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RReevveennttlloouuaalllleeee 22--44,, 2244110055 KKiieell Leitsätze:
1. Selbst wenn die Nichteignung eines von mehreren Bewerbern im Verhandlungsverfahren nachträglich festgestellt würde, stellt dies keinen Grund für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens dar.
2. Die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag fehlt, wenn das Angebot des Antragstellers auf einem wirtschaftlich aussichtslosen Rang liegt, hinsichtlich der übrigen Angebote kein Ausschlussgrund vorliegt und insoweit ausgeschlossen erscheint, dass die Nachrangigkeit der Antragstellerofferte im Vergleich zu den anderen Angeboten kompensiert werden kann.
3. Eine Fristverlängerungsbitte für den Fall, dass eine bestimmte Bedingung eintritt, stellt keine Rüge dar; die Rüge ist grundsätzlich bedingungsfeindlich.
4. Die Feststellung der Eignung verlangt eine Wertungsentscheidung des Auftraggebers, die dieser unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze zu treffen hat; im eigentlichen Sinne handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Es verbleibt der Vergabestelle daher ein Beurteilungsspielraum – allein ob dessen Grenzen eingehalten wurden, kann durch die Vergabekammer überprüft werden. Die Nachprüfungsinstanzen können insoweit grundsätzlich nicht an die Stelle des Auftraggebers treten.
BESCHLUSS Az.: VK-SH 11/07
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
des Bieterkonsortiums XXX
- Antragstellerin (ASt) -
Verfahrensbevollmächtigte: XXX
g e g e n
XXX
- Antragsgegner (Agg) -
Verfahrensbevollmächtigte: XXX
betreffend das Ausschreibungs- und Vergabeverfahren „Beratung, Lieferung und
Installation von Systemtechnik bis zur Inbetriebnahme einschließlich Service,
Wartung und Schulung für zwei polizeiliche und zwei kooperative
Regionalleitstellen an Standorten in Schleswig-Holstein”
hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein am 12.07.2007 ohne mündliche
Verhandlung durch die Vorsitzende Tahal, den hauptamtlichen Beisitzer
Frankenstein und den ehrenamtlichen Beisitzer Mann beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Akteneinsicht wird nicht gewährt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner
wird für notwendig erklärt.
5. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von 5.016,63 Euro
festgesetzt.
Die Gebühr ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig. Auf die Gebühr wird der
Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 € angerechnet. Der fehlende Betrag in Höhe
von 2.516,63 € wird nach der Bestandskraft dieser Entscheidung von der
Geschäftsstelle angefordert.
Gründe:
I.
Die Projektgruppe XXX beabsichtigt, für zwei polizeiliche und zwei kooperative
Regionalleitstellen in Schleswig-Holstein im Wettbewerb einen Auftrag über die
Lieferung und Installation von Systemtechnik zu vergeben. Mit der Durchführung des
Vergabeverfahrens wurde die XXX AöR (XXX) beauftragt. Diese veröffentlichte im
eigenen Namen unter der Ausschreibnummer 4122-2006-405 im Supplement zum
Amtsblatt der Europäischen Union eine europaweite Bekanntmachung über ein
Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb. Der
Auftragswert wurde mit ca. 20 Millionen Euro angegeben.
Voraussetzungen für die Teilnahme waren laut Vergabebekanntmachung u.a. in
Ziff.II.2 der Vergabebekanntmachung (Teilnahmebedingungen):
„4. Nachweis des Bewerbers hinsichtlich seiner fachlichen Eignung gem. § 7a
VOL/A, im Sinne einer Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten
Leistungen mit Angabe des Auftragswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen
Auftraggeber“
und in Ziff, III.2.3 (Technische Leistungsfähigkeit):
„18. Angaben über Referenzen für vergleichbare Leistungen (polizeiliche und nicht
polizeiliche Leiststellen oder gemeinsame) im deutschsprachigen Raum der letzten
drei Jahre mit Nennung von Auftraggeber, Leistungsumfang, Jahr, Ansprechpartner
und Telefonnummer“.
Als Zuschlagskriterien wurden bekannt gemacht:
1. Technischer Wert/ Erfüllungsgrad lt. technischem Pflichtheft,
Gewichtung: 50%
2. Preis, Gewichtung: 30%
3. Präsentation, Gewichtung: 10 %
4. Service- und Support, Gewichtung: 10 %
Aus den eingegangenen neun Teilnahmeanträgen wurden fünf Bewerber - darunter
die ASt - für das weitere Verfahren ausgewählt. Diese erhielten eine Aufforderung
zur Abgabe eines Angebots bis zum 09.03.2007.
In der der Angebotsaufforderung beigefügten „Konzeptionellen Beschreibung“,
wurden folgende Punkte als Optionen angeführt:
1.2.1 Entsorgung vorhandener Systemtechnik (Option)
3.1.4 n. die Vermittlung des vertragsärztlichen Notfalldienstes (optional)
3.1.6 Herausgabe des Quellcodes (Option)
3.3.17.3 Unabhängige Fahrzeugzustandsanzeige (FZA) Option
3.4.6.15.1 Darstellung von Schadstoffausbreitungen (Option) 8.7 e. Optional:
1. Möglichkeit des Überleitens von Intercomgesprächen von / zu BOS –
Funkkanälen, z.B. Aufschaltung auf Funkkanäle dergl. zwecks Mithören.
2. Kombination einiger Gegensprechmodule mit Kleinstkameras für
Videokonferenzen begrenzt auf das Gebäude.
8.9 Videoübertragungssystem (Option)
8.12. 1-5 Grenzkurzwellen- Anschaltungen (Option)
1. Telefongespräche sollen über die hauseigene Telefonanlage in Verbindung
mit dem Postman zu den Küstenseefunkstellen hergestellt werden.
2.Überleitung von Funkgespräche der Schiffe in das BOS- Digitalfunknetz
erfolgen manuell über den ESB. Hierfür muss eine Funküberleiteinrichtung
vorhanden sein (Lieferumfang AN).
3. Über eine WAN- Verbindung zu den Küstenfunkstellen (Landesnetz SH)
sollen Funkgespräche in den HF- Grenzkurzwellenbereich
(Festfrequenzmode) ermöglicht werden. (Lieferumfang AN: VoIP- Interface /
Überleiteinrichtung)
4. Des Weiteren sollen GPS- Daten übermittelt werden.
5. Die Übermittlung von E-Mails und Faxnachrichten erfolgt über beigestellte
Technik (unabhängig vom ELSY)
8.13 Chipkartensystem (Option)
9.3 Technische Ausstattung zur Verwaltung der Technik (Option)
9.6. 1-7 Service-, Instandhaltungs- und Softwarepflegeleistungen durch den AN
(Option)
9.7 Ersatzteile (Option)
9.8 Service- und Diagnosemittel (Option) 10.1.3.8 Multiplikatorenschulung (Option)
10.2.2 Schulung in den anderen RLS (Option)
Die Bewerbungsfrist wurde aufgrund der komplexen Thematik und der
bevorstehenden Bekanntgabe der Schnittstellen durch die Firma XXX auf den
30.03.2007 verlängert. Die auf einer CD enthaltenen Erläuterungen zu der
Schnittstelle versandte der Agg an die Bewerber mit Schreiben vom 15.03.2007.
Taggleich wurde dies allen Bewerbern per Email mitgeteilt und diese aufgefordert
den Erhalt der CD zu bestätigen. Die ASt erhielt die CD nicht, was sie am 21.03.2007
telefonisch dem Agg meldete. Die CD wurde daraufhin am gleichen Tag nochmals
versendet. Mit Email vom 21.03.2007 erbat die ASt Informationen zum Inhalt der CD.
Unter Nr. 3 dieser Email heißt es:
„… 3. befindet sich auf der CD eine detaillierte Spezifikation des digitalen BOS
Funksystems und erwarten Sie, dass wir in unserem Angebot eine auf dieses System
abgestimmte detaillierte Systembeschreibung abgeben? Wenn ja, dann bitte ich Sie
um eine Verlängerung der Angebotsfrist um zwei Wochen. …“
Die Antwort zu der unter Frage 170 im Fragen/Antwortkatalog veröffentlichten
Anfrage, lautete:
„… Wir erwarten vom Bieter ein Angebot über die Nutzung des BOS-
Digitalfunksystems mittels der angebotenen Systemtechnik. Die exakte Anzahl von
TCS-Servern und TCS-Clients werden im Rahmen eines Projektgesprächs nach
Auftragsersteilung festgelegt.“
Mit Email vom 23.03.2007 erhielten allen Mitbewerber die Bewertungsmatrix, welche
der Prüfung der Angebote und Präsentation zugrunde gelegt werden sollte.
Alle Bewerber reichten ihr Angebot fristgerecht bis zum 30.03.2007 ein. Sie wurden
mit Email vom 25.04.2007 aufgefordert ergänzend zu den Kapiteln 9.6.1 bis 9.6.7
vorzutragen. Alle kamen dieser Aufforderung fristgerecht bis zum 02.05.2007 nach.
Mit gleichem Datum wurde die ASt zur Präsentation mit anschließender Verhandlung
am 08.05.2007 eingeladen. In diesem Schreiben wurde ihr mitgeteilt, dass für die
gesamte Präsentation 2,5 Stunden angesetzt seien und 40 Minuten auf Fragen und
Verhandlungen entfallen sollten.
Nachdem sämtliche Mitbewerber ihre Angebote präsentiert hatten, forderte die XXX
diese mit Schreiben vom 10.05.2007 auf, die Angebote nochmals zu überprüfen und
entsprechend der Erkenntnisse der Verhandlungsgespräche sowie bestimmter im
Schreiben genannter Kriterien anzupassen. Unter anderem teilte die XXX mit, dass
der Auftraggeber beabsichtige, folgende optional abgefragte Positionen in Auftrag zu
geben:
12. Kapitel 9.7: Ersatzteile bis zu einer Höhe von 50.000 € pro RLS
13. Kapitel 9.8: Service- und Diagnosemittel bis zu einer Höhe von 25.000 €
pro RLS
Diese Angaben wurden durch Email vom 11.05.2007 dahingehend konkretisiert, dass
für die Positionen 12. und 13. die vorgegebenen Zahlen (50.000 € bzw. 25.000 €)
eingetragen werden sollten.
Die Bewertung der Angebote anhand der Wertungsmatrix ergab, dass die Fa. XXX
mit 96.482 Punkten als beste Bewerberin, dann eine weitere Bewerberin mit 83.331
Punkten und dann die ASt mit 82.823 Punkten abschloss. Mit Schreiben vom
21.05.2007 teilte der Agg der ASt mit einem Informations- und Absageschreiben mit,
dass nicht sie sondern die Fa. XXX (im folgenden XXX genannt) den Zuschlag
erhalten werde. Dies rügte die ASt mit Schreiben vom 24.05.2007 mit der
Begründung, es entziehe sich der Kenntnis der ASt, dass die Fa. XXX überhaupt die
Anforderungen gemäß III. 2.1-2.3 der Bekanntmachung erfülle; vielmehr verfüge
diese nicht über die geforderten vergleichbaren Referenzprojekte. Im Übrigen sei die
Bewertung nicht nachvollziehbar und intransparent. Aus der Bewertungsmatrix sei
nicht zu erkennen, unter welchen Voraussetzungen die Höchstpunktzahl erreicht
werden könne und ob und in welchem Umfang die Angebote als auch die Aussagen
aus dem Fragen/Antwortenkatalog in die Bewertung eingegangen seien. Zudem sei
die Ausschreibung in Bezug auf die Ausführungskomponenten der zentralen
Koordinierungsstelle unvollständig erfolgt. Außerdem sei die TETRA
Schnittstellenbeschreibung zu spät übersandt worden, weshalb es als möglich
erscheine, dass die ASt aus diesem Grunde negativ bewertet worden sein könnte.
Bereits mit Schreiben vom 21.03.2007 habe sie mit Blick auf den zu erwartenden
Umfang der Unterlagen und der Notwendigkeit der sorgfältigen Prüfung um eine
zweiwöchige Fristverlängerung gebeten. Diese Bitte inkludiere bereits die Rüge, dass
die Frist zur Ausarbeitung zu kurz, damit nicht angemessen und vergaberechtswidrig
sei. Außerdem sei sie benachteiligt worden, da ihr die Fragen zu den Nummern 21
bis 29 nicht zugesendet worden seien. Im Übrigen sei sie im Ganzen zu schlecht
bewertet worden. Darüber hinaus seien bei der technischen Bewertung des
Kriteriums Service und Support alle Optionen einbezogen worden, bei dem Preis
dagegen nur bestimmte Optionen. Zudem habe die Vergabestelle für zwei Positionen
feste Preise angeben und damit nachträglich in die Preisangebote eingegriffen.
Der Agg wies die Vorwürfe mit Schreiben vom 30.05.2007 zurück. Er habe in der
konzeptionellen Beschreibung und besonders in dem technischen
Leistungsverzeichnis gefordert, dass alle Bieter die gestellten Forderungen
entsprechend ihrer Technikphilosophie detailliert zu beschreiben hätten. Nur auf
diese Weise sei es ihm möglich die Vor- und Nachteile einzelner Angebote zu
unterscheiden. Die ASt sei diesen Anforderungen teilweise nicht nachgekommen,
sondern habe lediglich den Hinweis „wird realisiert“ gegeben. Eine Bewertung sei
daher nicht möglich gewesen. Vielmehr habe sich die Bewertungskommission darauf
geeinigt, trotz Nichterfüllung der Leistungsforderungen die Angaben mit „erfüllt“ zu
bewerten und die detaillierten Forderungen der Mitbewerber entsprechend höher zu
bewerten.
Aus der Bewertungsmatrix ergebe sich eindeutig, dass der Gesamtpunktzahl eine
Referenzwertberechnung zugrunde läge.
Dem Agg habe keine schriftliche Anfrage oder Rüge von Seiten der ASt vorgelegen,
in welcher diese um eine Fristverlängerung aus diesem Grunde gebeten hätte. Auch
hätte diese ihrer Mitwirkungspflicht, über den Nichterhalt der CD zu informieren,
deutlich früher nachkommen müssen.
Mit Schreiben vom 31.05.2007 hat die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der
erkennenden Kammer eingelegt. Darin wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges
Vorbringen.
Sie ist der Ansicht, für die Beurteilung der Eignung eines Mitbewerbers komme es
nicht auf das Ermessen des Agg an. Vielmehr hätten in der Ausschreibung unter den
Teilzahlen III. 2.1 – 2.3 objektive Kriterien vorgelegen, welche ein Ermessen nicht
eröffnen. Da zumindest ein Mitbewerber über die erforderlichen Kriterien nicht
verfüge – „dass die Firma XXX diese Kriterien erfülle, habe der ASt nicht behauptet“
– und daher nicht hätte zugelassen werden dürfen, stelle sich das gesamte
Vergabeverfahren als mit einem so schwerwiegenden Mangel behaftet dar, dass es
insgesamt aufgehoben werden müsse.
Bezüglich der Bewertungsmatrix trägt sie ergänzend vor, dass es eines
Referenzwertes für die Kriterien „technischer Wert“, „Präsentation“ und „Preis“ nicht
bedurft hätte.
Die Frist zur Angebotsausarbeitung sei unangemessen kurz gewesen. Mit Schreiben
vom 21.03.2007 habe die ASt dieses gerügt, indem sie eine Fristverlängerung
erbeten habe. Diese Anfrage sei vom Agg nicht beantwortet worden. Dass das
Schreiben nicht als „Rüge“ bezeichnet wurde, ändere an deren Vorliegen nichts, da
eine solche Bezeichnung nicht erforderlich sei.
Entgegen der Ansicht des Agg sei das Angebot der ASt vollständig gewesen. Eine
pauschale Bewertung mit „erfüllt“ sei daher ungerechtfertigt.
Vergaberechtswidrig sei auch, dass unter dem Kriterium „Service und Support“ alle
technischen Werte, bei dem Preis jedoch nur einzelnen Punkte einbezogen worden
seien. Hierdurch sei es zu einer Ungleichbehandlung gekommen. Ein Bieter, der bei
Optionen, die nicht beauftragt werden sollen eine gute Wertung erhalte und sonst
schlechter abschneide, werde bevorteilt. Durch die Festsetzung der Preise unter
Kapitel 9.7 und 9.8 habe der Agg in die freie Preisgestaltung eingegriffen und damit
eine Preiserhöhung zu Lasten günstigerer Preise vorgenommen.
Die ASt beantragt,
1. das Vergabeverfahren wegen Verfahrensfehlern aufzuheben,
hilfsweise, die Vergabestelle zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter
Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer neu durchzuführen,
2. die Hinzuziehung eines anwaltliches Bevollmächtigten der Antragstellerin für
notwendig zu erklären,
3. Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Der Agg beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig. Dies ergebe sich aus einer
mangelhaften Darstellung eines drohenden Schadens, sowie teilweise aus dem
Fehlen einer rechtzeitigen Rüge.
Die ASt behaupte zwar eine Reihe von Vergabefehlern, führe jedoch nicht aus,
inwieweit ihr hierdurch ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Ein
solcher Schaden müsse zumindest insoweit schlüssig dargelegt werden, als dass die
ASt ohne die behaupteten Rechtsverletzungen eine Chance auf Erteilung des
Zuschlags gehabt hätte. Hieran fehle es vorliegend.
Die ASt liege mit 82.823 Punkten an Platz drei der Bewertungsreihenfolge. Selbst
wenn das Angebot der Firma XXX nicht berücksichtig werde, erhalte die ASt nicht
den Zuschlag; vielmehr läge noch der Zweitplatzierte vor ihr.
Der Nachprüfungsantrag sei hinsichtlich der Intransparenz der Bildung von
Referenzwerten, einer unzureichenden Verhandlungsmöglichkeit sowie bezüglich der
unzulässigen Vorgabe von Preisen, wegen Verletzung der Rügeobliegenheit als
unzulässig zurückzuweisen. Darüber hinaus sei er auch unbegründet.
Hinsichtlich der Eignung der Fa. XXX gehe die ASt von unzutreffenden Wertungen
aus; auch sei die Fa. XXX in tatsächlicher Hinsicht als geeignet anzusehen.
Auch die Bewertung des Angebots der ASt sei nicht pauschal, sondern differenziert
erfolgt. Hinsichtlich der Bewertung der optionalen Positionen, führt der Agg aus, dass
er sich bei der Aufforderung zur Abgabe der modifizierten Angebote festgelegt habe,
welche Optionen beauftragt werden sollten. Die Option unter Punkt 8.13 sollte nicht
gewertet werden; diese sei daher auch preislich nicht gewertet worden und der
Einfachheit halber innerhalb des technischen Wertes gleich bepunktet worden, so
dass sie keinen wettbewerbsrelevanten Einfluss gehabt habe. Selbst wenn hierin ein
Verstoß gegen das Vergaberecht gesehen würde, so müsste die Bewertung ohne
Berücksichtigung des Punktes 8.13 erfolgen, was aufgrund der gleichen Wertungen
bloßer Formalismus wäre.
Bei der Festlegung von Preisen der Positionen 9.7 sowie 9.8 handle es sich lediglich
um eine Budgetierung, welche zur Folge habe, dass dieser Wert aus der Wertung
genommen worden sei. Dieser Änderung des Leistungsgegenstandes sei zulässig,
weil die transparent und diskriminierungsfrei erfolgt sei.
Unter dem 18.06.2007 hat die Kammer den rechtlichen Hinweis gegeben, dass das
Nachprüfungsverfahren nach vorläufiger Einschätzung der Kammer unzulässig bzw.
offensichtlich unbegründet sei und der ASt die Gelegenheit eingeräumt, hierzu
ergänzend vorzutragen. Die ASt nahm diese Gelegenheit mit Schriftsatz vom
21.06.2007 wahr.
Wegen des sonstigen Sachverhalts und des weiteren Vortrags der Beteiligten wird
auf die beigezogenen Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze Bezug
genommen (vgl. § 117 Abs. 3 VwGO, § 313 Abs. 2 ZPO).
II.
Die ASt bleibt mit ihren Sach- und Verfahrensanträgen insgesamt erfolglos, da der
Nachprüfungsantrag überwiegend unzulässig (1.) und im verbliebenen Umfang
offensichtlich unbegründet ist (2.). Diese Umstände rechtfertigen es, das
Akteneinsichtsbegehren zurückzuweisen (2c.) und ohne mündliche Verhandlung zu
entscheiden (2d.) sowie auf eine Beiladung der in der Bieterreihenfolge vor der ASt
liegenden Bieter zu verzichten (2e.).
1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend schon unzulässig.
a) Zwar handelt es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (§ 99 Abs. 4, 1
GWB) eines öffentlichen Auftraggebers gemäß § 98 Nr. 1 GWB, der den
maßgeblichen Schwellenwert von 211.000 Euro (§ 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3
VgV) überschreitet.
Es erscheint der Kammer aus verfahrenstechnischen Gründen auch sachgerecht, als
Verfahrenbeteiligten den Agg anzusehen (vgl. ebenso erkennende Kammer,
Beschluss vom 07.03.2005, VK-SH 3/05) und nicht die mit der Durchführung der
Beschaffung beauftragte XXX, wie es auch die ASt nunmehr in ihren Schriftsätzen
unter Änderung ihres ursprünglichen Passivrubrums annimmt. Der Umstand, dass
sich der Agg der XXX für die Abwicklung der Ausschreibung bedient hat, ändert an
seiner Auftraggebereigenschaft nichts. Die Benennung der XXX als Auftraggeber
unter Ziffer I. 1) der Vergabebekanntmachung vom 15.11.2006 begegnet keinen
durchgreifenden Bedenken, da die Transparenz des Verfahrens hinlänglich
gewährleistet war, insbesondere deshalb, weil in Ziff.1.2 darauf hingewiesen worden
ist, dass die XXX für einen anderen öffentlichen Auftraggeber beschafft. Nach einer
internen schriftlichen Vereinbarung (vgl. Vergabeakten Bl. 21-23) waren sich der Agg
und die XXX darüber einig, dass „die Zuschlagserteilung im Namen und für
Rechnung“ des Agg erfolgen soll. Dies wurde nach außen nicht nur in der
Vergabebekanntmachung unter Ziff. I.2 und II.1.5 angedeutet, sondern auch konkret
in den versandten Unterlagen, insbesondere der konzeptionellen Beschreibung.
Hinzu kommt, dass dies ebenso wie die Änderung des Rubrums weder von Seiten
des Agg noch von Seiten der XXX streitig gestellt worden ist.
b.) Es ist indes bereits zweifelhaft, ob der Nachprüfungsantrag den Erfordernissen
des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB genügt. Zwar handelt es sich bei der ASt um eine
Bietergemeinschaft, die durch Abgabe eines Angebots und Teilnahme an dem
Verhandlungsverfahren ihr Interesse am Auftrag deutlich gemacht. Indes bestehen
erhebliche Zweifel an einer Antragsbefugnis der ASt.
Die ASt macht geltend, in ihren subjektiven Rechten verletzt zu sein; insbesondere
leide das Vergabeverfahren an so schwerwiegenden Mängeln, dass dieses
aufgehoben werden müsse. Als Aufhebungsgrund führt sie die nach ihrer Auffassung
rechtsfehlerhafte Berücksichtigung des Angebots der Fa. XXX im
Verhandlungsverfahren an. Unabhängig von der Frage, ob dieser pauschale Vorwurf
der Nichteignung der Fa. XXX wegen Nichtvorlage geeigneter Referenzen den
Anforderungen an die Behauptung einer konkreten Rechtsverletzung überhaupt
erfüllt und unabhängig davon, ob einem Bewerber in einem Verhandlungsverfahren
wegen der „Nichtausschreibung“ überhaupt ein subjektives Recht aus § 26 VOL/A
analog zustehen kann (vgl. zu diesem Streit in der Rspr.: VK Brandenburg,
Beschluss vom 17.09.2002, VK 50/02; VK Detmold, Beschluss vom 19.12.2002,
VK.21-41/02; 1. VK Bund, Beschluss vom 28.04.2003, VK 1-19/03; OLG Naumburg,
Beschluss vom 13.10.2006, 1 Verg 12/06; Beschluss vom 13.10.2006, 1 Verg 11/06;
Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 30.06.2005, 6 Verg 5/05; erkennende
Kammer, Beschluss vom 01.04.2004, VK-SH 05/04), kann die Nichteignung eines
Bewerbers bereits rechtlich aus keinem Blickwinkel heraus einen Aufhebungsgrund
darstellen, der sich zu Gunsten oder Ungunsten der ASt auswirken kann. Mit
anderen Worten: Durch den nachträglichen (zwingenden) Ausschluss eines
Angebots von der Wertung mangels Eignung werden die Angebote der anderen
Bewerber oder Bieter nicht berührt, weshalb die Chancen auf die Zuschlagserteilung
oder den Vertragsschluss der verbliebenen Bieter/Bewerber nicht geschmälert
werden. Im Gegenteil: Wird nachträglich die Nichteignung eines Bewerbers im
Verhandlungsverfahren festgestellt, erhöhen sich durch den dann zwingenden
Ausschluss des Bewerbers von der Wertung dem Grunde nach die Chancen der
verbliebenen Bewerber (hier von einem Fünftel auf ein Viertel). Keinesfalls würde ein
nachträglicher Ausschluss der Fa. XXX mangels Eignung zur Aufhebung des
Vergabeverfahrens führen können. In der Rspr. ist anerkannt, dass vor dem
Hintergrund, dass Bedenken an der Eignung eines Bieters grundsätzlich in jedem
Stadium des Vergabeverfahrens zu prüfen sind, in welchem sie (erstmals) auftreten
oder bekannt werden, eine verspätete Eignungsprüfung nicht dazu führen kann, dass
subjektive Rechte anderer Bieter beeinträchtigt werden (vgl. nur OLG Düsseldorf
Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02). Eine verspätete Eignungsprüfung – also im
Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb erst im Verhandlungsverfahren
selbst – kann allein den hiervon betroffenen Bieter/Bewerber in seinen Rechten
berühren, wenn nach Angebotsauforderung und Abgabe eines Angebots sein
Angebot ausgeschlossen wird, weil er die für die Erfüllung der vertraglichen
Verpflichtungen erforderliche Eignung nicht besitzt (und sich in Folge dessen nach
den Grundsätzen der culpa in contrahendo die Frage einer
Schadensersatzverpflichtung des Auftraggebers stellt; vgl. hierzu auch Prieß in:
Beck'scher VOB-Kommentar, A § 2 Rn. 25, m. w. N.) Die insoweit von der ASt
vorgetragenen theoretischen und hypothetischen Konstruktionen sowohl in der
Antragsschrift als auch im Schriftsatz vom 25.06.2007 für den Fall, dass die Fa. XXX
„rechtzeitig“ im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ausgeschlossen worden wäre,
vermögen daran nichts zu ändern. Insoweit läuft der Antrag auf Aufhebung des
Verfahrens diesbezüglich mangels subjektiven Rechts ins Leere. Da die ASt jedoch
hilfsweise die Neubewertung der Angebote (wohl unter Ausschluss des Angebots der
Fa. XXX) beantragt hat, ist die Antragsbefugnis unter diesem Aspekt gegeben und
wird im Rahmen der Begründetheit zu erörtern sein.
Der weitere von der ASt vorgebrachte (vermeintliche) Aufhebungsgrund, nämlich die
Nichtnachvollziehbarkeit und Intransparenz der Wertung anhand der verwendeten
Wertungsmatrix, reicht für die Antragsbefugnis an dieser Stelle aus.
Allerdings bestehen bereits erhebliche Zweifel an einem behaupteten Schaden. Zwar
sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine überzogenen Anforderungen an
die Behauptung eines drohenden Schadens zu stellen. Sie muss lediglich schlüssig
sein und ein Schaden muss denkbar sein (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2
BvR 2248/03); alles andere ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Die
Darlegung oder gar der substantiierte Nachweis, dass der Antragsteller bei einem
rechtmäßigen Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten oder das er eine „echte
Chance" auf den Zuschlag gehabt hätte, sind somit nicht erforderlich, um den
Zulässigkeitsanforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu genügen (vgl. BVerfG,
a.a.O.; BGH, Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04).
Die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag fehlt jedoch, wenn das Angebot
des Antragstellers auf einem wirtschaftlich aussichtslosen Rang liegt, hinsichtlich der
übrigen Angebote kein Ausschlussgrund vorliegt und insoweit ausgeschlossen
erscheint, dass die Nachrangigkeit der Antragstellerofferte im Vergleich zu den
anderen Angeboten kompensiert werden kann. Durch die Bestimmung des § 107
Abs. 2 Satz 2 GWB soll (auch) ausgeschlossen werden, dass ein Bieter oder
Bewerber, dessen Angebot in der Wertung weit hinten liegt und offenbar keine
Chance hat, in die engere Wahl zu kommen, durch ein Nachprüfungsverfahren den
Abschluss des Vergabeverfahrens verhindern kann. Selbst wenn man einen
Vergaberechtsverstoß unterstellte, weshalb ein Vertragsschluss mit dem
vorgesehenen Bewerber nicht vorgenommen werden dürfte, fehlt es an der
ernsthaften Schadensmöglichkeit auf Seiten eines Antragstellers, wenn dieser als
abgeschlagen Platzierter auch bei Wegfall der für den Zuschlag vorgesehenen
Bewerbers keine realistische Aussicht auf den Vertragsschluss hat. Daher ist zur
Bejahung der Antragsbefugnis zu fordern, dass seitens des Antragstellers aufgezeigt
wird, dass er ohne die (behaupteten) Rechtsverstöße eine echte Chance gehabt
hätte, den Zuschlag zu erhalten, da ihm nur dann aus dem Vergabeverstoß ein
wirtschaftlicher Nachteil im Sinne einer darzulegenden Verschlechterung der
Zuschlagschancen erwachsen ist oder zu erwachsen droht. Pauschale
Behauptungen oder subjektive Wertungen genügen nicht. Bei Anwendung dieser
Grundsätze bedarf es daher substantiierter Ausführungen, weshalb nicht nur die für
den Zuschlag vorgesehenen sondern auch die anderen vor dem Antragsteller
platzierten Bewerber auszuschließen sind. Die Antragsbefugnis eines Bieters ist nur
dann trotz einer aussichtslosen Position in der Wertungsreihenfolge zu bejahen,
wenn diese Position durch die unterstellten Vergaberechtsverstöße der
Antragsgegnerin hervorgerufen worden ist (vgl. nur erkennende Kammer, Beschluss
vom 31.01.2006, VK-SH 33/05, IBR 2006, 219, m.w.N.).
Die ASt hat nicht überzeugend darlegen können, weshalb ihre Offerte, die in der
Bieterreihenfolge an dritter Stelle liegt, durch den Ausschluss der Fa. XXX wegen
mangelnder Eignung in der Bieterreihenfolge an die erste Stelle rücken würde. Auch
Ihre hypothetischen Ausführungen bezüglich möglicher Konstellationen der
Bieterreihenfolge für den Fall, dass die Fa. XXX nicht zur Angebotsabgabe
aufgefordert worden wäre, ändert daran nichts. Entgegen der Auffassung der ASt
hätte sie bei Nichteignung der Fa. XXX auch keinen Anspruch auf Aufhebung des
Verfahrens, sondern lediglich darauf, dass das Angebot der Fa. XXX nicht in die
Angebotswertung einbezogen würde und insoweit auf eine Wiederholung der
Angebotswertung. Weshalb dann bei einer möglichen Neubewertung das vor ihr
liegende Angebot der zweitplatzierten Bieterin ebenso aus der Wertung genommen
werden müsste, hat die Ast nicht vorgetragen können. Letztlich kann aber an dieser
Stelle offen bleiben, ob die Voraussetzungen für die Verneinung eines drohenden
Schadens hier vorliegen, was angesichts des Umstandes, dass die ASt nicht an weit
abgeschlagener Stelle sondern an dritter Stelle in der Bieterreihenfolge liegt,
zweifelhaft ist. Dies führt jedenfalls zur offensichtlichen Unbegründetheit ihrer
Nachprüfungsbegehrens.
c.) Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unzulässig, da die ASt mit ihrem
Vorbringen präkludiert ist. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der
Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß
gegen Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber
dem öffentlichen Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Erforderlich ist dabei die positive Kenntnis von dem Rechtsverstoß. Zur Kenntnis
gehört zum einen das Wissen von denjenigen Tatsachen, aus denen sich der geltend
gemachte Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte
rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu
beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht
sollen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine
Rügeobliegenheit auslösen. In der Regel soll ein Bieter, der einen
Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten sein, seine in tatsächlicher
oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen,
insbesondere rechtlichen Rat einzuholen (vgl. nur erkennende Kammer, Beschluss
vom 12.06.2006, VK-SH 12/06, m.w.N.)
Die Kenntnis ist dabei eine innere Tatsache, die dem direkten Beweis nur zugänglich
ist, wenn sie von dem, auf dessen Kenntnis es ankommt, eingeräumt wird. In allen
anderen Fällen ist an die objektive Tatsachenlage anzuknüpfen. Lässt diese bei
lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltend
gemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt
erkannt oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen hat, so obliegt es ihm (wie
sich auch aus § 108 Abs. 2 GWB ergibt), dies zu entkräften. Für die dem zugrunde
liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur Weyand, ibr-
online-Kommentar Vergaberecht, Rn. 1891 zu § 107 GWB, m.w.N.). Bleibt bei
eindeutig für Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller
dagegen vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist eine Rügepräklusion
anzunehmen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 1. Aufl., Rn. 130 ff. zu § 107 GWB). Da
die Rügeobliegenheit zum einen der Beschleunigung des Vergabeverfahrens dient
und zum anderen dazu, der Vergabestelle möglichst frühzeitig Gelegenheit zu geben,
Rügen zu überprüfen und Fehler ggf. abzustellen, darf mit der Rüge auch nicht
gewartet werden, bis eine zweifelsfreie Kenntnis über einen Vergabefehler, der auch
in jeder Hinsicht nachweisbar ist, gegeben ist (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom
05.04.2005, 6 Verg 1/05, m.w.N.).
Stellt sich positive Kenntnis ein, ist unverzüglich zu rügen. Die rechtzeitige Rüge im
Vergabeverfahren erkannter Verstöße gegenüber dem Auftraggeber ist ihrer
Rechtsnatur nach eine Obliegenheit. Erfolgt die Rüge nicht rechtzeitig, ist der darauf
bezogene Antrag als unzulässig zurückzuweisen, d.h. der Anspruch auf Nachprüfung
geht in diesem Punkt verloren (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 09.11.2005, 1
Verg 4/05).
Für eine unverzügliche Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gilt der
Maßstab des § 121 BGB, wonach unverzüglich nur derjenige handelt, der dies "ohne
schuldhaftes Zögern" tut. Angesichts der kurzen Fristen im Vergaberecht muss die
Rüge grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen (vgl. nur OLG Koblenz,
Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03, IBR 2003, 695 m.w. Nachw. aus der Rspr.),
höchstens bis 14 Tagen. Allerdings ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen, was
bedeutet, dass auch die Zeiten für eine interne Abstimmung innerhalb eines
Unternehmens Berücksichtigung finden muss. Dabei obliegt dem Bieter eine
Beschleunigungspflicht. Eine Rügefrist von 2 Wochen, die in der Rechtssprechung
als absolute Obergrenze anerkannt wird, kann einem Bieter lediglich in dem
Ausnahmefall zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge
durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die
Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert (OLG Koblenz, Beschluss vom
19.09.2003, 1 Verg 4/03). Nach diesen Maßgaben gilt für den streitgegenständlichen
Fall folgendes:
(1) Alle Rügen, die sich auf die Bewertungsmatrix und deren Inhalt beziehen,
unterliegen der Rügepräklusion. Dies gilt insbesondere für den Vorwurf der
Intransparenz und der behaupteten fehlenden Nachvollziehbarkeit der Bewertung
auf Grund einer nicht erforderlichen Referenzwertberechnung bezüglich der
Zuschlagskriterien „technischer Wert“, „Präsentation“ sowie „Preis“. Das bedeutet
gleichzeitig, dass sämtliches Vorbringen, mit dem die ASt eine Aufhebung des
Vergabeverfahrens zu begründen versucht, welches nicht bereits mangels fehlender
Antragsbefugnis unberücksichtigt zu bleiben hat, der Rügepräklusion unterfällt. Nur
zur Klarstellung bleibt darauf hinzuweisen, dass die Rüge der ASt, die Wertung der
Angebote sei vergaberechtswidrig erfolgt, da die technische Bewertung aller
Optionen eingeflossen sei, obwohl diese nicht mehr beauftragt werden sollten, auf
eine Neubewertung der Angebote abzielt und nicht auf eine Aufhebung des
Vergabeverfahrens aufgrund der Verwendung vergaberechtswidriger
Wertungskriterien. Die Klärung dieser Frage ist daher der Begründetheit vorbehalten.
Mit Email vom 23.03.2007 erhielten alle Bieter, darunter unstreitig auch die ASt, die
Bewertungsmatrix für jedes Zuschlagskriterium, aus welcher die geplante
Referenzwertmethodik für die Bewertung der Offerten und der Präsentation
hervorging. Sowohl die einzelnen Leistungspunkte, die Bewertungspunkte als auch
die maximal zu erreichenden Punktzahlen waren darin ebenso aufgelistet wie eine
rechnerische Darstellung der Referenzwertberechnung. Gleichfalls wurde erläutert,
welche Teile der konzeptionellen Beschreibung und Leistungsverzeichnisse
bewerten werden sollen und welche nicht. Damit lagen der ASt alle Details vor, um
erkennen zu können, ob für die Wertungskriterien „technischer Wert“, „Präsentation“
und „Preis“ die Wertung anhand einer transparenter oder – wie sie behauptet –
anhand einer nicht transparenten Wertungsmatrix erfolgen wird.
Auch der Vortrag der ASt, sie könne die Berechnungsformel persönlich nicht
nachvollziehen, vermag der Rüge nicht zum Erfolg zu verhelfen. Unabhängig davon,
dass der Vorwurf der ASt hier pauschal bleibt und für sich genommen schon
zweifelhaft ist, ob dadurch den Rügeanforderungen nach § 107 Abs. 3 GWB Genüge
getan wird, wäre dies allenfalls Anlass für eine Bieterfrage gewesen oder eine Rüge
unverzüglich nach Erhalt der genannten Email mit der Bewertungsmatrix. Die
Berechnungsformel und die damit zusammenhängende Interpretation rügte die ASt
jedoch erstmals mit Schreiben vom 24.05.2007, mithin also fast zwei Monate nach
Zugang der Matrix, gegenüber dem Agg. Dies ist aus jedem Blickwinkel betrachtet
als verspätet anzusehen.
Das Vorbringen der ASt, die Intransparenz der Bewertungsmatrix sei erst nach Erhalt
der Vorabinformation (21.05.2007) erkennbar geworden, vermag nicht zu
überzeugen und erweist sich als Schutzbehauptung. Wie bereits festgestellt, ergeben
sich aus der übermittelten Bewertungsmatrix eindeutig die Höhe der Leistungspunkte
sowie die Kriterien, nach denen Bewertungspunkte vergeben werden sollten. Wenn
nun die Bewertung anhand der bereits bekannten Bewertungsmatrix tatsächlich auch
vorgenommen wurde, ändert dies an der zu Grunde gelegten Matrix und der
Berechnungsformel nichts; es wurde lediglich die bekannte Matrix angewandt. Die
ASt erhielt mit dem Vorabinformationsschreiben keine neuen Tatsachenkenntnisse
über die Verwendung der Matrix, sondern nur das Wertungsergebnis ihres Angebots.
Insoweit ist ihr Vortrag, erst aufgrund des Vorabinformationsschreibens die
Intransparenz der Bewertungsmethodik erkannt zu haben, als Schutzbehauptung
zurückzuweisen.
(2) Auch hinsichtlich der behaupteten zu kurzen Angebotsfrist durch die verspätet
übersandte TETRA Schnittstellenbeschreibung ist die ASt ihrer Verpflichtung zur
rechtzeitigen Rüge nicht nachgekommen. Entgegen der Auffassung der ASt kann
nicht dahingestellt bleiben, „ob eine Vergaberüge vorlag oder nicht“. Die
Verpflichtung zur unverzüglichen Rüge wird nicht durch ein anschließend
durchgeführtes Nachprüfungsverfahren entbehrlich. Die angeblich zu kurze
Angebotsfrist ist nicht rechtzeitig gerügt worden. Entgegen der Auffassung der ASt
liegt in ihrem Verlangen nach Fristverlängerung in ihrer Email an den Agg vom
21.03.2007 keine Rüge –weder ausdrücklich noch konkludent. Die Rüge ist zwar an
keine Form gebunden, weshalb sie grundsätzlich auch mündlich oder per Email
erfolgen kann. Allerdings muss sich für die Auftraggeberseite eindeutig erkennen
lassen, wer sich gegen den Verfahrensablauf wendet, in welchem Sachverhalt der
Verfahrensverstoß gegen das Vergaberecht gesehen wird und dass die Änderung
dieses Sachverhaltes ernsthaft begehrt wird. Es muss – zumindest durch Auslegung
nach dem objektiven Empfängerhorizont – eindeutig erkennbar sein, dass ein
Rechtsfehler geltend gemacht wird und nicht lediglich Anregungen zur Optimierung
des Vergabeverfahrens gegeben werden (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs,
Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rn. 38b). Der Auftraggeber muss erkennen können,
welchen vergaberechtswidrige Fehler er abstellen soll (vgl. Reidt, aaO, Rn 38c),
wobei es indes nicht darauf ankommt, dass die Rüge auch als solche bezeichnet
wird. Nach alledem kann in der Email der ASt vom 21.03.2007 auch nicht nur
ansatzweise eine Rüge gesehen werden. Die ASt stellte einige Fragen an den Agg
über die noch nicht eingetroffene CD mit der Schnittstellendefinition der EADS.
Frage 3 lautet wörtlich: „Befindet sich auf der CD eine detaillierte Spezifikation des digitalen BOS
Funksystems und erwarten Sie, dass wir in unserem Angebot eine auf dieses System abgestimmte
detaillierte Systembeschreibung abgeben? Wenn ja, dann bitte ich Sie um eine Verlängerung der
Angebotsfrist um 2 Wochen. Bislang haben wir diese CD und damit diese Informationen noch nicht
erhalten und sehen uns daher nicht in der Lage, innerhalb der wenigen dann noch verbleibenden tage
diese Aufgabe in der für die Bedeutung dieses Projekts angemessene Qualität zu erledigen.“
Selbst bei wohlwollender Auslegung handelt es sich hierbei lediglich um eine
Fristverlängerungsbitte für den Fall, dass eine bestimmte Bedingung eintritt. Nicht
nur, dass die Rüge grundsätzlich bedingungsfeindlich ist; die Bitte kann entgegen
dem klaren Wortlaut auch nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht in eine
Beanstandung vergaberechtswidriger Fehler umgedeutet werden.
Die erst im Schreiben vom 24.05.2007 enthaltene Rüge der zu kurz bemessenen
Angebotsfrist ist nicht unverzüglich erhoben worden. Kenntnis von dem
vermeintlichen Vergabeverstoß hatte die ASt spätestens nach dem Telefonat am
21.03.2007. Dazwischen liegen nahezu 2 Monate.
(3) Sofern die ASt unzureichende Verhandlungszeit im Präsentationstermin
beanstandet, mangelt es ebenfalls an einer unverzüglichen Rüge. Mit Schreiben vom
02.05.2007 teilte ihr der AG mit, dass für den Präsentations- und
Verhandlungstermin insgesamt 2,5 Stunden anberaumt und davon lediglich
40 Minuten für Fragen, Diskussionen und Verhandlungen vorgesehen waren. Eine zu
kurze Erörterung und die damit nach Auffassung der ASt verbundene unzureichende
Grundlage für die Bewertung der Zuschlagskriterien rügte diese jedoch weder in dem
Verhandlungsgespräch selbst, noch zeitnah im Anschluss. Die erstmals im
Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Rüge ist unzweifelhaft verspätet.
(4) Mit dem Vorbringen, bei der Vorgabe fester Preise durch den Agg für die
Positionen 9.7 und 9.8 handle es sich um einen Vergaberechtsverstoß, ist die ASt
ebenfalls präkludiert. Erstmals macht sie dies mit dem Antrag auf Nachprüfung vom
31.05.2007 geltend. Bereits durch das Scheiben des Agg vom 10.05.2007, welches
durch Email vom 11.05.2007 konkretisiert wurde, hat die ASt von dem Vorhaben des
AG Kenntnis erlangt, diese Positionen durch die Vorgabe fester Preise aus der
Wertung zu nehmen, so dass sie auch diesen angeblichen Verstoß (nach 3 Wochen)
verspätet gerügt hat.
(5) Die anderen in Betracht kommenden Vergaberechtsverstöße, nämlich die
Beanstandung der Einbeziehung des Angebots der Mindestfordernden in die
Wertung sowie die vergaberechtswidrige Wertung ihres eigenen Angebots, sind
rechtzeitig durch die Antragstellerin gerügt worden, da ihr diese erst durch das
Vorabinformationsschreiben vom 21.05.2007 bekannt geworden sind und unmittelbar
danach mit Rügeschreiben vom 24.05.2007 beanstandet wurden.
2. Der Antrag auf Aufhebung des Vergabeverfahrens ist – soweit er überhaupt
zulässig ist – offensichtlich unbegründet.
Entscheidend kommt es hier darauf an, ob materiell Vergaberechtsfehler vorliegen,
die eine Wiederholung der Angebotswertung rechtfertigen würden, wie die ASt mit
ihrem Hilfsantrag begehrt. Dies ist jedoch nicht der Fall, da die behaupteten
Ausschlussgründe für das Angebot der Firma XXX offensichtlich nicht vorliegen und
da selbst bei einer Neubewertung unter Berücksichtigung der von der ASt
behaupteten Vergaberechtsfehler diese keine Chance auf Erhalt des Zuschlags
hätte.
a) Die ASt hat pauschal behauptet, dass die Fa. XXX nach „Markterkenntnissen nicht
über Referenzen im Bereich polizeilicher Einsatzleitstellen verfügt“, ohne dies näher
zu konkretisieren. Damit wäre nach Auffassung der ASt die Fa. XXX von der
Wertung der Angebote auszuschließen. Die Feststellung der Eignung verlangt jedoch
eine Wertungsentscheidung des Auftraggebers, die dieser unter Beachtung der
vergaberechtlichen Grundsätze zu treffen hat; im eigentlichen Sinne handelt es sich
um eine Prognoseentscheidung. Es verbleibt der Vergabestelle daher ein
Beurteilungsspielraum – allein ob dessen Grenzen eingehalten wurden, kann durch
die Vergabekammer überprüft werden. Die Nachprüfungsinstanzen können insoweit
grundsätzlich nicht an die Stelle des Auftraggebers treten (vgl. nur Noch in: Müller-
Wrede, VOL/A-Kommentar, Rn. 184 ff zu § 25 VOL/A; Kulartz in: Daub / Eberstein,
VOL/A-Kommentar, Rn. 31 ff zu § 25; Weyand, ibr-online-Kommentar, Stand
02.01.2007, Rn. 396 ff zu § 97 GWB, m.w.N.). Danach könnte ein Ausschluss gemäß
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A allenfalls dann von der Vergabekammer angeordnet
werden, wenn der Agg das ihm zur Beurteilung der Eignung zustehende Ermessen
fehlerhaft ausgeübt hätte.
Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes ist anzunehmen, wenn das
vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, wenn nicht von einem
zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, wenn
sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn der sich im
Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht
zutreffend angewendet wurde. Ein Beurteilungsfehler liegt auch dann vor, wenn der
Auftraggeber von dem ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum gar keinen
Gebrauch macht, z.B. weil er diesen nicht mit einer eigenen
Abwägungsentscheidung ausfüllt. Subjektiv ist allerdings zu berücksichtigen, was der
Auftraggeber in seiner Lage als für seine Ziele und Bestrebungen richtig ansieht;
entscheidend ist letztlich, dass die subjektive Bewertung des Auftraggebers
vertretbar und nicht völlig haltlos ist (vgl. Weyand, a.a.O., m.w.N.). Hinsichtlich des
Vorliegens derartiger Mängel bestehen für die Kammer indes in Bezug auf die
Fachkunde, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit Fa. Eurofunk keinerlei
Anhaltspunkte.
Unabhängig davon, dass Überwiegendes dafür spricht, dass es sich bei dem
Vorbringen der ASt um eine Rüge ins Blaue hinein handelt und es deshalb schon an
einer substantiierten Rüge fehlt, ist durch einen kurzen Blick in die Vergabeakten
erkennbar, dass die ASt offensichtlich mit ihren Vermutungen falsch liegt: Denn die
Fa. XXX hat die unter III. 2. 3) 18. der Ausschreibung geforderten Referenzen
erbracht. Hier wurden „Angaben über Referenzen für vergleichbare Leistungen
(polizeiliche und nicht polizeiliche Leitstellen oder gemeinsame) im
deutschsprachigen Raum der letzten 3 Jahre mit Nennung von Auftraggeber,
Leistungsumfang, Jahr Ansprechpartner und Telefonnummer“ gefordert. Auf den
Seiten 241-260 des Teilnahmeantrags der Fa. XXX sind Referenzen für
verschiedene „Leitstellen-Projekte“ und „Funkprojekte“ aufgelistet. Für polizeiliche
Leitstellen sind 14 Projekte aufgeführt; wobei lediglich zwei dieser Projekte aus dem
geforderten Zeitrahmen von 3 Jahren herausfallen, mithin also älter sind. Darüber
hinaus haben alle Projekte im deutschsprachigen Raum stattgefunden und es
werden die geforderten Daten genannt. Darüber hinaus werden verschiedene
Projekte für Banken / Versicherungen, Feuerwehr, Flughäfen, Rettungsdienste und
Industrie benannt. Auch diese insgesamt 12 Projekte, von denen wiederum zwei
wegen Überschreitung des Zeitrahmens unbeachtlich sind, erfüllen im Übrigen die
Anforderungen des Agg an die Referenzen. Für integrierte Feuerwehr- und
Rettungsleitstellen werden 10 Projekte genannt, die alle Anforderungen erfüllen. Zwei
weitere fallen aus dem zeitlichen Rahmen und hinsichtlich drei weiterer Projekte
wurden in dem Zeitrahmen lediglich Erneuerungen vorgenommen.
Damit ist überdeutlich, dass die pauschale Behauptung der ASt, die Fa. XXX verfüge
über keine Referenzprojekte, ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen kann.
Bewertungsfehler sind dem Agg nicht vorzuwerfen. Darüber hinaus bleibt offen, wie
die ASt mit einer ihrer Ansicht nach ungeeigneten Bewerberin als Teil einer
Bietergemeinschaft oder als Nachunternehmerin eine eigene erfolgreiche Bewerbung
um den Vertragsschluss hätte abgeben wollen.
b) Es ist aus keinem Blickwinkel heraus erkennbar, dass die von der ASt
behaupteten Wertungsfehler Einfluss auf die Wertungsreihenfolge hätten mit der
Folge, dass der ASt der Zuschlag zu erteilen wäre.
Sofern die ASt die Wertung ihres eigenen Angebotes rügt, bleibt zunächst
festzustellen, dass hinsichtlich der Vergabe von Wertungspunkten der Vergabestelle
ein Ermessen zusteht, welches von der Kammer nur begrenzt überprüft werden
kann. Die Vergabekammer ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
Entscheidung darauf beschränkt, ob das Ermessen bei der Entscheidungsfindung
rechtmäßig ausgeübt wurde; sie ist nicht zur eigenen Ermessensausübung befugt.
Bei der Bewertung der eingereichten Unterlagen steht dem Auftraggeber ein weiter
Beurteilungsspielraum zu. Dieser ist nur dann überschritten, wenn das
vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem
zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, wenn
sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im
Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht
zutreffend angewendet wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.06.2007, Verg 6
/ 07).
Insoweit dringt der Vorwurf der pauschalen Bewertung hier nicht durch. Die
Wertungen der einzelnen Kapitel wurden differenziert vorgenommen. Hierüber ist ein
Protokoll angefertigt worden, welches die Begründung zu den einzelnen Wertungen
wiedergibt. Anhaltspunkte, dass es sich um eine pauschale Bewertung handelt, sind
diesem nicht zu entnehmen. Vielmehr hat sich der Agg mit den einzelnen
Anforderungen auseinandergesetzt und Vergleiche zu den anderen Mitbewerbern
angestellt. Ebenso kann die durchs nichts konkretisierte Behauptung, insgesamt sei
die ASt zu schlecht bewertet worden, kein Anlass für eine Neubewertung sein.
Das Vorbringen der ASt, es seien Optionen, die nicht in Auftrag gegeben werden
sollen, bei der Wertung zwar in preislicher Hinsicht nicht aber im technischen Teil der
Bewertungsmatrix berücksichtigt worden, was zu einer nicht zutreffenden Wertung
geführt hätte, weshalb ihr Angebot nicht das bestplatzierte gewesen sei, verhilft dem
Nachprüfungsverfahren nicht zum Erfolg, da selbst bei unterstellter Richtigkeit der
Behauptung die ASt nie an die erste Stelle der Bieterreihenfolge gelangt wäre.
Im Einzelnen:
Nach der „Konzeptionellen Beschreibung“, wurden folgende Punkte als Optionen
angeführt:
1.2.1 Entsorgung vorhandener Systemtechnik (Option)
3.1.4 n. die Vermittlung des vertragsärztlichen Notfalldienstes (optional)
3.1.6 Herausgabe des Quellcodes (Option)
3.3.17.3 Unabhängige Fahrzeugzustandsanzeige (FZA) Option
3.4.6.15.1 Darstellung von Schadstoffausbreitungen (Option) 8.7 e. Optional:
1. Möglichkeit des Überleitens von Intercomgesprächen von/ zu BOS –
Funkkanälen, z.B. Aufschaltung auf Funkkanäle dergl. zwecks Mithören.
2. Kombination einiger Gegensprechmodule mit Kleinstkameras für
Videokonferenzen begrenzt auf das Gebäude.
8.9 Videoübertragungssystem (Option)
8.12. 1-5 Grenzkurzwellen- Anschaltungen (Option)
1. Telefongespräche sollen über die hauseigene Telefonanlage in Verbindung
mit dem Postman zu den Küstenseefunkstellen hergestellt werden.
2.Überleitung von Funkgespräche der Schiffe in das BOS- Digitalfunknetz
erfolgen manuell über den ESB. Hierfür muss eine Funküberleiteinrichtung
vorhanden sein (Lieferumfang AN).
3. Über eine WAN- Verbindung zu den Küstenfunkstellen (Landesnetz SH)
sollen Funkgespräche in den HF- Grenzkurzwellenbereich (
Festfrequenzmode) ermöglicht werden. (Lieferumfang AN: VoIP- Interface /
Überleiteinrichtung)
4. Des Weiteren sollen GPS- Daten übermittelt werden.
5. Die Übermittlung von E-Mails und Faxnachrichten erfolgt über beigestellte
Technik (unabhängig vom ELSY)
8.13 Chipkartensystem (Option)
9.3 Technische Ausstattung zur Verwaltung der Technik (Option)
9.6. 1-7 Service-, Instandhaltungs- und Softwarepflegeleistungen durch den AN
(Option)
9.7 Ersatzteile (Option)
9.8 Service- und Diagnosemittel (Option) 10.1.3.8 Multiplikatorenschulung (Option)
10.2.2 Schulung in den anderen RLS (Option)
Mit Schreiben vom 10.05.2007 teilte die AG der ASt mit, dass beabsichtigt ist,
lediglich folgende Positionen der Optionen in Auftrag zu geben; 1.2.1; 3.3.17.3;
3.4.15.1; 8.9; 8.12a; 8.12c; 9.3; 9.6.1; 9.6.5; 9.6.6; 9.7; 9.8 sowie 10.2.2.; der Vorwurf
der ASt kann sich daher zunächst nur auf diese Positionen beziehen.
Die Positionen 3.1.4 und 3.1.6 haben beim Technischen Wert keine Wertung
erhalten, wurden also bereits vom Agg – wie es die ASt fordert – nicht berücksichtigt.
Die Kriterien 9.6.1; 9.6.5 und 9.6.6 dagegen sind ausschließlich für das
Zuschlagskriterium „Service und Support“ verwendet geworden.
Damit verbleiben die Positionen 8.7e; 8.12b; 8.12d; 8.13 sowie 10.1.3.8, die im
Rahmen des Zuschlagskriteriums „Technischer Wert / Erfüllungsgrad vermeintlich
falsch bewertet worden sein sollen. Es ist schon fraglich, ob diese Kriterien, die mit
Ausnahme des 8.13 sämtlich Unterkriterien darstellen und nicht gesondert bewertet
wurden, überhaupt entscheidenden Einfluss auf die Bewertung des Oberkriteriums
hätten haben können. Eine Chancenverschlechterung auf eine Zuschlagserteilung ist
damit jedoch auf keinen Fall einhergegangen:
Selbst wenn man zu Gunsten der ASt davon ausgeht, dass die Nichtbewertung der
optionalen Kriterien, welche nicht beauftragt werden sollten, einen entscheidenden
Einfluss auf die Oberkriterien 8.7; 8.12; 8.13 und 10.1.3 gehabt hätten, würde bei
einer Neubewertung der Angebote in diesen Punkten nicht das von der ASt
gewünschte Ergebnis erreicht werden können: Würde die ASt bei diesen
Oberkriterien die volle Punktzahl erhalten und die anderen Mitbewerber sämtlich mit
0 Punkten bewertet, so bliebe die ASt dennoch mit insgesamt 84.106 Punkten
hinter der Fa. XXX mit 96.482 zurück. Die Punktzahl der Fa. XXX bleibt deshalb
unverändert, weil sie hinsichtlich des Zuschlagkriteriums „Technischer Wert“ die
Höchstpunktzahl erreicht hat, an welcher auch eine neue Bewertung nichts
veränderte.
Hinsichtlich der Positionen 9.6.2; 9.6.3; 9.6.4 und 9.6.7, welche für das Kriterium
„Service und Support“ relevant geworden sind, gilt das Gleiche. In Bezug auf den
technischen Wert dieses Zuschlagskriteriums hat die ASt 3.000 Referenzwertpunkte,
also die Maximalpunktzahl erhalten. Selbst wenn man den anderen Mitbewerbern für
die nicht beauftragten Optionen 0 Punkte erteilte, bliebe die ASt in der Neubewertung
mit 84.106 Punkten dennoch hinter der Fa. XXX mit 95.972 Punkten zurück.
Nach alledem kann der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg haben.
c) Die ASt hat im vorliegenden Verfahren kein Recht auf Akteneinsicht.
Das Recht zur Akteneinsicht ist nur insofern erforderlich, als es zu Durchsetzung der
subjektiven Rechte der Verfahrensbeteiligten aus § 97 Abs. 7 GWB dienlich ist.
Maßgeblich ist dabei die Entscheidungsrelevanz der Unterlagen, deren Einsicht
begehrt wird (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 11.06.2003, 1 Verg 06/03,
m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hat die ASt keinen Anspruch auf Einsichtnahme in
die Angebote der Konkurrenten und die sonstigen Unterlagen des Agg. § 111 GWB
dient nicht der Befriedigung allgemeiner Informationsinteressen eines Bieters,
sondern unterstützt nur eine in statthafter Weise begründete verfahrensrechtliche
Rechtsposition eines Beteiligten am Nachprüfungsverfahren (vgl. OLG Dresden,
Beschluss vom 12.09.2005, Verg 5/05). Dies ist nach der Rechtsprechung der
Obersten Landesgerichte und einer Reihe von Vergabekammern bei einem
unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (vgl. erkennende Kammer,
Beschluss vom 17.03.2006, VK-SH 02/06, m.w.N.).
Akteneinsicht wird grundsätzlich demjenigen nicht gewährt, dem das GWB gerade
das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet. Die Tatsache, dass der hier vorliegende
Nachprüfungsantrag zwar teilweise zulässig ist, führt zu keinem anderen Ergebnis,
da der Antrag im Übrigen offensichtlich unbegründet ist (vgl. Düsterdiek, NZBau
2004, 605, 606). Ein Rechtschutzinteresse der ASt, sich trotz des offensichtlich
unbegründeten Nachprüfungsantrags über die Teilnahmeanträge der anderen
Bewerber sowie über Einzelheiten der durch den Agg als geheim zu haltend
eingestuften Verdingungsunterlagen zu informieren, ist nicht ersichtlich.
d) Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als
„offensichtlich” unbegründet sollte zwar die Ausnahme bleiben (vgl. OLG Schleswig,
Beschluss vom 30.06.2005, 6 Verg 5/05); angesichts der eindeutigen Sach- und
Rechtslage sind die Voraussetzungen des § 112 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 und 3 GWB hier
jedoch gegeben.
Ob die Vergabekammer bei Vorliegen der in § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB genannten
Voraussetzungen von einer mündlichen Verhandlung absieht, liegt in ihrem
pflichtgemäßen Ermessen; dabei hat sie auch zu berücksichtigen, ob von einer
mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse zu erwarten wären, die zu einer anderen
Bewertung führen können (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.8.2001, Verg 11/01).
Aufgrund der Sachlage und des bisherigen Vorbringens der Beteiligten ist die
Kammer davon überzeugt, dass dies nicht der Fall ist.
Die ASt hatte in ausreichendem Maß Gelegenheit, ihre Standpunkte in tatsächlicher
und in rechtlicher Hinsicht anzubringen, so dass der maßgebliche Sachverhalt aus
Sicht der Kammer hinreichend aufgeklärt ist und eine mündliche Verhandlung
insofern keinen weiteren Erkenntnisgewinn verspricht.
Die Kammer ist auch dem Untersuchungsgrundsatz des § 110 Abs. 1 GWB
hinreichend nachgekommen und hat den Sachverhalt hinlänglich erforscht. Nachdem
danach an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen vernünftigerweise kein
Zweifel mehr bestehen kann, nach dem Vorbringen der ASt für diese unter keinem
Gesichtspunkt Erfolgsaussichten bestehen und sich die Zurückweisung des Antrages
damit geradezu aufdrängt, kann der Antrag als offensichtlich unbegründet qualifiziert
werden (vgl. Boesen, GWB-Kommentar, 1. Aufl., Rn. 23 f. zu § 112; 2. VK Bund,
Beschluss vom 06.10.2003, VK 2-94/03).
Die Kammer ist ebenfalls überzeugt, der ASt im vorliegenden Nachprüfungsverfahren
hinreichend rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt zu haben. Zu
berücksichtigen ist weiterhin, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ohnehin
keinen Selbstzweck darstellt, sondern – wie § 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO zeigt – nur
dann berührt ist, wenn die selbst ohne hinreichende Gewährung rechtlichen Gehörs
getroffene Entscheidung nicht mehr in der Rechtsmittelinstanz anfechtbar ist und der
Verfahrensbeteiligte somit auch nachträglich kein Gehör findet (vgl. OLG Jena,
Beschluss vom 14.10.2003, 6 Verg 8/03), was hier nicht der Fall wäre. Auch ist die
ASt zu dem beabsichtigten Verzicht auf die mündliche Verhandlung angehört worden
(vgl. Reidt, a.a.O., § 112 GWB, Rn. 19).
Wenn daher – wie im vorliegenden Fall – nach Eingang der Akten und Austausch der
Schriftsätze erkennbar ist, dass eine mündliche Verhandlung keine rechtliche
Verbesserung für den Antragsteller erbringen kann, muss bei einer solchen Sach-
und Rechtslage von einer offensichtlichen Unbegründetheit des Antrages
ausgegangen werden und eine Entscheidung der Vergabekammer (nach Erteilung
eines rechtlichen Hinweises) nach Aktenlage auch dann zulässig sein, wenn einer
der Beteiligten – hier die ASt – einer solchen Entscheidung entgegentritt (vgl. VK
Sachsen, Beschluss vom 14.02.2006, 1/SVK/5-06; VK Arnsberg, Beschluss vom
07.09.2005, VK 16/05).
e) Auf eine Beiladung der in der Reihenfolge vor der ASt platzierten Bieter gemäß §
109 GWB konnte verzichtet werden, weil die Entscheidung der Kammer für diese
Bieter keine rechtsgestaltende Wirkung hat.
Eine Beiladung wäre im streitgegenständlichen Verfahren mit unnötigen
Zeitverzögerungen sowie einem nicht zu rechtfertigenden Aufwand verbunden
gewesen und hätte unnötige Kosten verursacht. Dennoch bleibt das Recht dieses
Bieters auf rechtliches Gehör gewahrt. Im Falle eines Beschwerdeverfahrens stünde
der Wortlaut des § 119 GWB einer Beiladung nicht im Wege, falls das
Beschwerdegericht eine solche für erforderlich halten würde (vgl. erkennende
Kammer, Beschluss vom 17.03.2006 - VK-SH 02/06, m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB. Danach hat ein
Beteiligter die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer zu tragen,
soweit er im Verfahren unterliegt (1.). Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendige Kosten hat er zu erstatten, soweit die Anrufung der Vergabekammer
erfolgreich ist (2.).
Im vorliegenden Fall ist die ASt als unterlegen anzusehen, da ihre Anträge
zurückgewiesen wurden.
1. Nachprüfungsverfahren nach § 107 ff. GWB sind gebührenpflichtig. Die Gebühr
beträgt mindestens 2.500,00 Euro und soll den Betrag von 25.000,00 Euro nicht
überschreiten (§ 128 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB).
Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand
der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des
Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Entspricht
die wirtschaftliche Bedeutung dem Durchschnitt, ist grundsätzlich eine mittlere
Gebühr angemessen.
Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Kammer eine Gebührenstaffel an,
wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei
Auftragswerten bis zu 80.000 EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 25.000
Euro bei Auftragswerten von 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die
dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch lineare Interpolation
(Gebühr = 2.500 Euro + [25.000 Euro – 2.500 Euro] / [70 Mio. Euro – 80.000 Euro] x
[Auftragsvolumen – 80.000 Euro]) ermittelt wird. Mit der Anknüpfung an die jeweilige
Auftragssumme wird nicht nur der wirtschaftlichen Bedeutung der im
Nachprüfungsverfahren zu kontrollierenden Auftragsvergabe Rechnung getragen,
sondern zugleich auch der personelle und sachliche Aufwand, den die
Vergabekammer zur Erledigung des Nachprüfungsbegehrens aufzuwenden hat, in
hinreichender Weise berücksichtigt. Denn in aller Regel steigt mit der Höhe der
Auftragsumme auch die Komplexität und Schwierigkeit des Streitfalles in
tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht und mithin auch der zur Bewältigung des
Nachprüfungsverfahrens erforderliche Aufwand der Vergabekammer. Lediglich dann,
wenn im Einzelfall der Sach- und Personalaufwand aus dem Rahmen dessen fällt,
was ein Nachprüfungsantrag der betreffenden wirtschaftlichen Größenordnung und
Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, muss dem durch eine angemessene
Erhöhung oder Herabsetzung der in der Gebührenstaffel ausgewiesenen
Basisgebühr Rechnung getragen werden (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom
12.05.2004, Verg 28/04, m.w.N.).
Unter dieser Prämisse gilt hier Folgendes: Der Gegenstand des
Nachprüfungsverfahrens ist von besonders hoher wirtschaftlicher Bedeutung für alle
Verfahrensbeteiligten. Das wird bereits durch das streitgegenständliche
Auftragsvolumen in Höhe von ca. 15,7 Mio. Euro brutto (Auftragssumme plus Preis
„Service und Support“) deutlich. Der personelle und sachliche Aufwand bei der
Vergabekammer ist als durchschnittlich anzusehen, da die Verfahrensbeteiligten im
üblichen Rahmen vorgetragen haben; der Umfang der von der Vergabekammer
auszuwertenden Vergabeakten war ebenfalls durchschnittlich. Von daher erscheint
der Kammer vorliegend zunächst eine Gebühr in Höhe von 7.524,95 Euro als
angemessen.
Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Gebühr aus Gründen der Billigkeit bis auf
ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei nur solche
Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen
Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden
Fall ist der sachliche und personelle Verwaltungsaufwand bei der Vergabekammer
insoweit als leicht durchschnittlich anzusehen, als auf eine mündliche Verhandlung,
die Beiladung und Gewährung von Akteneinsicht verzichtet wird. Daher erscheint
eine Ermäßigung der Gebühr um ein Drittel, mithin auf 5.016,63 Euro angemessen.
Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr abgegolten wären, sind nicht
angefallen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gemäß § 116 Abs. 1 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde
eingelegt werden. Sie wäre innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen nach Zustellung
dieser Entscheidung schriftlich beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht,
Gottorfstraße 2, 24837 Schleswig, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich
mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und
eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen
Personen des öffentlichen Rechts. Mit Einlegung der Beschwerde sind die anderen
Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch
Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4
GWB).
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Tahal Frankenstein Mann