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Strategische Fuhrparkmodernisierung im öffentlichen Sektor 2011
Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt
05. April 2011
2
1. Schwellenwerte1. Schwellenwerte
Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010
4,845 Mio. EUR
(statt: 5,150 Mio. EUR)4,845 Mio. EUR
(statt: 5,150 Mio. EUR)
193.000 EUR
(statt: 206.000 EÚR)193.000 EUR
(statt: 206.000 EÚR)
387.000 EUR
(statt: 412.000 EUR)387.000 EUR
(statt: 412.000 EUR)
BauBau
Dienstleistung + LieferungDienstleistung + Lieferung
SektorenbereichSektorenbereich
125.000 EUR
(statt: 133.000 EUR)125.000 EUR
(statt: 133.000 EUR)Oberste BundesbehördenOberste Bundesbehörden
3
Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte
Ausschlaggebend:
Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor
Ausschreibung (§ 3 VgV)
Ausschlaggebend:
Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor
Ausschreibung (§ 3 VgV)
Optionen sind einzubeziehenOptionen sind einzubeziehen
Vertragsverlängerungen sind einzubeziehenVertragsverlängerungen sind einzubeziehen
Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzenRahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen
Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzenUnbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen
Lose sind zusammen zu zählenLose sind zusammen zu zählen
Auftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehenAuftraggeber-Beistellungen sind einzubeziehen
4
2. Produktbezogene Ausschreibung2. Produktbezogene Ausschreibung
Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?
Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?
5
Mercedes 300 E von einem
bestimmten Händler
Mercedes 300 E von einem
bestimmten Händler
oderoder
Mercedes 300 EMercedes 300 EOberklasse Fahrzeug
Oberklasse Fahrzeug
Beispiel 1Beispiel 1
6
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
7
Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Ausschreibungs-
pflicht
Vorrang des
offenen
Verfahrens
§ 101 Abs. 7 GWB
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Geheim-
Wettbewerb
§ 14 EG VOL/A
§ 11 a VOB/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Wertungs-
grundsätze
z.B.
§ 6 VOB/A
§ 19 EG VOL/A
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Nachprü-
fungsverfahren
§ 107 ff. GWB
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
Rechtfertigungsgründe:Rechtfertigungsgründe:Technische
ZwängeTechnische
Zwänge
Aufwand für
ErsatzteilhaltungAufwand für
Ersatzteilhaltung
Schulungs-
aufwandSchulungs-
aufwand
Wartungs-
arbeitenWartungs-
arbeiten
Umwelt-
gründeUmwelt-
gründe
Schnittstellen-
risikenSchnittstellen-
risiken
8
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
So soll es
sein! So soll es
sein! Das ist es! Das ist es!
Was wollen
wir? Was wollen
wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Keine vergabe-
rechtlichen
Beschränkungen
Gebot der
Produkt-
neutralität
Gebot der
Produkt-
neutralität
Verfahrens-
bestimmungenVerfahrens-
bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
Beschaffungs-autonomie
„Die öffentliche Hand weiß selbst am
besten, WAS sie benötigt.“
OLG
Düsseldorf vom
17.01.2011,
Az.: Verg 3/11
9
Interpretation aktueller RechtsprechungInterpretation aktueller Rechtsprechung
Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener AusschreibungKein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung
Öffentliche Hand genießt BeschaffungsautonomieÖffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie
Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führenBedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen
OLG Düsseldorf
vom 17.02.2010,
Az.: Verg 42/10;
OLG Düsseldorf
vom 03.03.2010,
Az.: Verg 46/09
10
Anforderung an die Dokumentation der EntscheidungAnforderung an die Dokumentation der Entscheidung
NICHT:
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
Versuch,
wettbewerbsfreundlich
auszuschreiben muss erfolgt
und dokumentiert sein
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
dokumentiert sein muss, dass
„auftragsbezogene“ Gründe für
die Entscheidung
ausschlaggebend waren
OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09
11
Vergabefremde KriterienVergabefremde Kriterien
WertungskriterienWertungskriterienZusätzliche
Eignungskriterien
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Eignungskriterien
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Anforderungen an die
Leistung
§ 97 Abs. 4 GWB
Zusätzliche
Anforderungen an die
Leistung
§ 97 Abs. 4 GWB
Vergabefremde Aspekte
dürfen gewertet werden,
wenn sie zur Wirtschaft-
lichkeit beitragen
Vergabefremde Aspekte
dürfen gewertet werden,
wenn sie zur Wirtschaft-
lichkeit beitragen
nur durch Landes- oder
Bundesgesetzenur durch Landes- oder
Bundesgesetze
Leistungsanforderungen
für die Ausführung des
Auftrages
Leistungsanforderungen
für die Ausführung des
Auftrages
Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit
Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit
Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten
Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten
Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau
Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau
keine
Änderung redaktionelle
Klarstellung
Wichtig:
Zusammenhang
mit der Leistung
Tariftreue
unzulässig:
EuGH vom
03.04.2008,
Rs. C-346/06
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3. Losaufteilung3. Losaufteilung
Rechtslage alt§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage alt
§ 97 Abs. 3 GWB
Angemessene
Berücksichtigung des
Mittelstandes
Angemessene
Berücksichtigung des
Mittelstandes
Rechtslage neu§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage neu
§ 97 Abs. 3 GWB
Immer Aufteilung in Fach- und
TeilloseImmer Aufteilung in Fach- und
Teillose
Aufteilung in Fach- und
TeilloseAufteilung in Fach- und
Teillose
Verzicht auf Lose:
nur bei wirtschaftlichen oder
technischen Gründen
Verzicht auf Lose:
nur bei wirtschaftlichen oder
technischen Gründen
ÖPP-Klausel:
Losaufteilungspflicht muss
auch vom Auftragnehmer
beachtet werden
ÖPP-Klausel:
Losaufteilungspflicht muss
auch vom Auftragnehmer
beachtet werden
Gesondert
begründungs
bedürftig
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Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010
„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:
unverhältnismäßige Kostennachteile,
die starke Verzögerung des Vorhabens,
verringerter Koordinierungsaufwand,
erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie
eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.
Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“
„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:
unverhältnismäßige Kostennachteile,
die starke Verzögerung des Vorhabens,
verringerter Koordinierungsaufwand,
erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie
eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.
Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“
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4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht4. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht
SachverhaltSachverhalt
Dringender BedarfDringender Bedarf
Ausnahme?Ausnahme?
I.d.R. nein,
nur bei NaturkatastrophenI.d.R. nein,
nur bei Naturkatastrophen
Nach-Aufhebung einer Ausschreibung
wegen UnwirtschaftlichkeitNach-Aufhebung einer Ausschreibung
wegen Unwirtschaftlichkeit
ja, es sei denn Vergabegegenstand
wird „grundlegend geändert “ja, es sei denn Vergabegegenstand
wird „grundlegend geändert “
§ 3 EG
Abs. 4 a
VOL/A
§ 3 EG
Abs. 4 a
VOL/A
Sonst selbst verschuldetSonst selbst verschuldet
BeispielfallBeispielfall
15
Sorgfältige Markterkundung
erforderlich, wenn Ausschreibung
vollständig unterbleiben soll
Sorgfältige Markterkundung
erforderlich, wenn Ausschreibung
vollständig unterbleiben soll
SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?
Auftrag kann nur von einem
Marktteilnehmer ausgeführt werdenAuftrag kann nur von einem
Marktteilnehmer ausgeführt werden
ja, aber restriktiv zu behandelnja, aber restriktiv zu behandelnBeschaffungsautonomie vs.
Produktneutralität (s.o.)Beschaffungsautonomie vs.
Produktneutralität (s.o.)
EuGH vom
15.10.2009,
Rs. C-275/08
Beispiel:
OLG Celle vom
24.05.2007,
Az.: 13 Verg 4/07
„Kombitonne“
Zusätzliche Lieferungen des
ursprünglichen AuftragnehmersZusätzliche Lieferungen des
ursprünglichen Auftragnehmers
nur zulässig, wenn Wechsel des
Lieferanten zu „unverhältnismäßig
technischer Schwierigkeit führen
würde“
nur zulässig, wenn Wechsel des
Lieferanten zu „unverhältnismäßig
technischer Schwierigkeit führen
würde“
§ 3 EG
Abs. 4 lit. e
VOL/A
i. d. R. nicht der Fall!i. d. R. nicht der Fall!
unterhalb der Schwellen 20 %
Auftragsvolumenunterhalb der Schwellen 20 %
Auftragsvolumen
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SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?
Zusätzliche DienstleistungenZusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages
wennja, bei max. 50 % des Hauptauftrages
wenn
unvorhersehbares Ereignis undunvorhersehbares Ereignis und
untrennbar vom Hauptauftrag oderuntrennbar vom Hauptauftrag oder
zwar trennbar aber „unbedingt“
erforderlichzwar trennbar aber „unbedingt“
erforderlich
§ 3 Abs. 4 f
lit. f VOL/A
WiederholungsauftragWiederholungsauftrag ja,ja,
§ 3 EG Abs.
4 lit.g VOL/A
Auftrag an Behindertenwerkstätten und
JustizvollzugsanstaltenAuftrag an Behindertenwerkstätten und
Justizvollzugsanstalten
jaja § 3 Abs. 5 lit.
j, k VOL/A
wenn der erste Auftrag im offenen
oder nicht offenen Verfahren
vergeben und Wiederholung dort
angekündigt
wenn der erste Auftrag im offenen
oder nicht offenen Verfahren
vergeben und Wiederholung dort
angekündigt
aber nur im
Unterschwellenbereichaber nur im
Unterschwellenbereich
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Änderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die
Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlichÄnderung der VgV und SektVO durch EU-Richtlinie 2009/33/EG über die
Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge erforderlich
§ 4 VgV und § 4 SektVO§ 4 VgV und § 4 SektVO
Vorgaben zu Energieverbrauch
und Umweltauswirkungen für
Auftraggeber, die Fahrzeuge
beschaffen wollen
Vorgaben zu Energieverbrauch
und Umweltauswirkungen für
Auftraggeber, die Fahrzeuge
beschaffen wollen
Je zwei neue Anlagen zur VgV und
SektVO dienen der Berechnung
des Energieverbrauchs und der
Umweltauswirkungen
Je zwei neue Anlagen zur VgV und
SektVO dienen der Berechnung
des Energieverbrauchs und der
Umweltauswirkungen
5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu5. Bundesrat stimmt neuer VgV und SektVO zu
• (Rücktritt wegen verspäteter Erteilung der Baugenehmigung)
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Sinn und Zweck Sinn und Zweck
Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente
Straßenverkehrsfahrzeuge Förderung des Marktes für saubere und energieeffizente
Straßenverkehrsfahrzeuge
Hersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch
und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickelnHersteller sollen angeregt werden, Fahrzeuge mit niedrigem Energieverbrauch
und geringen CO²- und Schadstoffemissionen zu entwickeln
Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem
Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen
berücksichtigen
Öffentlicher Auftraggeber sollen bei der Beschaffung gegenüber dem
Lebenszyklus anfallenden Energieverbrauch und die Umweltauswirkungen
berücksichtigen
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Umsetzung: Umsetzung:
Vorgaben in der
Leistungsbeschreibung
Technischen Spezifikationen
§ 8 EG VOL/A
Vorgaben in der
Leistungsbeschreibung
Technischen Spezifikationen
§ 8 EG VOL/A
Zuschlagskriterien:
Vorgabe Berechnungsmethode
§ 19 EG VOL/A
Zuschlagskriterien:
Vorgabe Berechnungsmethode
§ 19 EG VOL/A
oder = und
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Zu berücksichtigende Faktoren: Zu berücksichtigende Faktoren:
1. Energieverbrauch 1. Energieverbrauch
2. Kohlendioxyd-Emissionen 2. Kohlendioxyd-Emissionen
3. Emissionen von Stickoxyd 3. Emissionen von Stickoxyd
4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und4. Emissionen von Nichtmethan-Kohlenwasserstoffen und
5. Partikelförmige Abgasbestandteile 5. Partikelförmige Abgasbestandteile
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Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten Berechnungsmethode z. B. Energieverbrauchskosten
Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je
Energieeinheit Gesamtkilometerleistung x Energieverbrauch je Kilometer x Kosten in € je
Energieeinheit
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DefinitionDefinition
1. Preis1. Preis
PreisgleitklauselPreisgleitklausel
StaffelpreiseStaffelpreise
2. Volumen2. Volumen
MindestabnahmeMindestabnahme
Abweichung /
OptionenAbweichung /
Optionen
3. Laufzeit3. Laufzeit
Verlängerungs-
optionVerlängerungs-
option
4. Sonstige Bedingungen4. Sonstige Bedingungen
Regeln für EinzelabrufRegeln für Einzelabruf
HaftungHaftung
GewährleistungGewährleistung
Change RequestChange Request
NutzungsrechteNutzungsrechte
„Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“„Vereinbarung mit dem Ziel, die Bedingungen für Aufträge ... festzulegen“§ 4 EG
VOL/A
6. Rahmenvereinbarungen6. Rahmenvereinbarungen
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VolumenVolumen
„braucht aber nicht abschließend
festgelegt zu werden“„braucht aber nicht abschließend
festgelegt zu werden“
„darf nur geringfügig überschritten
werden“„darf nur geringfügig überschritten
werden“
„so genau wie möglich zu ermitteln
und zu beschreiben“„so genau wie möglich zu ermitteln
und zu beschreiben“
§ 4 EG Abs. 1
S. 2 VOL/A
24
VolumenVolumen§ 4 EG Abs. 1
S. 2 VOL/A
Leerausschreibung ohne AbnahmepflichtLeerausschreibung ohne Abnahmepflicht
Volumen muss gegebenenfalls festgelegt werdenVolumen muss gegebenenfalls festgelegt werden
Kriterien nach geltendem Recht:Kriterien nach geltendem Recht:
Mglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen VorhaltekostenMglw. Ungewöhnliches Wagnis wegen Vorhaltekosten
Unzulässige Markterkundung = vergabefremder ZweckUnzulässige Markterkundung = vergabefremder Zweck
Zulässig!
Art. 1 VKR
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LaufzeitLaufzeit
4 Jahre;
es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit4 Jahre;
es sei denn „besondere Umstände“ rechtfertigen eine längere Laufzeit
§ 4 Abs. 7
VOL/A
„besondere Umstände“:
Investitionen dürfen zurückverdient werden„besondere Umstände“:
Investitionen dürfen zurückverdient werdenIn Vergabevermerk
dokumentieren!
Kartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge
Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werdenKartellrechtliche Bewertung für Bezugsbindungsverträge
Amortisation der Investitionen muss ermöglicht werden
Exklusive BezugsbindungExklusive Bezugsbindung
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Rahmenvereinbarungen mit mehreren AuftragnehmernRahmenvereinbarungen mit mehreren Auftragnehmern
Mit mehreren UnternehmernMit mehreren Unternehmern
KonkretisierungKonkretisierung
mit einem Unternehmermit einem Unternehmer
ZuschlagZuschlag
Bedingungen stehen
nicht alle festBedingungen stehen
nicht alle fest
Bedingungen stehen
festBedingungen stehen
fest
ZuschlagZuschlag ZuschlagZuschlag
§ 4 EG 4 a
VOL/A§ 4 EG 4 b
VOL/A
AngebotsfristAngebotsfrist
AuswertungAuswertung
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Grund- oder
NormalpositionGrund- oder
Normalposition
Bedarf- oder
EventualpositionBedarf- oder
Eventualposition
Wahl- oder
AlternativpositionWahl- oder
Alternativposition
Verbindlich nach-
gefragte Leistungs-
gegenstände
Verbindlich nach-
gefragte Leistungs-
gegenstände
Pflicht zur Ausführung steht
bei Zuschlagserteilung noch
nicht fest.
Pflicht zur Ausführung steht
bei Zuschlagserteilung noch
nicht fest.
Die tatsächlichen
Voraussetzungen der
Ausführung stehen bei
Ausschreibung fest.
Die tatsächlichen
Voraussetzungen der
Ausführung stehen bei
Ausschreibung fest.
Darf nicht auf Planungsmangel
der Vergabestelle
zurückzuführen sein.
Darf nicht auf Planungsmangel
der Vergabestelle
zurückzuführen sein.
Ob Bezug erfolgt,
entscheidet der
Auftraggeber mit
Zuschlag.
Ob Bezug erfolgt,
entscheidet der
Auftraggeber mit
Zuschlag.
Voraussetzung:
„unberechenbare
Komponenten“
Voraussetzung:
„unberechenbare
Komponenten“
Voraussetzung:
erst während der Ausführung
lässt sich erkennen, ob
Ausführung erforderlich
Voraussetzung:
erst während der Ausführung
lässt sich erkennen, ob
Ausführung erforderlich
7. Bedarfs- und Eventualpositionen7. Bedarfs- und Eventualpositionen
28
Verträge sind grundsätzlich RisikomechanismenVerträge sind grundsätzlich Risikomechanismen
8. Ungewöhnliche Wagnisse8. Ungewöhnliche Wagnisse
„Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren
Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“
„Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren
Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann.“
Verbot in
§ 8 Nr. 1 Abs. 2
VOL/A 2006
In VOL/A 2009 nicht mehr
im Text enthalten, gilt
aber als allgemeiner
Grundsatz vgl. § 7
VOB/A 2009
Ausschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten LeistungenAusschreibung von unkalkulierbaren und sehr riskanten LeistungenVK Bund v.
29.05.2001, Az.: VK
1-13/01, S. 16 f.
zulässig
29
TatbestandsmerkmaleTatbestandsmerkmale
Im Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die PreiseIm Voraus nicht einschätzbare Einwirkung auf die Preise
Höhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss
einschätzbar seinHöhe des Risikos und Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung muss
einschätzbar sein
Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn
nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in
Anspruch genommen wird
Bedarfs- und Eventualpositionen können ungewöhnliche Wagnisse sein, wenn
nicht klar ist, ob, wann und für welchen Zeitraum eine Verlängerungsoption in
Anspruch genommen wird BGH NJW 1998,
3636, 3640, 3642
30
Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder BieterBeratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter
Vor Einleitung des VergabeverfahrensVor Einleitung des Vergabeverfahrens
Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren
Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließenAuftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen
9. Vorbefasste Personen9. Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7
EG VOL/A
31
BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen
MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-
beschreibungLeistungs-
beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss
Bedarfs-
feststellungBedarfs-
feststellung
Vorbefassung kann ausgeglichen
werdenVorbefassung kann ausgeglichen
werden
Ausschluss nicht erforderlichAusschluss nicht erforderlich
§ 6 Abs. 7
EG VOL/A
Veröffentlichung der Ausschreibung
Veröffentlichung der Ausschreibung
Mitwirkung an
Entscheidungen
im Verfahren
verboten
Mitwirkung an
Entscheidungen
im Verfahren
verboten§ 16 VgV
32
10. Bietergemeinschaften10. Bietergemeinschaften
Doppelbewerbung: AngebotDoppelbewerbung: Angebot
Mitglied A
Mitglied B
Mitglied C
Bieter-gemeinschaft
1Angebot
AngebotBieter-
gemeinschaft 2
Auftraggeber
33
Doppelbewerbung HintergrundDoppelbewerbung Hintergrund
Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches PrinzipGeheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip
Herleitung aus WettbewerbsgrundsatzHerleitung aus Wettbewerbsgrundsatz
Positive Kenntnis = Absprache!Positive Kenntnis = Absprache!
Mehrfachbewerbung ist unzulässigMehrfachbewerbung ist unzulässig
Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche
Indizien ist unzulässigAusschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche
Indizien ist unzulässigEuGH vom
19.05.2009,
Rs. C-538/07
34
11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen11. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen
FallFall
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden
Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus
Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen
Zu Recht?
35
LösungLösungOLG Brandenburg vom
14.09.2010,
Az.: Verg W8/10;
VK Münster vom 16.12.2010,
Az.: VK 9/10
Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?
Eilverfahren!Eilverfahren!
Prüfung nur auf Überschreitung des BeurteilungsspielraumsPrüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums
hier: Beurteilungsspielraum eingehaltenhier: Beurteilungsspielraum eingehalten
Ausschluss wirksam!Ausschluss wirksam!
Praxistipp Auftraggeber:
Vorsicht wegen
Schadensersatzansprüchen
36
12. Nebenangebote12. Nebenangebote OLG Düsseldorf
vom 18.10.2010,
Az.: VII Verg 39/10
Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene AusführungsartNebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart
Beispiel: Niederdruck- statt HochdrucksprinkleranlageBeispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage
Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?
Preis / LeistungPreis / Leistung PreisPreis
37
Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja ZipollTelefon + 49 (40) 355280-86Telefax + 49 (40) 355280-80E-Mail a.zipoll@heuking.de
Bleichenbrücke 9D-20354 Hamburgwww.heuking.de
Vielen Dank für Ihr Interesse!Vielen Dank für Ihr Interesse!