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90 Jahre Fürstlicher Oberster Gerichtshof

Festschrift für Gert Delle Karth

Sonderdruck

herausgegeben vonHubertus Schumacher und Wigbert Zimmermann

2013

ISBN 978-3-7097-0002-0

FestschriftfürGertDelleKarth

IX

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII

VerzeichnisderAutorinnenundAutoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Carl BaudenbacherDasVorabentscheidungsverfahrenimEFTA-PfeilerdesEWR . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Dietmar BaurBestreitungsklauselnbeiprivatnützigenStiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Stefan BeckerÜbertragbarkeitzivilprozessualerRechtsinstituteaufdasVerwaltungsrecht,dargestelltandereinheitlichenStreitparteinach§14ZPO .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Harald BöschDutytoactimpartially–zurPflichtdestrustee,keinenbeneficiaryungebührlichzubevorzugenoderzubenachteiligen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Peter BussjägerWasisteineenderledigendeEntscheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Peter CsoklichAntragslegitimation,ParteistellungundRechtsmittellegitimationimPrivatstiftungsrecht–eineZwischenbilanzderösterreichischenOGH-Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

InhaltsverzeichnisInhaltsverzeichnisFestschriftfürGertDelleKarthFestschriftfürGertDelleKarth

Inhaltsverzeichnis

¶ FestschriftfürGertDelleKarth

X

Felix DasserSchiedsgerichteundstaatlicheGerichte:Nebeneinander,nacheinander,miteinander,gegeneinander–einDurcheinander? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Alfons DürDieBeteiligungÖsterreichsanderJustizpflegedesFürstentumsLiechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Bernhard EccherDasneueliechtensteinischeEhegattenerbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Martin Ulrich FischerDieliechtensteinischeprivatrechtlicheAnstaltnachArt534ffPGR–EinWandererzwischendenWelten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Marie-Theres FrickDieneuereEntwicklungdesliechtensteinischenAktienrechtsimLichtederEWR-Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Mario FrickDerTrustinderPraxisdesliechtensteinischenRechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Marion Frick-TabarelliVomgedrucktenzumdigitalenLandesgesetzblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Robert FucikBegründenüberschießendeFeststellungenoderVerstößegegendasNeuerungsverbotVerfahrensmängelnachderöZPO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Anna Gamper AutochthonerversuseuropäischerKonstitutionalismus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Johannes GasserAssetversusCreditorProtection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

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XI

Reinhold GeimerDieneueBrüsselI-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

Martin HäubleinVertragsschlussdurchkaufmännischesBestätigungsschreiben? . . . . . . . . . . 333

Wulf Gordian HauserTorpedoschutzimFürstentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Christian HausmaningerDieAuslegungpathologischerSchiedsvereinbarungeninÖsterreich,DeutschlandundderSchweiz–einRechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

Helmut Heiss / Ariane ErnstDasanwendbareRechtimliechtensteinischenSchiedsverfahren . . . . . . . . . 391

Hilmar HochStaatsgerichtshofundObersterGerichtshofinLiechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

Christian HofmannDieGesellschafterdirektklageinLiechtenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

Thomas HospDasKontrollorganalsElementderFoundationGovernance–erstePraxiserfahrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

Reinhold HotzZurAnwendungdesZivilprozessrechtsaufdenliechtensteinischenSozialversicherungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Susanne KalssLeitungundKontrolleeinesFamilienunternehmensdurcheinePrivatstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

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Georg E. KodekEinstweiligeVerfügungennachMicallefvMalta–eineNachlese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521

Nina KöchlMöglichkeitenzurEindämmungdes»Schriftsatzunwesens«inderliechtensteinischenGerichtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549

Barbara KöllenspergerZumKostenvorschussfürSachverständigengebührenbeiBeweisaufnahmeexofficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

Christoph LiebscherDerparteiernannteSchiedsrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593

Bernhard LorenzBindungswirkungausländischerUrteileaufGrundwirksamerGerichtsstandsvereinbarungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609

Peter G. MayrGrundlagendesInternationalenZivilverfahrensrechtsausliechtensteinischerSicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645

Katharina Müller / Martin MelzerDieBusinessJudgmentRuleimliechtensteinischenStiftungsrechtundeinAusblickinsösterreichischeStiftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669

Matthias NeumayrMediationsvereinbarungenundihreAuswirkungenaufdieEinleitungvonzivilgerichtlichenVerfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685

Bettina Nunner-KrautgasserVerfahrenshilfeversusProzesskostenfinanzierungfürInsolvenzmasseninÖsterreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701

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XIII

Uwe Öhri»DifferenzierteSolidarität«imVerantwortlichkeitsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725

Henry Peter / Paul-Benoît DuvoisinConcoursetconflitsdenormesencasderestructurations,concentrationsetacquisitionsd’entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737

Jürgen C. T. RassiDierichterlicheAnleitungspflichtunddasVerbotvonÜberraschungs-entscheidungeninderösterreichischenRechtsprechung–EntwicklungenseitderZivilverfahrensnovelle2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767

Martin SchauerDifferenzierteSolidaritätbeiderHaftungvonOrganen–einekritischeAnalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781

Martin P. SchennachZwischenPartizipationundExklusion?Rechtliche Nutzungsregime am Gemeinschaftsgut im Alpenraum aus rechtshistorischer Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795

Patricia M. Schiess RütimannDiepolitischeVerantwortungdesLandesfürsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829

Georg SchimaKontrolldefiziteimÖsterreichischenundLiechtensteinischenStiftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847

Anton K. SchnyderZuGenesisundFortentwicklungdesliechtensteinischeninternationalenVersicherungsvertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873

Alexander SchopperLiechtensteinischeundösterreichischeStiftungenimInternationalenPrivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 889

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XIV

Rolf A. SchützeProzessrechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913

Hubertus Schumacher»AbschließenderledigteStreitpunkte«imBerufungs-undRevisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

Francesco A. SchurrBeneficiaryPrinciplealszentralesElementfürdieWirksamkeitvonTrusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937

Andreas SchwartzeDieObliegenheitdesKäuferszurMängelrügeinLiechtensteinaufgrundvon§347ADHGBimLichteneuererEntwicklungendiesesRechtsinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 951

Manfred UmlauftZweizentraleFragendesAnrechnungsrechtsimPflichtteilsrecht:KritischeÜberlegungenzurjüngstenRechtsprechungdesösterreichischenOberstenGerichtshofs .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 969

Wilhelm UngerankZurZulassungdesNebenintervenienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985

Martin WeberFeststellungsbegehrenund§43ZPO–BedeuteteinUnterliegenmitdemFeststellungsbegehrenimmeraucheinUnterliegendemGrundenach? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003

Irene WelserKorruptionsstrafrechtamBeispieldesAnfütterungsverbotsfürSchiedsrichter:NotwendigkeitodersinnloseFleißaufgabedesGesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1019

Alexander WittwerLiechtensteinunddasEuropäischeZivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035

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XV

Gerold ZeilerZurschiedsgerichtlichenAnfechtungvonGesellschafterbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1055

Johannes ZollnerDerVerzichtaufeineBegünstigtenstellung–ÜberlegungenzumösterreichischenundliechtensteinischenStiftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1075

Über den Jubilar

CurriculumVitaevonGert Delle Karth. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1089


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BettinaNunner-Krautgasser

Verfahrenshilfe versus Prozesskostenfinanzierung für Insolvenzmassen in Österreich

I. Einleitung

GeradeinmassearmenVerfahrenstehenInsolvenzverwalteroftvorderFrage,wie sie an sich erfolgversprechende Prozesse (zB Anfechtungsprozesse, aberauchAktivprozessezurHereinbringungvonForderungenderMasse)finanzie-rensollenbzwobeineKlagsführungimHinblickaufdasniemalszurGänzeauszuschließende Risiko des Prozessverlusts und die damit verbundene Haf-tungsproblematiküberhauptratsamist.1

InderartigenSituationenstehengrundsätzlichzweiMittelzurVerfügung:Zum einen kann sich der Insolvenzverwalter um Verfahrenshilfe für die In-solvenzmassebemühen.Zumanderenkanneraberauchversuchen,dasKos-tenrisikodurcheine Inanspruchnahme von gewerblicher Prozesskostenfinan-zierung zuminimieren.DieletztereOptionwirdinÖsterreich–andersalsinDeutschland – noch eher zurückhaltend in Anspruch genommen. Der vorlie-gendeBeitraguntersuchtdaherdieVor-undNachteiledieserbeidenMöglich-keitenundihrVerhältniszueinander.

II. Verfahrenshilfe für InsolvenzmassenA. Zweck der Verfahrenshilfe

Das Institut der Verfahrenshilfe bezweckt, auch mittellosen Parteien den Zu-gangzuGerichtzueröffnen.2Dadurchwirdsichergestellt,dassauchwirtschaft-

1 Vgldazu Schumacher, VerfahrenshilfeandenMasseverwalter,JBl1986,498.2 Allgemeindazustattvieler M. Bydlinski inFasching/Konecny(Hrsg),KommentarzudenZivil-

prozeßgesetzen2II/1(2002)§63ZPORz1ff.

BettinaNunner-KrautgasserVerfahrenshilfeversusProzesskostenfinanzierungFestschriftfürGertDelleKarthFestschriftfürGertDelleKarth



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lichschwacheParteiendenihnenzustehendenRechtsschutzerhaltenkönnen;esgehtimGrundealsoumdieDurchsetzungdesJustizgewährungsanspruchs.Zubetonen ist freilich,dassauchdieGewährungvonVerfahrenshilfe imvol-lenUmfangnach§64Abs1ZPOdieunterliegendeParteinichtvonderPflichtzum Ersatz der gegnerischen Prozesskosten befreit, weil die VerfahrenshilfestetsnurdiejeweilseigenenKostenbetrifft.3AucheineuUbestehendeNach-zahlungspflichtgem71ZPOisthinsichtlichdesKostenrisikosstetszuberück-sichtigen.

B. Gesetzliche Rahmenbedingungen in Österreich

DiegesetzlicheGrundlagefürdieGewährungvonVerfahrenshilfeaneineIn-solvenzmasse4findetsich(nunmehrwieder)in§ 63 Abs 2 ZPO: ZwarhattederösterreichischeGesetzgebermitArt15Z3BudgetbegleitG20095dieMöglichkeitderGewährungvonVerfahrenshilfefürjuristischePersonenundsonstigepar-teifähigeGebilde(unddamitauchfürInsolvenzmassen)in§63Abs2ZPOge-strichen.6InderFolgehobjedochderVfGHdieseRegelunginseinemErkennt-nis vom 5.10.2011 G 26/107 als mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar undsomitalsverfassungswidrigauf.DieAufhebungtratmitAblaufdes31.12.2012inKraft,sodassseit1.1.2013wieder§63ZPOidFBGBlI1997/140anwendbarist.DamitkommtauchfürdiedurchdenVerwaltervertreteneInsolvenzmassewie-derdieGewährungvonVerfahrenshilfeinFrage.

Gem§63Abs2ZPOisteinerjuristischenPersonodereinemsonstigenpar-teifähigenGebildedieVerfahrenshilfezubewilligen,wenndiezurFührungdesVerfahrenserforderlichenMittel weder von ihr ( ihm ) noch von den an der Füh-rung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können unddie beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint. DasGleichegilt füreinbehördlichbe-stelltesOrganodereinengesetzlichenVertreter,diefüreineVermögensmasseauftreten, wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder

3 LGZWien43R1377/78EFSlg31.987;LGZWien43R2047/82EFSlg41.673; Rechberger / Simotta, Zivilprozessrecht8(2010)Rz448.

4 DiesebildetnachderinÖsterreichherrschendenOrgantheorieeineigenständigesZurech-nungssubjekt;vglstattvieler Nunner-Krautgasser, Schuld,VermögenshaftungundInsolvenz(2007)314und325.

5 BGBlI2009/52.6 Vgl dazu Anzenberger, Einschränkung der Verfahrenshilfe auf natürliche Personen verfas-

sungswidrig,Zak2011,427.7 Zak2011/754=ZIK2011/313.

VerfahrenshilfeversusProzesskostenfinanzierung


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aus der Vermögensmasse noch von den an der Führung des Verfahrens wirt-schaftlichBeteiligtenaufgebrachtwerdenkönnen.

Abgesehen von der Erfolgsaussicht hat der Insolvenzverwalter also hin-sichtlicheinesAntragsaufGewährungvonVerfahrenshilfe zwei Voraussetzun-gen zubedenken:8

Erstens ist abzuklären, ob die Prozesskosten aus Massemitteln selbst auf-gebracht werdenkönnen.InsoweitistprimäraufdasvorhandeneBarvermögenabzustellen;vondiesemsindbereitsexistenteMasseforderungenunddiezurBe-streitungderunerlässlichenAufwendungennötigenMittelabzuziehen.9Zukünf-tigeEntwicklungenhabenhingegennachderRspaußerBetrachtzubleiben.10

Zweitensistggfzuüberprüfen,obeine Aufbringung durch die » an der Füh-rung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten « inFragekommt.ÜberdenKreisder»wirtschaftlichBeteiligten«wurdeundwirdheftigdiskutiert.Währendmitt-lerweileanerkanntist,dassMassegläubigerjedenfallsnichtdazuzählen,11istdieAbgrenzungsfrageimHinblickaufdievoneinempositivenProzessausgangpotenziell profitierenden Insolvenzgläubiger (früher: »Konkursgläubiger«)nachwievorumstritten:DieüberwiegendeältereRsp12sahnämlichInsolvenz-gläubigernochnichtalswirtschaftlichBeteiligteiSd§63Abs2ZPOan.Diejün-gereJudikaturgehthingegen(unterzTmassiverKritikderLehre)13sehrwohldavonaus,dass grundsätzlich auch Insolvenzgläubiger als wirtschaftlich Betei-ligte inFragekommen.ÜberdienäherenKriterienbestehtallerdingskeinevöl-ligeEinigkeit;sowirdzTaufdas(demdeutschenRechtderProzesskostenhilfeentstammende)Kriteriumder» Zumutbarkeit « 14, zTabernuraufdenauseinemetwaigenProzesserfolgresultierenden» nicht unerheblichen bzw beachtlichen

8 Dazuausführlich Schumacher, JBl1986,498ff.9 OLGWien3R3/96zZIK1996,135.10 OLGWien3R135/97zZIK1998,30;OLGLinz1R96/98pZIK1998,170;OLGWien3R204/02w

ZIK2003/188.11 OLGWien3R56/96AnwBl1997/7309;OLGWien3R135/97zZIK1998,30;OLGWien15R

126/99fZIK2000/31;OLGWien14R63/00pZIK2000/215; König / Broll, Verfahrenshilfe(Pro-zesskostenhilfe)fürMasseverwalter(Konkursverwalter)inÖsterreich,inFSHenckel(1995)455(461); Riel, DieBefugnissedesMasseverwaltersimZivilverfahrensrecht(1995)154f; der-selbe, VerfahrenshilfefürdieKonkursmasse,RZ1997,187.

12 EtwaOLGInnsbruck2R383/86EvBl1987/157;OLGWien18R194/83HS15.064=WR33.13 Näheres dazu (mit differenzierender Lösung) Riel, Befugnisse 148ff; M. Bydlinski in Fa-

sching/Konecny,ZPO2 II/1§63ZPORz15; Schumacher (JBl1986,498ff)weisthierzuRechtdaraufhin,dasssichInsolvenzgläubigerkaumbereiterklären,dasRisikoeinerErhöhungihrerohnehinschonentstandenenForderungsverlusteeinzugehen,undsprichtsichdaherdelegeferendafüreinAbstellenlediglichaufdieAufbringungsmöglichkeitausderInsol-venzmasseaus.

14 EtwaOLGInnsbruck1R92/88EvBl1989/19;sauchOLGInnsbruck1R334/93JBl1994,700( König).



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Vorteil « abgestellt.15NachzutreffenderAnsichtlassensichdieseFormulierun-genfreilichdurchausmiteinanderinEinklangbringen.16InderSachewirdeinVergleichzwischendenzuerwartendenVerfahrenskostenunddemAnteildesjeweiligenGläubigersanderdurchdenProzesserzielbarenVergrößerungderMasse angestellt.17 Inhaber von Insolvenzforderungen, die vom Verwalter be-strittenwurden,werdenidRnichtalswirtschaftlichBeteiligteangesehen.18Beider Prüfung der Frage, ob ein Insolvenzgläubiger als »wirtschaftlich Beteilig-ter«inBetrachtkommt,stelltdieRspaufjenenBetragab,derdiesemimFalldesObsiegensimbetreffendenProzessjedenfallszukäme.DieserBetragergibtsichausdemVerhältnisderanerkanntenundfestgestelltenInsolvenzforderun-gendesbetreffendenGläubigerszurGesamtsummeallerangemeldeten(alsoauchderbestrittenen) Insolvenzforderungen.19ZumKreisder»wirtschaftlichBeteiligten«zählennachderRspdaherjedenfalls Großgläubiger, diebeieinemvollenoderzumindesterheblichenProzesserfolginsehrbeachtlichemUmfangeineBefriedigungihrerInsolvenzforderungenerlangenkönnen.DazugehörennachneuererAnsicht(beientsprechendhohenForderungsbeträgen)auchdie»öffentlich-rechtlichen Gläubiger«, also insb Finanzämter, der Insolvenz-Ent-gelt-FondsoderSozialversicherungsträger.20ObdieGläubigerzueinemKosten-vorschussauchbereitsind,isthinsichtlichderVoraussetzungenfürdieGewäh-rungvonVerfahrenshilfeunerheblich.21

InsgesamtmussdaherderösterreichischeInsolvenzverwalterfüreinener-folgreichenVerfahrenshilfeantragdarlegen,22dasserstensdasnachAbzugderbereitsbestehendenMasseforderungenallenfallsnochvorhandeneBarvermö-genzurWeiterführungderVerwaltungstätigkeitunerlässlichist,dasszweitensdie Befriedigungsaussichten für die Insolvenzgläubiger (sowohl prozentuellalsauchinabsolutenZahlen)nichtalsbeachtlicherwirtschaftlicherErfolgbe-urteiltwerdenkönnen,unddassdrittensdieProzessaussichtennichtalsaus-sichtslos einzustufen sind. Die Hürden für eine Gewährung von Verfahrens-hilfefürInsolvenzmassensindalsorechthoch.

15 VglOLGWien3R56/96AnwBl1997/7309;OLGWien3R135/97zZIK1998,30;OLGLinz1R181/04zZIK2005/101;vglauchOLGInnsbruck1R205/05iZIK2006/170.

16 Riel, VerfahrenshilfefürdieKonkursmasse,RZ1997,187.17 OLGInnsbruck1R205/05iZIK2006/170.18 OLGWien3R204/02wZIK2003/188;OLGLinz1R181/04zZIK2005/101.19 OLGWien3R204/02wZIK2003/188.20 OLGWien14R63/00pZIK2000/215; M. Bydlinski in Fasching/Konecny ZPO2II/1§63ZPO

Rz15;aAOLGInnsbruck1R334/93JBl1994,700( König ); OLGLinz1R96/98pZIK1998,170.21 OLGLinz1R96/98pZIK1998,170.22 Vgl Riel, RZ1997,187.



705

III. Prozesskostenfinanzierung für Insolvenzmassen

A. Zweck der ProzesskostenfinanzierungDas Modell der Prozesskostenfinanzierung ist noch recht jung: Erst im Jahr1998tauchtedasersteUnternehmenamdeutschenMarktauf,dasdieProzess-kostenfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung anbot.23 Die Bedeutung nimmtseitdemstetigzu.InÖsterreichhatdieProzesskostenfinanzierungbishervaimZusammenhangmitder Durchsetzung von Ansprüchen bei falscher Anlagebe-ratung durch Finanzdienstleister imWegeeinersog» Sammelklage österreichi-scher Prägung « 24 praktischeBedeutungerlangt.25DiegrundsätzlicheZulässig-keitderartiger»Sammelklagen«istmittlerweileimWesentlichengeklärt.26DieFrage,obeineProzesskostenfinanzierunginÖsterreichzulässigist, isthinge-genweiterhinoffen.27

Die Wurzel für die allfällige Notwendigkeit einer Prozesskostenfinanzie-rungistsowohlinÖsterreichwieinDeutschlandimkostenrechtlichen Erfolgs-haftungsprinzip desZivilprozesseszufinden:28Gem§41Abs1ZPO(dement-spricht§91dZPO)hatdieimVerfahrenvollständigunterliegendeParteinichtnurihreeigenenProzesskostenzutragen,sondernauchdiezurzweckentspre-chendenRechtsverfolgungoderRechtsverteidigungnotwendigenKostenihresGegnerszuersetzen.EineProzessführungistalso(vabeihohenStreitwerten)

23 EshandeltsichdabeiumdieFORISAG,diedamitwirbt»derErfinderderProzessfinanzie-rungzusein«.Sdazu Gleußner, Prozessfinanzierung,inFestgabeVollkommer(2006)25ff.

24 Mangels gesetzlicher Regelungen entwickelte die Praxis vor etwa 10 Jahren die »Sammel-klagenachösterreichischerPrägung«,beidermehrereKlägerihreAnsprüchezumInkassobeispielsweiseandenVKIoderaneinenanderenVerbandabtreten,derdiesedannimWegederobjektivenKlagenhäufung(§227ZPO)undunterInanspruchnahmevonProzesskosten-finanzierunggeltendmacht.SolcheSammelklagensindvonderRspfürgleichartigeAnsprü-chegrdsalszulässigerachtetworden(sieheOGH4Ob116/05wJBl2006,48=ÖBA2005/1306=RdW2005/766).Vgldazustattvieler Kodek, Die»Sammelklage«nachösterreichischemRecht,ÖBA2004,615f; Klauser, SammelklagenvonVerbraucherorganisationen–Praxisberichtzuden Aspekten »Zulässigkeit der Klagenhäufung« sowie »Prozessfinanzierung und Aktivle-gitimation« inReiffenstein/Blaschek(Hrsg),KonsumentenpolitischesJahrbuch2009–2010(2011)263; Kolba, KonsumentenschutzvorundmitderSammelklage,ecolex2010,864.

25 Dazu etwa Parzmayr / Schobel, Prozessfinanzierung: Zulässiges Erfolgshonorar oder verbo-tenequota litis?ÖJZ2011,534; Karauscheck, Prozesskostenfinanzierung–einweitgehendungeregeltesGlücksgeschäft!?VR2012H6,22undFN8.

26 Sdazuva Kodek, MassenverfahrenundVerfahrensmassen:EinigeGedankenzuraktuellenDiskussion,Zak2012,66f.

27 DazuuntenIII.B.3.28 Rechberger / Simotta, Zivilprozessrecht8Rz435.



706

für die Parteien oft mit einem enormen Kostenrisiko verbunden;29 daran än-dert–wiebereitserwähnt–auchdieGewährungvon Verfahrenshilfe imvollenUmfangnach§64Abs1ZPOnichts.

Auch Rechtsschutzversicherungen, die das Prozesskostenrisiko abdeckensollen,schaffenkeinesfallseinevollständigeAbhilfe.ZunächstgibteshierDe-ckungssummen.AußerdemgreifenRechtsschutzversicherungenkeineswegsinjedemFallein,schonweilAnsprücheausbestimmtenRechtsgebieten(etwage-sellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen) regelmäßig ausgenommen sind.VaisteineInanspruchnahmenurmöglich,wennbereitsvordemEintrittdesdieForderungbegründendenUmstandseinVersicherungsvertragabgeschlos-sen wurde.30 Es ist also keine gezielte Finanzierung für bestimmte Prozessemöglich,wasdasGanzefürInsolvenzverwalter typischerweisemäßig interes-santmacht.Esgibt–soweitersichtlich–auchkeinespeziellenProduktefürIn-solvenzverwalter.

EsbestehtdaherauchfürInsolvenzverwalterdurchauseinBedarfanIns-trumenten,diehelfen,das Prozesskostenrisiko zu bewältigen und die Rechts-verfolgung zu erleichtern oder überhaupt erst zu ermöglichen.

B. Gesetzliche Rahmenbedingungen in Österreich

1. Allgemeines

DiesemBedarfträgtdas Modell der Prozesskostenfinanzierung Rechnung,dassich auch in Österreich an deutschen Maßstäben orientiert. Die Prozessfüh-rung wirddabei drittfinanziert; dasbedeuteteineAbsicherungimHinblickaufdas Prozesskostenrisiko; auch die Vorfinanzierung des Verfahrens ist erfasst.Im Unterschied zur Rechtsschutzversicherung wird dabei keine Vorsorge fürkünftigeStreitigkeitengetroffen.DerProzessfinanziererübernimmtvielmehrdasProzesskostenrisikoeinerbereitsentstandenenStreitigkeit.31AucheinEin-stieginbereitslaufendeVerfahrenistmöglich.

29 Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,533.30 Vgl Dethloff, Verträge zur Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, NJW 2000, 2225;

Wagner, RechtsproblemederFremdfinanzierungvonProzessen,JBl2001,417; Nitzsche, Aus-gewählterechtlicheundpraktischeProblemedergewerblichenProzesskostenfinanzierungunterbesondererBerücksichtigungdesInsolvenzrechts(2002)2f.

31 Parzmayr / Schobel, ErfolgshonoraraufwackeligenBeinen,DiePressevom10.3.2009,<http://die presse.com/home/recht/rechtallgemein/459297/Erfolgshonorar-auf-wackeligen-Beinen>

(abgefragtam27.2.2013).



707

Grundsätzlich werden nur Aktivprozesse finanziert, an denen auch einewirtschaftlicheBeteiligungdesFinanzierersmöglichist;die Rechtsverfolgung muss also auf einen beteiligungsfähigen Prozesserlös gerichtet sein.32

Ansichkämeaucheine Prozesskostenfinanzierung auf Beklagtenseite inFrage;33dasEntgeltmodellmüsstedannallerdingsabweichendaufderBasisdesabgewehrtenAnspruchsausgestaltetsein.DieseIdeekonntesichaberinDeutschland in der Praxis nicht durchsetzen, weil es für den Beklagten wirt-schaftlichwohlzuwenigattraktivist:BeieinemErfolgderKlagewürdederFi-nanziererzwardieKostenerstatten,dietitulierteForderungwäreaberselbst-verständlichvomBeklagtenzuerfüllen.BeieinemMisserfolgderKlagemüsstederBeklagtedemFinanziererdievereinbarteErfolgsbeteiligunganderabge-wiesenenKlagsforderungzahlen;waswohlnichtimVerhältniszumübernom-menenRisikosteht.

Wesentliche Voraussetzung dafür, dasseinesderProzessfinanzierungsun-ternehmendieFinanzierungübernimmt, ist jedenfallseingewisser Mindest-streitwert.34 DazukommtdieweitereVoraussetzungeiner überwiegenden Er-folgswahrscheinlichkeit; diesewirdvomFinanzierergeprüft.Außerdemwirdauchaufdiegesicherte Bonität des Beklagten abgestellt.

2. Prozesskostenfinanzierungsvertrag

Nach positiver Prüfung der Voraussetzungen schließt das jeweilige Finanzie-rungsunternehmenmitdemAnspruchsinhabereinen Vertrag über die Finan-zierung der Kosten der Rechtsverfolgung ab.

Die rechtliche Qualifikation des Prozessfinanzierungsvertrags ist strittig.Diskutiert wurden im Wesentlichen die Varianten Darlehen, Forderungskauf bzw Factoring, Glücksvertrag, Versicherungsvertrag, Gesellschaftsvertrag und Vertrag sui generis. DiewohlhMinderdeutschenLiteraturgehtvoneiner In-nengesellschaft aus.35AuchinÖsterreichwerdenvadieVarianten Gesellschaft bürgerlichen Rechts undallenfalls Vertrag sui generis mitglücksvertraglichenElementenvertreten.36

DerProzesskostenfinanziererübernimmt vertragsgemäß sämtliche Verfah-renskosten, alsoauf Klägerseite die Gerichtskosten samtetwaiger Zeugen- und

32 Böttger, GewerblicheProzessfinanzierungundstaatlicheProzesskostenhilfe(2008)13.33 Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,534.34 FürStreitwerteab€100.000,–zBLEGIALAG,fürStreitwerteab€200.000,–FORISAG.35 Böttger, Prozessfinanzierung11mwN.36 Näheresdazus Wagner, JBl2001,421ffmwN.



708

Sachverständigenauslagen sowiedie Anwaltskosten nachTarif,auf Beklagten-seite dessenallfällige Kostenerstattungsansprüche. DasPaketumfasstnebendemKostenrisikoderKlageaucheinegegebenenfallsnotwendigeunderfolg-versprechende Zwangsvollstreckung, wobeihiereineAbstimmungmitdemFi-nanzierererforderlichist.37InderdeutschenLiteraturfindetsichauchdieÄu-ßerung,dassderFinanziererauchdasKostenrisikoübernimmt,dassichergibt,wennderProzesszwargewonnenwird,derGegnerabernichtsolventist.38DaaberdiegesichterteBonitätdesBeklagten–wieerwähnt–einederVorausset-zungenfürdieProzesskostenfinanzierungist,dürftediesesRisikonichtsehrhochsein.

AlsGegenleistungfürdenFall,dassderProzessgewonnenwird,erhältderProzessfinanzierereine Erlösbeteiligung, alsoeinenprozentualenAnteilamob-siegtenBetrag;39dieserbeträgt üblicherweise 20 bis 50 % der ersiegten Forde-rung. DergenaueProzentsatzhängtvonderAusgestaltungdesVertragesab;derprozentualeAnteildesProzessfinanzierersisttypischerweiseumsogeringer,jehöherdererwarteteErlös istundjegeringerdievoraussichtlichenVerfahren-skostensind.40MehrereAnspruchsinhabersindinsoweit Gesamtschuldner.

DesWeiteren ist indendeutschenMusterverträgenvorgesehen,dassderMandantzurSicherungderAnsprüchedesFinanziererssowohldenKlagsan-spruchalsauchdenAnspruchaufProzesskostenerstattungandenFinanziererabtritt.Die Abtretung soll imProzessansich nicht offen gelegt werden.DerFinanziererbehältsichabertypischerweisedasRechtzurOffenlegungfürdenFallvor,dassseinErlösanspruchansonstenvereiteltodergefährdetwürde.

InÖsterreichistdiesestypische Geheimhaltungskonzept freilicheinerseitswegendes strengen Publizitätsprinzips beiderSicherungszession41undande-rerseitswegender ablehnenden Haltung zur gewillkürten Prozessstandschaft 42 problematisch; zur Erhaltung der Klagslegitimation des AnspruchsinhabersmüsstedahereineSicherungszessionandenFinanziererwohlmiteinerRück-

37 VglbspwdenProzessfinanzierungsvertragderLEGIALAG.DasVertragswerkkannkosten-losausdemInternetheruntergeladenwerden:<http://www.legial.de/fileadmin/Legial/Pro-zessfinanzierung/www.prozessfinanzierung-mustervertrag.pdf>(abgefragtam27.2.2013).

38 Nitzsche, Prozesskostenfinanzierung2.39 VgldazudenProzessfinanzierungsvertragderFORISAG,<http://www.foris.de/filead min/user_upload/muster_prozessfinanzierungsvertrag.pdf>(abgefragtam27.2.2013).40 Siehe Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,539inFN3;vglauch Wagner, JBl2001,417.41 Näheres dazu bei Koziol / Welser, Bürgerliches Recht13 I (2006) 408f mwN; Hinteregger in

Schwimann/Kodek(Hrsg),ABGBPraxiskommentar4II(2012)§451ABGBRz2;sauch Wil-helm, Wiepublikmuss/kanndieSicherungszessionsein?ecolex2007,153.

42 Sdazu Schubert inFasching/Konecny,ZPO2IVor§1ZPORz81mwN;RIS-JustizRS0053157;RS0032788.



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zessionzumInkassoverbundenwerden.43Einegangbare–undinpraxizTauchgewählte–AlternativeimHinblickaufdieErhaltungderKlagslegitimationdesAnspruchsinhabersistdie Verpfändung derAnsprüche.

Bei einer durch einen Insolvenzverwalter angestrengten Prozesskostenfi-nanzierungstellt sich fürdieSicherungsabtretungaußerdemdieFragenachderRechtsstellungdesProzessfinanzierers:IsteralsMassegläubigerauch ab-sonderungsberechtigt, obwohldieSicherungsabtretungerst imLaufedes In-solvenzverfahrenserfolgtist?DasistangesichtsderneuerenOGH-Judikatur44,wonachAbsonderungsrechteauchnachderInsolvenzeröffnungnochwirksamentstehenkönnen,wohlzubejahen.

Der Anspruchsinhaber unterliegt zahlreichen Pflichten, ua zur risikobe-wussten und sparsamen Prozessführung, zur Prozessförderung und zur um-fassendenInformationdesFinanzierers.InsbistderbeauftragteRechtsanwaltzuGunstendesFinanzierersvonderSchweigepflichtzuentbinden,soweitdieInformationen den eingeklagten Anspruch betreffen. Der Anspruchsinhabermuss außerdem seinen Anwalt verpflichten, den Finanzierer über den Gangdes Verfahrens auf dem Laufenden zu halten, insb letzterem unaufgefordertProzessunterlagenzuübersenden.

Klagszurücknahme und Verzicht dürfenebensowie Erhebung oder Zurück-nahme eines Rechtsmittels durchwegsnurmitZustimmungdesFinanziererserfolgen;dasselbegiltfür Vergleiche. WillderFinanzierereinenVergleichab-schließen,nichtaberderMandant,sokannderFinanziererdenVertragkün-digen.DerFinanziereristindiesemFallfinanziellsozustellen,wieerstünde,wennderVergleichgeschlossenwordenwäre.ErhatdanndieihmgewährtenSicherheitenZugumZugrückzuübertragen.

3. Zulässigkeit der Prozesskostenfinanzierung

Fraglichistnun,obeine Prozesskostenfinanzierung überhaupt zulässig ist.Alsproblematisch wird es zunächst schon empfunden, dass dieses relativ jungeKonstrukt(jedenfallsinÖsterreich)bislang nicht spezialgesetzlich geregelt ist.Beanstandetwirdauch,dassdieserGeschäftszweigtrotzstetigwachsenderBe-deutung keiner öffentlich-rechtlichen Aufsicht unterliegtunddass keine Rege-lungen über die Rechtsform einer Prozessfinanzierungsgesellschaft und über

43 Dazuauch Wagner, JBl2001,437f.44 OGH 3 Ob 168/11v ZIK 2012/148; so auch Widhalm-Budak, Insolvenzfestigkeit und Anfech-

tungvonanKonossementenerlangtenZurückbehaltungsrechtenderAkkreditivbank,ZIK2012,82.



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eine Mindestkapitalausstattung existieren.DieswirdzTalsunangemessenkri-tisiert,weildieanderen»Player«,wieinsbRechtsanwälteoderRechtsschutzver-sicherer, sehr wohl komplexen gesetzlichen, aufsichtsbehördlichen und stan-desrechtlichenKontrollenunterliegen.45

a. Waffengleichheit

DieProzesskostenfinanzierungwurdesowohlinDeutschlandalsauchinÖster-reichaußerdemunterdemGesichtspunktder Waffengleichheit diskutiert:DieausArt6EMRKunddeminnerstaatlichenGleichheitsgrundsatzabzuleitendeWaffengleichheiterfordertfürjedeParteieineangemesseneGelegenheit,ihrenFallunterBedingungenzupräsentieren,diekeinenwesentlichenNachteilge-genüberdemVerfahrensgegnerbedeuten.

Widerspricht nun die Prozesskostenfinanzierung der Waffengleichheit?ImmerhinstehtjadieProzesskostenfinanzierung(wieerwähnt)typischerweisenurdem Kläger offen;derBeklagtehatkeinevergleichbareMöglichkeit,seinProzesskostenrisikoabzuwälzen.AusösterreichischerPerspektivehatsichmitdieserFrageva Kodek 46 auseinandergesetzt;auch Oberhammer hatsichimVor-jahrinseinerReplikzu Krejci 47 dazugeäußert.48Beidegelangenzumzutreffen-denErgebnis,dasskeinVerstoßgegendasGebotderWaffengleichheitvorliegt.DennderBeklagtehatimFalldesObsiegens(andersalsinsbnachUS-ameri-kanischemRecht) unverändert Anspruch auf Ersatz seiner Prozesskosten; dasVorhandensein eines Prozessfinanzierers wirkt sich sogar tendenziell günsti-ger aufseinePositionaus,weildadurchdieEinbringlichkeitdesAnspruchser-leichtertwird.AußerdemkannderKlägerdenErfolgsanteildesProzessfinan-zierers(auchandersalsindenUSAimWegedessog»packing«)nichtaufdenBeklagtenüberwälzen,ermussihnalsowirtschaftlichendgültigselbsttragen.

DereinzigeverbleibendeEinwandistindemUmstandzuerblicken,dassder Beklagte im Fall seines Unterliegens seine Prozesskosten wirtschaftlich selbst tragen muss, während die Kosten des Klägers vom Prozessfinanzierergetragen werden.49 Das ist aber bei einer Rechtsschutzversicherung nicht an-ders;obderKlägerdieKosteneinesProzessesdurch(vorherige)regelmäßigeLeistung einer Versicherungsprämie oder durch (nachträgliche) Aufopferung

45 Karauscheck, VR2012H6,21f.46 Kodek, ÖBA2004,626.47 Krejci, GiltdasQuota-litis-VerbotauchfürProzessfinanzierungsverträge?ÖJZ2011,341.48 Oberhammer, Sammelklage,quotalitisundProzessfinanzierung,ecolex2011,972(975f).49 Wagner, JBl2001,417; Kodek, ÖBA2004,626.



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einesTeilsdesAnspruchsaufbringt,machtfürdiePositiondesBeklagtenwohlkeinenUnterschied.

Kodek hebtauchhervor,dassdieProzesskostenfinanzierungidRvonwirt-schaftlichwenigerpotentenKlägerngegenwirtschaftlichpotenteBeklagteinAnspruchgenommenwird.50Undhierkönntemansogargeradezuumgekehrtargumentieren,dassdieInanspruchnahmederProzesskostenfinanzierungdieWaffengleichheit tendenziell nicht nur nicht verletzt, sondern sogar fördert.DieProzesskostenfinanzierungbetrifftdaheralssolchedieRechtssphäredesProzessgegners nicht; die Waffengleichheit ist durch sie nicht als verletzt an-zusehen.

b. Sittenwidrigkeit

DiewohlbrisantesteFrageimZusammenhangmitderZulässigkeiteinerPro-zesskostenfinanzierung betrifft den Aspekt einer möglichen Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 2 Z 2 ABGB. Auch die Sittenwidrigkeitsfrage wurde freilich inDeutschlandlängstdiskutiert.51

Für das österreichische Recht gilt Folgendes: Nach dem Sondertatbe-stand des §879 Abs2 Z2 ABGB sind zwei Arten von Honorarvereinbarungenunzulässig,zumeinendas Ansichlösen der Streitsache, zumanderenderAb-schlusseinerStreitanteilsvereinbarungdurcheinenRechtsfreund ( quota-litis-Vereinbarung ).52 Ein »Ansichlösen« der Streitsache liegt vor, wenn die Streit-sacheendgültigandenRechtsfreundübertragenwird,zBdurchÜbereignungoder Zession.53 Nicht unter das Verbot fallen jedoch die Verpfändung,54 dieInkassozession,55dieZessionzahlungshalber56odersicherungshalber.57

EinschlägigisthierinsbdasVerbotder quota-litis-Vereinbarung: Einesol-che Vereinbarung liegt vor, wenn sich das Honorar prozentuell nach dem er-siegtenBetragbemisst;zulässigisthingegendasvomStreitwertprozentuellbe-stimmtePauschalhonorar,dasunabhängigvomErfolgzubezahlenist.58DiesesVerbothatseinenUrsprungim Standesrecht der Rechtsanwälte (vgl§16Abs1RAO),esgiltfürin-undausländischeRechtsanwälte.59AlsRechtsfreundgelten

50 Kodek, ÖBA2004,626.51 Vglstattvieler Dethloff, NJW2000,2227ff.52 Graf inKletečka/Schauer,ABGB-ON1.00§879Rz244(Stand1.7.2010,rdb.at).53 Graf inKletečka/Schauer,ABGB-ON1.00§879Rz245.54 Ehrenzweig, SystemII/12164;OGHDs34/32JBl1932,549;OGH3Ob705/37SZ19/292.55 OGH3Ob148/60EvBl1960/223.56 OGH3Ob254/34Rsp1934/176;OGH7Ob474/56SZ29/78;OGH2Ob39/89wbl1989,378.57 OGH1Ob1092/32ZBl1933/88.58 OGH7Ob242/00iMietSlg52.082;OGH8Ob101/05vEFSlg112.290.59 OGH1Ob194/51SZ24/93;OGH6Ob311/66SZ39/160;OGH4Ob81/99mecolex1999/205.



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aberinsbauch Notare,60 Steuerberater, Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer 61 so-wiesolche Personen, die sich als Angehörige einer dieser Berufsgruppen aus-geben und diesen vorbehaltene Leistungen – unerlaubterweise – erbringen.62 Auch wenn der Begriff des »Rechtsfreundes« keinesfalls eng auszulegen undeine Analogie grundsätzlich zulässig ist,63 lehnte der OGH eine Ausdehnungdes Verbots auf andere Berufsgruppen ab;64 keine Anwendung findet §879Abs2 Z2 ABGB daher etwa auf Versicherungsberater und »Schadenshelfer«65oderaufeinenKaufmannmitjuristischerAusbildung,derineinemEinzelfalldierechtlicheBeratungvonVerwandtenübernommenhat.66

Fraglichistnun,obeinProzessfinanziererals»Rechtsfreund«zuqualifizie-renistundobdasquota-litis-VerbotdamitauchProzessfinanzierertrifft.Mitdieser Thematik hatten sich unterinstanzliche Gerichte anlässlich von »Sam-melklagen« bereits auseinanderzusetzen. Dabei wurden durchaus verschie-denePositionenvertreten:

Das Bezirksgericht für Handelssachen Wien warderAnsicht,dasseinAbsi-chernderProzesskostenübereinenVertragmiteinemProzessfinanzierer kein Verstoß gegen das Verbot der quota litis darstelle.67

Das HG Wien meinte hingegen in der E 31 Cg 265 / 01h, dass in einer Ver-einbarung zwischen dem Anspruchsinhaber und einer Prozessfinanzierungs-gesellschaft,wonachsichErstererverpflichtete,anLetztereeinenprozentmäßi-genAnteildesErstrittenenzuleisten,ansich durchaus ein Verstoß gegen § 879 Abs 2 Z 2 ABGB gesehenwerdenkönne.Daraufkönntensichabernurdieur-sprünglichenAnspruchsinhaberberufen,nichthingegendiebeklagtePartei.68

Inder jüngeren E 47 Cg 77 / 10s folgtedas HG Wien hingegendermittler-weilehL69undsaheineProzessfinanzierungsgesellschaftgrundsätzlichnichtals Rechtsfreund im Sinne des §879 Abs2 Z2 ABGB an. Anderes könne nurdanngelten,wenndieProzessfinanzierungsgesellschafteineTätigkeitalssoge-nannter»Schattenanwalt«entfaltenwürde.AberselbstbeieinerQualifikation

60 OGHDs6/71EvBl1973/11.61 OGH5Ob544/81;7Ob8/06mRdW2006/520.62 OGH4Ob81/99mecolex1999,536=MietSlg51.080.63 OGHDs6/71EvBl1973/11.64 Siehe Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,534.65 Wagner, JBl2001,429;4Ob358–365/83ÖBl1985,71;3Ob512/89ZVR1989/186;5Ob28/99z

ecolex2002,116;OGH7Ob8/06mRdW2006/520;RIS-JustizRS0016813.66 VglRIS-JustizRS0016814.67 BGHSWien14C385/01x(LeitsatzinVRInfo2001H7,3=KRES10/137;vglauch Klauser, »Sam-

melklage« und Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung auf dem Prüfstand, ecolex2002,805FN14).SausführlichzumVerfahren Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,533inFN21.

68 HGWien31Cg256/01h(Leitsatzveröffentlichtinecolex2002/311[ Klauser ]; vglauch Klauser, ecolex2002,805).

69 SuntenFN74.



713

desProzessfinanzierersalsRechtsfreundkönnesichnurderAnspruchsinhaber,nichtaberderBeklagteaufdieNichtigkeitberufen.

Auchdas OLG Wien 70 judizierteinderFolgeinderE3R41/12iinebendie-semSinn:DieBestimmungdes§ 879 Abs 2 Z 2 ABGB sei nicht auf die mit der Prozessfinanzierungsgesellschaft abgeschlossene Streitanteilsvereinbarung anzuwenden.71 Es handle sichbeieinemProzessfinanzierer gerade nicht um einen Rechtsfreund iSd § 879 Abs 2 Z 2 ABGB. DasOLGWienhatdieordentli-cheRevisionmitderBegründungfürzulässigerklärt,dasshöchstgerichtlicheRechtsprechunguazuderFragenichtvorliegt,obdiemiteinemProzessfinan-zierer,derkeinRechtsanwaltistundauchsonstkeinemStandesrechtähnlichder Rechtsanwälte unterliegt, geschlossene Streitanteilsvereinbarung gem§879 Abs2 Z2 ABGB nichtig ist. Die E des OGH wird fürs Frühjahr erwartet.BisdahinistinsoweitlediglichdiehöchstgerichtlicheE 3 Ob 503 / 93 72 einschlä-gig, inderder 3.SenatallerdingseineProzessfinanzierungsvereinbarungwe-genWuchers(§879Abs2Z4ABGB)fürnichtigerklärteunddahernichtaufdieFrageeinging,obdieseauchgegen§879Abs2Z2ABGBverstößt.

Unlängst hatte sich weiters der VfGH mit der Frage zu befassen, ob dasquota-litis-Verbot gem §879 Abs2 Z2 ABGB gegen das verfassungsgesetzlichgewährleistete Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz versto-ßenwürde.73AusgangspunktwardieBeschwerdeeinesRechtsanwalts,deruavorbrachte,dassRechtsanwältegegenüberProzessfinanzierungsunternehmendurchdasVerbotdesAbschlussesvonquota-litis-Vereinbarungenbenachteiligtwürden,weildasVerbot–lautVorbringendesbeschwerdeführendenRechtsan-waltes–fürdiesenichtgeltenwürde.ImErgebnissprachderVfGHaus,dassgegendasVerbotvonStreitanteilsvereinbarungenwederimHinblickaufdenGleichheitssatznochaufdieErwerbsausübungsfreiheitverfassungsrechtlicheBedenkenbestehen.DerVfGHsetztsichabermitderPrämissedesBeschwer-deführers,ob§879Abs2Z2ABGBauchfürProzessfinanzierungsunternehmengilt,nichtauseinander.74AlsBegründungführteran,dassProzessfinanzierungs-

70 OLGWien3R41/12iecolex2012/357.DieseEergingineinerRechtsstreitigkeitzwischenVKIundAWDwegenfalscherAnlageberatung;vgldazu Oberhammer, ecolex2011,972; Slonina, HGWien:VKI-Prozessfinanzierungsmodell fürAWD-Sammelklagenverstößtnichtgegen§879Abs2Satz2ABGB,ecolex2012,315.

71 OLGWien3R41/12iecolex2012/357.72 EvBl1994/201=RdW1995,96;sauchOLGWien3R41/12i.73 SieheVfGHB330/07RdW2008/715=Zak2008/683=AnwBl2009/8168( Klingsbigl).74 SiehedengenauenWortlautimEntscheidungstext,unter1.2.2.letzterSatz:»ImÜbrigen

istausAnlassdesvorliegendenFallesnichtzuprüfen,obdiePrämissedesBeschwerde-führersüberhauptzutrifft,dass§879Abs2Z2ABGBauchfürProzessfinanzierungsgesell-schaftengilt.«



714

unternehmenimGegensatzzuRechtsanwältenkeinenStandesregelnunterlie-genunddaher»insoweitkeineGleichartigkeitder›Berufsgruppen‹vorliegt«.

In der Lehre bestehen unterschiedliche Ansichten zur Anwendung desquota-litis-Verbots auf Prozessfinanzierungsverträge. Die hA geht davon aus,dass§879Abs2Z2ABGBnichteinschlägigundeinemiteinemProzessfinan-zierer getroffene Streitanteilsvereinbarung daher generell zulässig sei.75 EineMindermeinungwillhingegen§879Abs2Z2ABGBgenerellauchaufProzess-finanziereranwenden.76Wiederumanderevertreteneine differenzierende Auf-fassung, dieuadanachunterscheidet,obdemProzessfinanzierereinwesentli-cherEinflussaufdieProzessführungzukommt77bzwobderAnspruchsinhaberbeiAbschlussderProzesskostenfinanzierungunabhängigrechtsfreundlichbe-ratenistundobdahereinWissens-undErfahrungsdefizitbestehtodernicht.78

DerHintergrunddafüristder Normzweck des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB: Dieserbesteht einerseits im Schutz der Klienten, die die Prozessaussichten nicht ab-schätzen können und vor Übervorteilung geschützt werden sollen, und ande-rerseitsinder Wahrung des Ansehens des Rechtsanwaltsstandes.79 GeradederMandantenschutz und die Standesehre werden aber bei einem gewerblichenProzessfinanzierer von vornherein nicht berührt.80 Ein Prozessfinanzierer übtgeradenichteineBeratungsfunktionwieeinRechtsanwaltaus;esbestehtalsonachzutreffenderAnsichtgrundsätzlichwohlkeineGefahrderÜbervorteilung.81

DassdieProzessfinanzierungsgesellschaftendieAnsprüchesorgfältig (ju-ristisch)prüfen,dhdieErfolgsaussichtenderKlageprüfen,bevorsieübereineFinanzierungentscheiden,erfolgtnicht,umdenMandantenrechtlichzubera-ten,sondernausschließlichimeigenenInteresse.82

75 Kosch, ProzessfinanzierungdurchTeilabtretungderbetriebenenForderung,ZIK2000,48f; Klauser, ecolex2002,807; ders, ModernesGruppenverfahrenkannallenSeitennützen,An-wBl2006,267(268f); Kodek, ÖBA2004,626f; ders, Zak2012,67ff; Graf inKletečka/Schauer,ABGB-ON1.00§879Rz252; Oberhammer, ecolex2011,980.

76 Krejci, ÖJZ2011,346ff;vglauch Scheuba, »Sammelklage«–InhaltlicheAnforderungen,An-wBl2006,64f,woeinVerstoßgegendasVerbotderquotalitisalsnaheliegenderachtetwird(»DieFinanzierungdesModellsstehtimVerdachtderSittenwidrigkeit«).

77 Vgl Wagner, JBl2001,432; Kutis, Das»pactumdequotalitis«inÖsterreich,AnwBl2008,486ff.78 Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,538.79 ZumMandantenschutzundder»Standesehre«ausführlich Oberhammer, ecolex2011,973f.80 VgldieBegründungbei Kodek, Zak2012,67.81 Soaber Krejci, ÖJZ2011,347; Wagner, JBl2001,430; Scheuba, AnwBl2006,65;imGrundsatz

auch Parzmayr / Schobel, ÖJZ2011,538;vglauch Mair, ProzessfinanzierungunddasVerbotderVereinbarungeinerquotalitis(2010)154ff.

82 Fritzsche / Schmidt, EineneueFormderVersicherung?NJW1999,2998(2999); Grunewald, Pro-zessfinanzierungsvertrag mit gewerbsmäßigem Prozessfinanzierer – ein Gesellschaftsver-trag,BB2000,729 (731); Jaskolla, ProzessfinanzierunggegenErfolgsbeteiligung(2004)57; Gleußner inFestgabeVollkommer44f; Oberhammer, ecolex2011,977.



715

Aber selbst wenn man von der Annahme ausginge, die Bestimmung des§879Abs2Z2ABGBseianalogauchaufeineProzessfinanzierungsgesellschaftanzuwenden, so wäre eine mit einer solchen abgeschlossenen Streitanteils-vereinbarung als bloß relativ nichtig anzusehen, denn ein die absolute Nich-tigkeitrechtfertigenderZweckisthiernichtzuerkennen.83Daherkönntesichallenfallsder Vertragspartner, alsoderAnspruchsinhaberselbst,aufeinever-meintlicheNichtigkeitberufen,keinesfallsjedochderProzessgegner.84KönntesichnämlichderProzessgegneraufdieNichtigkeitberufen,»umdieKlagezuFallzubringen«,85würdesichderSchutzzweckderBestimmung,nämlichderSchutzdesMandanten,geradezuinsGegenteilverkehren.86

ImErgebnisistdaherdie grundsätzliche Zulässigkeit einerProzesskosten-finanzierungauchinÖsterreichmE nicht zu bezweifeln.

C. Anwendungsbereich der Prozesskostenfinanzierung im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren

Grundsätzlich können Ansprüche aus fast jedem Rechtsgebiet prozessfinan-ziert werden.87 In Deutschland, wo erheblich mehr Praxiserfahrung besteht,greifen auch immer mehr Insolvenzverwalter auf die Prozesskostenfinanzie-rungzurück.HintergrundistdierestriktiveHaltungderGerichtezurGewäh-rungvonstaatlicherProzesskostenhilfefürInsolvenzverwalter.88

Interessant istdieProzesskostenfinanzierungabersicherlichauchfürös-terreichische Insolvenzverwalter: Denn auch im Insolvenzrecht gibt es zahl-reicherelevanteFallgestaltungen;dasbetrifftvadieRechtslage während eines anhängigen Insolvenzverfahrens, uUaberauchnochdiejenige nach einem In-solvenzverfahren. Hieristinsbaufdie Prozessführung durch einen Treuhänder bei einem Sanierungsplan zuverweisen(§157iAbs1Satz2IO).

83 SoOLGWien3R41/12iecolex2012/357.84 Vgl Klauser, UmstrittenesStückvomUrteilskuchen,DerStandard2011/40/11; Slonina, ecolex

2012,316.85 Klauser, DerStandard2011/40/11.86 Siehedazuauch Oberhammer, ecolex2011,974.87 SozBAnsprücheausdemErbrecht,Bau-bzwArchitektenrecht(auffallendoftwerdenHo-

noraransprüchevonArchitektenundIngenieurenfinanziert),Haftungsrecht(zBAnsprücheinfolgeärztlicherBehandlungsfehler),Anlegerschutzrecht(sdazuschonoben),Patentrechtund gewerblichen Rechtsschutz etc; s dazu Buschbell in Beck’sches Rechtsanwalts-Hand-buch10(2011)§53Rn195; Lenz, GewerblicheProzessfinanzierung,AnwBl2007,484f.

88 Böttger, Prozessfinanzierung9f.



716

BedeutsamwirddieProzesskostenfinanzierungva inder Unternehmerin-solvenz sein; sie kann aber freilich (bei größeren Beträgen) auch in Verbrau-cherinsolvenzverfahren relevantsein.

Grundsätzlich können im Insolvenzrecht – unter Beachtung der erwähn-tenallgemeinenVoraussetzungen– alle geldwerten Ansprüche der Insolvenz-masse finanziertwerden.InDeutschlandwerdenetwa typischerweise folgende Ansprüche prozessfinanziert: 89

▷ Insolvenzanfechtungsansprüche ▷ Eigenkapitalersatzansprüche ▷ HaftungsansprüchegegenVorstände,Geschäftsführeretc ▷ Ansprücheauf(erneute)EinzahlungundErhaltungvonStammkapital ▷ sonstige(insbvertragliche)ZahlungsansprüchederInsolvenzmasse.

Oft würde die Geltendmachung solcher Ansprüche an der finanziellen Situa-tionscheitern.HierkanndieFinanzierungdurcheinengewerblichenProzess-finanzierereineprobateLösungsein.

Dasgiltinsbfür massearme Verfahren, wennderVerwalteraussichtsreicheAnsprüchederMasseermittelthat.SeitensderProzessfinanziererwirdaberzTauch die Sinnhaftigkeit einer Finanzierung bei ausreichender Liquidität der Masse zurProzessführungbeworben,diesedienederLiquiditätsschonungimUnterliegensfall.90DieseFällesindaberwohlwenigerbedeutsam,weilbeigu-tenErfolgsaussichtendiemasseschmälerndeErfolgsbeteiligungabschreckendistundsichbeischlechtenErfolgsaussichtenvermutlichkaumeinFinanziererfindendürfte.

DieseÜberlegungenlassensichfreilichauchnachÖsterreichübertragen.InFragekommteineProzesskostenfinanzierungübrigensgrundsätzlichinje-demStadiumdesVerfahrens.DaherkommteineFinanzierungnichtnurvon Prozessen inBetracht, die der Insolvenzverwalter neu anstrengt, sondernauchbei bereits vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner eingeleiteten und gem § 7 Abs 1 IO unterbrochenen Verfahren, die der Verwalter aufnehmen will. LetztereFälle werden auch für den Prozessfinanzierer interessant sein: Die Gerichts-gebührenunduUaucheinTeilderKostendesfürdenSchuldnerbishertäti-genRechtsanwaltessindbereitsbezahlt,undderSachverhaltbzwdieEinwen-dungendesProzessgegnerswerdenschon(mehroderweniger)bekanntsein.

89 Vgl Heutz, DieVorteiledergewerblichenProzessfinanzierungfürInsolvenzverwalter,NZI2010,14ff; Meyer, KeinestaatlichePKH?–ProzessfinanzierungalsKönigswegfürInsolven-zverwalter,NZI2010,17.

90 Heutz, NZI2010,14.



717

DadurchwerdenaberdasProzesskostenrisikounddasRisikoüberraschenderEinwendungenderGegenseiteminimiert.91

D. Organkompetenzen

Zur Kompetenz zum rechtswirksamen Abschluss von Prozessfinanzierungs-verträgenhinsichtlichmassebezogenerForderungenistzunächstfestzuhalten,dass grundsätzlich allein der Insolvenzverwalter hierzu befugt ist; der Insol-venzschuldneristhiervonausgeschlossen.92

Nur im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung ist fraglich, ob es sichum eine Kompetenz des Schuldners oder des Sanierungsverwalters handelt.ZwaristdieFragewegenderkurzenVerfahrensdauernichtsehrpraxisrelevant;eherwirdhierwohleineFinanzierungvonProzessendesTreuhändersinFragekommen.DerVollständigkeithalberseigleichwohl inKürzedaraufeingegan-gen:MEkannaus§173IO(wonachderSchuldner inAngelegenheitenderEi-genverwaltungzurProzessführungbefugtist)nichtgeschlossenwerden,dassder Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrags generell dem Schuldner(wenn auch unter der Aufsicht des Sanierungsverwalters) zustehen solle: Beider Prozesskostenfinanzierung handelt es sich ja um ein mit der Prozessfüh-rung zwar eng verbundenes, aber doch separates materielles Rechtsgeschäft(wieimmermanesqualifizierenwill)imRahmendesVerwertungsverfahrens.FreilichdarfdieengeVerknüpfungderbeidenBereicheauchnichtvernachläs-sigtwerden:AberauchwennmanProzessführungunddazugehörigeFinanzie-rung sozusagen kompetenzrechtlich »gesamtbeurteilen« will (weil die Finan-zierungeineArt »Annexfrage« zurProzessführung ist),mussman imVorfeldklären,obüberhaupteine Angelegenheit der Eigenverwaltung vorliegt.BeiAn-fechtungsprozessenliegtesinsoweitnahe,dassdieZuweisungderKompetenzan den Sanierungsverwalter auch die Befugnis zum Abschluss eines Prozess-finanzierungsvertrags nach sich zieht. Ansonsten hängt die Kompetenzzuwei-sungdavonab,obessichumeineMaßnahmedesgewöhnlichenoder außerge-wöhnlichen Unternehmensbetriebs handelt.MEtrifftdieletztereAuslegungzu;daheristhiereine Genehmigung durch den Sanierungsverwalter erforderlich.

DesWeiterenstelltsichdieFrage,obderInsolvenzverwalterfüreinePro-zesskostenfinanzierung die Genehmigung anderer Insolvenzorgane benötigt,undobbzwwemersieanzeigenmuss.

91 Siehedazuauch Böttger, Prozessfinanzierung14.92 Vgldazuauch Nitzsche, Prozesskostenfinanzierung98.



718

DasGesetzsiehtfürbesonderswichtigeAngelegenheitenbestimmte abge-stufte Genehmigungserfordernisse vor.93Insoweitwerden drei Kategorien un-terschieden:

▷ FürdieersteKategorie,die» wichtigen Vorkehrungen « (§114Abs1IO)hatderInsolvenzverwalterlediglicheineÄußerungdesGläubigerausschusseseinzuholen.

▷ Als »mittlere« Kategorie sieht § 116 IO seit der InsNov 2002 vor, dass derInsolvenzverwalter bei bestimmten besonders bedeutsamen Geschäften,sofernderenWert€100.000,–übersteigt,eine Äußerung des Gläubigeraus-schusses einzuholenunddas Insolvenzgericht davonmindestensachtTageimVorhineinmitderÄußerungdesGläubigerausschusseszuunterrichtenhat(§116IO).DieAufzählungdermitteilungspflichtigenGeschäfteisttaxa-tiv.94DadurchsolldemGerichtdieMöglichkeitgegebenwerden,dieAus-führungderunter§116 IO fallendenGeschäftezuuntersagen.95 ImFallederUntersagungdesGeschäftesentscheidetdasGerichtinFormeinerWei-sungandenInsolvenzverwalter.96FürdieAußenwirksamkeithateineallfäl-ligeUntersagungaberkeineBedeutung.DaherhatauchdasProzessgerichtbeieinerProzessführungdurchdenInsolvenzverwalternichtzuprüfen,obdieserdieBeschränkungseinerBefugnissenach§116IObeachtethat.97

▷ Gem § 117 Abs 1 IO braucht der Insolvenzverwalter schließlich für beson-ders bedeutsame, ebenfalls taxativ aufgezählte98 Vermögensdispositio-nenohneRücksichtaufdenWertdesGegenstandesdie Genehmigung des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichts.99

ImVorfelddesVertragsabschlussesstelltsichnundieFrage,obder Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrags als Verwertungsmaßnahme 100 unter einedieserKategorienbzwinwelchedavonfällt.

Vorweg ausschließen kann man die Anwendbarkeit von § 117 IO auf denAbschlusseinesProzessfinanzierungsvertrags,weildieseAngelegenheitindertaxativenAufzählungnichtenthaltenist.

93 Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger(Hrsg),ÖsterreichischesInsolvenzrecht4IV(2006)§116KORz1.

94 Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz7.95 Dellinger / Oberhammer, Insolvenzrecht2(2004)Rz512.96 Näheresdazusiehe Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz38.97 ErläutRV 988 BlgNR 21. GP 24, 29; Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht4 IV

§116KORz3; Mohr, IO11(2012)§116Anm1.98 Riel inKonecny/Schubert (Hrsg),KommentarzudenInsolvenzgesetzen(11.ErgLfg2001)

§117KORz1.99 Dellinger / Oberhammer, Insolvenzrecht2Rz125.100 SoausdrücklichOLGWien28R70/02yZIK2003/136.



719

DieBestimmungdes§ 116 IO 101 kannhingegenmEdurchauseinschlägigsein, va bei Anfechtungsprozessen (Z3 leg cit). Hier gebietet es die ratio derNormgewiss,dassnichtnurdieKlageerhebungbzwderProzesseintritt, son-dernaucheineFinanzierunganzuzeigenist.Obfürdie Wertgrenze derStreit-wert oder aber (weniger überzeugend) die voraussichtliche Kostenbelastungmaßgebendseinmuss,istnochoffen.102

VertretbaristinsoweitaberaucheineweitergehendeAuslegung,wonachFi-nanzierungenüberbesagtemStreitwertgenerellgem§116IOanzuzeigensind,undzwargemZ1legcit( » Abschluss von Vergleichen « ) : 103 NachhMbestehtderZweckdieserRegelungdarin,dietypischerweisebesonders»gefährlichen«Ver-einbarungenandieZustimmungdesGläubigerausschusseszubinden,mitde-nenauf(zumindestbehauptete)RechtederInsolvenzmasse(zumTeil)verzich-tetwird.Der Begriff » Vergleich « istdaher ineinem weiten Sinn zuverstehen:ErfasstwerdensowohlProzess-undprivatrechtlicheVergleicheieS,alsauch alle Rechtsgeschäfte, die letztlich zu einem( teilweisen ) Verzicht auf streitige oder zweifelhafte Ansprüche der Insolvenzmasse führen.104 NunführtderAbschlusseines Prozessfinanzierungsvertrags letztlich dazu, dass auf Ansprüche der In-solvenzmasse(zumindestbedingt)»verzichtet«wird;derProzessfinanziererer-hältjaimObsiegensfalleinenprozentualenAnteiliHv20bis50%desErlöses.

Sollte man den Abschluss einer Prozessfinanzierungsvereinbarung unter§116Abs1Z1 IOsubsumierenwollen,sostelltsichdieweitereFrage,wie indiesemFalldie Wertgrenze iSdAbs2legcitzubestimmenist.DasistbeiVer-gleichenohnediesschwierig.DieältereLehrewarderAuffassung,dassaufden» Tauschwert « abzustellenist,ohnedassdieserBegriffnäherkonkretisiertwur-de.105NacheinerEntscheidungdesOLGLinzsollderBetragmaßgeblichsein,auf den der Insolvenzverwalter durch den Abschluss des Vergleiches verzich-tet; 106 daswäredanninconcreto nur die jeweilige Erlösbeteiligung. NacheinerEntscheidungdesOGHsollwiederumder» Vergleichsgegenstand « maßgeblichsein,ohnenähereDefinitiondesBegriffs.107 Riel vertrittdieAnsicht,dassder

101 Zu§116KOaFvglOLGWien28R70/02yZIK2003/136; indieserEwurdeeineGenehmi-gungspflichtverneint.

102 Vgl Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz19.103 Vgl(zuraltenRechtslage) Kosch, ZIK2000,49:»FreilichwürdebeiInanspruchnahmedieser

Finanzierungshilfe–dieÜberschreitungderWertgrenzedes§116Z2KO–dasAngebotgiltnurabeinerWertgrenzevon100.000DM–zubeachtensein(arg»Vergleich«).«

104 Riel inKonecny/Schubert,Insolvenzgesetze§116KORz10; Kodek inBartsch/Pollak/Bucheg-ger, Insolvenzrecht4IV§116KORz8;vglauchOLGLinz2R172/94zitnach Mohr, IO11§116E8.

105 Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz13mwN.106 OLGLinz2R164/97vzitnach Mohr, IO11§116E15.107 OGH 3 Ob 126/91 EvBl 1992/150; vgl auch Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenz-

recht4IV§116KORz13.



720

AbschlussvonVergleichendanngenehmigungspflichtigist,wennder strittige bzw ungewisse Teil des Anspruches die Wertgrenze übersteigt.108 Nach einerEntscheidungdesLGLinzwirdaufden gesamten vergleichsgegenständlichen Anspruch abgestellt.109Auch Kodek sprichtsichimErgebnisfürdieBeachtlich-keitdes gesamten behaupteten Anspruchs aus.FürdieseAuffassungsprechenauch teleologische Erwägungen, zumal die Höhe des gesamten behauptetenAnspruchs geeignetes Maß für die Bedeutung bzw »Gefährlichkeit« des Ver-gleichsabschlussesist.110Beieinersolchen»Gesamtbetrachtung«könntemanauchimZusammenhangmitdemAbschlusseinesProzessfinanzierungsvertra-geswiederumzur Maßgeblichkeit des Streitwerts gelangen.111

Unter der Wertgrenze des §116 IO ist der Insolvenzverwalter aber auchnichtvölligfrei:DaderAbschlusseinesProzessfinanzierungsvertragsalseine» wichtige Vorkehrung « iSd § 114 Abs 1 IO einzustufen ist,haterjedenfallsdie Äußerung des Gläubigerausschusses einzuholen. An diese ist der Insolvenz-verwalteraberwederimAußen-nochimInnenverhältnisgebunden.112Außer-demistwohlauchhiereine Anzeige an das Insolvenzgericht im Rahmen der Berichtspflicht des Insolvenzverwalters geboten.

IV. Verhältnis Prozesskostenfinanzierung – Verfahrenshilfe

Was das Verhältnis zwischen den Instituten der ProzesskostenfinanzierungundderVerfahrenshilfeangeht,sostelltsichvadieFrage,obsichderVerwal-ter primär um Verfahrenshilfe bemühen muss, oder ob er sogleich eine Pro-zesskostenfinanzierung anstrebenkann.Wieerwähntstehtseitdem1.1.2013dieVerfahrenshilfeauchwiederjuristischenPersonenoder»sonstigenpartei-fähigenGebilden«,alsoauchder Insolvenzmasse,offen:113Diesen istdieVer-fahrenshilfenach§63Abs2ZPO114dannzubewilligen, wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von ihnen selbst noch von den an

108 Riel inKonecny/Schubert,Insolvenzgesetze§116KORz9.109 LGLinz15R253/95zitnach Mohr, KO9(2000)§116KOE9a(inneuerAuflagenichtmehrzitiert).110 Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz13.111 Vglauch Kodek inBartsch/Pollak/Buchegger,Insolvenzrecht4IV§116KORz19hinsichtlich

des»Wertes«einerAnfechtungsklage.112 Riel inKonecny/Schubert,Insolvenzgesetze§114KORz7f.113 SdazuobenII.B.114 IdFBGBlI2011/96.



721

der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten 115 –alsoinconcretodenGroßgläubigern – aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechts-verfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aus-sichtslos erscheint.

InDeutschlandwird–vordemHintergrundderdortigenRechtslageundPraxiszurProzesskostenhilfe– jedenfallsnichtvertreten,dassder Insolvenz-verwaltersichinjedemFallvorrangigumProzesskostenhilfebemühenmuss.116InbestimmtenFällensollvielmehrumgekehrtdieInanspruchnahmevonPro-zesskostenfinanzierungvorrangigsein.

In Österreich ist die Rechtslage abweichend. ME wird sich der Insolvenz-verwalter hier künftig durchaus vorrangig um eine Finanzierung durch dieGroßgläubigerbzwumdieGewährungvon Verfahrenshilfe bemühenmüssen,weildieMassedabeiimErfolgsfalleungeschmälertbleibtundnichtmiteinerErfolgsprovisionbelastetwird.Gewisskönntemaneinwenden,dassauchdieVerfahrenshilfewirtschaftlichgesehenNachteilehat,undzwarwegenderKos-tenerstattungspflichtimUnterliegensfall;dieseistaberderErfolgsbeteiligungeinesProzessfinanzierers imErfolgsfallwirtschaftlichwohlnichtgleichzuset-zen.WennaberdieGroßgläubigerdasVerfahrennichtfinanzierenwollenundeineVerfahrenshilfenichtinFragekommt,istbeigünstigenErfolgsaussichtensehrwohleineProzesskostenfinanzierunginBetrachtzuziehen.AndernfallskönntendemInsolvenzverwalter–wienochauszuführenist–sogarHaftungs-risikendrohen.

V. Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters

A. Haftung bei unterlassener Inanspruchnahme von Prozesskostenfinanzierung

Eine Haftung des Insolvenzverwalters imZusammenhangmitderWechselbe-ziehungzwischenProzesskostenfinanzierungundVerfahrenshilfe ist inzwei-erlei Hinsicht denkbar: Zum einen, wenn der Insolvenzverwalter sich in be-stimmtenKonstellationen nicht um Prozesskostenfinanzierung bemüht, zumanderenaberauch,wennerbeianderenKonstellationen voreilig Prozesskos-tenfinanzierung inAnspruchnimmt.

115 ZumBegriffder»wirtschaftlichBeteiligten«sieheinsbdieEdesOLGWien3R56/96v.116 Ausführlich Böttger, Prozessfinanzierung9ff(insb73ff).



722

BeideAspekteeinermöglichenHaftungwurdeninDeutschlandbereitsein-gehenddiskutiert,wobeidieAnsichtenwegenderzTabweichendenRegelungderProzesskostenhilfenichtohneWeiteresaufÖsterreichübertragbarsind.117

DieerstereProblematik–alsodie Haftung wegen unterlassener Finanzie-rung –spieltinsbinmassearmenVerfahreneineRolle.DazuvertrittinDeutsch-landinsb Böttger dieAnsicht,dassderVerwalterzuerstsummarischdieErfolgs-aussichten einer Prozesskostenhilfe prüfen müsse; sekundär seien zwingenddie Gläubiger nach ihrer Finanzierungsbereitschaft zu befragen. Wenn aberbeideVersuchescheitern,müssederVerwalterzurVermeidungeinerHaftungProzesskostenfinanzierunginAnspruchnehmen.118

ÄhnlicheskannmanauchfürÖsterreichvertreten.Manstellesichvor,esgibt in einem massearmen Verfahren eine aussichtsreiche Forderung odermehreredavon,bzwesgibteineAnfechtungslage.EineFinanzierungdesPro-zesses über die Großgläubiger kann nicht erreicht werden und es wird auchkeineVerfahrenshilfebewilligt.HierkommtmangelsVorliegensderVorausset-zungenkeineFreigabegem§119Abs5IOinFrage:EinedubioseForderung119liegtnichtvor,undAnfechtungsansprüchekönnenohnediesnichtausgeschie-denwerden.120DerVerwalterdarfdieAnsprücheaberauchnichteinfach»ab-schreiben«.HiermussalsomEsehrwohleineFinanzierungversuchtwerden,widrigenfalls den Gläubigern und dem Schuldner gegenüber ein Haftungsri-sikoaufgrundnichtpflichtgemäßerVerwertungderMassebesteht.

AnderesmusshingegenbeieinergeringerenErfolgswahrscheinlichkeitgel-ten, denn hier wird man dem Verwalter einer vermögensarmen Masse keineeingehendereRecherchendazuabverlangenkönnen.

B. Haftung wegen » voreiliger « Inanspruchnahme von Prozesskostenfinanzierung

Schließlich gibt es auch umgekehrt ein Haftungsrisiko, wenn der Verwalter»voreilig«ProzesskostenfinanzierunginAnspruchnimmt.DaskanneinerseitsbeihinlänglichenMasseneineRollespielen;vorallemaberwirdesinmassear-men Verfahren relevant sein, wenn der Verwalter sich nicht vorweg um eine

117 Vgldazuetwa Böttger, Prozessfinanzierung15ff;zurVerfahrenshilfeallgemeins Fucik, Be-willigungderVerfahrenshilfe,ÖJZ2012,197.

118 Soauch Böttger, Prozessfinanzierung108ff.119 Sdazu Nunner, DieFreigabevonKonkursvermögen(1998)24ff.120 Mohr, IO11§119E185.



723

Finanzierung durch die Großgläubiger bzwumdie Gewährung von Verfahrens-hilfe bemüht.

ÄhnlicheswirdauchinDeutschlandfürdiedortgeltendeRechtslagevertre-ten. Böttger hatallerdingsherausgearbeitet,dassdasRisikofürdenInsolvenz-verwalterüberschaubarseindürfte,weildieBeweisführungschwierigundderQuotenschadenrelativgeringistundüberdieseineHaftungsfreistellungdurchdenProzessfinanziererinFragekommt.121

ZurAbsicherungistInsolvenzverwalterninÖsterreichgleichwohlzuemp-fehlen,sich vorrangig umeineFinanzierungdurchdieGroßgläubigerbzwumdieGewährungvon Verfahrenshilfe zubemühen,weildieMassedabeiimEr-folgsfalleungeschmälertbleibtundnichtmiteinerErfolgsprovisionbelastetwird. Scheitern diese Optionen, so ist eine Prozesskostenfinanzierung aberdurchausdasMittelderWahl.

121 Böttger, Prozessfinanzierung106f.

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