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Anja Balitzki

Patente undtechnische Normen

Anja Balitzki

Patente und technische Normen

Zugangsmöglichkeiten für Normnutzer

Tectum Verlag

Anja Balitzki Patente und technische Normen. Zugangsmöglichkeiten für Normnutzer Zugl. Diss. Carl von Ossietzky Universität Oldenburg 2013 Umschlaggestaltung: Heike Amthor | Tectum Verlag � Tectum Verlag Marburg, 2013 ISBN 978-3-8288-5887-9 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Buch unter der ISBN 978-3-8288-3202-2 im Tectum Verlag erschienen.) Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de www.facebook.com/tectum.verlag

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

V

Vorwort Die Arbeit ist im Wintersemester 2012/13 von der Fakultät II – Informatik, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften an der Carl von Ossietzky Universi-tät Oldenburg als Dissertation angenommen worden. Ich danke meiner Doktormutter Frau Professor Christine Godt sehr herzlich für die Freiheit und die Ermutigung, eigene, auch unkonventionelle, Ideen zu verfolgen. Die gemeinsame Arbeit an der Universität wird mir stets positiv in Erinnerung bleiben. Herrn Professor Hanns Ullrich danke ich sowohl für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens als auch für die kritischen Anregungen. Des Weiteren gilt mein Dank all den Menschen, die mich während der Erstellung dieser Dissertation unterstützt haben. Düsseldorf, im Mai 2013 Anja Balitzki

VII

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis……………………………………………………………XVIII

A. Einführung in die Thematik................................................................................... 1

I. Konflikt Patentschutz und technische Normung ............................................... 1

II. Gang der Untersuchung ......................................................................................... 5

III. Begriffliche Grundlagen ......................................................................................... 7

1. Technische Normen .............................................................................................. 7

2. Patent ambush ..................................................................................................... 10

B. Patente und technische Normen .......................................................................... 12

I. Der Patentschutz ................................................................................................... 12

1. Die Wirkungen des Patents ............................................................................... 12

a) Das Patent als Ausschlussrecht .................................................................... 12

b) Das Patent als kommodifiziertes Gut .......................................................... 13

2. Die zentrale Bedeutung der Verwertung des Patents ................................... 14

3. Zur Rechtfertigung des Patentschutzes ........................................................... 17

a) Die Patentrechtstheorien ............................................................................... 17

b) Kritik an den Patentrechtstheorien .............................................................. 18

4. Die Bedeutung des Interessenausgleichs im Patentrecht .............................. 21

5. Patente als Mittel zur Förderung und Verbreitung von Technologien ...... 23

II. Die technische Normung ..................................................................................... 25

1. Das öffentliche Interesse an der Normung ..................................................... 25

2. Interoperabilitätsnormen im IKT-Bereich ....................................................... 26

a) Die Bedeutung von Netzwerkeffekten und Wettbewerb ......................... 26

b) Die innovationsfördernde Wirkung von Interoperabilitätsnormen ....... 28

c) Die parallele Normungsarbeit von formellen Normungsverbänden und informellen Konsortien .................................. 30

VIII

3. Vorteile für Unternehmen im Rahmen der formellen Normung ................ 31

4. Technische Normen als Mittel zur Förderung und Verbreitung von Technologien ................................................................. 33

III. Konflikt zwischen Ausschlussbefugnis und Allgemeinzugänglichkeit? ...... 34

IV. Die Entwicklung des Umgangs mit Patenten und technischen Normen auf europäischer Ebene ........................................................................ 36

1. Innovationsförderung… .................................................................................... 37

a) … durch geistiges Eigentum und insbesondere Patente .......................... 37

b) … durch technische Normen ........................................................................ 38

c) … durch Wettbewerb – Einschränkung des Schutzes von Immaterialgüterrechten? ....................................................................... 42

aa) Verordnung (EG) Nr. 6/2002 zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster ............................................... 42

bb) Änderungsvorschlag für die Richtlinie 98/71/EG über den Geschmacksmusterschutz ..................................................... 43

cc) Software-Richtlinie 2009/24/EG ........................................................... 44

dd) Begrenzungen des Immaterialgüterrechtsschutzes ........................... 45

2. Verbreitung und Verwertung neuen Wissens und neuer Technologien .... 46

V. Konzeption einer gemeinsamen innovationsförderlichen Schnittstelleninterpretation von Patenten und technischen Normen ........... 48

1. Die Ziele und betroffenen Interessen im Schnittfeld zwischen Patenten und technischen Normen................................................. 48

2. Patentlohn und Normungslohn ........................................................................ 55

3. Die Patent-ambush-Problematiken .................................................................. 57

C. Formelle Standardisierung durch Normungsverbände .................................. 59

I. Ziele der Normungsverbände ............................................................................. 59

1. European Telecommunications Standards Institute (ETSI) .......................... 59

2. International Telecommunication Union (ITU) .............................................. 61

II. Verfahrensgrundsätze im Umgang mit geistigem Eigentum ......................... 61

1. Offenlegung von Patenten ................................................................................. 62

a) ETSI ................................................................................................................. 62

IX

b) ITU ................................................................................................................. 63

2. FRAND-Erklärung .............................................................................................. 64

a) ETSI .................................................................................................................. 64

b) ITU .................................................................................................................... 65

3. Ex-ante-Offenlegung der Lizenzierungsbedingungen .................................. 66

a) ETSI ................................................................................................................. 66

b) ITU ................................................................................................................. 67

4. Übertragung essentieller Patente ...................................................................... 67

a) ETSI ................................................................................................................. 67

b) ITU .................................................................................................................... 68

III. Kritische Betrachtung der Verfahrensgrundsätze ............................................ 69

1. Zur Offenlegung der Patente ............................................................................ 69

2. Zur FRAND-Erklärung ...................................................................................... 71

3. Zur Ex-ante-Offenlegung der Lizenzierungsbedingungen .......................... 74

4. Zur Übertragung essentieller Patente .............................................................. 76

IV. Keine Lösung durch die Selbstregulierung ....................................................... 78

D. Die kartellrechtliche Pflicht zur Lizenzierung ................................................. 82

I. Das Verhältnis des Kartellrechts zum geistigen Eigentum ............................. 82

II. Das Missbrauchsverbot im europäischen Recht ............................................... 83

1. Relevante Ziele des europäischen Kartellrechts ............................................. 83

2. Art. 102 AEUV ..................................................................................................... 84

a) Unternehmen .................................................................................................. 85

b) Marktbeherrschende Stellung ...................................................................... 85

aa) Der relevante Markt................................................................................. 85

(1) Der sachliche Markt ......................................................................... 85

(2) Der geografische Markt ................................................................... 86

(3) Der zeitliche Markt .......................................................................... 86

bb) Die Stellung auf dem Markt ................................................................... 87

c) Gemeinsamer Markt oder wesentlicher Teil desselben ............................ 87

X

d) Missbrauch ..................................................................................................... 88

aa) Merkmale des Missbrauchs .................................................................... 88

bb) Die Beispielfälle des Art. 102 AEUV ..................................................... 89

cc) Spezielle Formen des Behinderungsmissbrauchs ............................... 90

e) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ............... 93

3. Die Rechtsprechung zur Geschäfts- und Lizenzverweigerung ................... 93

a) Commercial Solvents ..................................................................................... 94

aa) Die Entscheidung des EuGH .................................................................. 94

bb) Betrachtung der Entscheidung .............................................................. 95

b) Volvo/Veng .................................................................................................... 95



c) Magill ............................................................................................................... 97



d) Tetra Pak II ................................................................................................... 100

aa) Die Entscheidung des EuGH ................................................................ 100

bb) Betrachtung der Entscheidung ............................................................ 102

e)Bronner ........................................................................................................... 102



f) IMS Health ................................................................................................... 104



g) Microsoft ........................................................................................................ 108

aa) Die Entscheidung des EuG ................................................................... 108


h) Folgerungen aus der Rechtsprechung ...................................................... 114

aa) Kriterium der Unerlässlichkeit der Lizenzierung zur Betätigung auf dem Markt ............................................................ 115

bb) Kriterium des neuen Produkts ............................................................ 115

XI

cc) Kriterium der Ausschaltung von Wettbewerb auf einem benachbarten Markt .............................................................. 115

dd) Kriterium der fehlenden objektiven Rechtfertigung ....................... 116

ee) Diskussion der Kriterien ....................................................................... 116

ff) Erkenntnisse in Bezug auf De-facto-Normen ..................................... 119

i) Die Aufnahme der Rechtsprechung in der Mitteilung zum Behinderungsmissbrauch ................................................................... 121

4. Verfahren im Hinblick auf standardessentielle Patente .............................. 122

a) Rambus ........................................................................................................ 123

aa) Sachverhalt ............................................................................................ 123

bb) Das Rambus-Verfahren in den USA ................................................... 123

(1) Der Beschluss der Federal Trade Commission .......................... 123

(2) Die Entscheidung des Court of Appeals .................................... 125

(3) Betrachtung des Rambus-Verfahrens in den USA .................... 126

bb) Das Rambus-Verfahren in Europa ...................................................... 127

(1) Die Entscheidung der Kommission ............................................. 128

(2) Betrachtung der Entscheidung ..................................................... 129

b) Qualcomm ................................................................................................... 130

aa) Sachverhalt ............................................................................................ 130

bb) Das Qualcomm-Verfahren in den USA .............................................. 130

(1) Die Entscheidung des Court of Appeals .................................... 130


cc) Das Qualcomm-Verfahren in Europa .................................................. 132

(1) Die Untersuchung der Kommission ............................................ 132

(2) Betrachtung der Untersuchung .................................................... 133

c) IPCom ........................................................................................................... 133

aa) Das Einschreiten der Kommission ...................................................... 133

bb) Betrachtung des Einschreitens ............................................................. 134

5. Die Bewertung der Probleme mit standardessentiellen Patenten nach europäischem Recht ................................................................ 134

a) Anwendung der kartellrechtlichen Voraussetzungen............................ 134

XII

aa) Unternehmen .......................................................................................... 134

bb) Marktbeherrschende Stellung .............................................................. 135

(1) Der relevante Markt ....................................................................... 136

(2) Die Stellung auf dem Markt ......................................................... 137

cc) Gemeinsamer Markt oder wesentlicher Teil desselben .................... 140

dd) Missbrauch ............................................................................................ 140

(1) Die Ahndung des patent ambush als Lizenzverweigerung .... 142

α) Kriterium der Unerlässlichkeit der Lizenzierung zur Betätigung auf dem Markt ................................................ 142

β) Kriterium des neuen Produkts ................................................ 142

γ) Kriterium der Ausschaltung von Wettbewerb auf einem benachbarten Markt ............................................... 143

δ) Kriterium der fehlenden objektiven Rechtfertigung ............ 143

ε) Ergebnis zu den Kriterien ........................................................ 145

(2) Die Ahndung als neue Fallgruppe des innovations- und wettbewerbsbehindernden patent ambush ....................... 147

α) Die Nicht-Offenlegung von essentiellen Patenten ............... 149

β) Die Nicht-Einhaltung der FRAND-Erklärung ...................... 150

ee) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ...... 151

b) Ergebnis der Anwendung ........................................................................... 152

III. Das Missbrauchsverbot im deutschen Recht .................................................. 152

1. Verhältnis zwischen deutschem und europäischem Kartellrecht ............. 152

2. §§ 19, 20 GWB ................................................................................................... 153

a) Unternehmen ................................................................................................ 153

b) Marktbeherrschende Stellung .................................................................... 154

aa) Der relevante Markt ............................................................................... 154

(1) Der sachliche Markt ....................................................................... 154

(2) Der geografische Markt ................................................................. 154

(3) Der zeitliche Markt ........................................................................ 154

bb) (Quasi-)Monopol oder überragende Stellung ................................... 154

c) Missbrauch ................................................................................................... 155

aa) § 19 IV Nr. 4 GWB .................................................................................. 156

XIII

bb) § 19 IV Nr. 1 GWB ................................................................................. 156

cc) § 20 I GWB ............................................................................................ 157

3. Die Rechtsprechung zu standardessentiellen Patenten .............................. 158

a) Die Leitentscheidungen ............................................................................... 158

aa) Standard-Spundfass .............................................................................. 158

(1) Die Entscheidung des BGH .......................................................... 158


bb) Orange-Book-Standard ......................................................................... 161

(1) Die Entscheidung des BGH .......................................................... 161


b) Weitere Rechtsprechung ............................................................................. 170

aa) Wesentliche Aspekte der konkreten Voraussetzungen für den Zwangslizenzeinwand ........................................................... 170

bb) Die Einordnung der FRAND-Erklärung ........................................... 175

cc) Der Einbezug der europäischen Rechtsprechung ............................ 177

c) Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand als deutscher Weg? ........ 180

4. Die Bewertung der Probleme mit standardessentiellen Patenten nach deutschem Recht ..................................................................... 187

a) Anwendung der kartellrechtlichen Voraussetzungen............................ 187

aa) Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Rahmen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ................... 187

(1) Unternehmen .................................................................................. 188

(2) Marktbeherrschende Stellung ...................................................... 188

(3) Missbrauch ...................................................................................... 188

bb) Der kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand im Rahmen der Lizenzpflicht durch die FRAND-Erklärung ............................... 190


IV. Das Kartellrecht und die Patent-ambush-Problematiken ............................. 191

XIV

E. Einschränkungen des Patentschutzes zum Wohl der Allgemeinheit? ...... 196

I. Die patentrechtliche Zwangslizenz gemäß § 24 PatG .................................... 196

1. Die Voraussetzung des erfolglosen Bemühens ............................................ 199

2. Die Voraussetzung des öffentlichen Interesses ............................................ 200

a) Ausgewählte Rechtsprechung zum öffentlichen Interesse .................... 200

aa) Pichen von Bierfässern I ........................................................................ 201

bb) Weissblechbüchsen ............................................................................... 202

cc) Quecksilbergleichrichter ....................................................................... 203

dd) Platinvakuumröhren ............................................................................ 203

ee) Gleisrücker II .......................................................................................... 203

ff) Lochkartenprüfmaschine II .................................................................... 204

gg) Polyferon ............................................................................................... 204

b) Der Charakter als Generalklausel und die Anwendung der älteren Rechtsprechung ........................................................................ 205

3. Die Interessenabwägung und Einzelfallbezogenheit des § 24 PatG ......... 207

4. Die Bewertung der Probleme mit standardessentiellen Patenten gemäß der patentrechtlichen Zwangslizenz ................................ 208

a) Anwendung der Voraussetzungen ........................................................... 209

aa) Die Voraussetzung des erfolglosen Bemühens ................................. 209

bb) Die Voraussetzung des öffentlichen Interesses ................................. 209

(1) Die Gründe aus der Rechtsprechung .......................................... 209

α) Die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs .............................. 209

β) Der technische Fortschritt ........................................................ 211

γ) Der Anspruch auf angemessene Lizenzgebühren ................ 213

δ) Der Rechtsmissbrauch .............................................................. 215

(2) Die Bestimmung des öffentlichen Interesses auf Basis der Konzeption einer gemeinsamen innovationsförderlichen Schnittstelleninterpretation ............... 216

bb) Die Interessenabwägung und die Einzelfallbezogenheit des § 24 PatG .......................................................................................... 217


XV

II. Gesetzliche Modifikationen des Patentschutzes ............................................... 220

1. Ausschluss des Patentschutzes für essentielle Patente ............................... 220

2. Patentschutz mit Lizenzierungspflicht .......................................................... 222

3. Ergänzung des § 24 PatG ................................................................................. 231

III. Vertrauen als Einschränkung der Ausübung des Patents? ........................... 232

1. Die Equitable-estoppel-Doktrin im US-Recht ............................................... 233

a) Die Voraussetzungen ................................................................................... 234

aa) Angemessene Folgerung aufgrund irreführenden Verhaltens (reasonable inference through misleading conduct)........................ 234

bb) Vertrauen auf das Verhalten (reliance on conduct) .......................... 235

cc) Erheblicher Nachteil (materially prejudiced) ..................................... 236

b) Rechtsfolge ................................................................................................... 236

c) Anwendung der Voraussetzungen ........................................................... 238

aa) Angemessene Folgerung aufgrund irreführenden Verhaltens ....... 238

bb) Vertrauen auf das Verhalten ................................................................ 242

cc) Erheblicher Nachteil ............................................................................... 242

d) Ergebnis der Anwendung ........................................................................... 242

2. Die Verwirkung ................................................................................................. 242

a) Besonderheiten im Rahmen des Patentrechts .......................................... 243

b) Die Voraussetzungen und ihre Wechselwirkung ................................... 244

aa) Die Sonderverbindung .......................................................................... 246

bb) Das Zeitmoment .................................................................................... 247

cc) Das Umstandsmoment .......................................................................... 248

(1) Vertrauensauslösender Umstand ................................................ 249

(2) Schutzwürdiges Vertrauen ........................................................... 249

(3) Dispositionen/schutzwürdiger Besitzstand .............................. 251

c) Rechtsfolge ................................................................................................... 252

d) Anwendung der Voraussetzungen ........................................................... 253


bb) Das Zeitmoment .................................................................................... 255

cc) Das Umstandsmoment .......................................................................... 256

XVI

(1) Vertrauensauslösender Umstand ................................................ 256

(2) Schutzwürdiges Vertrauen ........................................................... 256

(3) Dispositionen/schutzwürdiger Besitzstand .............................. 257

e) Ergebnis der Anwendung ........................................................................... 258

3. Venire contra factum proprium ...................................................................... 258

a) Die Voraussetzungen ................................................................................... 259


bb) Widersprüchliches Verhalten .............................................................. 259

cc) Vertrauenstatbestand oder besondere Umstände ............................. 260

dd) Dispositionen ......................................................................................... 261

b) Rechtsfolge ................................................................................................... 262

c) Anwendung der Voraussetzungen ........................................................... 262


bb) Widersprüchliches Verhalten .............................................................. 263

cc) Vertrauenstatbestand oder besondere Umstände ............................. 263

dd) Dispositionen ......................................................................................... 264

d) Ergebnis der Anwendung ........................................................................... 264

IV. Die Einschränkungen des Patents und die Patent-ambush-Problematiken ............................................................................... 265

F. Zwischenfazit ........................................................................................................ 268

G. Eine normungsrechtliche Interpretation der FRAND-Erklärung ............... 270

I. Die Vorschläge zur FRAND-Erklärung in der Literatur ............................... 271

1. Invitatio ad offerendum ................................................................................... 271

2. Lizenzbereitschaftserklärung gemäß § 23 PatG ........................................... 272

3. Vertragsrechtliche Verhältnisse ...................................................................... 276

4. Zwischenfazit zu den Literaturvorschlägen ................................................. 279

II. Eine normungsrechtliche Interpretation der FRAND-Erklärung ................ 280

1. Drittwirkung und Eigentumsnutzung im common law ............................. 280

XVII

a) Rechtliche Drittwirkungen ......................................................................... 280

aa) Die Himalaya-Klausel ........................................................................... 281

bb) Das restrictive covenant ....................................................................... 284

cc) Vorschläge in der Literatur ................................................................... 285

b) Privates Eigentum und öffentliche Nutzung ........................................... 286

c) Folgerungen für die weitere Bearbeitung ................................................. 294

2. Eigener Ansatz .................................................................................................. 296

a) Rechtfertigung der Annahme einer normungsrechtlichen Drittwirkung der FRAND-Erklärung ....................................................... 297

aa) Die besondere Verbindung der Erklärung mit dem Patent............. 297

bb) Die Wirkung der Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit ............. 299

(1) Der Sukzessionsschutz gemäß § 15 III PatG .............................. 299

(2) Gemischter Charakter der FRAND-Erklärung .......................... 301

(3) Die sachenrechtlichen Prinzipien ................................................ 303

b) Das Zugangsrecht als Folge der Annahme einer normungsrechtlichen Drittwirkung ................................................ 309

aa) Die Grunddienstbarkeit ........................................................................ 310

bb) Das Jedermanns-Recht zur Betretung des Waldes ........................... 314

c) Folgerungen für die FRAND-Erklärung ................................................... 317

H. Fazit ......................................................................................................................... 321

Neue Entwicklungen…………….…………………………………………………..327

Literaturverzeichnis………………………..………………………………………...332

Entscheidungsverzeichnis………..………………………………………………….359

XVIII

Abkürzungsverzeichnis 3GPP-Standard 3rd Generation Partnership Project-Standard ABl. Amtsblatt AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen

Union AIPLA American Intellectual Property Law Association BBC British Broadcasting Corporation BeckRS Beck-Rechtsprechung Begr. Begründung/Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsa-

chen BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz BMBF Bundesministerium für Bildung und Forschung BPatG Bundespatentgericht BPatGE Entscheidungen des Bundespatentgerichts BremWaldG Bremisches Waldgesetz BSG Bundessozialgericht BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BWaldG Bundeswaldgesetz CBD Convention on Biological Diversity CDMA Code Division Multiple Access CEN Comité Européen de Normalisation CENELEC European Committee for Electrotechnical Standard-

ization CMLA Canadian Maritime Law Association CPP Common Patent Policy CR Computer und Recht

XIX

DB Der Betrieb DDR-DRAM Double Data Rate-Dynamic Random Access

Memory DIN Deutsches Institut für Normung EBLR European Business Law Review EC European Commission ECLR European Competition Law Review EFTA European Free Trade Association EG Europäische Gemeinschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemein-

schaft EIPR European Intellectual Property Review EIT European Institute of Innovation and Technology EMRK Europäische Menschenrechtskonvention EPIP European Policy for Intellectual Property ERIM Erasmus Research Institute of Management ETSI European Telecommunications Standards Institute EU Europäische Union EuG Gericht der Europäischen Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht F&E Forschung & Entwicklung FRAND Fair, Reasonable And Non-Discriminatory FStrG Bundesfernstraßengesetz FTC Federal Trade Commission GBO Grundbuchordnung GG Grundgesetz GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

XX

GRUR Ausl. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Auslands- und Internationaler Teil

GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil

GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht

GSM Global System for Mobile Communication GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HDTV High Definition Television ICT Information and Communications Technology IEC International Electrotechnical Commission IEEE Institute of Electrical and Electronics Engineers IIC International Review of Intellectual Property

and Competition Law IKT Informations- und Kommunikationstechnologie IMW Institut für Maschinenwesen InstGE Entscheidungen der Instanzgerichte zum Recht des

geistigen Eigentums IPR Intellectual Property Right IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrens-

rechts IPRP Intellectual Property Rights Policy IRC Innovation Relay Centre ISO International Organization for Standardization ITPGRFA International Treaty on Plant Genetic Resources for

Food and Agriculture ITU International Telecommunication Union JA Juristische Arbeitsblätter JEDEC Joint Electron Device Engineering Council jurisPR-WettbR juris PraxisReport-Wettbewerbsrecht JuS Juristische Schulung KMU Kleine und mittlere Unternehmen KOM Kommission LEB London Electricity Board

XXI

LG Landgericht LMK Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-

Rechtsprechung MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MIS Quarterly Management Information System Quarterly Mitt. Mitteilungen der deutschen Patentanwälte MMR MultiMedia und Recht MPEG2-Standard Moving Picture Experts Group 2-Standard MPI Max-Planck-Institut NJOZ Neue Juristische Online Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-

Report NStrG Niedersächsisches Straßengesetz NuR Natur und Recht NWaldLG Niedersächsisches Gesetz über den Wald und die

Landschaftsordnung OASIS Organization for the Advancement of Structured

Information Standards OLG Oberlandesgericht PatG Patentgesetz PharmR Pharma Recht ProdHaftG Produkthaftungsgesetz PVÜ Pariser Verbandsübereinkunft RAND Reasonable And Non-Discriminatory RdL Recht der Landwirtschaft RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen SDRAM Synchronous Dynamic Random Access Memory SIIT Standardization and Innovation in Information

Technology SIMM Single In-line Memory Module Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs

und des Gerichts erster Instanz

XXII

SSNIP-Test Small but Significant and Non-transitory Increase in Price-Test

StrG BW Straßengesetz für Baden-Württemberg StrWG NRW Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-

Westfalen TEC Treaty establishing the European Community TIA Telecommunications Industry Association TK-Sektor Telekommunikations-Sektor TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual

Property Rights UMTS Universal Mobile Telecommunications System UrhG Urheberrechtsgesetz VESA Video Electronics Standards Association VITA Versa Module Eurocard-Bus International Trade

Association VGH Verwaltungsgerichtshof VL-Bus VESA Local Bus W3C World Wide Web Consortium WaldG LSA Waldgesetz für das Land Sachsen-Anhalt WDCMA Wideband Code Division Multiple Access WIPO World Intellectual Property Organization WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WuW Wirtschaft und Wettbewerb ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirt-

schaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht

1

A. Einführung in die Thematik

I. Konflikt Patentschutz und technische Normung „It is simplistic to assume that because some intellectual property protection is

good, that such protection should therefore be absolute in all circumstances.” Neelie Kroes, EU-Kommissarin für Wettbewerb von 2004 - 2009.1

Das antagonistische Verhältnis von Patentschutz und Normung hat in jüngster Zeit vermehrt zu Streitigkeiten geführt, insbesondere bei standard-essentiellen Patenten im Rahmen der formellen Normung. Die Verfahren Rambus und Qualcomm kennzeichnen die Problematik.2 Patentschutz und technische Normung stellen jeweils Innovationsinstru-mente dar, die in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen. Patent-schutz zielt auf einen Ausschluss Dritter von der eigenen technischen Lehre ab, um dem Patentinhaber einen Innovationsanreiz in Form von Amortisa-tionskosten zu ermöglichen. Technische Normen sollen jedermann die umfassende Nutzung einer bestimmten Technologie ermöglichen und Interoperabilität zwischen den Produkten verschiedener Hersteller gewähr-leisten. Der Konflikt wird evident, sobald ein Patent essentieller Teil einer technischen Norm ist. In diesem Fall prallen zwei gegensätzliche Grundsät-ze aufeinander: Ausschluss und Allgemeinzugänglichkeit. Der Grundsatz einer patentfreien Normung ist aufgrund des in den letzten Jahren erfolgten Technologiewandels nur schwer durchsetzbar. Die formel-len Normungsverbände müssen heutzutage Patente zulassen, da for-schungsnahe Elemente in die technischen Normen aufgenommen werden. Der Normungsverband ETSI ist aufgrund seiner Tätigkeit im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) besonders hiervon betroffen. In diesem Bereich ist technische Normung unumgänglich, da nur so eine breite Interoperabilität zwischen verschiedenen Produkten erzeugt werden kann. Erfolgreiche Beispiele sind der GSM-Standard für den Mobil-funk und HDTV als Fernsehstandard. Zugleich ist das Innovationspotential riesig. Patente spielen im IKT-Bereich für Unternehmen eine herausragende

1 Kroes, N. (2008), S. 3. 2 Näheres in Kapitel D.II.4.

2

Rolle, um neue Entwicklungen gegenüber den Wettbewerbern abzusichern. Es scheint kaum möglich, einen technischen Standard festzulegen, der nicht von einem standardessentiellen Patent betroffen ist. Wissenschaftliche Arbeiten machen deutlich, dass die Patentanzahl, die als standardessentiell deklariert wird, im Rahmen der formellen Normung zugenommen hat.3 Da die Inhaber dieser essentiellen Patente vor allem private Unternehmen sind, wird eine Abhängigkeit der formellen Normungsverbände von diesen sichtbar. Diese Abhängigkeit wird dadurch verstärkt, dass eine Entwick-lung von der Normsetzung auf rein öffentlicher Ebene hin zur immensen Beteiligung von privater Seite – insbesondere durch Unternehmen – stattge-funden hat.4 Dadurch treffen private und öffentliche Interessen in zuneh-mendem Maße aufeinander. Konkret schlägt sich das Spannungsverhältnis von Patentschutz und tech-nischer Normung in drei Kernproblemen nieder. Es wird um die Pflicht gestritten, ob standardessentielle Patente offenbart werden müssen und welche Konsequenzen sich aus der Verletzung der etwaigen Pflicht ergeben (1). Darüber hinaus ist fraglich, in welchem Umfang der Patentinhaber einen Zugang akzeptieren muss, insbesondere wenn er eine Lizenzver-pflichtungserklärung – häufig bezeichnet als FRAND-Erklärung5 – abgege-ben hat (2). Darf man Lizenzen verweigern und welche Folgen bringt eine Lizenzierung zu „unangemessenen“ Bedingungen mit sich? Zuletzt sind die rechtlichen Konsequenzen der FRAND-Erklärung nach einer Übertra-gung des standardessentiellen Patents an Dritte nicht hinreichend deutlich (3). Die beiden ersten Problemfälle (Nicht-Offenlegung von Patenten und Nicht-Einhaltung der Erklärung) können unter dem Begriff des patent ambush erfasst werden.6 Die Europäische Kommission hat die Problematik in ihren neuen Horizon-talleitlinien 2011 ausdrücklich aufgenommen.7 Anfang des Jahres 2012 hat sie zunächst ein Prüfungsverfahren gegen Samsung (COMP/C-3/39.939) und im April 2012 zwei Verfahren gegen Motorola (COMP/C-3/39.985 und

3 Rysman, M./Simcoe, T. (2008), S. 1923; Layne-Farrar, A/Padilla, A. J. (2010), S. 20. 4 Schepel, H. (2005). 5 FRAND dient als Abkürzung für „Fair, Reasonable And Non-Discriminatory”. Der

Begriff beschreibt Lizenzbedingungen, die den Anspruch haben, fair, angemessen und nicht-diskriminierend zu sein.

6 Näheres zum Begriff des patent ambush unter A.II.2. 7 Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der

Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (2011/C 11/01) unter 7.3.1. (Rn. 269), ABl. C 11, 1 (vom 14.01.11). Die Leitlinien werden im Weiteren als Horizontalleitlinien 2011 bezeichnet.

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COMP/C-3/39.986) bezüglich standardessentieller Patente eingeleitet.8 Die Normungsverbände selbst haben ebenfalls Regelungen zu standardessenti-ellen Patenten aufgestellt. Auch in Deutschland existieren zahlreiche Strei-tigkeiten zwischen Rechtsinhabern und Normnutzern.9 Es ist in der Zu-kunft mit weiteren Verfahren zu rechnen. So hat Nokia Anfang Mai 2012 verschiedene Unternehmen aufgrund von Patentverletzungen verklagt, wobei davon auszugehen ist, dass standardessentielle Patente hierbei eine große Rolle spielen.10 Aufgrund der vielen, europaweiten Rechtsstreitigkei-ten hat Joaquín Almunia, Vizepräsident der Europäischen Kommission für die Wettbewerbspolitik, die Problematik im Juni 2012 öffentlich angespro-chen. In seiner Rede auf der International Bar Association Antitrust Confe-rence in Madrid betonte er, dass standardessentielle Patente nicht dazu führen dürften, dass Wettbewerb blockiert werde und dass sowohl die Wettbewerbsbehörden und Gerichte als auch insbesondere die Industrie selbst hierzu beitragen müssten.11 Im Mittelpunkt der Problematik, mit der sich diese Arbeit beschäftigt, steht das Verhalten des Patentinhabers in Relation zu den (Zugangs-) Interessen der Normnutzer. In diesem Verhältnis spielen die regulativen Gründe, aus denen heraus Eigentumspositionen zugelassen – jedoch auch in bestimm-tem Maße beschränkt – werden, die entscheidende Rolle. Der Zugang zur Norm stellt den Kristallisationspunkt im Spannungsfeld der Normung zwischen Selbstregulierung im Interesse der Industrie und Regulierung im öffentlichen Interesse dar. Die Unternehmen entscheiden sich durch ihre freiwillige Teilnahme an der formellen Normung für eine bestimmte Ver-marktungsoption – nämlich die breite Nutzung des Patents durch die regu-lierungsbedingte weite Verbreitung der technischen Norm. Mit dieser Vermarktungsoption ist eine Lizenzierung zu angemessenen Bedingungen – und eben nicht zu den fürs Patentrecht typischen Monopolpreisen – ver-bunden. Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, die Konflikte beim Zusammen-spiel von Patenten und technischen Normen zu beleuchten und mögliche Lösungswege aufzuzeigen. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt auf standard- 8 IP/12/89 (vom 31.01.12) und IP/12/345 (vom 03.04.12). 9 Becklink 1018573 (vom 03.02.12): Apple/Motorola bezüglich des UMTS-Standards;

Becklink 1020105 (vom 02.05.12): Microsoft/Motorola bezüglich des Videostandard H.264 (beides zu finden unter www.beck-online.de); siehe auch Nokia/IPCom unter http://www.n-tv.de/technik/Nokia-unterliegt-Patent-Troll-article6077691.html. Im Weiteren wurden alle Internetquellen zuletzt am 18.01.13 aufgerufen.

10 Siehe unter http://www.augsburger-allgemeine.de/digital/Nokia-startet-Patent-Offensive-id19873296.html.

11 Almunia, J. (2012), S. 4.

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essentiellen Patenten im Rahmen der formellen Normung, wobei einige Ergebnisse der Untersuchung für den Umgang mit De-facto-Normen oder für die Tätigkeit von Konsortien relevant sein könnten. Schließlich können sich in mancher Hinsicht die gleichen Streitfälle ergeben, beispielsweise eine Lizenzverweigerung des Patentinhabers. Methoden, mit denen bestimmt wird, ob die geforderten Lizenzgebühren gemäß Art. 102 S. 2 lit. a AEUV (ex Art. 82 EG) unangemessen sind, werden nicht untersucht.12 Zwar stellt es eine Herausforderung für die Gerichte dar, konkrete Berechnungsgrundlagen festzulegen, die einen kartellrecht-lich nicht zu beanstandenden Preis bestimmen können.13 Allein die Kosten-ermittlung kann als große Hürde bezeichnet werden.14 Um zu beweisen, dass ein Marktbeherrscher unangemessene Preise verlangt, bewegen sich die Kommission und konkurrierende Unternehmen somit in einem speku-lativen Bereich.15 Schließlich haben sie nicht Zugang zu allen Informationen des Marktbeherrschers, die den Preis beeinflussen und bestimmen können. Art. 102 S. 2 lit. a AEUV eignet sich deshalb nur bedingt zur Lösung des patent ambush. Die Preisbestimmung ist im Kern indes eine betriebswirt-schaftliche Frage, nicht eine juristische. Dass ein Preis aber belastbar, trotz Einschätzungsspielräumen, ermittelt werden kann, wird in dieser Arbeit unterstellt. Ob ein Unterschied zwischen den Begriffen der FRAND-Bedingungen und RAND-Bedingungen besteht und wie ein solcher Unter-schied inhaltlich ausgestaltet ist, ist ebenfalls nicht Gegenstand der Arbeit.16 Außerdem wird eine Diskriminierung im Rahmen der Lizenzierung stan-dardessentieller Patente, bei der es um die Frage geht, ob verschiedene Unternehmen durch den Patentinhaber im Rahmen der Lizenzvergabe ohne gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt worden sind, nicht näher beleuchtet. 12 Alle Bezüge auf Art. 82 EG sollen im Weiteren als Bezüge zum geltenden Art. 102

AEUV verstanden werden. Die Norm hat sich inhaltlich nicht geändert. 13 Heinemann, A. (2006), S. 708; Kling, M./Thomas, S. (2007), S. 216; Loewen-

heim/Meessen/Riesenkampff/Lübbig, T. (2009), Art. 82, Rn. 147. 14 Wiedemann/De Bronett, G.-K. (2008), § 22, Rn. 52. 15 Auf die Komplexität der Prüfung von Preisen verweist auch Kroes, N. (2009a), S. 3;

ähnlich auch Väisänen, T. A. (2011), S. 40. 16 Die Recherche zu dieser Arbeit hat lediglich den Eindruck erweckt, dass der Begriff

RAND in der amerikanischen Literatur gebräuchlicher ist, während FRAND als Stichwort in Europa umfassende Bedeutung gewonnen hat. Es ließ sich hieraus kein inhaltlicher Unterschied ziehen.

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II. Gang der Untersuchung

Die Arbeit untersucht Zugangsmöglichkeiten in zwei Rechtsbereichen – dem Kartell- und Patentrecht. In beiden Bereichen existieren verschiedene Möglichkeiten, einen Zugang zum Immaterialgüterrecht zu erzwingen resp. eine Durchsetzung des Rechts zu verhindern. Die Arbeit beinhaltet fünf Hauptkapitel. Am Anfang werden die Grundla-gen gelegt, die für eine genaue Erfassung der Problematik und der darauf-folgenden Erstellung von Lösungswegen nötig sind. Im ersten Teil (B.) werden die Ziele von Patenten und technischen Normen und damit zusammenhängend verschiedene Interessen an ihrer Durchset-zung aufgezeigt. Dabei wird auch die politische Entwicklung auf europäi-scher Ebene berücksichtigt, da diese für die Praxis sehr relevant ist. Über-dies wird das Verhältnis von Patenten und technischen Normen zueinan-der dargestellt. Diesen Hintergrund braucht man zum einen, um den Kern des Konfliktes der Patent-ambush-Fälle zu begreifen. Zum anderen wird auf dieser Basis eine Konzeption erstellt, die beiden Gebieten Rechnung trägt und im Weiteren als Maßstab für eine mögliche Lösung dienen kann. Die Arbeit stützt sich bewusst nicht nur auf rechtliche, sondern auch auf ökonomische Untersuchungen bezüglich standardessentieller Patente. Im folgenden Kapitel (C.) werden beispielhaft anhand von zwei Normungsor-ganisationen die Ziele und die Verbandsregeln bei der formellen Normung näher beleuchtet. Es soll deutlich werden, welche Grundsätze die Verbände selbst verfolgen, um die Probleme mit standardessentiellen Patenten zu begrenzen. Darüber hinaus liefert das Kapitel auch Erkenntnisse bezüglich des Entstehens der Problematik und ihrer ungewollten Verstärkung durch die Verbandsregeln. Die Autorin hat sich für die Verbände ETSI und ITU entschieden, da beide auf den Telekommunikationsbereich spezialisiert sind und Unternehmen in diesen Verbänden aktiv die Normung mitgestal-ten können.17 Diese Faktoren erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass die aufgezeigten Problemfälle auftreten. Des Weiteren zeigt die Studie von Blind/Bekkers/Dietrich u. a. deutlich, dass besonders viele standardessen-tielle Patente im Rahmen der Normungsarbeit dieser beiden Verbände deklariert werden.18 Das Kapitel C. verdeutlicht, dass die Normungsver- 17 Beim DIN gibt und gab es nur in sehr seltenen Fällen eine Berührung von Normen

mit Patenten (Interview vom 28.07.11 mit Ulrike Bohnsack, Bereichsdirektorin Nor-mung am DIN). Deshalb wird das DIN nicht eigenständig untersucht, aber aufgrund seiner Bedeutung für Deutschland werden seine Regelungen an geeigneter Stelle er-wähnt.

18 Blind, K./Bekkers, R./Dietrich, Y. u. a. (2011), S. 34.

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bände ihre Interessen nicht ohne Weiteres effektiv durchsetzen können, wie beispielsweise der Widerstand gegenüber ETSI bezüglich einer zwingenden Offenlegung der maximalen Lizenzgebührenhöhe zeigt.19 Nachdem somit die Entstehung und der Inhalt der Problematiken sowie die damit im Zu-sammenhang stehenden Interessen erläutert wurden, stellt das folgende Kapitel (D.) eine erste rechtliche Beurteilung dar. Eine Lösung auf Grund-lage des Kartellrechts liegt auf den ersten Blick zwar nahe und wurde des-halb schon vielfach in der Literatur untersucht,20 allerdings zeigt die Arbeit einen neuen Ansatz für das Kartellrecht auf. Eine Auseinandersetzung erfolgt im Rahmen des Missbrauchsverbots einer marktbeherrschenden Stellung.21 Der Grund dafür, das Kartellrecht dem Patentrecht voranzustel-len, liegt darin, dass es sowohl in der Literatur als auch in der Praxis vor-wiegend zur Bewertung der Patent-ambush-Fälle herangezogen wird.22 Dabei erfolgt zunächst eine Darstellung des europäischen und danach des deutschen Rechts. Die Reihenfolge ergibt sich daraus, dass das deutsche Recht sich am europäischen Recht orientiert und mit diesem gemäß dem Effet-utile-Grundsatz vereinbar sein muss (Art. 4 III EUV). Zum jetzigen Zeitpunkt besteht noch keine Rechtsprechung des Europäischen Gerichts oder des Europäischen Gerichtshofs zu den Problemfällen. Die in der Praxis entstandenen Fälle wurden durch Vergleiche beigelegt bzw. nicht weiter verfolgt.23 Im europäischen Recht sind jedoch Fälle, die die Verweigerung einer Lizenz zu angemessenen Bedingungen zum Gegenstand haben, auf-getreten, so dass dazu durch die Rechtsprechung Kriterien entwickelt wor-den sind. Allerdings ist die Anzahl der Fälle sehr überschaubar, wodurch die Allgemeingültigkeit der Kriterien in Frage gestellt werden kann. Auch muss berücksichtigt werden, dass die betroffenen Immaterialgüterrechte in den europäischen Fällen nicht in einen formellen Standardisierungsprozess eingebettet waren. Im deutschen Recht hingegen findet sich umfangreiche Rechtsprechung zu dem Thema dieser Arbeit. Im nächsten Teil (E.) liegt der Schwerpunkt der Beurteilung des patent ambush auf dem Patent selbst. Es werden unterschiedliche Möglichkeiten für eine Einschränkung des Patent-rechts untersucht und ein Resümee bezüglich ihrer Wirkung gezogen. 19 Siehe hierzu Kapitel C.II. 20 Siehe beispielsweise Kübel, C. (2004); Maaßen, S. (2006); Geradin, D./Rato, M. (2007);

Fuchs, A. (2009); Klees, A. (2010); Hovenkamp, H. J. (2010). 21 Für eine Ableitung des FRAND-Zwangslizenzanspruchs aus Art. 101 AEUV auf Basis

der FRAND-Erklärung kann auf den lesenswerten Aufsatz von Barthelmeß, S./Gauß, N. (2010) verwiesen werden.

22 Stern, R. H. (2001), S. 500; siehe auch die Verweise in Fn. 20. 23 MEMO/09/516 (vom 24.11.09) und IP/09/1897 (vom 09.12.09); siehe auch Kapitel

D.II.4.

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Diese Vorgehensweise liegt nahe, da das Patentrecht unmittelbar zur Prob-lematik beiträgt. Man kann daher überlegen, die Reichweite bzw. die Gel-tendmachung des Patents zu begrenzen. Im folgenden Kapitel (F.) wird ein Zwischenfazit gezogen. Im Anschluss daran wird in Bezug auf die FRAND-Erklärung ein bis dahin noch nicht ausführlich untersuchter Weg auf nor-mungsrechtlicher Basis entwickelt (G.). Es geht darum, sowohl den Patent-erwerber eines essentiellen Patents an die vorhandene FRAND-Erklärung zu binden als auch den Normnutzern Zugangsmöglichkeiten in Bezug auf das essentielle Patent zu bieten. Dies soll geschehen, indem der FRAND-Erklärung eine Drittwirkung zugesprochen wird, die ihre Rechtfertigung in den normungsrechtlichen Aspekten der Freiwilligkeit und Regulierung findet. Hierbei ist es unumgänglich, eine europaweit anwendbare Lösung zu erstellen. Schließlich erfolgt auch technische Normung – vor allem im IKT-Bereich – größtenteils in einem globalen Kontext. Die vorliegende Arbeit beschränkt sich daher in Teil G. nicht auf die deutsche Rechtsord-nung, sondern zieht das common law hinzu. Im abschließenden Kapi-tel (H.) werden die Ergebnisse der Arbeit kurz zusammengetragen. III. Begriffliche Grundlagen

Für zentrale Begriffe, die in der Literatur mit unterschiedlichen Bedeutun-gen benutzt werden, ist es nötig, eine konkrete Definition für den Gebrauch in dieser Dissertation festzulegen. 1. Technische Normen

Dem Begriff der technischen Norm begegnet man in verschiedenen Kontex-ten. Demzufolge existiert keine einheitliche Definition. Wiesendahl weist darauf hin, dass Juristen geneigt seien, den Begriff der Norm der Rechts-quellenlehre zuzuordnen.24 Ehlers betont, dass bei Rechtsnormen das Auf-treten als Normgesetzgeber verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden müsse.25 Im Kern geht es bei ihnen um eine rechtliche Verbindlichkeit der Norm. Damit beschäftigt sich die Dissertation jedoch nicht. Der zu untersu-chende Gegenstand bezieht sich auf unverbindliche Normen, die nicht von einem Gesetzgeber, sondern von Verbänden oder Unternehmenszusam-menschlüssen erlassen wurden. Diese Art der Normung beruht somit auf 24 Wiesendahl, S. (2007), S. 17. 25 Ehlers, D. (2010), § 2, Rn. 7.

Date post:	18-Sep-2018
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Anja Balitzkidownload.e-bookshelf.de/download/0002/2456/08/L-G... · 2014-02-27 · ISBN...

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