risiken hat der Arbeitnehmer zu verantworten

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Gerichtsstand des Homeoffice:

§ 48 ArbGG (1a) Für Streitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, 4a, 7, 8 und 10 sowie Abs. 2 ist auch das Arbeitsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.Ist ein gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne des Satzes 1 nicht feststellbar, ist das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.


Mobile-Office:

• keine Vorgabe/Vereinbarung des Arbeitsortes

• Arbeit an beliebigen Orten möglich

• wesentlicher Unterschied zum Homeoffice:keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers

• (Problem)Variante: Mobile-Office mit Rooming-In

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V. Problematische Vertragsgestaltungen


Fallbeispiel:

Der Arbeitgeber bietet sog. Null-Stunden-Verträge mit Arbeit auf Abruf.

§ 12 TzBfG sichert Mindesteinsatz nur bei fehlender Stundenvereinbarung (Null-Stunden = fehlende Vereinbarung?)

keine soziale Sicherung durch kurzfristige Festlegung der Arbeitszeit

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Fallbeispiel:

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren Vertrauensarbeitszeit. Das Pensum beträgt zum Zeitpunkt des Abschlusses x. Nach und nach erhöht der Arbeitgeber das Pensum.

Anspruch auf höhere Vergütung? Anspruch auf Herabsetzung des Pensums?


Renaissance der Vertrauensarbeitszeit:

• kein Arbeitszeitkonto – keine Zeiterfassung

• strikte Ergebnisorientierung

• Ausgangspunkt: ortgebundene Arbeit

• Aufzeichnungspflicht nur nach § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG

• einschränkende BAG-Rechtsprechung zu Kontrollbefugnissen des Betriebsrats

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Überwachung der Vertrauensarbeitszeit durch BR –BAG Beschl. v. 06.05.2003 – 1 ABR 13/02

• der BR kann die Offenlegung der Arbeitszeit im Rahmen von Vertrauensarbeitszeit nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verlangen

• hebelt faktisch Vertrauensarbeitszeit aus


VI. Technische Ausstattung, BYOD, Big-Data

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Technische Ausstattung des Arbeitgebers:

• Eigentum und Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers

• Arbeitgeber legt Nutzungsregeln fest

• Kostentragung allein durch den Arbeitgeber


Bring Your Own Device - BYOD:

• BYOD vs. COPE (Corporate Owned, Personally Enabled)

• Arbeitgeber als Diensteanbieter nach TKG?

• Gewährleistung der Datensicherheit

• Nutzungsentschädigung?

• Überwachungsrecht an BYOD-Endgeräten?

• lizenzrechtliche Fragen

• Nutzungsvereinbarungen (ggf. mitbestimmt?)

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Arbeitgeber als Diensteanbieter nach § 88 Abs. 3 TKG?

• Verpflichtung des Diensteanbieters auf das Fernmeldegeheimnis

• bei Verstoß i.d.R. Beweisverwertungsverbot

• umstritten


Arbeitgeber kein Diensteanbieter nach TKG –LAG Berlin-B. Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15

• private Dauernutzung des Internets während der Arbeitszeit

• Nachweis durch Auswertung des Browserverlaufs• private Nutzung in Pausen war gestattet• kein Beweisverwertungsverbot, da AG nicht

Diensteanbieter nach § 88 Abs. 3 TKG• Vergleich der Parteien vor dem BAG

Rechtsstandpunkt des BAG weiter offen

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Wearables als Arbeitsmittel:

• GPS-gestützte Mobiles

• Smart Glasses

• Virtual Reality-Brillen

• Fitness-Armbänder

• Smarte Socken, Schuhe, Mützen …


Rechtsprobleme von Wearables:

• Datenschutzproblematiken

• Wearables als das Direktionsrecht Ausübende

• private Wearables am Arbeitsplatz

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Big-Data:

• Analysen z.B. im Recruiting, Auslastung, Fehleranfälligkeit, Fortbildungsbedarf u.v.a.m.

• nur bei Personenbezug der Daten im Anwendungsbereich des BDSG

• Einwilligungserlaubnis § 4a BDSG

• Verarbeitungserlaubnis §§ 32, 28, 28b BDSG

• u.U. Regelung durch Betriebsvereinbarung


VII. Beschäftigtendatenschutz und EU-DSGVO

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§ 32 BDSG –Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses

• Neuregelung bereits zum 01.09.2009

• zentrales Merkmal: Erforderlichkeit(vorher § 28 BDSG a.F.: „dienen“)

• verschärfte Regelung bei Straftaten


§ 32 BDSG

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

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§ 26 BDSG-E

Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.


Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

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Merkmal der Erforderlichkeit:

• Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden?

• Müssen gerade diese Daten erhoben werden?

• Mindestergebnis ./. bestes Ergebnis

• objektiver ./. individueller Maßstab


Elektronische Überwachung des Heimarbeitsplatzes –LAG Köln Urt. v. 29.09.2014 – 2 Sa 181/14

• Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG

• Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich

• Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar

• 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall

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Heimliche Spindkontrolle als Datenerhebung –BAG Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR 546/12

• visuelle Spindkontrolle ist Datenerhebung• heimliche Kontrolle ist nicht

erforderlich/verhältnismäßig• AG hätte Arbeitnehmer hinzuziehen müssen


Kündigung und verdeckte Videoüberwachung

BAG Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15

• Videoüberwachung muss einzig verbleibende Aufklärungsmöglichkeit sein

• schwere Verfehlung des MA erforderlich

• Sachverwertungsverbot ist denkbar

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Überwachung mittels Keylogger - Verwertungsverbot –BAG Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16

• AG setzt mit Kenntnis des AN sog. Keylogger ein• AN geht während der Arbeitszeit in erheblichem

Umfang privaten Tätigkeiten nach, wie die Auswertung der Keylogger-Daten ergibt

• schwerer Eingriff in allg. Persönlichkeitsrecht des AN• Sachverwertungsverbot


Beweisverwertungsverbot Sachverwertungsverbot

• setzt Bestreiten voraus

• sonst Sachvortrag unstreitig

• dann keine Beweiserhebung notwendig

• setzt kein Bestreiten voraus

• Gericht berücksichtigt von Amts wegen

• selbst wenn Vortrag eingebracht und nicht bestritten ist

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Folgeproblem: Fernwirkungsverbot

• „Fruits-of-the-Forbitten-Tree“

• Beispiel:

Geständnis vor Zeugen nach Vorhalt rechtswidrig erlangter Beweismittel, z.B. Videosequenz

• keine Klärung durch Keylogger-Entscheidung, aber zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Grundrecht!) denkbar und konsequent


Safe Harbor Entscheidung der EU-Kommission ungültig –EuGH Urt. v. 06.10.2015 – C-362/14

• Personendaten von EU-Bürgern auf amerikanischen Servern nicht hinreichend geschützt

• keine Kompetenz der EU-Kommission zur Beschränkung von Rechten nationaler Datenschutzbehörden

• fehlende Rechtsschutzmöglichkeiten betreffend US-Speicherung bewirken schwerwiegenden Grundrechtseingriff

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Diskutierte Alternativen zu Safe Harbor:

• Ausnahmen für Vertragsabschluss- und -erfüllungsübermittlung, § 4 c BDSG

• EU-Standardvertragsklauseln

• Binding Corporate Rules

• Einwilligung des Arbeitnehmers


Nachfolgeregelung zu Safe Harbor:

• Privacy Shield-Abkommen EU-USA

• 12.07.2016 von EU-Kommission anerkannt

• Funktionsweise ähnlich Safe Harbor, aber deutlich verschärft u.a. im Rechtsschutz

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“Agencies shall, to the extent consistent with applicable law, ensure that their privacy policies exclude persons who are not United States citizens or lawful permanent residents from the protections of the Privacy Act regarding personally identifiable information.”

Executive Order des US-Präsidenten vom 25.01.2017(Section 14)


EU-Datenschutzgrundverordnung:

• tritt zum 25.05.2018 in Kraft

• Grundprinzipien stark am deutschen Datenschutzrecht orientiert

• Veränderung der Rolle des betrieblichen Datenschutzbeauftragter

• Öffnung für nationale Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz könnte § 32 BDSG unverändert erhalten

• beschränktes Konzerndatenprivileg bei berechtigtem Interesse

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DSAnpUG-EU:

• Anpassungsgesetz zum BDSG tritt zum 25.05.2018 in Kraft

• Regelung zum Beschäftigtendatenschutz nun in § 26 BDSG-E


Vertraulichkeit im Arbeitsverhältnis:

• ungeschriebene vertragliche Nebenpflicht des Arbeitnehmers

• gesetzliche Verschwiegenheitspflichten:

§§ 17, 18, 20 UWG§ 13 Nr. 6 BBiG§ 24 ArbeitnehmererfindungsG§ 5 BDSG§ 79 BetrVG

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Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten:

• Vertragspflichtverletzung

• Kündigungsperspektive

• Abmahnungserfordernis?

• fristlose Kündigung bei Wettbewerbsnutzung


Abruf von Melderegisterdaten – Vertraulichkeit –LAG Berlin-B. Urt. v. 13.04.2017 – 10 Sa 174/17

• massenhafter Abruf (rund 850 Fälle) von Melderegisterdaten rechtfertigt fristlose Kündigung

• Abmahnung nicht erforderlich• unerheblich, dass nur kleiner Kreis betroffen und

Abruf aus Neugier erfolgte

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VIII. Digitales Arbeitsrechts-Neuland


Neue Problemstellungen der Digitalisierung:

• Identitätsdiebstähle

• Weisungsrecht durch Maschinen/KI/Roboter

• Haftungsfragen

• Entgeltzahlung in Bitcoins

• Mitarbeiter contra Technik

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Identitätsdiebstähle:

• meist im Zusammenhang mit Äußerungen über soziale Netzwerke (AU-Betrug, Beleidigungen, Drohungen)

• Identitätsdiebstähle sind so einfach, dass der Einwand, es handele sich um ein Fake-Account, kaum widerlegt werden kann

• kaum Raum für Tat- oder Verdachtskündigung

• Risiko: abgestufte Darlegungs- und Beweislast


Weisungsrecht durch Maschinen/KI/Roboter:

• Übertragbarkeit des Weisungsrechts ist anerkannt

• billiges Ermessen = Abwägungsvorgang

• Verstoß gegen § 6 a BDSG?

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§ 6 a BDSG – Automatisierte Einzelentscheidung

(1) Entscheidungen, die für den Betroffenen eine rechtliche Folge nach sich ziehen oder ihn erheblich beeinträchtigen, dürfen nicht ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten gestützt werden, die der Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale dienen. Eine ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung gestützte Entscheidung liegt insbesondere dann vor, wenn keine inhaltliche Bewertung und darauf gestützte Entscheidung durch eine natürliche Person stattgefunden hat.


Haftungsfragen:

Ein autonom fahrendes Auto weicht einem Fußball aus, weil dahinter ein Kind laufen könnte. Dabei scheppert es in ein Schaufenster. Hinterher stellt sich heraus, dass gar kein Kind hinter dem Ball hergelaufen kam.

Wer trägt die Schuld?

(Fall nach „Silicon Germany“ von Christoph Keese (2016)

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Wer haftet?

• Der Autofahrer, weil er den Autopiloten nicht rechtzeitig abgeschaltet hat?

• Der Autohersteller, weil er den Wagen falsch konfiguriert hat?

• Der Softwarehersteller, weil von ihm das Programm stammt?

• Der Programmierer, weil er den konkreten Code verfasste?


Arbeitnehmerhaftung in der Digitalisierung

• prinzipiell keine Haftungsunterschiede gegenüber bekannter Arbeitsnehmerhaftung

• Haftungstreppe mit unterschiedlichen Verschuldensstufen

• Wann ist eine fehlerhafte Programmierung nicht bloß einfach fahrlässig verursacht?

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Entgeltzahlung in Bitcoin:

• Verstoß gegen § 107 Abs. 1 GewO (EURO-Pflicht)?

• Zulässig als Sachbezug nach § 107 Abs. 2 GewO?

• Verlustrisiko aufgrund von Wechselkursschwankungen

• Grenze variabler Vergütung (25 – 30 %) analog?


Mitarbeiter contra Technik:

• im Beweisrecht

• wegen Unterlassung/Nichtanwendung von Technik

• wegen Entschädigung

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Kündigung wegen Nichtteilnahme an einem elektronischen Überwachungssystem –

BAG Urt. v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15

• außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist• zulässige Datenverarbeitung nach § 32 BDSG ist dies

Erlaubnistatbestand nach § 4 Abs. 1 BDSG• Nichtteilnahme an elektronischem Berichts- und

Überwachungssystem rechtfertigt nach Abmahnung Kündigung


Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung –LAG Hessen Urt. v. 25.10.2010 – 7 Sa 1586/09

• Montage 02.06.2008 („spätestens“) Klage 13.10.2008• unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs• Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild• Ausmaß der Überwachung streitig• Schmerzensgeld: 7.000 EUR• Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

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Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz –BAG Urt. v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13

• auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich

• AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend

• EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen


IX. Mitbestimmungsfragen

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Berührte Mitbestimmungsrechte des BR:

• § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG – Arbeitszeit

• § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG – Überstunden

• § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG – Technik

• § 80 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG – Überwachungsrecht

• § 90 BetrVG – Änderung der Arbeitsverfahren pp.

• § 111 BetrVG - Betriebsänderung (IA/SP)


§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG – Technik

• zahlreiche Einigungsstellenverfahren

• häufig langwieriger Streit um Einführung

• Hauptbefürchtungen des Betriebsrats:

Ausspähen von Mitarbeitern

Rationalisierung durch Digitalisierung

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Mitbestimmung des BR bei einem Outlook-Gruppenkalender –

LAG Nürnberg Urt. v. 21.02.2017 – 7 Sa 441/16

• Gruppenkalender ist technische Einrichtung i.S.v. § 87 Abs 1 Ziff. 6 BetrVG

• Leistungsauswertung möglich (z.B. Terminsdichte, Terminsanzahl)

• fehlende Mitbestimmung bewirkt Unverbindlichkeit der Weisung an Arbeitnehmer zur Nutzung(Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung)


Mitbestimmung des BR beim Facebook-Auftritt des AG –BAG Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15

• Mitbestimmung beim Ermöglichen von Postings, die sich auf Verhalten oder Leistung einzelner Mitarbeiter beziehen

• Ausgestaltung der Funktion unterliegt der Mitbestimmung

• unmittelbare Veröffentlichung unterliegt der Mitbestimmung

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Belastungserfassung durch Screening-Software –BAG Beschl. v. 25.04.2017 – 1 ABR 46/15

• Software zur durchgehenden Erfassung der Belastung von Mitarbeitern verstößt gegen deren allgemeines Persönlichkeitsrecht

• Unwirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs


Digitalisierung bringt häufig Matrix-Strukturen:

• Technikeinsatz schafft Möglichkeiten für virtuelle (weltweite) Teams

• Vorgesetzte sitzen oft

außerhalb des Standortes

außerhalb des Unternehmens

Frage der Gremienzuständigkeit

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Schwerpunktbereich Gesundheitsschutz:

• Bildschirm- und Arbeitsstättenverordnung als bekannte Regelungsgrundlagen auch für digitale Arbeit

• starkes Mitbestimmungsrecht des BR nach § 87 Abs. 1 Ziff. 7 BetrVG

• Trend: Gefährdungsbeurteilung betreffend psychische Beeinträchtigungen am Arbeitsplatz


Olaf MöllenkampRichter am Arbeitsgericht

Arbeitsgericht LübeckNeustraße 2a23568 Lübeck

Tel. (0451) 389 78 45Mobil (0176) 24 69 78 47

Fax (0451) 389 78 50

[email protected]

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