ABHILFEMASSNAHMEN i.d. ÖSTERREICHISCHEN FUSIONSKONTROLLE

ARS KARTELLRECHTSFORUM 2007

27. 09. 2007

Abhilfemaßnahmen in der österreichischen Fusionskontrolle

GEGENSTAND DES BEITRAGS:

FUSIONSKONTROLLRECHTLICHE ABHILFEMASSNAHMEN ALLGEMEIN:

Mittel um bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine fusionskontrollrechtliche Untersagung eines Zusammenschlusses dennoch eine Nichtuntersagung zu erwirken

27. 09. 2007

FUSIONSKONTROLLRECHTLICHE ABHILFEMASSNAHMEN

THEMENÜBERBLICK:

(1) PRAXISRELEVANZ

(2) RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN & BEGRIFFE

(3) ANFORDERUNGEN AN ABHILFEMASSNAHMEN

(4) TYPOLOGIE VON ABHILFEMASSNAHMEN

(5) ERGEBNISSE AUSWERTUNG Ö-PRAXIS

(6) VERFAHRENSRECHTLICHE ASPEKTE

(7) KONSEQUENZEN DER NICHTBEFOLGUNG

(8) SCHLUSSBEMERKUNGEN

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PRAXISRELEVANZ

• Immer mehr Nichtuntersagungsentscheidungen mit Abhilfemaßnahmen (vgl. Bekanntmachungen der BWB gem. § 15 KartG auf www.bwb.gv.at)

• Rudimentärer Rechtsrahmen in Österreich und fehlende Richtlinien der Amtsparteien

• Keine dogmatische Aufarbeitung (insbes. seit Inkrafttreten des KartG 2005)

• Neue Erkenntnisse aus von der EU Kommission selbst durchgeführten Effizienzkontrolle der in der EU Fusionskontrolle anerkannten und angewendeten Abhilfemaßnahmen („Merger Remedies Study“)

• Veröffentlichung eines Entwurfs einer umfassenden Überarbeitung der „Remedies Notice“ der EU-Kommission im April 2007

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RECHTLICHE RAHMENBEDINGUNGEN UND BEGRIFFE:

2 Möglichkeiten für Abhilfemaßnahmen im österr. Fusionskontrollverfahren:

(1) Nichtuntersagungsentscheidung iVm Beschränkungen oder Auflagen (§ 12 Abs KartG)

(2) Verpflichtung zur Einhaltung von Beschränkungen oder Auflagen gegenüber einer Amtspartei (§ 17 Abs 3 KartG)

=> außerhalb einer formalen Entscheidung des Kartellgerichts

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WAS ABER SIND „BESCHRÄNKUNGEN“ ODER „AUFLAGEN“?

keine Legaldefinition i.d. Praxis keine Differenzierung zwischen „Beschränkungen“ oder

„Auflagen“, sondern allg. „ABHILFEMASSNAHMEN“ Begriff der „Beschränkung“ jedenfalls Besonderheit des ÖR (anders

insbesondere Art 6 (2) & 8 (2) FKVO, aber auch § 40 Abs 3 GWG; dort jeweils „Bedingungen“ oder „Auflagen“)

Auslegung Ö Lit vgl. z.B. Hoffer:

(a) „BESCHRÄNKUNG“: Verpflichtung gewisse Aktivitäten bzw. Rechte nicht mehr auszuüben

(b) „AUFLAGE“: Vorschreibung eines bestimmten Tuns, Duldens oder Unterlassens

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AUSLEGUNG IN EU FKVO:

„BEDINGUNGEN“: Jede Durchführung einer Maßnahme, durch die sich der Markt so verändert, dass keine

beherrschende Stellung mehr besteht (vgl. Remedies Notice, Rn (2) Text Remedies Notice von Fassung 20.01.2004)

mE begrifflich zu erweitern auf „neuen“ Text:

„ …Maßnahme, durch die sich der Markt so verändert, dass durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb ….nicht erheblich behindert würde, insbesondere dadurch, dass keine beherrschende Stellung mehr besteht…“ (entsprechend auch Rn. 5 des Überarbeitungsentwurfs)

„AUFLAGEN“: Durchführungsmaßnahmen f. Bedingungen

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FAZIT: mE Anlehnung an EU-Verständnis auch in Ö Fusionskontrolle praktikabel und nicht in Widerspruch zu Gesetzestext

Klare Vorgabe an Abhilfemaßnahmen allerdings beschränkt auf:

Maßnahmen zur Verhinderung des Entstehens oder der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben

(Text § 12 Abs 1 Z 2 KartG ≠ Art 2 (2) u. (3) FKVO)

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SONDERPROBLEM:

Können auch Maßnahmen, die darauf abzielen, die Wettbewerbsbedingungen oder die internationale Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern (§ 12 Abs 2 Z 1 u. Z 2 KartG) für eine Nichtuntersagung iVm Beschränkungen/Auflagen herangezogen werden?

Theoretischer Ansatz: eigentlich nein; § 12 Abs 3 KartG zielt auf die Voraussetzungen für eine Nichtuntersagung (§ 12 Abs 1 Z 3 KartG) ab (= kein Entstehen/Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung) => AUF TATBESTANDSEBENE UND NICHT AUF RECHTFERTIGUNGSEBENE (§ 12 Abs 2 KartG; entspricht auch

EU Praxis)

Gegenargument: keine Einschränkung des Wortlauts von § 12 Abs 3 KartG auf Abs 1; im Gegenteil im Plural und sehr weit formuliert

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Die Praxis: eine Analyse der veröffentlichten Abhilfemaßnahmen zeigt, dass nicht nur Abhilfemaßnahmen akzeptiert wurden, die jedenfalls geeignet sind, das Entstehen oder die Verstärkung einer marktbeherrschenden durch ein Zusammenschlussvorhaben zu verhindern

die Analyse lässt aber auch keine akzeptierten Abhilfemaßnahmen erkennen, die eindeutig darauf abzielen die

Wettbewerbsbedingungen oder die internationale Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern

Anmerkung: auch fraglich, ob es überhaupt für diese Zwecke geeignete Abhilfemaßnahmen gibt

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ANFORDERUNGEN AN ABHILFEMASSNAHMEN:

keine präzisierenden Regelungen im KartG (auch nicht in FKVO)

Anforderungen ergeben sich aus dem Ziel (= Verhinderung des Entstehens oder der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung + allenfalls der Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen oder der internationalen Wettbewerbsfähigkeit)

klare Richtlinien der EU Kommission für i.d. EU-Fusionskontrolle akzeptierte Abhilfemaßnahmen i.d. „REMEDIES NOTICE“ (Mitteilung der Kommission über im Rahmen der VO (EWG) Nr. 4064/89 des Rates und der VO (EG) Nr. 447/98 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen,

ABl. 2001/C 68/03)

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EXKURS

AUS REMEDIES NOTICE ABLEITBARE ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE:

(i) Angebotene Abhilfemaßnahmen dürfen nicht zu komplex sein

(ii) die Einhaltung der Abhilfemaßnahmen muss leicht kontrollierbar sein(iii) nicht akzeptiert werden von der EU-Kommission jedenfalls:

* bedingte Abhilfemaßnahmen* Abhilfemaßnahmen, deren Umsetzung/Verwirklichung von Dritten

abhängt* zu komplexe Abhilfemaßnahmen* Firewalls als Abhilfemaßnahmen (!)

(iv) Bevorzugung struktureller Zusagen (dazu gleich)

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TYPOLOGIE VON ABHILFEMASSNAHMEN

A. STRUKTURELLE ABHILFEMASSNAHMEN (VERÄUSSERUNGS- bzw. ENTFLECHTUNGSZUSAGEN)

B. VERHALTENSZUSAGEN

C. MISCHFORMEN

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Definition strukturelle Abhilfemaßnahmen:

Verpflichtung der beteiligten Unternehmen zur Abgabe von

Kapitalanteilen; Betriebsteilen; oder Vermögensgegenständen

oder zur Entflechtung vertikaler Verbindungen

(i) Änderung der Struktur der beteiligten Unternehmen(ii) Änderung der vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Märkte

(a) Reduktion von Marktanteilen(b) Prävention von Portfolio-Effekten(c) Prävention von Markteintrittsbarrieren oder Gruppeneffekten(d) Stärkung des Mitbewerbs

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Definition Verhaltenszusagen:

Verpflichtungen, die d. NACH VOLLZUG des Zusammenschlussvorhabens NEU ENTSTEHENDE UNTERNEHMEN binden

idR (a) Verpflichtung zu einem bestimmten Verhalten(b) Verpflichtung zur Unterlassung eines bestimmten

wettbewerbswidrigen Verhaltens

führen idR nicht direkt bzw. unmittelbar zu einer Änderung der Marktstruktur; gilt aber nicht ausnahmslos

BSP: PRODUKTERWEITERUNGSZUSAMMENSCHLÜSSE (Entstehen der marktbeherrschenden Stellung durch Möglichkeit

zu bestimmten Verhalten nach Vollzug)

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Definition Mischformen (Hybridformen):

lupenreine Trennung zw. strukturellen Abhilfemaßnahmen und Verhaltenszusagen oft nicht möglich

Abhilfemaßnahmen, die sowohl Elemente von strukturellen Abhilfemaßnahmen als auch von Verhaltenszusagen enthalten

BSP: Vergabe von Slots (Flugrouten i.d. Airline-Industrie)

Wirkung:die Struktur der beteiligten Unternehmen bleibt unberührt aber strukturelle Auswirkung am relevanten Markt durch Ermöglichung von Markteintritt

Markteröffnungszusagen

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Weitere Beispiele für Markteröffnungszusagen:

* Einräumung von Lizenzrechten

* Gewährung und Zugang zu bestimmten Technologien

* Gewährung und Zugang zur Infrastruktur

* Auflösung von Alleinvertriebsbindungen

* Beendigung vertikaler Verflechtungen

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EXKURS

DAS „SCP-PARADIGMUM“ (= Structure-Conduct-Performance-Paradigmum)

Kausalkette: Marktstruktur Verhalten Erfolg

Veränderungen der Marktstruktur führen zu einer Änderung des Verhaltens und im Ergebnis zum Erfolg eines Unternehmens; aber auch anerkannt, dass Veränderungen des Verhaltens auch zu einer Änderung der Marktstruktur führen

eine Abhilfemaßnahme muss nicht direkt auf eine Änderung der Marktstruktur abzielen, um diese zu bewirken

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ERGEBNISSE d. AUSWERTUNG d. Ö-PRAXIS-ALLGEMEIN:

steigende Tendenz von Nichtuntersagung iVm Abhilfemaßnahmen(von 1998 – 2002 jeweils immer nur 1, ab 2003 stets mind. 3, Spitze 2005 mit 9)

klare Dominanz von Verhaltenszusagen bzw. Hybridformen (nur ca. fünf strukturelle Zusagen)

Kein einheitliches Vorgehen d. Amtsparteien bzw. d. Kartellgerichte bei Verhandlung von Abhilfemaßnahmen mit d. beteiligten Unternehmen und Prüfung d. Eignung angebotener Abhilfemaßnahmen vergleichbar mit Vorgaben der EU-KOMMISSION i.d. Remedies Notice

=> insbesondere kein Markttest

keine Kontrolle der Einhaltung von Abhilfemaßnahmen

Keine Effizienzkontrolle bislang akzeptierter Abhilfemaßnahmen

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ERGEBNISSE d. AUSWERTUNG d. Ö-PRAXIS – STRUKTURELLE ABHILFEMASSNAHMEN:

- Weitaus seltener als Verhaltenszusagen bzw. Hybridformen- Keine allgemeinen Anforderungen vergleichbar mit Remedies Notice (vgl.

Exkurs)- Entscheidungen mit strukturvollen Abhilfemaßnahmen:

• Kika/Leiner – Michelfeit (25 Kt 48,49/99)• Bau Holding – Strabag (25 Kt 457/99)• SARIA Holding AG – MEDICUR Holding GmbH – Dr. Heinrich Schuster

BeteiligungsgmbH (26 Kt 16,26/03)• Lenzing AG & Tencel Holding Ltd (29 Kt 133/05)• Henry Schein Inc. Austrodent Handelsgesellschaft mbH (BWB v.

14.04.2005)• Bridgepoint – Tunstall (BWB 16.09.2005)

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EXKURS

ANFORDERUNGEN AN STRUKTURELLE ZUSAGEN NACH REMEDIES NOTICE d. EU-KOMMISSION (+ ÜBERARBEITUNGSENTWURF v. 24.04.2007)

(i) Veräußerung eines leistungs- und wettbewerbsfähigenUnternehmens

(ii) keine Rückkaufsvereinbarung(iii) Veräußerung an geeigneten Verkäufer(iv) Veräußerungsvorgang – Vorgaben

- Veräußerung innerhalb bestimmter Frist- Veräußerung durch Treuhänder

(v) Musterformulierungen der Kommission

IN ZUKUNFT VORAUSSICHTLICH VERWENDUNG EINES EIGENEN FORMBLATTS

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ERGEBNISSE d. AUSWERTUNG d. Ö-PRAXIS – VERHALTENSZUSAGEN + HYBRIDFORMEN:

ARTEN VON ZUSAGEN:

(i) NICHT-DISKRIMINIERUNGSZUSAGEN- Lenzing AG & Tencel Holding Ltd (29 Kt 133/05)- ORS – Medicur-Holding GmbH (26 Kt 391,434/05)- Styrian Airways – Kärnten Tourismus Holding (BWB 04.10.2005)- Gewista / Soravia (BWB 11.01.2005)- Morawa Pressevertriebs GmbH – Mediaprint Zeitungs- und

Zeitschriften GmbH & Co KG (26 Kt 132/04)- Coca-Cola Beverages Austria GmbH – Römerquelle GmbH (BWB

14.11.2003)

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(ii) ZUSAGE d. UNTERLASSUNG VON KOPPELUNGSVERSUCHEN

- Styria Medien AGan ET Multimedia AG (ETM) (BWB 25.05.2005)- Gewista / Soravia (BWB 11.01.2005)- Coca-Cola Beverages Austria GmbH – Römerquelle GmbH (BWB

14.11.2003)

(iii) FIREWALLS / ENTFLECHTUNGSZUSAGEN / TRANSPARENZ u. UNBUNDLINGZUSAGEN- Styria Medien AGan ET Multimedia AG (ETM) (BWB 25.05.2005)- Athesia Druck – Moser Holding (26 Kt 478/03)- Profil / Format – NEWS (26 Kt 342,369,380-383/00)- Spar – Maximärkte (25 Kt 59/02)- Flughafen Wien – Flughafen Bratislava (14 Kt 13,14/06)- Gewista / Soravia (BWB 11.01.2005)

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(iv) ZUSAGEN ÜBER ZUKÜNFTIGE MARKTVERHALTEN- ORS – Medicur-Holding GmbH (26 Kt 391,434/05)- Austrian Airlines Gruppe – Airest Restaurant und

HotelbetriebsgesmbH (BWB 09.05.2005)- Spar – Maximärkte (25 Kt 59/02)- Wrigley‘s (29 Kt 90/04)- Profil / Format – NEWS (26 Kt 342,369,380-383/00)

(v) KONTRAHIERUNGSZUSAGEN / ZUSAGE d. LISTUNG VON KONKURRENZPRODUKTEN- Austrian Airlines Gruppe – Airest Restaurant und

HotelbetriebsgesmbH (BWB 09.05.2005) (Elektrizitätszusage)- Coca-Cola Beverages Austria GmbH – Römerquelle GmbH (BWB

14.11.2003)

(vi) LIZENZ- u. VERTRIEBSVEREINBARUNGEN- Bridgepoint – Tunstall (BWB 16.09.2005)

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(vii) MARKTÖFFNUNGSZUSAGE

- Coca-Cola Beverages Austria GmbH – Römerquelle GmbH (BWB 14.11.2003) (20% Kühlregale)

(viii) PREISBILDUNGSZUSAGEN- Flughafen Wien – Flughafen Bratislava (14 Kt 13,14/06)- Morawa Pressevertriebs GmbH – Mediaprint Zeitungs- und

Zeitschriften GmbH & Co KG (26 Kt 132/04)- AGRANA Zusammenschluss – Fruchtzuckerzubereitung (29 Kt 5/04)

(ix) STANDORTSCHUTZ- Lenzing AG & Tencel Holding Ltd (29 Kt 133/05)

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VERFAHRENSRECHTLICHE ASPEKTE:

- Anders als in EU-Fusionskontrolle (Aut 19 VO 139/2004) keine zeitliche Vorgaben f. d. Angebote und Abhilfemaßnahmen

- Häufig bereits Modifikation v. Zusammenschlussvorhaben nach Pränotifikationsgesprächen mit Amtsparteien

- Auch Neuanmeldungen in modifizierter Form (Lenzing AG & Tencel Holding Ltd, 29 Kt 133/05)

- Vereinzelt Abschluss eines gerichtl. Vergleichs (Coca-Cola Beverages Austria GmbH – Römerquelle GmbH, BWB 14.11.2003)

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KONSEQUENZEN BEI NICHTBEFOLGUNG:

- Verbot d. Durchführung anders als mit Beschränkungen / Auflagen (§ 17 Abs 2 KartG)

- Unwirksamkeit v. Verträgen, die Durchführungsverbot widersprechen (= Nichtigkeit)

- Verhängung v. Geldbußen bis zu 10% d. im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes (§ 29 Z 1 lit a KartG)

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SCHLUSSBEMERKUNGEN

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VIELEN DANK FÜR IHRE AUFMERKSAMKEIT

Rückfragen & Feedback bitte an: j.willheim@wmlaw.at

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