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EWeRK-WORKSHOPLEITFADEN ZUR VERGABE VON STROM- UND GASKONZESSIONEN UND ZUM WECHSEL DES
KONZESSIONSNEHMERS
DIE EUROPARECHTLICHE PERSPEKTIVE DER
KONZESSIONSVERGABE
am
2. März 2011 in Berlin
Referent: Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner, LL.M.
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Vortragsgliederung
2. März 2011 EWeRK-Workshop
I. Rechtsquellen des EU-Vergaberechts
II. Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts
III. Definition der Dienstleistungskonzession
IV. Tatbestand der Dienstleistungskonzession
V. Beispiele einer Dienstleistungskonzession
VI. Regelungen zur Dienstleistungskonzession
VII. 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht
VIII.Anwendbarkeit der allgemeinen Vergaberegeln
IX. Rechtsschutz
X. Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
Folie 2
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Rechtsquellen des EU-Vergaberechts
Freiberufliche Gewerbliche Lieferleistungen Bauleistungen
Dienstleistungen Dienstleistungen
VOL/A, 2. Absch.
2009
VOF 2009
Vergabeverordnung (VgV)
4. Teil Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
97- 131 („Kartellvergaberecht“)
Richtlinie 2007/66/EG
Rechtsmittelrichtlinie
(RMR)
Richtlinie 2004/18/EG
Vergabekoordinierungsrichtlinie
(VKR)
Richtlinie 2004/17/EG
Sektorenkoordinierungsrichtlinie
(SKR)
VOB/A 2. Absch.
2009
Richtlinie 2009/81/EG
Vergaben im Verteidigungs- u.
Sicherheitsbereich (VVR)
(Umsetzungsfrist: 21.08.2011)
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
Sektorenverordnung (SektVO)
Bau-, Dienst- und Lieferleistungen im
Sektorenbereich
Folie 32. März 2011 EWeRK-Workshop
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Artikel 17 VKR
Artikel 17 VKR:
Dienstleistungskonzessionen
Unbeschadet der Bestimmungen des Artikels 3 gilt diese
Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gemäß
Artikel 1 Absatz 4.
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 4
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Artikel 18 SKR
Artikel 18 SKR:
Bau- oder Dienstleistungskonzessionen
Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder
Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die
eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7
ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser
Tätigkeiten vergeben werden.
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Zwischenergebnis
Zwischenergebnis: Die Dienstleistungskonzession fällt
nicht in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien.
Die Kommission hatte sich zwar ursprünglich für die
Einbeziehung in die Vergaberichtlinien ausgesprochen.
(KOM(90) 372 endg. (ABl. 1991, C 23, S. 1)
Im damaligen Gesetzgebungsverfahren strich der Rat
jedoch sämtliche Bezugnahmen auf
Dienstleistungskonzessionen aufgrund der
unterschiedlichen Gegebenheiten in den Mitgliedstaaten.
(vgl. DOK Nr. 4444-92-ADD-1 v. 25.2.1992)
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts
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Das Kartellvergaberecht ist anwendbar, wenn vier
Voraussetzungen erfüllt sind:
1. Öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 GWB
2. Öffentlicher Auftrag gem. § 99 GWB
3. Schwellenwert erreicht oder überschritten, §§ 100 Abs. 1, 127
GWB, 2 VgV
4. Keine Ausnahme gem. § 100 Abs. 2 GWB
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts
EWeRK-Workshop2. März 2011 Folie 8
§ 99 Abs. 1 GWB:
Öffentliche Aufträge
(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von
öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die
Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder
Dienstleistungen zum Gegenstand haben,(…).
Dienstleistungskonzessionen sind keine „entgeltlichen
Verträge“ und damit kein öffentlicher Auftrag gemäß § 99
Abs. 1 GWB.
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
§ 1 SektVO
§ 1 SektVO:
Anwendungsbereich
(1) Diese Verordnung gilt für Auftraggeber nach § 98
Nummer 1 bis 4 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen. Sie trifft nähere
Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen, die im
Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der
Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs
(Sektorentätigkeiten) vergeben werden. Bau- und
Dienstleistungskonzessionen sind nicht umfasst.
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Definition der Dienstleistungskonzession
EWeRK-Workshop2. März 2011 Folie 10
Artikel 1 Abs. 4 VKR:
„Dienstleistungskonzessionen“ sind Verträge, die von
öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit
abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der
Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung
der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der
Zahlung eines Preises besteht.
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Definition der Dienstleistungskonzession
EuGH, Urt. v. 13.10.2005, C-458/03, Parking Brixen, Rn.
40:
„In dem (…) Fall erfolgt die Bezahlung des
Dienstleistungserbringers hingegen nicht durch die
betreffende öffentliche Stelle, sondern aus den Beträgen,
die Dritte für die Benutzung des betreffenden Parkplatzes
entrichten. Diese Art der Bezahlung bringt es mit sich,
dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der
fraglichen Dienstleistungen übernimmt, und ist damit
kennzeichnend für eine öffentliche
Dienstleistungskonzession.“
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Tatbestand der Dienstleistungskonzession
Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer
Dienstleistungskonzession lauten somit:
1. Die öffentliche Stelle betraut den Konzessionär mit der
Durchführung einer Dienstleistung,
2. der Konzessionär erhält als Vergütung das Recht zur Verwertung
der eigenen Leistung, gegebenenfalls zuzüglich eines Preises,
und
3. der Konzessionär trägt das wirtschaftliche Risiko.
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Tatbestand der Dienstleistungskonzession
Nicht erforderlich ist, dass der Konzessionär das gesamte
Risiko der wirtschaftlichen Leistungserbringung trägt, er
muss jedoch das Risiko zumindest zu einem erheblichen
Teil tragen.
EuGH, Urt. v. 10.9.2009, C-206/08, Eurawasser
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 13
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Beispiel einer Dienstleistungskonzession
Beispiel 1: Das Land Brandenburg (AG) verpflichtet ein
Unternehmen, tierische Nebenprodukte im Land
Brandenburg zu beseitigen. Das beseitigungspflichtige
Unternehmen erhebt von den Besitzern der Tierkörper
und sonstiger tierischer Nebenprodukte Gebühren und
Auslagen aufgrund einer Satzung nach Maßgabe des
Kommunalabgabengesetzes. Das Land Brandenburg
ersetzt den Beseitigungspflichtigen auf Antrag bis zu
einem Drittel der angemessenen Kosten.
(OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.1.2010 - Verg W 7/09)
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 14
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Beispiel einer Dienstleistungskonzession
Beispiel 2: Die Stadt X (AGin) räumt dem Unternehmen
für 12 Jahre das ausschließliche Recht ein, in ihren U-
Bahn-Fahrzeugen digitale Passagierinformationen
(genannt EPIS) einschließlich Werbung und Sponsoring
online zu verbreiten. Das Unternehmen soll sich über
Werbeeinnahmen finanzieren. Für jeden ausgerüsteten
Wagen erhält die AGin eine feste jährliche Vergütung,
zusätzlich ist sie prozentual an den Einnahmen aus dem
Verkauf von Werbezeiten beteiligt.
(BayObLG, Beschluss vom 11.12.2001 - Verg 15/01)
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 15
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Regelungen zur Dienstleistungskonzession
Die Kommission hat zwei Mitteilungen veröffentlicht, die
auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
betreffen:
Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im
Gemeinschaftsrecht v. 12.4.2000, ABl. 2000 Nr. C 121/02, S. 4 ff.
Mitteilung v. 23.6.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das
Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt,
die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinie fallen, ABl.
EG C 179/2.
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 16
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
§ 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht
Ist das Vergaberecht auf Verträge im Sinne des § 46 Abs.
2 EnWG anwendbar?
Salje spricht sich für die Anwendbarkeit der SKR aus (Kommentar
zum EnWG, 1. Aufl. 2006, § 46, Rn. 145 f).
Albrecht verneint die Anwendbarkeit des Vergaberechts insgesamt
mit dem Argument, dass das energierechtliche Regime dem
vergaberechtlichen vorgehe (in: Schneider/Theobald, Handbuch
zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, § 8 Rn. 93; ebenso
Büdenbender, EnWG, 1. Aufl., § 13, Rn. 9).
Die hM verneint die Anwendbarkeit jedenfalls des
Kartellvergaberechts, da kein öffentlicher Auftrag vorliege (vgl.
auch Gemeinsamer Leitfaden BKartA und BNetzA v. 15.2.2010,
Rn. 14; Ortner, VergabeR 2008, 608 ff.).
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
§ 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht
Bei Verträgen nach § 46 Abs. 2 EnWG könnte es sich um
eine Dienstleistungskonzession handeln.
Dies hängt jeweils im Einzelfall davon ob, ob der
Konzessionär das wirtschaftliche Risiko trägt. Dabei sind
etwa folgende Aspekte zu bedenken:
Die Kunden können in der Regel nicht auf einen Konkurrenten des
Konzessionär ausweichen
Die Höhe des Konzessionsentgelts ist gesetzlich geregelt
Der Vertrag läuft in der Regel für 20 Jahre
Die Kosten der Übernahme sind vorher oft ungewiss
Die Nachfrage der Kunden kann sich in 20 Jahren ändern
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
§ 46 Abs. 2 EnWG und Vergaberecht
Insgesamt wird das wirtschaftliche Risiko wohl regelmäßig
bei dem Neukonzessionär liegen, so dann eine
Dienstleistungskonzession zu bejahen wäre.
BKartA/BNetzA lassen in dem gemeinsamen Leitfaden
offen, ob es sich bei der Vergabe von Konzessionen nach
§ 46 Abs. 2, 3 EnWG um eine Dienstleistungskonzession
handelt. Gleichwohl bejahen sie die Anwendbarkeit der
allgemeinen Vergabeprinzipien (Leitfaden, Rn. 15).
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Allgemeine Vergaberegeln
Vergaberegeln bei Vorliegen einer
Dienstleistungskonzession: Der Europäische
Gerichtshof hat mehrfach betont, dass bei der
Vergabevon Dienstleistungskonzessionen die
Grundregeln des EGV (jetzt AEUV) im Allgemeinen und
das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der
Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten sind.
Dabei enthält das Diskriminierungsverbot eine
Verpflichtung zur Transparenz, da nur so festgestellt
werden kann, ob es beachtet worden ist.
(Vgl. etwa Urt. v. 21.7.2005, C-231/03, Coname, Rn. 16)
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Vergaberegeln
Kommissions-Mitteilung v. 23.6.2006:
„Die Wahl des für die Vergabebekanntmachung am besten
geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Auftraggebers. Ein
maßgebendes Kriterium sollte dabei die Einschätzung der
Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar
insbesondere mit Blick auf den Auftragsgegenstand, den
Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden
Wirtschaftszweig.“
Im Internet ist der Konzessionsvertrag bei
Binnenmarktrelevanz bei eNotices („TED“) zu
veröffentlichen.
§ 46 Abs. 3 EnWG ist mE insofern unionsrechtskonform
auszulegen, d.h. eine EU-Veröffentlichung kommt auch in
Betracht, wenn im Gemeindegebiet weniger als 100.000 Kunden
angeschlossen sind.2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 21
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Vergaberegeln
Aus dem Transparenzgrundsatz folgt mE, dass die
Eignungs- und Zuschlagskriterien den Bewerbern vor
Angebotsabgabe bekannt zu machen sind.
(Vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002, C-470/99, Universale Bau AG, Rn.
99 sowie Gemeinsamer Leitfaden, Rn. 22)
Die Abforderung von Unterlagen und Erklärungen zur
Eignung müssen durch den Auftragsgegenstand
gerechtfertigt sein.
Aus dem Wettbewerbsgrundsatz folgt, dass möglichst drei
Angebote verglichen werden sollten. Das
Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nach Art. 28 Abs.
2 GG wird mE insofern (rechtmäßig) beschränkt.2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 22
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Rechtsschutz
Dienstleistungskonzession Dienstleistungsauftrag (oberhalb der Schwelle)
Kein Primärrechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren
Aber:
Rechts- und Fachaufsicht
Unterlassungsansprüche
(insb. §§ 1, 3, 8 UWG, § 33 GWB)
Schadensersatz (Sekundärrechtsschutz)
Beschwerde bei der Europäischen Kommission
Primärrechtsschutz durch Zivilgericht oder Verwaltungsgericht gegeben. Allerdings kann dadurch idR nicht effektiv der Zuschlag verhindert werden („stumpfes Schwert“).
Primärrechtsschutz
durch Nachprüfungsverfahren
1. Instanz: Vergabekammer
2. Instanz: Vergabesenat
(Divergenzvorlage zum BGH)
Vorteil für Bieter: Zuschlagsverbot
Schadensersatz
Beschwerde bei der Europäischen Kommission
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
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Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Stolzenau
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 26
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 28
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 29
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
2. März 2011 EWeRK-Workshop Folie 30
Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Aktuelle Ausschreibung Gemeinde Stolzenau
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Die europarechtliche Perspektive der Konzessionsvergabe
Was als nächstes kommt
Mitteilung der Kommission v. 27.10.2010 (KOM(2010) 608
endgültig), dort Vorschlag 18:
Die Kommission wird im Jahr 2011 eine Rechtsetzungsinitiative
zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf den Weg
bringen. Klare und angemessene Regeln würden den
europäischen Unternehmen einen besseren Marktzugang
verschaffen und gleichzeitig Transparenz, Gleichbehandlung und
gleiche Spielregeln für alle Wirtschaftsbeteiligten gewährleisten.
Öffentlich-private Partnerschaften würden gefördert und
Dienstleistungsnutzer und öffentliche Auftraggeber könnten von
einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis profitieren.
Die Mehrheit der interessierten Kreise aus Deutschland
spricht sich gegen eine Rechtsetzungsinitiative aus
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